موسسه حقوقی عدل محمد حسنی


موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری وارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- پنجشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٧

 

سید مرتضی بختیاری وزیر دادگستری در نامه‌ای به روسای دادگستری‌های سراسر کشور، نحوه محاسبه دیه در سال 89 را ابلاغ کرد.

به گزارش پایگاه اطلاع رسانی دولت، در این نامه آمده است: در اجرای ماده 297 قانون مجازات اسلامی و با عنایت به فتوای مقام معظم رهبری و اخذ نظر اشخاص خبره و مراکز ذیربط، قیمت سوقیه اعیان 3گانه موضوع احکام دیه مندرج در بندهای 1، 2 و 3 ماده مذکور به شرح زیر برای سال 1389 که به تصویب ریاست قوه قضائیه رسیده، اعلام می‌شود. مقتضی است کلیه مراجع قضایی ارقام زیر را مبنای محاسبه دیه قرار دهند.

1-ارزش‌ ریالی دیه کامل بر مبنای قیمت عین بند 1 ماده 279 قانون مجازات اسلامی چهارصد و پنجاه میلیون ریال (450000000)

2-ارزش ریالی دیه کامل بر مبنای قیمت عین بند 2 ماده 279 قانون مجازات اسلامی پانصد و پنجاه میلیون ریال (550000000)

3-ارزش ریالی دیه کامل بر مبنای قیمت عین بند 3 ماده 279 قانون مجازات اسلامی نهصد میلیون ریال (900000000)

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٥

 

به گزارش روز سه شنبه ایرنا، "ابراهیم ابراهیمی" توضیح داد: به نظر می‌رسد که مقررات مربوط به ایجاد وحدت رویه قضایی و ضرورت تصویب این قبیل مقررات به ضرورت قضاوت صحیح و عادلانه برمی‌گردد چون قضاوت امری اجتهادی و استنباطی است و استنباط قضات از یک ماده قانونی ممکن است مختلف باشد.
این مقام قضایی افزود: اختلاف استنباط از قانون در پاره‌ای موارد موجب صدور آرای متفاوت شود، بنابراین قانونگذار برای جلوگیری از تشتت آرا به دیوانعالی کشور که عالی‌ترین مرجع قضایی کشور محسوب می‌شود، ماموریت داده است که با ملاحظه و بررسی استنباط های مختلف منتهی به صدور آرای متفاوت، استنباط صحیح را در قالب رای وحدت رویه قضایی به دادگاه‌های سراسر کشور اعلام کند.
معاون قضایی دیوانعالی کشور یادآورشد: این دیوان همواره به حکم قانون و برای انسجام بیشتر امور قضایی، این وظیفه سنگین و خطیر را به دوش کشیده که حاصل آن در آرای وحدت رویه قضایی قابل مطالعه است.
به گفته ابراهیمی، این آرا با تلاش اداره وحدت رویه قضایی و جلب همکاری تعدادی از قضات باتجربه و دانشمند دیوانعالی کشور در دو جلد مدنی و جزایی چاپ شده است.
وی افزود: نخستین رای وحدت رویه قضایی به شماره 224 در تاریخ 27 مهرماه سال 1323 درباره مقررات امور حسبی صادر شده و در مواد 42 و 43 قانون امور حسبی مصوب سال 1319 به جواز قانونی صدور رای وحدت رویه قضایی از هیات عمومی دیوانعالی کشور تصریح کرده‌اند که به نقل ماده 43 آن اکتفا می‌شود.
ابراهیمی با استناد به رای یادشده توضیح داد: دادستان دیوان، تمیز از هر طریقی که مطلع به سوء استنباط از مواد این قانون در دادگاهها شود یا از اختلاف نظر دادگاهها راجع به امور حسبی، اطلاع حاصل کند که مهم و موثر باشد، نظر هیات علمی دیوانعالی کشور را خواسته و به وزارت دادگستری اطلاع می‌دهد که به دادگاهها ابلاغ شود و دادگاهها نیز مکلفند طبق نظر مزبور رفتار کنند.
وی با بیان اینکه در سال 1328 ماده واحده قانون رویه تصویب شد، افزود: بر اساس این ماده واحده ، هرگاه در شعب دیوانعالی کشور در مقایسه با موارد مشابه رویه‌های مختلف اتخاذ شده باشد، به تقاضای وزیر دادگستری یا رییس دیوانعالی کشور یا دادستان کل، هیات عمومی دیوانعالی کشور که در این مورد لااقل با حضور سه چهارم از رییسان و مستشاران دیوان مزبور تشکیل می‌شود، موضوع را بررسی و درباره آن اتخاذ نظر می‌کنند.
ابراهیمی ادامه داد: در این صورت ، نظر اکثریت هیات مزبور برای شعب دیوانعالی کشور و برای دادگاهها در موارد مشابه، لازم‌الاتباع است و جز به موجب نظر هیات عمومی یا قانون قابل تغییر نخواهد بود.
معاون قضایی دیوانعالی کشور افزود: در ماده 3 مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب اول مرداد ماه 1323 با اصلاحات بعدی نیز به این اختیار قانونی تاکید به جواز دادستان کل به طرح موارد مربوط به وحدت رویه قضایی در هیات عمومی تصریح شد .
اصل 161قانون اساسی با بیانی روشن‌تر از مقررات سابق، رسالت اصلی و اساسی وظیفه دیوانعالی کشور را معلوم و به ایجاد وحدت رویه قضایی تصریح کرده که در ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 ترتیب آن معین شده است.
ابراهیمی گفت: با استناد به اصل یادشده، هرگاه در شعب دیوانعالی کشور یا هر یک از دادگاههای در موارد مشابه اعم از حقوقی یا کیفری و امور حسبی با استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود، رییس دیوانعالی کشور یا دادستان کل کشور به هر طریقی که آگاه شوند، مکلفند نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند.
این مقام قضایی توضیح داد:به موجب بند سوم اصل 156 قانون اساسی، نظارت بر حسن اجرای قوانین به طور کلی از تکالیف و وظایف قوه قضاییه است که به موجب اصول 173 و 174 قانون اساسی، نظارت قوه قضاییه در دوایر دولتی از طریق دیوان عدالت اداری و سازمان بازرسی کل کشور در دوایر دولتی اعمال می‌شود.
به گفته وی، ماموریت نظارت بر اجرای صحیح قوانین در دادگاهها نیز به دیوانعالی کشور محول شده که از جمله آن ایجاد رویه واحد قضایی، رسیدگی فرجامی و صدور آرا، هیات عمومی شعب حقوقی و کیفری است.
ابراهیمی یادآورشد که دیوانعالی کشور طبق اصل 161 قانون اساسی و مقرراتی که در جهت این اصل تصویب شده است، در بستر قانون حرکت می‌کند و نباید شبهه قانونگذاری و تجاوز به حریم مقدس قوه مقننه به ذهن بعضی‌ خطور کند.
وی افزود: قوای سه‌گانه کاملا منفک از هم بوده و هر کدام به تکالیف قانونی خود عمل می‌کنند و هیات عمومی دیوانعالی کشور نیز در راستای منظور قانونگذار و در اجرای مصوبات مجلس و شورای نگهبان انجام وظیفه کند و برای اعمال مدیریت صحیح قضایی محاکم، با ارایه استنباط صحیح قانونی ایجاد رویه واحد قانونی می‌کند.
معاون قضایی دیوانعالی کشور، در مورد پرونده وحدت رویه شماره 86/6 توضیح داد: در استنباط از مواد 31 و 32 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 و مواد 2 و 31 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 آرای متفاوت صادر شده بود .
وی افزود: موضوع در جلسه هیات عمومی مطرح و رای شعبه 15 تجدیدنظر استان تهران با نظر اکثریت قریب به اتفاق اعضا، مبنی بر الزامی نبودن دخالت وکیل برای اقامه دعاوی حقوقی، شکایت از آرا و دفاع از آنها، صحیح و تصمیم گرفتند که دخالت وکیل الزامی نیست که شماره رأی 714 و تاریخ صدور آن نیز 11/12/1388 می‌باشد.
ابراهیمی تصریح کرد: در ماده 32 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 مقرر شده است در نقاطی که وزارت دادگستری اعلام کند، اقامه تمام یا بعضی از دعاوی حقوقی و نیز شکایت از آرا و دفاع از آنها در دادگاه‌های دادگستری با دخالت وکیل دادگستری خواهد بود.
به گفته وی، کانون وکلای دادگستری مکلف شده است که در نقاط اعلام شده برای اشخاص بی‌بضاعت یا کسانی که قادر به تایید حق‌الوکاله در موقع انتخاب وکیل نیستند، وکیل معاضدتی تامین کند.
وی افزود: چنانچه پس از ابلاغ تصمیم وزارت دادگستری به الزامی بودن دخالت وکیل در یک یا چند نقطه، امکان تعیین وکیل معاضدتی در محل محدود شد یا تعدادی وکلای معاضدتی تامین شده به علت افزایش دعاوی با میزان احتیاجات محل یا محل‌ها، هماهنگ نباشد وزارت دادگستری تا تامین امکانات متناسب، اجرای تصمیم خود را متوقف می‌کند .
ابراهیمی اضافه کرد: تعمیم الزامی بودن دخالت وکیل به سراسر کشور بدون آنکه وکیل معاضدتی کافی داشته باشیم، منظور قانونگذار نیست.
وی تصریح کرد: به علاوه در اصل 34 و 35 قانون اساسی دادخواهی و انتخاب وکیل، حق مسلم هر فرد اعلام شده است و نمی‌توان مردم را به خاطر عدم توانایی تعیین وکیل از مراجعه به دادگستری که طبق اصل 159 قانون اساسی مرجع تظلمات عمومی است، محروم کرد.
این مقام قضایی اضافه کرد: در ماده 34 اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 هم تاکید شده است که اجرای مقررات این قانون نباید حق تظلم و مراجعه مستقیم و بدون مانع اشخاص به دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور را از آنان سلب کند و مرتکب رفتار خلاف نظر قانونگذار شد.
http://www.irna.ir/View/FullStory/?NewsId=1015896

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

به نظر کارشناسان انحراف و جرم مفاهیمی‌نزدیک به هم هستند و کسانی که مورد مجازات قرار می‌گیرند از نظر جامعه نیز منحرف و خلافکار محسوب می‌شوند




به نظر کارشناسان انحراف و جرم مفاهیمی‌نزدیک به هم هستند و کسانی که مورد مجازات قرار می‌گیرند از نظر جامعه نیز منحرف و خلافکار محسوب می‌شوند.

دکتر جعفر سخاوت، استاد دانشگاه بحث خود را با عنوان "بررسی مفهوم جرم از دیدگاه جامعه‌شناسان معاصر" با طرح یک سؤال اساسی در این حوزه آغاز کرده و می‌گوید : "آیا رفتارهایی که به نام رفتارهای مجرمانه شناخته شده‌اند، فی نفسه جرم محسوب می‌شوند.

دکتر سخاوت توضیح می‌دهد: آنچه در جامعه به عنوان رفتار انحرافی شناخته می‌شود، تا حدودی شامل برخی جرایم مانند سرقت، قتل و خشونت‌های فردی است؛ اما این عبارت نزد عموم جامعه، در مورد بسیاری از انواع رفتارهای دیگر مانند تخلفات رانندگی، عدم پرداخت مالیات، کودک آزادی و ... هم پوشانی ندارد و عکس‌العمل احساسی افراد نیز در مقابل این 2 دسته متفاوت است.

به عقیده وی، جامعه‌شناسان همواره با این سؤال مواجه بوده‌اند که آیا تعریف واحدی وجود دارد که بتواند انواع انحرافات را پوشش دهد؟ برخی از آنها در پاسخ به این پرسش، به تفاهم رسیده‌اند که هر رفتاری که برخلاف هنجارها و نرم‌های اجتماعی باشد، اعم از هنجارهایی که در زندگی روزمره تعریف شده و یا نرم‌هایی که قانون برای آنها مجازات تعیین کرده است، تحت عنوان انحراف مورد بررسی قرار می‌گیرد.

به گفته سخاوت، جامعه‌شناسان پوزیتویستی رفتارها را به 2 دسته رفتارهای انحرافی و رفتارهای معمولی تقسیم کرده‌اند؛ اما مسئله آنجاست که اگر رفتاری را به عنوان رفتار انحرافی بشناسیم، این که چه کسی این رفتار را انجام داده و شرایط وقوع این مسئله چه بوده است، مورد غفلت خواهد ماند. به عنوان مثال، دزدی مسلحانه افراد حرفه‌ای به همان اندازه در این تعریف جرم و انحراف محسوب می‌شود که برداشتن پولی توسط فرد مستأصلی برای تهیه غذای خانواده خود..

وی در ادامه بحث خود یادآور شد که جامعه‌شناسان مدرن 2 ایراد را به این گونه تعریف‌های پوزیتویستی وارد می‌دانند؛ نخست آن که افراد منحرف و مجرم در دسته‌ای متفاوت از افراد عادی و غیرمجرم قرار می‌گیرند و دوم این‌که گفته می‌شود هدف از دستگیری و مجازات مجرمان، کنترل جرم در جامعه است و این در حالی است که میزان مؤثر بودن شیوه‌های کنترل کننده جرم در جامعه برای کاهش و یا توقف آن موضوعی قابل بحث است. در این زمینه نباید از نظر دور داشت که حتی گاهی در زندان‌ها خرده‌فرهنگ‌های گرایش به جرم شکل گرفته و تقویت می‌شوند.

دکتر سخاوت می‌گوید: از دیدگاه جامعه‌شناسان غیرپوزیتویست، مثل متعلقان مکتب کنش متقابل نمادین، هنجارهای اجتماعی اساس رفتارهای آدمی نیست؛ بلکه این هنجارها تنها عواملی هستند که وارد ذهن شده و رفتار را تعیین می‌کنند، چنانچه حتی ایفای نقش‌های اجتماعی براساس هنجارها نیست. به عنوان مثال وقتی یک پلیس با گروهی معترض روبه‌رو می‌شود، نقش او در هنجار حاکم بر آن، تنها یک عامل است که مهم‌تر از این عامل، تصمیم او در آن شرایط ویژه برای ایجاد سدی در مقابل جمعیت روبه‌روست.

وی تأکید می‌کند: هنجارهای اجتماعی تنها تعیین‌کننده عمل و رفتار افراد نیست و در بررسی رفتارهای اجتماعی باید عوامل دیگری را نیز در نظر آورد. علاوه بر این، در تقسیم‌بندی افراد به دسته‌های مجرم و غیرمجرم، انگیزه‌های مجرمان برای رفتار متفاوت از انگیزه‌ها و آرمان‌های افراد معمولی شناخته شده و این در حالی است که جامعه‌شناسانی مانند مرتن به این نتیجه رسیدند که مردم عادی هم به لحاظ انگیزه‌ها، آرمان‌ها و آرزوها، مشابهت‌های زیادی با گروه دیگر دارند؛ اما تفاوت در اینجاست که فرصت و امکانات برای مردم عادی تا حد زیادی مهیاست؛ ولی کج‌روان اجتماعی از بسیاری از این موارد محروم هستند، بنابراین برای رسیدن به ایده‌ها و آرمان‌های خود از راه‌های دیگری پیروی می‌کنند.

این متخصص جامعه‌شناسی مسائل و آسیب‌های اجتماعی تصریح می‌کند: تشدید قوانین علیه انحراف، به خصوص در مورد انحرافات دسته دوم که بر سر آنها در جامعه اختلاف نظر وجود دارد، باعث بالا رفتن آمار جرایم می‌شود. این امر برخی متخصصان علوم اجتماعی را به بازتعریف مقوله جرم واداشته و آنها در این زمینه به این نتیجه رسیدند که هر آنچه در میان مردم ایجاد اضطراب و نگرانی کرده و این فکر را در ذهن آنها به وجود آورد که باید کاری انجام داد و یا این‌ که کسی که این عمل را انجام داده باید مشکلی داشته باشد، جرم و انحراف شناخته می‌شود. در واقع باید گفت انحراف مفهوم ثابت و تغییرناپذیری نیست؛ بلکه به عنوان طیفی شناخته می‌شود که برای جامعه احساس خطر ایجاد کرده و نظر مسئولان را به کنترل اجتماعی جلب کند.

مفهوم حقوقی جرم

دکتر محمدعلی اردبیلی، مدرس حقوق کیفری در دانشگاه این موضوع را از دید دیگری مورد بحث قرار می‌دهد.

وی می‌گوید: ما در حوزه‌های مختلف علوم انسانی با نوعی تشتت و تعارض روبه‌رو هستیم. در زمینه مباحث مربوط به جرم و مجازات نیز شاید چون به توافق جمعی نرسیده‌ایم، جامعه‌شناسان و جرم‌شناسان در بسیاری از مواقع، موضوع را به قانون‌گذار حواله می‌دهند؛ یعنی می‌گویند جرم آن چیزی است که قانون‌گذار آن را جرم می‌داند. در این شرایط، بسیاری از حقوق‌دانان تلاش کردند تعریفی از جرم از دید قانون ارائه دهند؛ ولی موفقیت چندانی به دست نیاورده‌اند.

وی می‌افزاید: از سوی دیگر، مسئله آنجاست که گاه در شرایطی تعریف جرم به قانون و قانون‌گذار حواله داده می‌شود که در جامعه نه قانون جای خود را پیدا کرده و نه نهادهای قانون‌گذاری و حدود قانون کاملاً مشخص ‌است. در این وضع، تنها نوعی رفتار از نظر جامعه و عرف جرم شناخته شده و مردم با متخلفان برخورد می‌کنند.

اردبیلی می‌گوید: همان‌طور که می‌دانید، در دموکراسی‌های اروپایی، مجلس قانون‌گذاری همواره مظهر اراده عمومی بوده و هر آنچه تصویب کند، همان قانون است و قوه یا قوایی فراتر از آن وجود ندارد؛ البته واضح است که قواعد مدونی نیز برای مجلس قانون‌گذاری وجود دارد و بلاتردید اگر این مجلس، قانونی برخلاف اصول دموکراسی صادر کند، نهاد دیگری که نگهبان قانون اساسی است، با آن برخورد خواهد کرد.

امیرحسین زمردیان، کارشناس نیز در این باره نوشته است: اگرچه 2 رشته تخصصی جرم‌شناسی و انحرافات اجتماعی از بدنه 2 دانش مختلف حقوق قضایی و جامعه شناسی جدا شده‌اند؛ اما در واقع هر دو از 2 زاویه متفاوت به مفهوم مشترک یا به معنای عام کلمه می‌پردازند.

تعریف حقوق‌دانان برای بازشناسی پدیده‌های بزهکارانه

در یک تعریف تخصصی، حقوق‌دانان کیفری برای بازشناسی یک پدیده بزهکارانه به عنوان جرم 2 شرط اساسی در نظر می‌گیرند؛نخست مخالف با نظم اجتماعی باشد و دوم به وسیله قانون جزا پیش بینی و برای آن مجازات تعیین شده باشد. به نظر می‌رسد این تعریف تا حدودی دچار ابهام است. در عوض تعریف قانون‌گذار در ماده 2 قانون مجازات اسلامی‌جامع و مانع است. در ماده 2 این قانون آمده است: این تعریف مورد وثوق اکثریت حقوق‌دانان است؛ زیرا مبتنی بر اصل حقوقی و کاملاً عملیاتی است. بدین معنی که براساس این تعریف با مراجعه به مجموعه قوانین جزایی هر کشور به آسانی و قطعیت می‌توان دریافت که آیا یک فعل مشخص جرم است یا خیر که این ویژگی موجب جلوگیری از افتراق نظر و ابهام می‌شود.

جامعه شناسان و نقض روش‌های موافق قاعده

از دیدگاهی دیگر، جامعه شناسان به جای واژه‌های و کلمه انحراف را به کار می‌برند و آن را تعریف می‌کنند. ‌

جامعه شناسان معتقدند، آنچه باعث می‌شود یک عمل انحراف و یک فرد منحرف دانسته شود، وجود تناقض آشکار بین خصوصیات عمل فرد و قاعده‌ای است که عمومیت دارد. در واقع در تمام جوامع صرف نظر از رژیم سیاسی و نظام و ضوابط نهادی، افراد یا گروه‌هایی هستند که کاملاً با ارزش‌ها، الگوها و هنجارهای جامعه‌ای که به آن بستگی دارند، منطبق نیستند. گاهی با برخی از آن ارزش‌ها ناسازگار بوده، از راهی می‌روند که با روش‌های مرسوم در جامعه اختلاف دارند. این عمل انحراف اجتماعی نامیده می‌شود.

با نگاهی به تعاریف پیشین درمی‌یابیم، مرجع این که فعلی جرم خوانده شود قانون و قانون‌گذار است، در صورتی که معیار برای سنجش انحراف آمیز بودن یک رفتار، جامعه و باورهای اجتماعی است. ‌

بررسی تطبیقی 2 مفهوم جرم و انحراف

با بررسی تطبیقی 2 مفهوم پیش گفته به نکاتی درخور توجه و ارزشمندی دست خواهیم یافت:

- شکل اول: ‌در یک حالت باثبات و طبیعی، رفتارهایی که از نظر بیشترین افراد جامعه خوانده می‌شوند و باعث آزار وجدان جمعی می‌شوند از طرف قانون‌گذار هم مشمول مجازات قرار می‌گیرند و در نتیجه مشمول تعریف جرم نیز می‌شوند. در چنین شرایطی قانون‌گذار سعی می‌کند با ایجاد ترس در اشخاص از انجام یا تکرار جرم جلوگیری کند. از طرف دیگر مجازات مجرم باعث می‌شود تا وجدان جمعی که از رودررو شدن با جرم مجروح و متأثر شده است تا حدودی التیام یابد و این دو کارکرد باعث می‌شوند تا احساس امنیت در مردم گسترش یابد و جامعه بهینه و کارآمد شود.

- شکل دوم: ‌این است که رفتار و یا کنشی از طرف جامعه به عنوان عمل انحراف آمیز شناخته می‌شود؛ اما قانون‌گذار به دلیل ایجاد تالی فاسد و یا قابل اثبات نبودن وقوع جرم از معرفی این کنش به عنوان جرم خودداری می‌کند. به عنوان مثال اقدام به خودکشی به‌شدت با هنجارهای جوامع مختلف در تعارض بوده و در مذاهب مختلف نیز نکوهش شده و جزو گناهان بزرگ قرار گرفته است. با این حال برای این عمل معمولاً مجازاتی در نظر گرفته نشده و در قوانین گوناگون به عنوان یک جرم شناخته نمی‌شود که دلیل آن می‌تواند توجه قانون‌گذاران به این نکات باشد که تعیین مجازات برای خودکشی نمی‌تواند موجب پیشگیری از اقدام به آن شود؛ زیرا مرتکب آنقدر دلزده و منفعل است که تصور مجازات در صورت زنده ماندن هم نمی‌تواند باعث انصراف وی شود. از طرف دیگر هر چند که وجدان جامعه را مخدوش می‌کند؛ ولی مجازات خودکشی کننده نمی‌تواند باعث ایجاد احساس اجرای عدالت در بین مردم و التیام آنان شود. بلکه امری که می‌تواند باعث آسودگی جامعه شود شناسایی دلایل خودکشی فرد و رفع آن است. برای ارائه مثال‌های بیشتر می‌توان به اعمال دروغگویی و غیبت نیز اشاره کرد که هر چند هر دو به شدت انحراف آمیز و ضداجتماعی به نظر می‌رسند؛ اما قانون‌گذاران جوامع مختلف احتمالاً به دلیل عدم امکان اثبات آنان را نیز به عنوان جرم معرفی نکرده‌اند.

- شکل سوم: ‌این است که فعلی در قانون به عنوان جرم شناخته شود و برای آن مجازات تعیین گردد؛اما در دیدگاه بیشتر مردم به عنوان کنش انحراف آمیز تلقی نشود. به عنوان مثال زمانی که کشور هند تحت استعمار انگلیس بود، نشستن بر صندلی هایی که مخصوص خارجی‌ها بود برای هندی‌ها یک عمل مجرمانه تلقی می‌شد و آنان از این کار منع شده بودند و در صورت انجام مجازات می‌شدند. پرواضح است که در این مورد مفهوم جرم با تعریف انحراف‌، افتراق بسیاری دارد و قانون‌گذار آن موقع عملی را که به هیچ صورت انحراف آمیز و ناپسند نبود به صورت جابرانه و تبعیض آمیز جرم معرفی کرده بود. برای گردآوری مطالب پیشین می‌توان بیان داشت که هرچه مفهوم اجتماعی انحراف با مفهوم حقوقی جرم همپوشانی بیشتری داشته باشد، قانون‌گذار در آن جامعه به برآیند باورهای عمومی‌و هنجارها توجه بیشتری نشان داده است و با بدنه جامعه ارتباط مستقیم و ملموسی دارد.

جعفرشریعتی


منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/9107/Default.aspx

 

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

 

دکترسید حسن امامی فصل پنجم – قرارداد عدم مسئولیت بقیه ازشماره قبل Le contrat de non rospsonsabilite قرارداد عدم مسئولیت بین متضررومرتکب عمل زیان آور نسبت بتمام یا قسمتی از ضرروقبل ازپیدایش عمل ویا ضرردرمسئولیت مدنی، برخلاف نظم عمومی میباشد وباطل وبلااثر است. ازنظر اخلاقی واجتماعی نمیتوان دراثر چنین قراردادی مرتکب را مبری دانست ، زیرا قراردادمزبوربالمال اجازه رفتارباسوءنیت ویابی احتیاطی درعمل ارتکابی میباشد وامیددارد که شخص دراعمال خود رعایت احتیاطهای لازم را ننماید واهمال وسهل انگاری راپیشه خود قراردهد چه از طرف دیگر متضرربدون آنکه عواقب عمل ارتکابی را بداند واهمیت ومقدارخسارتیکه درنتیجه بی احتیاطی وبی مبالاتی باومتوجه میشود معلوم باشد ازآن صرفنظر نموده است ودور ازعقل سلیم است که انسان خودرا درمعرض حوادث زیان آور قراردهد خواه بدنی باشد یا روانی، سلامتی باشد یا حیثیتی یامالی. برای روشن شدن موضوع قرارداد عدم مسئولیت متذکر میشود که قرارداد تعهد بانجام امری بردو نوع است . 1-تعهد بوسیله 2- تعهد به نتیجه 1- تعهد بوسیله- وآن تعهد بانجام عمل معین بمنظور رسیدن به نتیجه حاصل ازآنست مانند تعهد پزشک وجراح بمداوا وعمل جراحی بیمار.منظور از قرارداد باپزشک در مداوای بیمار ویا قرارداد عمل جراحی باجراح آنستکه پزشک بوسیله اقدامات لازم که مورد تعهد بآنست به بیمار بهبود بخشد لذا متعهد باید باکمال احتیاط ومراقبت لازم در انجام عمل مورد تعهد بکوشد.وچنانچه متعهد له مدعی خسارت ازعمل پزشک وجراح شود علاوه براثبات خسارت ورابطه آن باعمل ارتکابی باید بی احتیاطی پزشک وجراح را ثابت نماید قرارداد عدم مسئولیت پزشک .وجراح نسبت به تمام یا قسمتی ازخسارت وارده دراثر بی احتیاطی اوباطل وبلااثر است بنابراین چنانچه قرارداد رفع مسئولیت بین پزشک وجراح از یکطرف وبیمار ویا کسان او از طرف دیگر منعقد شود رفع مسئولیت درصورت تقصیر از پزشک وجراح نیمناید ، قرارداد مزبور را حقوقین فرانسه باطل وبلا اثر میدانند قراردادعدم مسئولیت درمورد بوسیله علاوه بر آنکه برخلاف نظم عمومی است از نطر حقوقی نیز صحیح نیست زیرا علت پیدایش ضررعملا بی احتیاطی است وتفکیک بین علت معلول هم چنانکه درعالم مادی محال است درعالم حقوقی نیز محال میباشد بنابراین نمیتوان پذیرفت که علت زیان آور موجود شود وزیان یافت نشود ویا زیان یافت شود ولی حق مطالبه آن ار طرف متضررموجود نشود اما چنانچه پس ازپیدایش زیان وحق مطالبه آن ازطرف متضرر مرتکب ابراء گردد ابراء صحیح خواهدبود وقبل از پیدایش دین ابراء مالم یجب است وباطل میباشد. 2- تعهد به نتیجه وآن تعهد کسی است بایجاد نتیجه عمل مورد قرارداد بدین معنی که منظوراز قرارداد ایجاد نتیجه عمل مورد تعهد میباشد، مانند قرارداد حمل ونقل مذکور درماده 237 قانون تجارت به بعد که متصدی حمل ونقل درتعهد بحمل مال التجاره بمحل معین رسانیدن مال التجاره بمرسل الیه میباشد این است که درماده 386 قانون مزبور تصریح شده است ( اگر مال التجاره تلف یا کم شود متصدی حمل ونقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود مگر اینکه ثابت نماید تلف یا کم شدن مربوط بجنس خود مال التجاره یا مستند بتقصیر ارسال کننده..بوده..) وهمچنین است قرارداد مقاطعه کاری وبسیاری از تعهدات دیگر – طبق مواد 221 و226 قانون مدنی متنعهد ملزم بایجاد نتیجه میباشد وچنانچه انجام ندهد ویا تاخیر درانجام آن بنماید مسئول بپرداخت خسارات وارده بر متعهد له میباشد مگر آنکه اثبات نماید که عدم انجام تعهد یا تاخیر آن مستند بحادثه بوده که رفع آن از حیطه اقتدار اوخارج بوده ویا بواسطه علت خارجی بوده است که نمیتوان مربوط باونمود. قرارداد عدم مسئولیت دراینگونه قراردادها بنظر صحیح میباشد زیراطبق ماده 10 قانون مدنی منعقد شده وبرخلاف صریح قانون ونظم عمومی نیز نمیباشد. آراءقضائی قدیم فرانسه قرارداد عدم مسئولیت را درتعهدات(مسئولیت قراردادی به نتیجه) صحیح میداند واثر چنین قرارداد آنستکه فرض تقصیر متعهد را که قانون نموده است منقلب میگرداند. بنابراین چنانچه متعهد له مدعی خسارت شود ومطالبه کند باید اواثبات نماید که متعهد درانجام تعهد تقصیر نموده است وحال آنکه قبل از انعقاد قرارداد عدم مسئولیت، برای مطالبه خسارت کافی بوده متعهد له توجه خسارت را بخود اثبات نماید وطبق قانون تقصیر متعهد فرض میشده است . دربعضی موارد قانون ببطلان قرارداد عدم مسئنولیت ناشی از قرارداد تصریح مینماید مانند شرط مندرج درقرارداد کار که بمنظور تقلیل یا سلب مسئولیت درانحلال قرارداد باسوء نینت باشد . ( C. civ. Nrt. 1780 C. trav. I, art 23. Mod. Par L.19 jul 1928) همچنین است شرط مندرج دراجاره مبنی برآنکه دارنده حق شکاردرجنگلهای مجاور مسئول تخریب ناشی از کثرت شکارهائیکه یافت میشوند نمیباشد .( W.P. 651 . 639: ) (L.24 janv., 1937) فصل ششم- رضایت متضرر Le consentement de la victime رضایت متضرر بتحمل زیانیکه از ارتکاب عمل بدون مجوز قانونی غیر باو متوجه میشود قبل ازارتکاب عمل وتوجه خسارت، مرتکب زا از مسئولیت معاف نمیدارد زیرا معاف شدن مرتکب درنتیجه رضایت متضرر موجب تشویق افراد باهمال وبی احتیاطی رفتار درعمل وحرف وصنایع میگردد واین امر چنانکه درقرارداد عدم مسنئولیت بیان گردید برخلاف نظم عمومی است ولی متضررمیتواند پس ازتوجه خسارت مرتکب را از آن ابراء نماید مثلا هرگاه قبل ازعمل جراحی بیماررضایت دهد که چنانچه درجریان عمل جراحی زیانی متوجه او شود جراح مسئول نخواهد بود رضایت مزبور مانند قرارداد عدم مسئنولیت باطل وبلا اثر است بنابراین چنانچه جراح دراثر بی احتیاطی درعمل جراحی زیانی به بیمار زده است باید جبران نماید وبیمار میتواند بااثبات این امر مطالبه خسارت وارده را از جراح بنماید ( برای تشخیص آنکه آیا جراح درعمل خود بی احتیاطی وبی مبالاتی نموده است باید از نظر تکنیکی بوسیله کارشناسی فنی وضعیت مورد مطالعه قرارگیرد ورفتار ونحوه تشخیص واعمالی را که مرتکب درجراحی انجام داه با رفتارونحوه تشخیص واعمال پزشک ماهریکه رعایت تمام نکات اصول فنی را میکند مقایسه بنمایند) دلیل برعدم تاثیر رضایت متضرردررفع مسئولیت آنستکه هیچ زمان متضررراضی بآن نبوده که دراثر بی احتیاطی پزشک درتشخیص وعمل جراحی ضررباو متوجه شود یعنی متضرربتحمل ضررناشی از بی احتیاطی پزشک اصلا رضایت نداده بلکه منظوراینگونه رضایتهنا آنستکه چنانچه پزشک که فرض مهارت وتخصص اورا متضررمینماید درنتیجه تمامی احتیاطات لازمه وبکاربردن تمام وسائل برای بهبود بیماردچار حادثه شود پزشک مسئول نمیباشد بنابراین منظور متضرراز رضایت بزیان درموردیستکه قانون نیز پزشک را مسئول جبران زیان ندانسته است . بنابرآنچه گذشت رضایت متضرر یا خویشاوندان او وقرارداد عدم مسئولیت از طرف آنها بااشخاص درانجام عمل ویا با صاحبان حرف وصنایع اینان را از خسارتیکه درنتیجه بی احتیاطی وبی مبالاتی ازاعمال مورد تعهد متوجه بمتضررشده است معاف نمیدارد. همچنین است وضنع کسیکه درمسابقات ورزشی مانند بوکس ، فوتبال، کشتی وامثال آن شرکت میکند ودرجریان مسابقه آسیبی از همکاران خود میبیند آسیب دیده نمیتواند مطالبه خسارت وارده را بنماید مگر آنکه اثبات نماید که ریان وارده دراثر تقصیر آسیب وارد آورده انده بوده یعنی مرتکب درانجام عمل رعایت اصول فنی مسابقه راننموده ویا با بی احتیاطی عمل کرده است. اثررضایت بعمل زیان آوروقرارداد عدم مسئولیت. 1-درمواردیکه قانون فرض تقصیر مرتکب را درتوجه زیان وارد نموده است مانند مورد مسئولیت قرادادی، رضایت بعمل زیان آور وقرارداد عدم مسئولیت دعوی را منقلب مینماید بدین معنی که دردعوی مطالبه خسارت ازناحیه متضررفرض تقصیر دیگر نمیشود، بلکه باید مدعی خسارت تقصیر مرتکب را اثبات نماید مثلا طبق ماده 12 قانون مسئنولیت مدنی( کارفرمایانیکه مشمول قانون کارهستند مسئنول جبران خساراتی میباشند که از طرف کارکنان اداری ویا کارگران آنان درحین انجام کار یا بمناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاطهای مزبوررا بعمل میآوردند بازهم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمیبود) درورود زیان از طرف کارکنان وکارگران درمورد بالا، کارفرما مسئول آن میباشد ومتضرردرمطالبه خسارت خود احتیاج باثبات تقصیر آنها را ندارد ولی هرگاه متضررقبل ازتوجه خسارت رضایت بعمل موجب خسارت داده ویا قرارداد عدم مسئولیت با کارفرما منعقد کرده باشد که کارفرما مسئول خسارت وارده باو از ناحیه کارکنان وکارگران نخواهد بود، متضرربااثبات تقصیر کارفرما بآنکه اواحتیاطهای لازمه را که اوضاع واحوال قضیه ایجاب مینمود بعمل نیاورده است ودرنتیجه آن متضررمواجه بازیان شده است میتواند خسارت وارده را از کارفرما بخواهد. بنابراین درمواردیکه قانون فرض تقصیر مرتکب را نموده است بارضایت متضرر وقرا رداد عدم مسئولیت از طرف اوقانون اعتبارخود را ازدست میدهد ومانند موارد عادی درمسئولیت مدنی متضررباید تقصیر مرتکب را اثبات نماید تا بتواند مطالبه خسارت کند. 3- رضایت بتحمل زیان وارده درنتیجه تقصیر مرتکب ممکن است دربعضی موارد موجب تقصیر متضرر شود وگاه بصورت فرس ماژور نسبت بفعل مرتکب درآید وازمسئولیت مرتکب بکاهد ویا ازاو رفع مسئولیت بنماید قانون تعهدات سوئیس درماده 44 مقررمیدارد که دادرس میتواند درموردیکه متضرر رضایت بزبان خود بدهد درخسارت تخفیف دهد وحتی میتواند هیچ خسارت بمتضررندهند.س فصل هفتم – شرط وجه التزام وجه التزام قبل ازآنکه ضرری متوجه شود قرارداده میشود وآن درحقیقت مقدار خسارت احتمالی است که بعدا ایجاد میگردد قرارداد وجه التزام درمورد مسئولیت قراردادی وناشی ازعدم انجام تعهد یا تاخیر آن بین متعهدومتعهدله صحیح می باشد ماده 230 قانون مدنی: (اگر درضمن معامله شرط شده باشد که درصورت تخلف مبلغی بعنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند اورابه بیشتر یا کمتر ازآنچه ملتزم شده است محکوم نماید )) بنابراین متعهد نمیتواند بعنوان آنکه زیانی دراثر تخلف متوجه متعهد له نشده امتناع از پرداخت وجه التزام نماید، همچنانکه متعهد له نمیتواند ادعا کند که خسارت وارده بیش از مبلغ وجه التزام است وآنرا بخواهد اما قرارداد وجه التزام درمسئولیت مدنی ( خواه درمورد جرم باشد یا شبه جرم) مانند قرارداد عدم مسئولیت باطل وبلا اثر است زیرا بالمال نتیجه آن عدم مسئولیت مرتکب نسبت بخسارت وارده ازعمل ارتکابی خود میباشدوآن برخلاف نظم عمومی بشمارمیاید رویه قضائی فرانسه مسئولیت مدنی را برتر از مسئولیت قراردادی میداند. فصل هشتم – طریقه جبران ضرر بدستور ماده 2 قانون مسئولیت مدنی دادکاه میزان زیان وطریقه وکیفیت جبران آنرا باتوجه باوضاع واحوال قضیه تعیین خواهد کردضرربردوقسم است : ضررمادی وضررمعنوی که نحوه تعیین هردو درزیر بیان میشود. 1- ضررمادی- ضررمادی دارای انواع مختلفی است که طریقه جبران هریک را متذکر میگردد: الف)اتلاف مال- چنانچه کسی بدون مجوز قانونی مال دیگری را تلف کند بنابرمستنبط ازماده 318 قانون مدنی وصریح ماده 328 قانون مزبورباید بدل آنرا از مثل یا قیمت بمتضرربدهد یعنی هرگاه مثلی است مثل آن وهرگاه قیمتی است قیمت آنرا بدهد. علت آنکه درمورد تلف مثلی، باید مثل داده شود آنستکه درجبران زیان باید سعی شود وضعیت متضرر، را بصورت قبل ازتوجه زیان برگردانیدو بادادن مثل مال تالف، متضررکاملا وضعیت اولیه خود رابدست میآورداما درصورتیکه نتوان وضع اول را برقرارساخت بمعادل مال تالف که قیمت آن باشد زیان متضرر جبران میشود این است که ماده 329 قانون مدنی میگوید ((اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آنرا بمثل صورت اول بنانماید واگر ممکن نباشد باید ازعهده قیمت آن برآید)) مانند آنکه بنای کاشی کاری معرق زمان صفویه بوده ویا روی دیوارهای آن نقاشیهای قدیمی کشیده بوده است. درصورتیکه مثلی درزمان صدورحکم یااجراءآن دربازار یافت نشود، مرمتکب باید قیمت حین الادارا بدهد زیرا آن زمان است که ذمه مرتکب ازمثل بقیمت تبدیل میشود واگر مثل موجود باشد واز مالیت افتاده باشد مرتکب باید آخرین قیمت را به متضرر بدهد زیرا تاقبل ازرمانیکه مال قیمت خود را ازدست بدهد، ذمه مرتکب بتادیه مثل مشغول بوده است زیرا ارزش مالی داشته وچون ارزش مالی را فاقد شود مثل به قیمت تبدیل میگردد( ماده 312 قانون مدنی) وفرق قیمت زمان تلف وقیمت پرداختی را که خود زبان جداگانه را ایجاد مینماید باستناد ماده 1- قانون مسئولیت مدنی متضرر میتواند ازمرتکب بخواهد اما درصورتیکه مال تالف قیمتی باشد قیمت زمان ومحل تلف مناط خواهد بود زیرا درآن زمان درآن محل مال تلف شده وقیمت مال تالف بذمه مرتکب تعلق گرفته است . ب) نقص وعیب – درصورتیکه کسی مال دیگری را بدون مجوز قانونی ناقص یا معیوب نماید، چنانچه بتوان رفع نقص وعیب نمود، مرتکب ملزم برفع آن خواهد بود اما درصورتیکه نتوان رفع نقص وعیب نمود ولی از مالیت نیفتاده مبلغی که با نقص وعیب معادله کند ( یعنی مبلغیکه دراثر نقص وعیب از ارزش آن کاسته شده است) بمتضررداده میشود ولی هرگاه دراثر نقص وعیب مال ازمالیت افتاده باشد مرتکب باید مانند مورد اتلاف مال بدل آنرا بمتضرر بدهد یعنی هرگاه مثلی است مثل آن وهرگاه قیمتی است قیمت آن زیرامال باعتبارارزشی که دارد هرگاه تلف شود کسی که آنرا تلف نموده مسئول جبران میباشد این است که ماده 330 قانون مدنی می گوید:(اگرکسی حیوان متعلق بغیررابدون اذن صاحب آن بکشد باید فرق قیمت زنده وکشته آنرا بدهد واگر کشته آن قیمت نداشته باشد باید تمام قیمت حیوان را بدهد..) ج)اتلاف منفعت – اتلاف منفعت مانند اتلاف مال است وچون مثل آنرا نمی توان بمتضررتادیه نمود، قیمت آنرا مرتکب میپردازد مثلا هرگاه کسی چندین روز ازاتومبیل دیگری استفاده کند ویا جلوگیری ازکارکردن تاکسی بنماید باید عوض آن مدت منفعت را بمتضرربپردازد همچنین است هرگاه کسی بدون مجوز قانونی کارگری را بازداشت نماید وآن کارگر دراثر آن ازاجرت محروم گردد بازداشت کننده باید عوض آنرا بمتضرربپردازد. د) ضررآینده –ضررآینده ضرریستکه موجود نشده وبعدا درنتیجه حادثه اتفاق افتاده بوجود میآید وبعبارت دیگر منفعت مسلمی است که دراثر پیدایش حادثه ازآن محروم گردد درصورتیکه کمی بدون مجوز قانونی موجب زبان آینده دیگری شود مرتکب مسئول جبران آن میباشد وآن درموردی پیش میآید که دراثر عمل بدون مجوز قانونی کسی دیگری ازحقی محروم گردد ویا منفعت او تفلیل یابد ویا آنکه زوال پذیرد .ضررآینده بنام ضررمسلم نامیده میشود ذیل ماده 728 قانون آئین دادرسی مدنی: ( ضررممکن است بواسطه ازبین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی که ازانجام تعهد حاصل میشده است ) ضرراحتمالی چنانچه ازنام آن هویداست قابل مطالعه نمیباشد، زیرا همچنانکه احتمال میرود که هرگاه عمل ارتکابی انجام نمیگرفت ممکن بود نفعی عاید گردد احتمال خلاف آنهم داده میشود. بنابراین علت محرومیت ازآن عمل ارتکابی نمیباشد ونمیتوان کسی را باحتمال آنکه ممکن است دراثر عملش ریان متوجه دیگری گردد مسئول آن دانست واورا ملزم بجبران آن نمود مثلا مامور رسمی که ازروی بی احتیاطی سندی را ابطال مینماید ویا سند باطلی را تنظیم میکند نمی توان اورانسبت بزیانیکه محتمل است از عمل او متوجه صاحب سند گردد مسئول دانست بلی چنانچه ضرری دراثر عمل مامور رسمی متوجه کسی گردید مامور مزبور مسئول جبران آن خواهد بود درآسیب به بدن به سلامتی، ضررآینده اغلب یافت میشود قانون مسئولیت مدنی دردوماده 5و6 مرتکب را مسئول ضررآینده دانسته است . ماده 5 قانون مسئولیت مدنی: ( اگر دراثر آسیبیکه ببدن یا سلامتی کسی وارد شده دربدن اونقصی پیدا شود یاقوه کارزیان دیده کم شود ویا از بین برود ویا موجب افزایش مخارج زندگانی او بشود وارد کننده زیان مسئول کلیه خسارات مزبوراست..) دادگاه با درنظر گرفتن سن ،وضع مزاجی ونوع شغل ازحرفه وصنعت وکارزیان دیده وآثاریکه عمل ارتکابی درآسیب دیده باقی گذارده است ( مانند ازبین رفتن قوه کارویا کم شدن آن وافزایش هزینه زندگی دراثر آسیب) وموجب ضرراوشده است بوسیله کارشناسی مقدار خسارت متضرررا تعیین مینماید تقویم زیان برای مدتی خواهد بود که آثارعمل ارتکابی درآسیب دیده باقی میماند آثار عمل ارتکابی ممکن است برای تمامی بقیه عمر آسیب دیده بماند مانند کوری، قطع دست وپا وامثال آن وممکن است برای مدت محدودی باشد مانند شکستن دست وپا که قریب دو یا سه ماه آسیب دیده از کار باز می ماند . تشخیص قطعی مقدار ضررآینده که درنتیجه آسیب ببدن یا سلامتی وارد میشود مشکل است وآنچه تعیین میگردد اغلب مبتنی بر مبانی قطعی نیست، زیرا آسیب بدنی نوعا ثابت نمی ماند، چنانچه دربعضی موارد قدرت کاردرطول مدت کمتر یا بیشتر ازآن مقدار میشود که درزمان صدور حکم تشخیص داده شده است هم چنانکه ممکن است قدرت کارازبین برود ویا بهبودی حاصل شود وقدرت اولیه برگرددبدینجهت بند دوم ماده 5 قانون مسئنولیت مدنی میگوید: ( اگزموقع صدورحکم تعیین عواقب صدمات بدنی بطورتحقیق ممکن نباشد دادگاه ازتاریخ صدور حکم تادوسال حق تجدید نظر نسبت بحکم خواهد داشت) اجازه تجدید نظر درحکم نهائی درموردیستکه دادگاه نوعا برای مدت طولانی ویا برای بقیه مدت عمر آسیب دیده حکم صادر نموده باشد والا چنانچه زیان دیده مطالبه ضرر ناشی ازعمل ارتکابی را برای مدت کوتاهی ازدادگاه خواسته باشد وآن مورد حکم قرارگیرد عملا احتیاج بتجدید نظر پیدا نمیشود ومیتواند پس ازانقضاء مدت مزبوربرای مدت کوتاه دیگری مطالبه جبران زیان از مرتکب بنماید ناچاردرمورد مطالبه های مجدد وضعیت آسیب دیده مجددا مورد نظر برای تعیین ضررقرارمیگیرد. درصورتیکه درنتیجه عمل ارتکابی پس از صدور حکم هرچند مدت که گذشته باشد عارضه جدیدی بوجودآید وبیماری آسیب دیده تشدید یابد او میتواند زیان ناشی ازآن عارضه را از دادگاه بخواهد این امر تجدید نظر درحکم نمیباشد بلکه عارضه جدیدی است که بعدا بوجود آمده وزیان آنهم درموقع صدور حکم اول درنظر گرفته نشده بوده وعلت آن آسیبی است که مرتکب قبلا وارد آورده است. ماده 6 قانون مسئولیت مدنی مقررمیداردکه چنانچه آسیب دیده بمیرد.. درصورتیکه درزمان وقوع آسیب زیان دیده قانونا مکلف بوده ویا ممکن است بعدهنا مکلف شود شخص ثالثی رانگاهداری نماید ودراثر مرگ او شخص ثالث ازآن حق محروم گردد وارد کننده زیان باید مبلغی بعنوان مستمری متناسب تا مدتیکه ادامه حیات آسیب دیده عادتا ممکن ومکلف بنگهداری شخص ثالث بوده بآن شخص پرداخت کند. درصورتی که درزمان وقوع آسیب نطفه شخص ثالث بسته شده ویا هنوز طفل بدنیا نیامده باشد شخص مزبور استحقاق مستمری را خواهد داشت. اشخاصی که آسیب دیده مکلف است درزمان حیات خودازآنان نگاهداری نماید ودراثر فوت او درنتیجه آسیب زیان بآنان وارد آمده وازاتفاق محروم شده اند عبارتنداز : کسانیکه متوفی تعهد نموده که بآنها انفاق نماید از قبیل زوجه منقطعه ای که شرط اتفاق شده است وکسانیرا که قانون ملزم بانفاق دانسته مانند زوج دائم وخویشاوندان عمودی( صعودی ونزولی) درصورت استحقاق خویشاوندان وقدرت مالی متفق برانفاق( دادرس باید این دوموضوع را درمورد نفقه خویشاوندان درنظر بگیرد) چنانچه متوفی خود دروضعی بود که قادر بانفاق خویشاوندان نبود ویا خویشاوندان دروضعی بوده اند که احتیاج بانفاق نداشته اند ومحتاج هم نمیشوند نمیتوان نفقه آنانرا خسارت دانست منظورازعبارت اخیر( ممکن است بعد مکلف شود) خویشاوندانی هستند که درزمان آسیب محتاج باتفاق نیستند ولی بعدا محتاج میشوند نکته که باید متذکربود آنستکه درذیل ماده مذکور دربالا بطور اطلاق کسی را که نطفه او درزمان وقوع آسیب بسته شده ویا هنوز بدنیا نیامده مستحق مستمری دانسته است وحال آنکه شخص مزبور ازاولاد متوفی میباشد ونسبت باو مانند اقربای دیگر متوفی باید رفتار نمود بنابراین هرگاه متوفی متمول بوده وآن طفل ازورثه باشد ارث میبرد وازدارائی خودنگاهداری میشود ومستحق انفاق نخواهد بود والا هرگاه متوفی کارگر بوده واز دستمزد خود خانواده خود را نگاهداری مینمود زیان زننده نفقه طفل متوفی را میپردازد درماده 5 قانون مسئولیت مدنی که دراثر آسیب قدرت کارزیان دیده کم شود یا از بین برود چنانچه اومکلف بوده که اشخاصی را انفاق نماید ونگاهداری کند وازراه کار وشغل خود آنها را انفاق ونگاهداری مینموده ودراثراسیب دیگر نمیتواند از عهده نگاهداری وانفاق آنها برآید اشخاص مزبور ازعمل آسیب زیان دیده اند بنابرمستنبط ازروح مواد مسئولیت مدنی ووحدت ملاک ماده 6 قانون مزبور مرتکب باید تا مدتیکه حیات آسیب دیده باقی میباشد واو قدرت کارممکن است عادتا نداشته باشد مکلف بنگاهداری وانفاق آنان میباشد. بدستور ماده 3و5و3 قانون مسئولیت مدنی دادرس باوضا ع واحوال قضیه میتواند مجموع زیانرا تعیین کند ودفعه واحده مرتکب را محکوم بتادیه آن بمتضررنماید ومیتواند بصورت مستمری ضرررا تعیین کند ومرتکب را محکوم کند درمورد اخیر صدور حکم منوط بانستکه زیان زننده تامین مقتضی برای پرداخت آن بدهد درصورتیکه دادگاه بطور مستمری حکم بتادیه زیان میدهد مقررمیدارد که مرتکب هرماه یا هر هفته فلان مبلغ به زیان دیده تامدتیکه او را مستحق تشخیص میدهد بپردازد. ه) تقویم ضرر- تقویم خسارت بعهده دادرس ماهوی است . دادرس درمواردیکه خود میتواند ازادله ابرازی مقدار خسارت متضرررا تعیین نماید خود تعیین خواهد کرد ودرمواردی که نمیتواند معین نماید بکارشناس فنی رجوع میکند واموریرا که کارشناس برای تعیین مقدار خسارت باید درنظربگیرد دادرس او را متوجه میسازد درحکم خسارت دادرس توجه مینماید که مرتکب درمقابل ضرربشخص ثالث بیمه است وبه چه مبلغ وآیا عمل ارتکابی را برای استفاده نموده است که دراین صورت شدید تر نسبت باو رفتار میشود. دربعض قوانین برای رعایت عدالت قضائی وضعیت مالی مرتکب ومجنی علیه درنظر گرفته میشود وهمچنین درتقدیم ضررباید وضعیت روانی مرتکب را از نظر دورنداشت که او درچه حالت روانی بوده است. و) تجدید نظر درحکم خسارت- بنددوم ماده 5 قانون مسئولیت مدنی مقررمیدارد :( اگر درموقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی بطور تحقیق ممکن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دوسال حق تجدید نظر نسبت به حکم خواهد داشت) قانون استثناء درمورد بالا اجاره تجدید نظر درحکم صادره را داده است والا حکمیکه از طرف دادگاه صادر شود قابل تجدید نظر درهمان دادگاه نمیباشد مگر درمواردیکه قانون بآن تصریح کرده باشد یکی از آن موارد مورد بنددوم ماده 5 است که دادگاه میتواند تجدید نظر درحکم صادره بنماید وآن درصورتیست که درموقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی بطور تحقیق ممکن نباشد بنابراین چنانچه قدرت کار آسیب دیده دراثر آسیب کم شود یا از بین برود ودرنتیجه آن هزینه لازم افزایش یابد دادگاه میتواند بدرخنواسنت زیان دیده درحکم خود تجدید نظر بنماید وهمچنین هرگاه قدرت کارآسیب دیده افزایش یابدیا کاملا بهبود حاصل نماید، بدرخواست مرتکب درحکم صادره تجدید نظر میکند بنظر میرسد که چنانچه هزینه زندگی بالا رود بدون آنکه تغییر دروضع آسیب دیده پیدا شود دادگاه حق تجدید نظر راندارد واین خود برخلاف انصاف وعدالت میباشد. 2-ضررمعنوی-ضررمعنوی عبارتست از لطمه بحیثیت ودردوآلام روحی که متضرردرنتیجه عمل بدون مجوز قانونی مرتکب متحمل شده است چون لطمه بحیثیت ودردوالام روحی از اموال نمیباشد تا بتوان بوسیله پول آنرا تقویم نممود لذا قوانین بعضی از کشورها اجازه مطالبه خسارت نسبت بآن نداده اند ولی چون محکومیت زیان زننده بپرداخت مبلغی بزیان دیده موجب تشفی وتسکین خاطر او میگردد وتنبیه مرتکی را نیز دربردارد منطق اجتماعی آنرا میپذیرد مقدار ضررمعنوی بوسیله دادگاه با توجه باوضاع واحوال قضیه ورعایت عدالت قضائی تعیین میگردد عدالت قضائی دراینمورد عبارت از توجه باهمیت اجتماعی عمل ارتکابی وتاثیر آن دروضع وطبیعت زیان دیده وهمچنین وضع مالی وقدرت پولی زیان زننده میباشد نبودن قاعده ثابت برای تعیین خسارت معنوی اگر چه دادرس را دچار تشویش خاطر وناراحتی وجدانی مینماید ولی این امر موجب نمیشود که عمل ارتکابی وضررمعنوی زیان دیده را نادیده گرفت. ماده 10 قانون مسئنولیت مدنی مقررمیدارد ( کسیکه بحیثیت واعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود میتواند از کسیکه لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی .معنوی خودرا بخواهد هرگاه اهمیت زیان ونوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه میتواند درصورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم بخسارت مالی حکم برفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام بعذر خواهی ودرج حکم درجرائد وامثال آن نماید) چنانکه از عبارت ( علاوه برصدو رحکم بخسارت مالی حکم برفع زیان از طریق دیگر..)ماده بالا فهمیده میشود دادکاه نمیتواند با صدور حکم برفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام بعذرخواهی ودرج حکم درحرائد وامثال آن حکم بجبران خسارت معنوی بوسیله پرداخت پول بدهد بلکه عذرخواهی زیان زننده ودرج حکم محکومیمت او درجرائد جبران ضررمعنوی زیان دیده است . تبصره- جلوگیری از توجه خسارت بیشتر- درصورتیکه دراثر تصدیقات یا انتشارات بحیثیت واعتبارات وموقعیت کسی لطمه وزیانی وارد آید شحص اخیر میتواند قبل ارتوجه زیان بخواهد که از انتشار آنها جلوگیری نماید مثلا چنانچه اوراقی بصورت پلی کپی یاچاپی وامثال آن درمحلی آماده انتشاراست واز انتشار آن زیان متوجه کسی میشود شخص مزبور میتواند از دادگاه درخواست توقیف آن اوراق را بنماید همچنین است درانتشارات تدریجی اوراقیکه امر ی را بکسی نسبت میدهدولطمه بحیثیت او میزند کسیکه انتشارات مزبور برزیان او میافزاید میتواند موقوف شدن ادامه انتشار بعدی را از دادگاه بخواهد مثلا کارخانه داروسازی( الف) دراثر رقابت نامشروع با کارخانه داروسازی(ب) هرچند روزی مقاله یا اعلانی انتشار میدهد که فلان قرص یا کپسول که کارخانه (ب) سازنده آن است موجب بیماری سرطان یا فشارخون میگردد کارخانه داروسازی (ب) میتواند ازدادگاه بخواهد که ازانتشار امر خلاف واقع کارخانه داروسازی (الف) نسبت بمحصول داروئی اوجلوگیری نماید واوراقی هم اگر تهیه شده است ذیل ماده 8 قانون مسئولیت مدنی: ((….شخصی که دراثر انتشارات مزبور یا سایر وسائل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم یا درمعرض ازبین رفتن باشد میتواند موقوف شدن عملیات مزبوررا خواسته ودرصورت اثبات تقصیر زیان وارده را نیز از وارد کننده مطالبه نماید متضررمیتواند بدستور ماده 770 قانون آئین دادرسی مدنی دادرسی فوری بخواهد. حکم ذیل ماده 8 مذکور دربالا اگرچه درمورد صاحبان حرف وصنایع است ولی از نظروحدت ملاک نسبت بجلوگیری ازهرنوع زیان مادی ومعنوی جاری میباشد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=1166

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

محمد مولودی قلایچی

چکیده : به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل کافی وقانع کننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف وارکان اسقاط حق خواهیم افکند.
بخش اول .تعریف وارکان اسقاط حق
الف. حق موجودی است اعتباری
حق موجودی است اعتباری که به وسیله بک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طورکلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)
درگونه نخست ،عامل زایل کننده حق اراده دارنده آن است که درقالب یکی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعکس ،درتمام مواردی که ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالکیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.
از آنجایی که، معمولا درکتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می کنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به کارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم که قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، درکنارکلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازکلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر کردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده کرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند که به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بکارمی رود.(2)
ب.تعریف اسقاط حق وارکان آن
قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم که اسقاط درلغت به معنی ،،افکنده،، انداختن ،،و،،ساقط کردن ،، به کارمی رود(3)منظور از حق نیز دراین ترکیب،توانایی وا متیازی است که ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تکلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حکم وتکلیف به کار می رود ومراد ازآن موقعیتی است که از یک قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق که باتکلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان ارکان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه کرد.
1.اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی کند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .
2.از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینکه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، که بایع حق مالکیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می کند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:
نخست آنکه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است که ، بعد از اسقاط ، حق به کلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)
3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است که می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظرکرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به کسی نداده اند (6) هیچ کس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، که دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی که به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احکام مدنی ) از سوی طلبکار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.
ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق
باتوجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یکی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینکه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طورکلی باطل است .(91)
بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی
الف . فایده بحث
مقدمتا یادآورمی شویم که هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده که احصاء آنها ممکن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی که هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برترکه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)
ب. طرح موضوع
چنانکه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:
1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .
2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .
3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .
اینک اضافه می کنیم که قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست که ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امکان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلکه انکار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است که موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .
ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب
درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد کرده اند:
1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی که وجود ندارد ، ممکن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)
2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)
د.ارزیابی این دلایل
1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درک امکان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحکماتفاوت قائل شد. بدین معنا که ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممکن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یکی از مولفان درمورد امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشکال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری که فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…،،(14)
یکی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حکم عقل باطل است که اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)
امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امکان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال کرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد که فعلا وحکما تازمان عقد باقی است ، امکان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)
اینکه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممکن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانکه گفته شد، امکان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشکالی نخواهد داشت که استدلال اخیررانیز به عنوان یک راه حل وقاعده برای امکان اسقاط سایرحقوقی که هنوز ایجاد نشدهاند، به کارگرفت، همچنانکه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند .(17)
به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.(19)
بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امکان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است که مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می کنند ، واز آنجایی که برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاکرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی که خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای که اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممکن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امکان تعلق اراده به امر معدوم وناممکن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه که متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است که درآینده به وجود می آید نه حقی که درزمان انشاء معدوم است .
2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟
علیرغم شهرت ورواجی که بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره کرده ودرعین حال تصریح نموده اند که اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده که اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض کنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی که سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند که عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.(21)
اماهمه بحث دراین است کحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم که آشکارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امکان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی که طرفین قبل از عقد شرط نمایند که بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می کرد. همچنانکه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23،،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا که ، قبل از عقد شرط راذکرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذکور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)
در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی کسی که چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی که از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نکرده باشند .
درمورد امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، که اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، که حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .(27) چنانکه ملاحظه می شود درهمه این موارد حکم به اسقاط حقی داده شده که هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشکارامخالف باادعای اجماع فوق الذکر است .
2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد که دلیل اجماع کنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم .
3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست که حجیت آن موردتردید نباشد ، بلکه اجماع منقولی است که تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد که دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی که این مساله دارد اختلاط پیدا کرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش کنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی که هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نکرده وتردید هارا از فکر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد که اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .
ه اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت
از نظر فقهای اهل سنت ، یکی از شرایط حق قابل اسقاط این است که درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی که هنوز به وجود نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نکر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امکان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنکه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور که یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنکه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیکات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیکات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی که عنصر تملیک درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیک وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .(31)
درتوجیه وتوضبیح این مطلب که اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه که درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفکیک قایل شده وتعلیق اثر یک عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفکیک انشاء از منشا ممکن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، که نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)
بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران
به عنوان مقدمه یاد آور میشویم که منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،که عقلا ممکن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امکان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشکالی ایجاد نمیکند.با این مقدمه، ابتدا به ذکر دلایلی که موید امکان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میکنیم.

الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی
1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )کاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینکه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.(33)
2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میکند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.
3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاک این ماده نیز می توان امکان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .
4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند که اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینکه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است
5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاک واموال است ، ولی باتوجه به ملاک آن میتوان همین حکم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ کرد. بنابراین،مالکان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی که مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی کند که تصرف درحق فعلی باشد یاحقی که درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی که مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی کنونی وآینده پذیرفت .
6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاکمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی که مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی که متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینکه قانون آن را منع کرده باشد وچنانکه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .
7.اطلاق پارهای از مواد که اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امکان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امکان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نکرده بلکه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .
ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها
برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق کنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده که ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .
1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی که اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاک آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید که بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلکه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح که ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر کسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممکن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی که ممکن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محکم کاری از مقترض می خواست که درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید کند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع کند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان که مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)
به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاک که می گوید : ،، حقوقی که درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وکان لم یکن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حکم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملک نیازمندان را با بهایی اندک تصاحب کنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد.(37)
2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امکان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانکه ، درپاسخ بدین سوال که : اگر به موجب شرط مذکور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینکه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق کسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست که به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست که د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممکن است موجب سوء استفاده مالکین گردد که در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)
درمقام ارزیابی دلایل مذکور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق که هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی که مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق کسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلکه ارتباط امور مذکور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یک طرفه به کسانی که درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم کرد .
نتیجه گیری
ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم که قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) که ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور کلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متکی به هیچ دلیل قانع کننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینکه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نکاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی که مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت که اگر اسقاط حق یکی از عوضین دریک عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی که ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد کلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط کافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط کننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی که اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی
بدین ترتیب ، به جای نفی امکان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود که باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی که نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می کند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانکه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند که چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشکال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد .(42


یادداشتها

1. ناصر کاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ج 21، تهران ، شرکت انتشار1357، ش 297وبعد.
2. ناصر کاتوزیان ، اعمال حقوقی ( قرارداد-ایقاع ) ج3، تهران ، شرکت انتشار 1374، ش 477.
3. محمد معین ، فرهنگ فارسی معین ، زیز واژه اسقاط
4. برای دیدن پاره ای از تعریفهای دیگر ر.ک: محمد جعفر جعفری لنگرودی . دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت ج 1،تهران بنیاد استاد،2537،ص143وبعد،ترمینولوژی حقوق،زیر واژه اسقاط.
5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی):الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه(شرح لمعه-دوره سه جلدی)ج1(قم :موسسه اسماعیلیان،1373)ج،ص41، شهاب الدین ابن عباس التاسع والسبببعون بین قاعده االنقل وقاعده الاسقاط).
6. همانند ماده 25قانون بیمه 1316که ببه بیمه گذارحق تغییرذی نفع درسند بیمه عمر راداده است .
7. ناصر کاتوزیان ، اعمال حقوقی ،ش187، سید حسین صفایی: دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج3(تهران ، موسسه عالی حسابدداری ،(1351)،ج2(تهران ،بهنشر ،1372)ش،23.
8. ناصر کاتوزیان ،خقوق مدن ی، ابقاع ج2(تهران : بهنشر1372)ش.23
9. ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2(تهران : بهنشر 1372)ج1ص208وبعد
10. شیخ محمد حسن نجفی ،جواهرالکلام ، ج7(بیروت ، دارالخیاء التراث العربی) ج37ص429وبعد درموردشفعه وجلد23درمورد خیارات.
11. برای دیدن این تردیدها ر.ک.زین العابدین ذوالمجدین :فقه وتجارت (تهران :انتشارات دانشگاه تهران 1326)،ص120-102سید احمد خوانساری :جامع المدرک فی شرح المختصرالنافع ،ج2(تهران کتبه الصدوق 1364ه ش.ج3،ص147.
12. محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام ، ج37ص230.
13. سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، حاشیه مکاسب ، چا1 سنگی (تهران : دارالمعارف الا سلامیه 1378ه ق)ذوالمجدین : فقه وتجارت ،ص 120، نجفی ، همان، ج37،ص433.
14. ذوالمجدین، پیشین .
15. سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، همامن،ص55-42، میرزامحمد حسین غروی نائینی منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، چاپ سنگی (نجف اشرف :مطبعه مرتضوی ، 1375ه ق)ج2ص72.
16. نجفی ، همان ،ج37،ص230
17. ناصر کاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ج2(تهران :کانون وکلای دادگستری ،1369)، ش 226.
18. خوانساری: جامع المدارک ،ج3،ص148
19. ناصر کاتوزیان ، اعمال حقوقی، ش361.
20. طباطبایی یزدی، همان ،ج2،ص60-55، ذوالمجدین ، همان ، ص 120
21. سید ابوالحسن موسوی اصفهانی ، وسیله النجاه ،ج1(قم :مطبعه مهراستوار ، 1393ه ق)ج2،ص79(حاشیه ).
22. ابی جعفرمحمد بن الحسن بن علی (شیخ طوسی )، خلاف ،چسنگی (تهران :مطبعه ا سلامیه ).چ1،ص195.
23. شیخ طوسی، همان، ص 193.
24. شیخ مرتضی انصری ، مکاسب ،،دوره سه جلدی،،ج2(قم :دهاقانی،1374)،ج2،ص231،طباطبایی یزدی،همان ج2،ص12.
25. زین العابدین ذولمجدین ، ترجمه وشرح تبصره علامه ،دانشگاه تهران ،1328،ج1،ص288.
26. محمد حسین شیرازی ، الفقه ، موسوعه استدلالیه فی الفقه السلامی،ج2(بیروت، دارالعلوم )1998،ج79ص377.بعد ، جواهرالکلام ،ج37،ص431،دوالمجدین ،همان ص 340
27. محمد حسین شیرازی ، همان،ج61ص164، کاتوزیان : وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش226.
28. ذوالمجدین ، فقه وتجارت، ص120که می گوید : بلی ، ظاهرتحقق اجماع است درصورتی قبل ازعقد اسقاط نماید،،ونیز خوانساری ، جامع المدارک ،ج3که درمورد اسقاط حق قبل از ایجاد سبب می گوید:فقدیفع الشک فی اعتباره..،،وبهوقوع اجماع اشاره ای نکرده است .
29. موسوغه جمال عبدالناصر فیالفقه الاسلامی،المجلس الاعلی الاسلامیه (قاهره :139ه ق)،ج8ص326وبعد مصطفی احمدالرزقاء،المدخل الفقهی العام ،چ9(دمشق : دارالفکر)،1967م،
م،
ج2،ص1025،
30.موسوعه جما ل عدالناصر، ج8،ص261،الرزقاء ، همان ص503-494
31.موسوعه جمال عبدالناصر ،ج8، ص261وبعد .
32.ذوالمجدین ، همان ، ص120.
33.محمدجعفرجعفری لنگرودی ، مبسوط درترمینولوژی حقوقی، چ1(تهران : گنج دانش ،1378،ج1ش1384
34،روح الله موسوی خمینی، تحریرالوسیله (بیروت : 1987)ج2، ص510،مساله 6،الظاهر برائه الطبیب ونحوه فیالیطار والختان بالابراءقبل العلاج..،
35.کاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش225(پاورقی)،کاتوزیان ، نظریه عمومی تعهدات )تهران: نشریلدا، 1374)ش370.
36.احمد متین دفتری،آئین دادرسی مدنی وبازرگانی، چ2، تهران، ج3،ش393.
37ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج5،ش935.
38.یوسف نوبخت ، اندیشه های قضایی ، چ5،تهران،کیهان ، 1376،ش209.
39.برای دیدن اسامی تعدادی ازاین فقیهان ر.ک:محمد علی انصار،الموسوعه الفقیهه المسیره ،چ1(قم : مجمع الفکرالاسلامی ،1415)ج1،ص160.
40سیدحسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،ج1صص538-334،کاتوزیان ، نظریه عمدی تعهدات ، ش370.
41.جعفری لنگرودی ، دایرهالمعارف حقوق مدنی وتجارت ج1ص144.
42جعفری لنگرودی ، مبسوطدرترمینولوژی حقوقی، ج1ص1400.
منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=803

 

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

تخییر ، اصل ، اصطلاحی در اصول فقه شیعه در باب اصول عملیه *. تخییر در لغت به معنای واگذار کردن اختیار، دادن حق انتخاب به دیگری و ترجیح دادن چیزی بر چیز دیگر است (جوهری ؛ ابن منظور؛ فیّومی ؛ فیروزآبادی ، ذیل «خیر»). این واژه به معنای لغوی خود در برخی ابواب علم اصول به کار می رود، از جمله در مباحث تعارض ادلّه * ، تزاحم * و واجب تخییری ( رجوع کنید به تعیینی و تخییری * ). در منابع فقهی اهل سنّت اصولاً کاربرد آن از مفهوم لغوی خارج نشده است ( رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّة ، ج 11، ص 67). در اصطلاح اصولیان متأخر امامی ، اصل تخییر که یکی از اصول عملیة چهارگانه به شمار می رود، عبارت است از حکم عقل به اختیار داشتن مکلف میان انجام دادن کاری و ترک آن یا انجام دادن یکی از دو کار در مواردی که احتیاط امکان ندارد (مشکینی ، ص 50).

شیخ انصاری نخستین فقیهی است که به طور مبسوط در مبحث اصول عملیه ، به اصل تخییر پرداخته است . وی

کاربرد این اصل را وقتی می داند که حکم واقعی یک موضوع مورد شک بوده و نسبت به زمان قبل ازشک ،هیچگونه یقینی وجود نداشته باشد و در عین حال احتیاط نیز ممکن نباشد (انصاری ، ج 1، ص 25، ج 2، ص 14؛ در بارة ابهام موجود در تعبیرات شیخ انصاری در خصوص موارد اجرای اصول عملیه رجوع کنید به جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 13ـ 15).

اصل تخییر در دوصورت می تواند اجرا شود: شک در تکلیف و شک در مکلَّـفٌبه (مصداق تکلیف ). شک در تکلیف آن است که شخص مکلف ، به وجود تکلیفی الزامی در مورد کاری معیّن علم اجمالی داشته باشد، ولی مردد باشد که وظیفة او انجام دادن آن کار است یا ترک آن . مثال رایج در این خصوص ، نماز جمعه در عصر غیبت امام دوازدهم است که قطعاً در بارة آن حکمی وجود دارد؛ حال اگر شخص مکلف بین وجوبِ خواندن یا وجوب ترک آن مردد باشد اصل تخییر را اجرا می کند. شک در مکلّـفٌبه هنگامی تحقق می یابد که شخص مکلف نسبت به دو کار معیّن که یکی از آن دو واجب و دیگری حرام است ، علم داشته باشد، اما نداند کدام واجب و کدام حرام است ، مانند علم به وجوب یکی از دو نماز ظهر و جمعه و حرمت دیگری ، و شک درمصداق واجب و حرام . در فرض اخیر، از آنجا که وانهادن هر دو کار موجب مخالفت قطعی با حکم وجوبی می شود و انجام دادن هر دو منجر به مخالفت قطعی با حرمت می گردد، عقل حکم می کند که مکلف یکی از دو کار را به اختیار خود برگزیند و عمل کند (انصاری ، ج 2، ص 177، 403؛ مشکینی ، همانجا؛ جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 451ـ452، 466).

شیخ انصاری مبحثی را به «اصل تخییر» اختصاص نداده ، اما در ضمن عنوان عام «دوران امر بین محذورَین » در بارة آن در چهار مبحث فرعیتر بحث کرده است ، زیرا شک در حکم واقعی یا ناشی از دسترسی نداشتن به مستند حکم (فقدان نص ) است یا مستند حکم نارساست (اجمال نص ) یا دو مستند ناسازگار در بارة آن وجود دارد (تعارض دو نص ) یا ناشی از شبهه در مصداق است . در سه فرض نخست ، شبهة حکمی و در فرض چهارم شبهة موضوعی پدید می آید ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 177 به بعد).

مثالی که برای شبهة حکمی با فرض فقدان نص ، در منابع اصولی ذکر شده ، آن است که امت اسلامی در یک مسئله فقط دو قول داشته باشند (همان ، ج 2، ص 178). اصولیان امامی در این فرض آرای متعددی ابراز داشته اند که برخی از آنها مبتنی بر تفکیک دو مرحلة نظر و عمل است . این آرا عبارت اند از: 1) حکم به برائت عقلی و شرعی (مکارم شیرازی ، ج 3، ص 115ـ117)؛ 2) وجوب عمل به یک حکم معیّن و ترجیح جانب حرمت با استناد به این حکم عقلی که «دفع مفسده بر جلب منفعت ترجیح دارد» ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 185، به نقل از علامه حلّی ؛ برای نقد این دیدگاه رجوع کنید به آخوند خراسانی ، ص 357؛ بروجردی ، ج 3، ص 295؛ مکارم شیرازی ، ج 3، ص 121ـ12)؛ 3) تخییر شرعی که مراد از آن ممکن است تخییر واقعی یا ظاهری باشد و نیز ممکن است تخییر در مقام عمل برای مکلف یا تخییر در فتوا دادن برای مُفتی باشد ( رجوع کنید به طوسی ، 1376 ش ، ج 2، ص 637؛ میرزای قمی ، ج 1، ص 371؛ حائری اصفهانی ، ج 2، ص 257؛ انصاری ، ج 2، ص 183)؛ 4) تخییر عقلی در مقام عمل و توقف در مقام اِفتاء ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 185؛ آخوند خراسانی ، ص 355؛ بروجردی ، ج 3، ص 295)؛ 5) تخییر عقلی و حکم به اباحة شرعی (آخوند خراسانی ، همانجا)؛ 6) فقدان حکم ظاهری شرعی و وجود تخییر تکوینی (برای آگاهی از این نظریه و نقد آن رجوع کنید به کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 444ـ 445؛ بروجردی ، ج 3، ص 293؛ تقوی اشتهاردی ، ج 3، ص 362؛ برای تفاصیل آرا رجوع کنید به آخوند خراسانی ، همانجا؛ مشکینی ، ص 51 ـ52؛ جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 454ـ461).

مثال شبهة حکمیِ ناشی از اجمال نص ، فعل امر است که گاه با توجه به سیاق کلام ، معلوم نیست که آیا مراد از آن تهدید است یا الزام . شبهة موضوعی نیز هنگامی تحقق می یابد که نسبت به یک شی ء یا شخص خارجی از حیث مصداقِ واجب یا حرام بودن ، شک وجود داشته باشد. برخی اصولیان این دو فرض را به صورت مستقل بررسی نکرده اند (از جمله آخوند خراسانی ، ص 355ـ357)، ولی در برخی منابع ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 190، 193؛ مشکینی ، ص 51) حکم آنها نیز مانند فرض پیشین است .

در شبهات ناشی از تعارض دو نص ، مانند موردی که در یک حدیث به چیزی امر، و در حدیثی دیگر از همان چیز نهی شده باشد، باید مبنای سببیت اخبار و مبنای طریقیت را از هم متمایز کرد. بر مبنای سببیت اخبار ــ یعنی بر این اساس که دلالت حدیث بر وجوب یک چیز، سببِ شرعی وجوب آن است ــ باید تخییر عقلی را پذیرفت ، زیرا در عمل کردن به مُفاد هر دو خبر مصلحت وجود دارد و بنابراین ، دو حکم متعارض مانند دو عملِ واجب می شود که تحقق آنها با یکدیگر ممکن نیست ( رجوع کنید به تزاحم * ). اما برای مبنای طریقیت ــ یعنی بر این اساس که اخبار به این علت حجیت دارند که طریق دستیابی ما به حکم شرعی اند ــ هر دو خبر یکدیگر را نفی می کنند (تساقط ) و چاره ای جز توقف نیست ، هرچند قول به تخییر نیز مطرح شده است ( رجوع کنید به انصاری ، ج 4، ص 37ـ 38؛ روزدری ، ج 4، ص 216؛ مظفر، ص 444؛ جلالی مازندرانی ، ج 4، ص 466ـ 475). با توجه به وجود احادیث خاص در بارة چگونگی حل تعارض ادلّه ، که به اخبار عِلاجیه مشهورند ( رجوع کنید به حرّعاملی ، ج 27، ص 106 به بعد؛ تونی ، ص 332؛ بحرانی ، ج 1، ص 99؛ آخوند خراسانی ، ص 442ـ443؛ مظفر، ص 453ـ 458)، فقها واصولیان امامی با استناد به آن احادیث ، قایل به تخییر شده اند ( رجوع کنید به طوسی ، 1363 ش ، ج 1، ص 4؛ محقق حلّی ، ص 156؛ علامه حلّی ، ص 231؛ ابن شهید ثانی ، ص 345؛ انصاری ، ج 4، ص 39)، حتی برخی از آنان درصورت وجود مرجِّح در یک طرف نیز قایل به تخییرند ( رجوع کنید به آخوند خراسانی ، ص 443ـ 445؛ انصاری ، ج 4، ص 48؛ روزدری ، ج 4، ص 248).

در برابر، برخی اخباریان بر آن اند که اگر موضوع مورد تعارض از مقولة عبادات محض مانند نماز باشد، تخییر جاری خواهد بود و هرگاه حق الناس باشد، مانند دِین و ارث و وقف ، باید توقف کرد (استرآبادی ، ص 1حرّعاملی ، ج 27، ص 108؛ نیز رجوع کنید به تونی ، ص 328، 334) یا آنکه مجتهد در مقام فتوا دادن باید توقف کند، ولی در عمل مخیر است (بحرانی ، ج 1، ص 100، 103ـ 105). برخی فقهای اهل سنّت نیز در فرض تعارض روایات ، تخییر را پذیرفته اند ( رجوع کنید به غزالی ، ج 2، ص 448، 450؛ فخررازی ، ج 5، ص 380)، هرچند به نظر بیشتر آنان این دو حکم متعارض ، سبب نفی یکدیگر (تساقط ) می شوند (از جمله رجوع کنید به زُحَیْلی ، ج 2، ص 1176ـ عبدالعلی انصاری ، ج 2، ص 189؛ ابن امیرحاج ، ج 3، ص 3؛ خضری ، ص 359؛ برای اطلاع بیشتر رجوع کنید به تعارض ادلّه * ).

تخییر در باب تعارض ادلّه ، از قبیل واجب تخییری در مسائل فقهی (مانند تخییر بین نماز شکسته و تمام ) نیست ، بلکه از دیدگاه علمای اصول ، یک حکم شرعی ظاهری است و برای اثبات حجیت دلیل که مسئله ای اصولی است ، به کار می آید (انصاری ، ج 4، ص 40؛ کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 444، ج 4، ص 766). با اینهمه ، گاه در مقوله بندی اینگونه تخییر ذیل اصول عملی تردید شده است ( رجوع کنید به جلالی مازندرانی ، ج 4، ص 494ـ 495).

بنا بر دیدگاه غالب در میان اصولیان ، تخییر در فروض سه گانة دیگر (فقدان نص و اجمال نص و شبهة موضوعی ) حکمی است که وظیفة مکلف را در عمل تعیین می کند. بر این اساس ، در برخی منابع (مشکینی ، ص 102) اصل تخییر صرفاً عقلی قلمداد شده ، اما از تعبیرات تعدادی منابع دیگر برمی آید که در برخی فروض ، اصل تخییرشرعی نیز پذیرفته شده است و بعضی فقها در فرض فقدان نص نیز حکم به تخییر شرعی داده اند ( رجوع کنید به جلالی مازندرانی ، ج 3، ص 453؛ میرزای قمی ، ج 1، ص 371؛ حائری اصفهانی ، ج 2، ص 257ـ 258؛ مکارم شیرازی ، ج 3، ص 115، 117).

از جمله شرایط مهم برای اجرای اصل تخییر، جستجو برای یافتن دلیلی معتبر به منظور رفع شبهه و ناامید شدن از این جستجوست (آخوند خراسانی ، ص 375)، ازینرو در فرض تعارض دو خبر نیز، بنا به نظرمشهورکاربرد تخییر پیش از بررسی مرجِّحات جایز نیست (انصاری ، ج 4، ص 45ـ46؛ کاظمی خراسانی ، ج 4، ص 766؛ برای نظر مخالف رجوع کنید به آخوند خراسانی ، ص 443ـ 445). همچنین بسیاری از علمای اصول بر آن اند که اگر میزان احتمالِ یکی از دو جانب شبهه بیش از جانب دیگر باشد یا یکی از آن دو ملاک مهمتری داشته باشد، اصل تخییر جاری نمی شود، بلکه طرفی که احتمال مزیت و برتری دارد، به حکم عقل مقدّم است (آخوند خراسانی ، ص 356ـ 357؛ بروجردی ، ج 3، ص 295؛ تقوی اشتهاردی ، ج 3، ص 369؛ روزدری ، ج 4، ص 258؛ برای نظر مخالف رجوع کنید به کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 450ـ451).

در بارة اینکه تخییر مذکور ابتدایی است (یعنی مکلف پس از گزینش یک طرف شبهه همواره باید همان حکم را رعایت کند) یا استمراری و در هر بار، حق انتخاب وجود دارد، اصولیان اختلاف نظر دارند. برخی با استناد به ادلّه ای مانند حکم دایمی عقل به تخییر و اطلاق ادلّه و استصحاب حکم تخییر، قایل به تخییر استمراری شده اند ( رجوع کنید به انصاری ، ج 2، ص 189، 191ـ 192؛ آخوند خراسانی ، ص 446؛ حائری ، ج 2، ص 659ـ660). در برابر، دیگران به دلایلی مانند قاعدة احتیاط و نیز لزوم احتراز از مخالفت قطعی با تکلیف ، به تخییر ابتدایی نظر داده اند،بدین معنا که مکلف فقط در ابتدا می تواند یکی از دو طرف فعل و ترک را انتخاب کند و از آن پس باید به همان ترتیب عمل نماید ( رجوع کنید به انصاری ، همانجا؛ بروجردی ، ج 3، ص 295ـ296؛ برای آرای دیگر رجوع کنید به کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 455، ج 4، ص 768). گفتنی است که این بحث هنگامی مطرح می شود که یک واقعه و حکم آن ، تکرار شونده و متعدد باشد، مانند نماز جمعه (کاظمی خراسانی ، ج 3، ص 452ـ453؛ بروجردی ، ج 3، ص 295؛ تقوی اشتهاردی ، ج 3، ص 370ـ 371).

منابع : محمدکاظم بن حسین آخوند خراسانی ، کفایة الاصول ، قم 1417؛ ابن امیرحاج ، التقریر و التحبیر ، بیروت 1403/ 1983؛ ابن شهید ثانی ، معالم الاصول ، چاپ علی محمدی ، قم 1376 ش ؛ ابن منظور؛ محمدامین بن محمد شریف استرآبادی ، الفوائد المدنیة ، چاپ سنگی تبریز 1321، چاپ افست ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالعلی بن محمد انصاری ، فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت فی اصول الفقه ، در غزالی ، محمدبن محمد، المستصفی من علم الاصول ، چاپ محمد سلیمان اشقر، بیروت 1417/ 1997؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، فرائد الاصول ، قم 1419؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناصرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367 ش ؛ محمدتقی بروجردی ، نهایة الافکار ، تقریرات آیة اللّه عراقی ، ج 3، قم : مؤسسة النشر الاسلامی ، ] بی تا. [ ؛ حسین تقوی اشتهاردی ، تنقیح الاصول : تقریرات درس امام خمینی قدس سره ، تهران 1376ـ1377 ش ؛ عبداللّه بن محمد تونی ، الوافیة فی اصول الفقه ، چاپ محمدحسین رضوی کشمیری ، قم 1415؛ محمود جلالی مازندرانی ، المحصول فی علم الاصول ، تقریرات درس آیة اللّه سبحانی ، قم 1418؛ اسماعیل بن حماد جوهری ، الصحاح : تاج اللغة و صحاح العربیة ، چاپ احمد عبدالغفور عطار، بیروت ] بی تا. [ ، چاپ افست تهران 1368 ش ؛ عبدالکریم حائری ، درر الفوائد ، قم 1408؛ محمدحسین بن عبدالرحیم حائری اصفهانی ، الفصول الغرویّه فی الاصول الفقهیّة ، چاپ سنگی ] تهران [ 1266، چاپ افست قم 1363 ش ؛ حرّ عاملی ؛ محمد خضری ، اصول الفقه ، بیروت 1409/ 1988؛ علی روزدری ، تقریرات آیة اللّه المجدد الشیرازی ، قم 1409ـ 1415؛ وهبه مصطفی زحیلی ، اصول الفقه الاسلامی ، دمشق 1406/ 1986؛ محمدبن حسن طوسی ، الاستبصار ، چاپ حسن موسوی خرسان ، نجف 1375ـ1376 / 1956ـ1957، چاپ افست تهران 1363 ش ؛ همو، العدّة فی اصول الفقه ، چاپ محمدرضا انصاری قمی ، قم 1376 ش ؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، مبادی الوصول الی علم الاصول ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال ، بیروت 1406/ 1986؛ محمدبن محمد غزالی ، المستصفی من علم الاصول ، چاپ محمدسلیمان اشقر، بیروت 1417/ 1997؛ محمدبن عمر فخررازی ، المحصول فی علم اصول الفقه ، چاپ طه جابر فیاض علوانی ، بیروت 1418/ 1997؛ محمدبن یعقوب فیروزآبادی ، القاموس المحیط ، بیروت 1412/ 1991؛ احمدبن محمد فیّومی ، المصباح المنیر ، قم 1405؛ محمدعلی کاظمی خراسانی ، فوائدالاصول ، تقریرات درس آیة اللّه نایینی ، قم : موسسة النشرالاسلامی ، ] بی تا. [ ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، معارج الاصول ، چاپ محمدحسین رضوی ، قم 1403؛ علی مشکینی ، اصطلاحات الاصول ، قم 1367 ش ؛ محمدرضا مظفر، اصول الفقه ، چاپ صادق حسن زاده مراغی ، قم ] بی تا. [ ؛ ناصر مکارم شیرازی ، انوار الاصول ، قم 1416؛ الموسوعة الفقهیّة ، ج 11، کویت : وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة ، 1407/ 1987؛ ابوالقاسم بن محمدحسن میرزای قمی ، قوانین الاصول ، چاپ سنگی تهران 1308ـ 1309، چاپ افست 1378.

/ حسین قافی /
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=3378

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

بیع ، اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).

جزیرة العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة » که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و ...، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .

فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعة ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).

تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع »، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).

این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .

2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).

4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).

انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .

1) اراده . اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، مادة 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، مادة 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).

2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).

3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .

الف ) اوصاف مبیع .

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، مادة 361)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، مادة 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه »، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، مادة 215).

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). «معلوم بودن » مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، مادة 279). به هرحال ، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2، ص 855).

با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، مادة 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، مادة 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).

ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).

ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).

اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).

ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوة محاسبة ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی ، ج 12، ص 271، حدیث 1، باب 18) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه «تقویم » می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت ، «قیمت سوقیه » (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع »، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج 18، ص 460ـ462؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 153).

4) آثار بیع . بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است :

الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، مادة 367).

اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبة خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، مادة 233، بند 2). «محل تسلیم »، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، مادة 375) و هزینة حمل آن نیز به عهدة خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از «حق حبس » یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ، ص 312؛ نجفی ، ج 23، ص 144ـ 145).

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعدة «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه »، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع ، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، مادة 362، بند 4). بنابراین ، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن ، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، مادة 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع » است ؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان )، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی ، 1413ـ 1417، ج 3، ص 171؛ انصاری ، ص 181ـ183؛ حکیم ، ص 387؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 223ـ224، 228ـ232).

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهرة متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی ، مادة 426).

نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی » می داند (انصاری ، ص 252)، در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطة خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان ، 1374ش ، ص 237ـ253).

اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه »، از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلَم » یا «سلَف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 3، ص 423ـ427). در این مقاله ، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 4، ص 424ـ426؛ جعفری لنگرودی ، ذیل «بیع »)، شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سَلَم *

2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف ، قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستیِ آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامّه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست ، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده ، به صحّت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ، ج 4، ص 516؛ زحیلی ، ج 4، ص 243).

3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است ، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده ، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ، ص 94؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 437؛ زحیلی ، ج 4، ص 703).

4) بیع الامانة . اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه ، تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء، ج 1، ص 377؛ زحیلی ، ج 4، ص 703). در منابع فقهی اهل سنت ، «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدّیان مالیاتی ، به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود، و از آنجا که با تسلیم کالا ذمّة مؤدّی بری می شد، آن را «برائت » نامیده بودند (دربارة این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * ، دربارة بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ، ص 211؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516 ـ 517).

6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح ، که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است ، اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحاً مطرح نشده ، ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن ، که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد؛ اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ، ج 1، ص 82 ـ119).

7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت ، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد، چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ، ج 4، ص 493ـ 494؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 436؛ زحیلی ، همانجا).

8) بیع الحصاة . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود؛ ب ) در بیع زمین ، حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد؛ ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد، یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته ، با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ، ص 89؛ ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 160؛ جوادعلی ، ج 7، ص 228).

9) بیع خیار . یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن » ( رجوع کنید به بیع شرط ).

10) بیع دَیْن . در این بیع باید اوّلاً مبیع ، کلّیِ در ذمه باشد؛ ثانیاً مؤجّل باشد، یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد، مانند آن که خریدارِ صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد، آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ، ج 24، ص 344ـ 345؛ جعفری لنگرودی ، ص 554).

11) بیع دَیْن به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایُباع الدَّینُ بالدّین ) باطل است (نجفی ، ج 24، ص 347؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین ، باطل شمرده شده است ؛ ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مَبیع و عوض آن ، به سبب عقد، دَیْن شده اند؛ اما در بیع دین به دین ، آن دو قبل از وقوع عقد، دَیْن بوده اند. به همین دلیل ، دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی ؛ نجفی ، همانجاها؛ میرزای قمی ، ص 127؛ زحیلی ، ج 4، ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود، بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. مادة 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .

12) بیع دین به عین . مراد از دین ، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول ، عین گفته می شود. بنابراین ، بیع دین به عین همان بیع سلَم است (جعفری لنگرودی ، ج 8، ص 556).

13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح ، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه ، بیع «اموال منقول »، جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران ، مصوب شهریور 1343، مواد 24ـ 25)، فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود (قانون تجارت ، مادة 103) و فروش اتومبیل (لایحة قانونی و نحوة نقل و انتقالات وسایل نقلیة موتوری ، مصوب 25/4/1359، مادة 2)، رضائی شمرده می شود. در برابر، بیع «اموال غیرمنقول »، که مستلزم تنظیم سند رسمی است ، عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع ، با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز مادة 10 قانون مدنی ، می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

14) بیع سَفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی ، هرچند نادر، برای نوع مردم یا فردی خاص باشد، باطل است ؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن ، این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ نجفی ، ج 22، ص 34ـ 35). از سوی دیگر، نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوّضه دانست ، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوّضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 14)، چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیّت (حَجْر) شخص از تصرّف در اموالش خواهد شد.

15) بیع سلَم رجوع کنید به سَلَم *

16) بیع سِنین . فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز، که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند، به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی ، باطل شمرده شده است (زحیلی ، ج 4، ص 485).

17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن ، برخلاف بیع کلی ، کالای معین باشد (قانون مدنی ، مادة 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند، حقّ فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود، و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند؛ به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی ، به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان ، علاوه بر ادلّة عامِّ وفای به عقد، احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد، همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ، ص 229ـ230، 232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ37؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را، که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند، بدین استدلال که حقیقتاً بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود، یا به استناد بطلان شرط ، باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ، ج 4، ص 48، 243، 485، 514؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 70). به نظر اینها در این بیع ، خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر، به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نُجیم ، ص 79، 92؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 503، 506).

در منابع فقه امامی ، ویژگیها و احکام خاصّ این بیع مطرح شده است ؛ از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حقّ خیار، آرا و فروض مختلفی ابراز شده ، مانند: ایجاد حق خیار منوط به ردّ ثمن است ؛ ردّ ثمن شرطِ اعمال حق خیار است ؛ ردّ ثمن فسخ فعلی به شمار می رود؛ ردّ ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود؛ ردّ ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفتة شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه ، شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ، ج 6، ص 228؛ نجفی ، ج 23، ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی ، تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود، همچنانکه نماء مبیع از آنِ اوست ، زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع ، حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ، ج 8، ص 267؛ انصاری ، ص 231ـ232؛ تبریزی ، ج 4، ص 137ـ141). علاوه بر اینها، در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته ، از جمله چگونگی وقوع ردّ ثمن برحسب انواع مختلف آن ، وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن ردّ ثمن به او، ردّ بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ، ص 229ـ232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ41؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293؛ توحیدی ، ج 6، ص 226ـ265).

در قانون مدنی ایران ، مقرّرات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 560؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 175ـ176) هرچند در مادة 458 قید «مثل ثمن » آمده ، ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود، و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد، فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط ، از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان ، می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن ، عدم تأثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار، ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 562ـ566؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 176ـ177).

به فحوای مادة 463 قانون مدنی ، اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده ، عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینة بیع شرط در جامعة ایران و سیر تطوّر حقوقی آن است . زیرا در عمل ، این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض ، که شرع آن را مجاز نمی داند، صورت می گرفت ؛ یعنی وام دهنده با خرید صوری ملکِ وام گیرنده ، آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجارة منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین ، مبیع که عادتاً بیش از مبلغ وام ارزش داشت ، به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی مادة مذکور، به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار «معاملات با حق استرداد» جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفاً به عنوان وثیقة دَیْن یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین ، طلب از محلّ آن تأمین می شود. درنتیجه ، امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معاملة رهنی دارد (کاتوزیان ، 1376ش ، ج 5، ص 181)، هرچند حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 571ـ574؛ کاتوزیان ، همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند؛ حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 565) برآن اند که ، با توجه به عدم انتقال ملکیتِ مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت ، دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد؛ و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .

19) بیع صَرف رجوع کنید به صَرْف *

20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین ، هرگاه عقود متعارف در زمان شارع ، مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه ، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد، و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعیِ عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ طباطبائی ، ج 5، ص 57 ـ59). دربرابر، بسیاری از فقیهان ، بویژه فقهای معاصر، انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفاً دالّ بر قصد طرفین باشد، چه لفظ و چه غیرلفظ ، صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید؛ و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ، ص 131؛ توحیدی ، ج 2، ص 50 ـ51؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71). بر این اساس ، می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریة اخیر الهام گرفته اند؛ زیرا هرچند مفهوم مادة 340 قانون مدنی ، همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 570)، ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد، ولی از تعبیر برخی مواد دیگر، از جملة مادة 191 (که می گوید: ...به شرط مقرون بودن به «چیزی » که دلالت بر قصد کند) و مادة 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده )، که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند، می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .

21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق ، که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد، بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای مادة 183 قانون مدنی ، که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 571)، ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.

22) بیع عَیْنه رجوع کنید به ربا *

23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *

24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *

25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین

26) بیع گزاف / بیع الجزاف . فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن ، بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند (زحیلی ، ج 4، ص 648 به بعد). فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند، به دلیل برخی احادیث ، برآن اند که غَرر (جهل ) حکمت حُکم است نه علت آن ؛ بنابراین ، اگر در موردی خاص غرر نباشد، نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد (انصاری ، ص 190ـ191). با اینهمه ، برخی فقها، از جمله محقق اردبیلی ، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی ، در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عامِ صحتِ عقود، در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع ، نموده اند (بحرانی ، ج 18، ص 463ـ466).

27) بیع مالَمْ یُقْبَض . هرگاه مال منقولی که معمولاً با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود، اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود، بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند، اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف ، در اموال غیرمنقول ، آن را صحیح می دانند (زحیلی ، ج 4، ص 386). فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند؛ برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع ، مانند عقد صلح و ارث ، منتقل شده باشد، فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است (انصاری ، ص 315ـ 317؛ میرزای قمی ، ص 115؛ شهید اول ، القواعد و الفوائد ، قسم 2، ص 266).

28) بیع مالیس عندک . سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حَکیم بن حَزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتَبِعْ مالیسَ عندک ؛ رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 597). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست ، زیرا بیع غایب و سلف صحیح است ، هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست ، می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

29) بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل ). در عقد بیع ، معمولاً طرفین می کوشند، تا آنجا که ممکن است ، تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه ، هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد، و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد، به استناد خیار غبن ، حق برهم زدن معامله را خواهد داشت (قانون مدنی ، مواد 417ـ 418). اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد، این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 599). البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد، و اگر مثلاً معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه * » بوده ، باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 39).

30) بیع محاقله . در تعریف این بیع ، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولاً مبیع در آن به صورت دانة بسته شده باشد و ثانیاً ثمن معامله مقدار معینی از حبة زراعت (یا خرما) باشد، هرچند آشکار باشد که پس از چیدن و وزن کردن مبیع ، مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی صلی الله علیه و آله و سلم باطل دانسته شده

است (حسینی عاملی ، ج 4، ص 384ـ386؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 117ـ 118؛ بحرانی ، ج 19، ص 352 به بعد؛ زحیلی ، ج 4، ص 439، 516).

31) بیع مخاسره رجوع کنید به بیع مواضعة

32) بیع مرابحه . اگر بایع قیمت خرید خود (رأس المال ) را به مشتری اعلام کند و در عقد بیع مقدار معینی بر مبلغ آن بیفزاید، این بیع را مرابحه می نامند. شرط صحت این بیع آن است که قیمت خرید و میزان ربح معلوم باشد، وگرنه بیع باطل خواهد بود (طوسی ، 1387، ج 2، ص 141؛ میرزای قمی ، ص 106ـ 107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 428).

33) بیع مرکب . بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال ، هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد، در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود. همچنین مثلاً استفاده از خیار تبعّض صفقه نسبت به یک مبیع ممکن نیست ؛ زیرا درواقع دو عقد بیع وجود دارد که با یک انشا تحقق یافته است . ولی اگر یک ثمن برای دو یا چند مبیع معین شود، عقد را باید بسیط دانست (قانون مدنی ، مواد 431، 441). گاه ممکن است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب ، هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه ، باید توجه داشت که در عقد مرکب ، اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقودِ جزء، استقلالِ خود را از دست نداده باشند؛ وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلاً در یک قرارداد اقامت در هتل ، که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد، از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته ، تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد (حسینی عاملی ، ج 4، ص 752ـ753؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 260؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 3؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 601).

34) بیع مُزابنه رجوع کنید به مزابنه *

35) بیع مزایده رجوع کنید به مزایده *

36) بیع مساومه . هرگاه در عقد بیع ، مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد، بیع را مساومه می گویند (شهید ثانی ، 1403؛ میرزای قمی ، همانجاها). این اصطلاح در برابر سه قسمِ بیع تولیت ، مرابحه و مواضعه ( رجوع کنید به همین مقاله )، به کار می رود.

37) بیع مسلوب المنفعة . اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مَبیع پیش از عقد بیع متعلّق حق دیگری قرار گرفته باشد، مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 604).

38) بیع مشروط رجوع کنید به بیع مطلق

39) بیع مضامین . مراد از آن ظاهراً فروش چیزی است که در صلب حیوان نر وجود دارد (دربارة معانی دیگر آن و تفاوت آن با بیع مَلاقیح رجوع کنید به ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ زحیلی ، ج 4، ص 173، 227، 427، 438، 516).

40) بیع مطلق . بسیاری از فقهای عامه بیع را برحسب نوع مبیع و ثمن (از لحاظ عین یا نقد بودن ) به مقایضه ، صرف ، سلم و مطلق تقسیم می کنند. از دیدگاه آنان ، بیع مطلق آن است که ، برخلاف اقسام دیگر، مبیع در آن عین و ثمن نقد است ، خواه ثمن زماندار باشد یا نباشد. بر این اساس ، نوع رایج بیع همان بیع مطلق است (جزیری ، ج 2، ص 148؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501). بیع مطلق با مفهوم یادشده در منابع فقهی امامی دیده نمی شود. در قانون مدنی ایران نیز تعبیر «بیع مطلق » در برابر بیع مشروط ، یعنی بیعی که در آن شرط فعل ، صفت یا نتیجه شده باشد ( رجوع کنید بهمادة 234)، به کار برده شده است (مادة 341).

41) بیع معاطات رجوع کنید به معاطات *

42) بیع معدوم . فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد، در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین ( رجوع کنید بههمین مقاله )، بیع ملاقیح ( رجوع کنید به همین مقاله ) و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و، به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع ، باطل قلمداد شده است (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286؛ کاسانی ، ج 5، ص 138ـ139؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516). ابن قیّم و استادش ، ابن تیمیّه ، بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتاً قابل تحقّق باشد، صحیح می دانند. به نظر آنان ، در فرض مذکور غرر، که مستند بطلان شمرده شده ، وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست ؛ همچنانکه ، بیع معدوم در برخی موارد، از جمله فروش میوه پس از بدوّ صلاح ، تجویز شده است (ابن قیّم جوزیه ، ج 2، ص 27ـ 30؛ زحیلی ، ج 4، ص 427ـ429). این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است ، مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها، سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

43) بیع معلّق رجوع کنید به عقد *

44) بیع مغابنه رجوع کنید به بیع محاباتی

45) بیع مقایضه . هرگاه مبیع و ثمن در بیع هر دو عین باشند، آن را بیع مقایضه می نامند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ کاسانی ، ج 5، ص 134).

46) بیع ملاقیح . مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی ، که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است ، و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود، باطل دانسته اند (ابن قدامه ، ج 4، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 427). فقهای امامیه نیز، به استناد مجهول بودن مبیع ، آن را صحیح نمی دانند (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286).

47) بیع مُلامسة . در این نوع بیع ، که در زمان جاهلیت متداول بوده ، مشتری مبیع را لمس می کرده و با این کار، بیع لازم می شده ، یعنی لمس جانشین رؤیت یا صیغة عقد بوده است (جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ نراقی ، ص 89؛ انصاری ، همانجا). بیع ملامسه ، به سبب وجود جهل نسبت به مبیع ، به فتوای فقهای شیعه و سنی باطل است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 158؛ زحیلی ، ج 4، ص 227، 397، 438، 516).

48) بیع من یزید رجوع کنید به مزایده *

49) بیع مُنابذه . منابذه از ریشة نبذ به معنای «افکندن » است . مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشته ، آن بوده است که اگر بایع ، مبیع را پرتاب می کرد، خیار فسخِ معامله از میان می رفت و بیع لازم می شد. همچنین گفته اند، مراد از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی یکدیگر جانشین رؤیت کالا و اجرای صیغه بوده است . این بیع را «بیع القاء» نیز گفته اند ( رجوع کنید به جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ زحیلی ، ج 4، ص 438؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 158).

50) بیع مواضعه . اگر هنگام عقد بیع ، بایع قیمت خرید را به خریدار اعلام کند و برمبنای آن درصدی به مشتری تخفیف دهد، آن بیع را اصطلاحاً مواضعه یا وضیعه و نیز بیع محاطّه یا مخاسره گویند (طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 564 ـ565؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 210ـ211؛ میرزای قمی ، ص 106ـ107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 433ـ436؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 600).

51) بیع موقوف . هر بیعی که بروز اثر آن به نحو کلی یا جزئی موقوف و متوقف بر اجازة مالک باشد، بیع موقوف نام دارد. اصطلاحی که امروزه در متون فقهی و قانونی ما در این

باره رواج دارد «غیرنافذ» است که عقدهای فضولی ، مُکرَه و سفیه از مصادیق آن به شمار می روند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، همانجا؛ ابن نجیم ، ص 211).

52) بیع نقد و نسیه رجوع کنید به نسیه *

منابع : علاوه بر قرآن ؛ محمدتقی آملی ، المکاسب و البیع ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم 1413؛ ابن عابدین ، حاشیة ردالمحتار علی الدّر المختار ، چاپ افست بیروت 1399/1979؛ ابن فارس ، معجم مقاییس اللغة ، چاپ عبدالسلام محمد هارون ، قم 1404؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ محمدخلیل هراسی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قیّم جوزیه ، اعلام الموقّعین عن رب العالمین ، چاپ طه عبدالرؤف سعد، بیروت ] بی تا. [ ؛ ابن منظور، لسان العرب ، چاپ علی شیری ، بیروت 1412/1992؛ ابن نجیم ، الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفة النعمان ، بیروت 1405/1985؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المتاجر ، چاپ سنگی تبریز، 1375، چاپ افست قم 1416؛ ایران . قوانین و احکام ، قانون تجارت ، به انضمام قانون ادارة تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامة اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی ، تدوین هوشنگ ناصرزاده ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات حقوقی ، تهران : روزنامة رسمی کشور، 1371ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات گمرکی ، بنادر و کشتی رانی ، دریایی ، ترانزیت ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1357 ش ؛ همو، مجموعة کامل قوانین و مقررات ثبتی ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة کامل قانون و مقررات جزائی ، تدوین غلامرضا حجتی

اشرفی ، تهران 1373ش ؛ حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیة ، چاپ افست قم 1416؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367ش ؛ ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی ، اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ، ترجمة کریم کشاورز، تهران 1354ش ؛ جواد تبریزی ، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب ، قم 1412؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی ، نجف 1378/1959؛ عبدالرحمان جزیری ، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة ، استانبول

1404/1984؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1، تهران 1357ش ؛ مسعود حائری ، تحلیلی از مادة 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها ، تهران 1370ش ؛ محمدبن حسن حرّ عاملی ، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة ، چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدجوادبن

محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ، قم ] بی تا. [ ؛ محسن حکیم ، نهج الفقاهة ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، چاپ افست قم 1364ش ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه ، زیرنظر محمد معین ، تهران 1325ـ1359ش ؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1404/1984؛ مصطفی احمد زرقاء، المدخل الفقهی العام ، دمشق 1967ـ 1968؛ جرجی زیدان ، تاریخ التمدن الاسلامی ، چاپ حسین

مونس ، ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ، ج 4، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدبن مکی شهید اوّل ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیة ، قم 1414؛ همو، القواعد والفوائد ، چاپ عبدالهادی حکیم ، قم ] بی تا. [ ؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1417؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدکاظم بن

عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ همو، العروة الوثقی ، بیروت 1404/1984؛ فخرالدین بن محمد طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران 1377ـ1382؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة . کتاب المکاسب ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 13: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1410/1990؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی ، قم 1387ـ1389، چاپ افست ، 1363ش ؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، چاپ ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ جوادعلی ، المفصّل فی تاریخ العرب قبل الاسلام ، بیروت 1976ـ 1978؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376ش ؛ همو، حقوق مدنی : معاملات مُعوّض ، عقود تملیکی ، بیع ، معاوضه ، اجاره ، قرض ، تهران 1374ش ؛ ابوبکربن مسعودکاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت 1402/1982؛ ابوالقاسم گرجی ، مقالات حقوقی ،

تهران 1372ـ1375ش ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/ 1969؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414؛ محمدبن محمد مرتضی زبیدی ، تاج العروس من جوا هر القاموس ، ج 20، چاپ عبدالکریم عزباوی ، کویت 1403/1983؛ محمدرضا مظفر، اصول فقه ، نجف 1391/1971؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، ج 8، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی ، قم 1414؛ ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی ، جامع الشتات ، چاپ سنگی تهران 1277؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت 1981؛ احمدبن محمدمهدی نراقی ، عوائد الایام ، قم 1375ش
؛

EI 2 , s.v. "Bay ـ " (by J. Schacht).

/ مسعود حائری /
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=2488

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

 تدلیس ، اصطلاحی در فقه و حقوق و حدیث . تدلیس ، از ریشة دَلَس و دُلْسَة به معنای ظلمت و تاریکی ، در لغت به معنای کتمان کردن و پوشاندن است (ازهری ، ج 12، ص 362؛ ابن منظور، ج 4، ص 387). نخستین لغویان ، تدلیس در بیع یا هر امر دیگری را «کتمان عیب آن » دانسته اند (فراهیدی ، ج 7، ص 228). ازهری (همانجا) تأکید می کند که تدلیس در اسناد حدیث از همین جا ریشه گرفته است و این سخن منطقی می نماید، زیرا با توجه به ریشة این واژه کسی که در معامله یا نقل حدیث تدلیس می کند، گویی امر را برای فرد مقابل خود تار و مشتبه می کند و حقیقت را از او پوشیده می دارد. سخن شهید ثانی (1408، ص 142) نیز بر چنین رابطه ای اِشعار دارد (در بارة ارتباط دَلَسَ و dolus در یونانی و لاتینی رجوع کنید به گولد تسیهر ، ج 2، ص 55؛ د. اسلام ، چاپ دوم ، ذیل واژه ؛ اوصیا، ص 297، پانویس 1).

1) تدلیس در فقه و حقوق. معنای اصطلاحی تدلیس در متون فقهی و حقوقی نزدیک به معنای لغوی آن ، ولی از جهتی گسترده تر از آن است . در این متون ، تدلیس آن است که یکی از دو طرف عقد کارهای فریبنده و نیرنگ آمیز انجام دهد، یا این کارها با آگاهی او صورت گیرد، و به سبب آن کارها، کالای مورد معامله یا شخص طرف عقد، فاقد عیب یا نقصِ موجود یا واجد کمالِ غیرموجود نمایانده شود و با اغوای طرف دیگر عقد، وی به انعقاد آن برانگیخته شود ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 500، ج 5، ص 396؛ نجفی ، ج 10، ص 845؛ مامقانی ، ص 370؛ ابن قُدامه مقدسی ، ج 4، ص 80؛ زحیلی ، ج 4، ص 218). بر این اساس ، تدلیس علاوه بر پوشاندن عیب ، اظهار کمالِ غیرموجود را نیز دربر می گیرد (حسینی عاملی ، ج 10، ص 1107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 500)، هرچند برخی منابع آن را به همان معنای لغوی می دانند ( رجوع کنید به زحیلی ،ج 4، ص 220؛ الموسوعة الفقهیّـة ، ذیل واژه ). همچنین به موجب مادّة 438 قانون مدنی ایران ، تدلیس عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله شود. در برخی منابع فقهیِ اهل سنّت و شماری از قوانین برخی کشورها، در این زمینه اصطلاحاتی دیگر مانند تلبیس ، تغریر و خِداع به کار رفته است ( رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا؛ صابونی ، ج 1، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 218)، ولی در فقه شیعه و برخی مذاهب عامه ، بویژه فقه حنبلی ، اصطلاح تدلیس متداولتر است ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، همانجا؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ زحیلی ، ج 4، ص 522، 529).

از دیدگاه فقها، تدلیس علاوه بر آنکه دارای حرمت تکلیفی است ، در معاملات با حصول شرایطی ، برای تدلیس شونده حق فسخ یا اصطلاحاً خیار تدلیس به وجود می آورد. بیشتر منابع فقهی امامی ، بویژه منابع متقدم ، خیارتدلیس را در شمار اقسام خیار نیاورده و به سبب پیوند موضوع تدلیس با عیوب در معاملات ، آن را در باب خیار عیب و در ضمن مبحث بیع المصرّاة یا تصریه مطرح کرده اند (از جمله رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 430؛ علامه حلّی ، 1416، ج 5، ص 203). شماری دیگر آن را صورتی خاص از خیار تخلف از وصف دانسته اند ( رجوع کنید به انصاری ، شرح ارشاد ، ص 398)، اما برخی فقها به استقلال خیار تدلیس تصریح کرده اند (از جمله ابن ادریس حلّی ، ص 338؛ بحرانی ، ج 19، ص 97) و برخی دیگر در بارة آن در فصلی جداگانه یا به عنوان خیاری مستقل بحث کرده اند ( رجوع کنید به علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 76؛ شهید اول ، 1414، ج 3، ص 276؛ همو، 1406، ص 73).

از مهمترین مصادیق تدلیس ، تصریه است ، یعنی امتناع از دوشیدن شیر حیوان شیرده به طور موقت به منظور آنکه در زمانِ فروش حیوان ، شیردهی آن بیش از واقع نشان داده شود. فقها با استناد به احادیثی خاص و حدیث لاضرر و ادلّة دیگر، آن را حرام و با شرایطی موجب حدوث خیار شمرده اند ( رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ 125؛ نجفی ، ج 8، ص 404ـ405؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ234؛ زحیلی ، ج 4، ص 219). اغلب آنان به استناد حصول ضرر یا تدلیس ، حکم مذکور در احادیث را به تمامی حیوانات و حتی انسان تعمیم داده اند ( رجوع کنید به شهید اول ، 1414، ج 3، ص 277؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 236ـ237). به نظر مشهور فقهای امامی ، هرگاه تصریه با اقرار یا بیّنه ثابت شود، فسخ عقد تا سه روز پس از اثبات ممکن است ، در غیر این صورت می توان با حداکثر سه روز آزمودنِ (اختبار) حیوانِ شیرده ، تصریه را ثابت کرد. بنابراین ، چنانچه در این مدت ، شیر حیوان کاهش یابد، خریدار می تواند معامله را فسخ کند، البته پس از سه روز اختبار، فسخ معامله باید فوری و بدون تأخیر صورت گیرد (شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501 ـ 502؛ نجفی ، ج 8، ص 407).اگر خریدار معامله را فسخ کند، باید شیر دوشیده شده و در صورت تلف شدن ، مثل یا قیمت آن را به مالک برگرداند (شهید اول ، 1414، ج 3، ص 277؛ نجفی ، ج 8، ص 405ـ406؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 234؛ نیز برای تفاصیل احکام تصریه رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ126؛ شهید اول ، 1414، ج 3، ص 276ـ 279؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ237؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501 ـ504؛ نجفی ، ج 8، ص 404ـ41).

از دیگر مصادیق تدلیس در منابع فقهی یا از مفاهیمی که می تواند مصداق تدلیس باشد، عبارت اند از: تدلیسِ ماشطه (آرایشگر)، یعنی نیکو جلوه دادن زنی که قصد ازدواج دارد یا پوشاندن عیوب وی از راههایی چون کاربرد مواد آرایشی و پیوند مو؛ غِشّ (یا غشّ خفی )، یعنی خدعة پنهانی با آمیختن مبیع با جنسی کم ارزشتر به طوری که پیدا نباشد؛ نَجْش ، یعنی ورود شخص ثالث که خریدار کالا نیست در ظاهر خریدار به منظور افزایش بهای کالای مورد معاملة میان دو فرد یا ستایش نابجای شخص ثالث از آن کالا؛ شرط کردن یک صفت یا ویژگی مفقود برای یکی از طرفین عقد نکاح و رعایت نکردن امانت و صداقت در بیوع امانات ، یعنی بیعهایی که در آن فروشنده باید قیمت خرید خود را افشا کند ( رجوع کنید به ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 1150، 1158؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 25، 262ـ263، 281ـ282؛ نجفی ، ج 8، ص 59 ـ60، 240، 417، 438، ج 10، ص 845؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 21ـ22، 34ـ 35، 55؛ همو، شرح ارشاد ، همانجا).

برای تحقق خیار تدلیس دو شرط اساسی لازم است : انجام گرفتن کار فریبنده و فریب خوردن طرف عقد (امامی ، ج 1، ص 514). کار فریبنده ممکن است به صورت کردار یا گفتار باشد که تدلیس حاصل از آنها را بترتیب تدلیس فعلی و تدلیس قولی می نامند ( الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا؛ زحیلی ، ج 4، ص 218ـ 220). همچنین در برخی موارد صِرف سکوت معامله کننده در بارة عیوب پنهان مبیع یا شخص طرف عقد، می تواند تدلیس را تحقق بخشد (نجفی ، ج 10، همانجا). در فقه امامی در بارة لزوم بیان عیوب کالای مورد معامله توسط طرف عقد، اقوال مختلفی ابراز شده است ( رجوع کنید به محقق حلّی ، ج 2، ص 30؛ نجفی ، ج 8، ص 394ـ 395؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 262ـ263؛ توحیدی ، ج 7، ص 189ـ191).

از دیدگاه فقها و حقوقدانان ، هر کار فریبنده ای موجب تدلیس نیست . بسیاری از جلوه پردازیها و ظاهرسازیهای معمول در تجارت ، مانند تزیین کالا یا لباس یا آرایش طرف عقد نکاح در حد متعارف که از نظر عقلا پسندیده است ، موجب خیار نمی شود، هرچند برخی فقها این کارها را مکروه دانسته اند ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 289؛ حرّ عاملی ، ج 17، ص 382ـ 384؛ توحیدی ، ج 1، ص 198، 205؛ امامی ، ج 1، ص 515؛ کاتوزیان ، ج 5، ص 340). علاوه بر این ، کار فریبنده را باید طرف عقد انجام دهد و تدلیس شخص ثالث اصولاً اثری ندارد. با اینهمه ، فقها در عقد نکاح ، فریبکاری ولیّ زوج یا زوجه ، عاقد و حتی واسطة ازدواج را موجب خیار می دانند و معدودی از فقها در نَجْش ، که شخصی بیگانه در معامله دخالت می کند، به تحقق خیار قائل اند ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 395ـ396؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 282ـ286؛ نجفی ، ج 8، ص 241، ج 10، ص 846 ـ84). همچنین برای تحقق کار فریبنده لازم است که تدلیس کننده قصد فریب داشته باشد و فقها در تعریف و تحلیل مصادیق تدلیس به این نکته توجه داشته اند. حتی به فتوای برخی فقها، در تصریه ، اگر فروشنده در ازدیاد شیر مقصّر نباشد و شیر خودبخود یا بر اثر فراموشی جمع گردد، خیار به وجود نمی آید ( رجوع کنید به ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 81؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 77؛ طباطبائی ، ج 5، ص 32؛ انصاری ، کتاب المکاسب ، ص 21، 35، 55؛ توحیدی ، ج 1، ص 198). حقوقدانان نیز وجود قصد فریب را برای تحقق کار فریبنده ضروری دانسته اند ( رجوع کنید به کاتوزیان ، ج 5، ص 333ـ 335؛ حجازی ، ص 1046ـ1047)، هرچند از دیدگاه آنان نباید تدلیس را مانند حقوق رم ، جرمی مدنی تلقی کرد و احکام تدلیس به اصول مسئولیت مدنی نزدیکتر است تا قواعد کیفری (کاتوزیان ، ج 5، ص 335).

ارتکاب اعمال فریبنده در صورتی موجب ثبوت خیار می شود که در طرف دیگر عقد اثر گذاشته و وی را به انعقاد آن وادارد. فقها در مصادیق بارز تدلیس ، مانند تصریه و نجش ، به این نکته تصریح کرده اند (شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 501؛ نجفی ، ج 8، ص 240) و علاوه بر آن ، گفته اند که با علم طرف عقد به فریبکاری متعاقد دیگر و نیز در صورت آشکار بودن عیب یا قابل تشخیص بودن آن بسهولت ، برای وی خیار به وجود نمی آید (شهید اول ، 1414، ج 3، ص 279؛ نجفی ، ج 8، ص 410؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 233ـ234؛ نیز رجوع کنید به الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا).

در برخی منابع فقهی ، افزایش یافتن ثَمَن معامله به سبب تدلیس ، از شروط تحقق خیار شمرده شده است ( رجوع کنید به طوسی ، ج 2، ص 124ـ 125؛ علامه حلّی ، 1418، ج 2، ص 76؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 237؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 80 ـ81)، ولی بسیاری از فقها، با آنکه مهمترین دلیل ثبوت خیار را قاعدة لاضرر می دانند ( رجوع کنید به حسینی مراغی ، ج 1، ص 324، ج 2، ص 392ـ 394)، چنین شرطی را مطرح نکرده اند. حتی به نظر برخی فقها (حسینی عاملی ، ج 10، ص 1108)، اشتراط هر وصفی که از دیدگاه عقلا پسندیده باشد، حتی اگر مالیت عین موصوف را کاهش دهد، می تواند تدلیس را تحقق بخشد. ظاهراً به نظر این دسته از فقها، حصول ضرر، حکمت و دلیل ثبوت خیار به شمار می رود نه شرط آن ، و از آنجا که برای استناد به حکمت یک حکم وجود آن در بیشتر مصادیق حکم کافی است ، چنین شرطی ضروری نمی نماید. با وجود این ، باید پذیرفت که تدلیس معمولاً با زیان تدلیس شونده و چه بسا با غبن وی همراه است .

به تصریح برخی فقهای امامی ، خیار تدلیس فوری است و پس از اثبات تدلیس باید بی درنگ اعمال شود (شهید اول ، 1414، همانجا؛ نجفی ، ج 8، ص 410). این نظر در مادّة 440 قانون مدنی ایران انعکاس یافته است .

خیار تدلیس به طور معمول در ابواب عقد بیع مطرح شده است ، ولی از منابع فقهی برمی آید که این خیار ویژة عقد بیع نیست و بخصوص در عقد نکاح بتفصیل از آن بحث شده است ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 380؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 281 به بعد؛ نجفی ، ج 10، ص 845 ـ860؛ انصاری ، شرح ارشاد ، ص 398ـ399). در حقوق ایران نیز تدلیس به عقد بیع اختصاص ندارد و به نظر حقوقدانان ، امروزه عقد بیمه از

موارد شایع وقوع تدلیس است ( رجوع کنید به کاتوزیان ، ج 5، ص 351؛ اوصیا، ص 323؛ سنهوری ، ص 395ـ 398؛ امامی ، همانجا؛ شایگان ، ص 251).

به موجب برخی منابع فقهی ، طرف زیان دیده از تدلیس علاوه بر خیار فسخ ، حق مطالبة خسارت را نیز دارد ( رجوع کنید به شهید ثانی ، 1403، ج 5، ص 397؛ میرزای قمی ، ج 2، ص 173). در این منابع ، در بارة چگونگی پرداخت خسارت فسخ عقد نکاح بر اثر تدلیس ، آرا و اقوال گوناگونی مطرح شده است (برای تفاصیل رجوع کنید به انصاری ، شرح ارشاد ، ص 399؛ نجفی ، ج 10، ص 854 ـ 855؛ محقق کرکی ، ج 13، ص 303ـ305؛ صفایی و امامی ، ج 1، ص 249). شماری از فقها، تدلیس را مستوجب تعزیر نیز دانسته اند ( الموسوعة الفقهیّـة ، همانجا).

نیز رجوع کنید به خیارات *

منابع : ابن ادریس حلّی ، السّرائرالحاوی لتحریر الفتاوی . کتاب المتاجر و البیوع ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 14: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت : دارالتراث ، 1410/1990؛ ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن منظور؛ محمدبن احمد ازهری ، تهذیب اللغة ، ج 12، چاپ احمد عبدالعلیم بردونی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368 ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المکاسب ؛ و، شرح ارشاد ، چاپ افست قم 1416؛ پرویز اوصیا، «تدلیس : مطالعة تطبیقی در حقوق فرانسه ، انگلیس ، اسلام و ایران »، در تحولات حقوق خصوصی ، زیرنظر ناصر کاتوزیان ، تهران 1375 ش ؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367 ش ؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس آیة اللّه خوئی ، قم 1371 ش ؛ عبدالحی حجازی ، النظریة العامّة للالتزام ، کویت 1402/1982؛ حر عاملی ؛ محمدجواد بن محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1417ـ 1418/ 1996ـ 1998؛ عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی ، العناوین ، قم 1417ـ1418؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1409/ 1989؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، النظریة العامة للالتزامات ، ج 1: نظریة العقد ، بیروت 1353/1934؛ علی شایگان ، حقوق مدنی ، به کوشش محمدرضا بندرچی ، قزوین 1375 ش ؛ محمدبن مکی شهید اول ، الدّروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة ، قم 1414؛ همو، اللمعة الدمشقیة فی فقه الامامیة ، چاپ محمدتقی مروارید و علی اصغر مروارید، تهران 1406؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الرعایة فی علم الدرایة ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقّال ، قم 1408؛ همو، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ عبدالرحمان صابونی ، شرح قانون الاحوال الشخصیة السّوری ، دمشق 1396ـ1399/ 1977ـ1979؛ حسین صفایی و اسداللّه امامی ، حقوق خانواده ، نکاح و انحلال آن ، ج 1، تهران 1369 ش ؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدبن حسن طوسی ، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، کتاب قواعدالاحکام ، ج 2، قم 1418؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، ج 5، قم 1374 ش ؛ خلیل بن احمد فراهیدی ، کتاب العین ، چاپ مهدی مخزومی و ابراهیم سامرائی ، قم 1405؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376 ش ؛ عبداللّه مامقانی ، مناهج المتّقین فی فقه ائمة الحق و الیقین ، قم : آل البیت ، ] بی تا. [ ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال ، قم 1408؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414ـ 1415؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی ، و حسین یزدی اصفهانی ، ج 8 ، قم 1414؛ الموسوعة الفقهیّة ، ج 11، کویت : وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة ، 1407/ 1987؛ ابوالقاسم بن محمدحسن میرزای قمی ، جامع الشّتات ، چاپ مرتضی رضوی ، تهران 1371 ش ؛ محمدحسن بن محمدباقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام ، بیروت 1412/ 1912؛

EI 2 , s.v. " Tadlis 2 " (by G. H. A. Juynboll); Ignaz Goldziher, Muslim studies , vol. 2, ed. S. M. Stern, translated from the German by C. R. Barber and S. M. Stern, London 1971.

/ سیدرضا هاشمی /





2) تدلیس در حدیث . تدلیس به عمل محدِّث و راوی گفته می شود که با آن عیب و ضعف سندِ روایت پوشانیده شود. بنابراین ، هرگاه راوی با ذکر یا حذف کلمات یا نام افرادی در سلسلة سند بکوشد که ضعف سند روایت را بپوشاند یا آن را برتر از میزان وثاقت واقعی اش نشان دهد، اصطلاحاً «مدلِّس » خوانده می شود و عمل او را تدلیس می نامند.

نخستین گزاشهای عالمان علوم حدیث ، حاوی تقسیمات چندگانه ای برای تدلیس است ، فی المثل حاکم نیشابوری (ص 103ـ112) مدلِّسان را به شش دسته و خطیب بغدادی (ص 395، 403) و ابن صلاح (ص 42ـ43) آنان را به دو دسته تقسیم کرده اند که این تقسیم بندی با اندکی تفاوت ، در کتابهای بعدی مقبول افتاده و متداول گردیده است . برخی از محدّثان و مؤلفان متأخر همچون سیوطی (ج 1، ص 189ـ190) و محمدرضا مامقانی (ج 1، ص 388ـ390) تقسیم بندی حاکم نیشابوری را نیز به همین تقسیم دوگانه بازگردانده اند.

تدلیس اساساً دو گونه است : تدلیس اِسناد و تدلیس شیوخ . برخی چون ابن حَجَر عَسقَلانی (1409، ص 62ـ63) و حبیب احمد کیرانوی (ص 76ـ 78) تنها به تدلیس اسناد اشاره کرده اند و بعضی همچون هدایت حسین ( د.اسلام ، چاپ اول ، تکمله ، ذیل واژه ) تدلیس در متن حدیث را نیز از موارد تدلیس شمرده اند که صحیح به نظر نمی آید، زیرا تدلیس در متن ، همان حدیث مُدْرَج را ایجاد می کند. به همین دلیل ، هیچکس پوشاندن عیوب متن حدیث را در ضمن تدلیسِ حدیث نیاورده است (سخاوی ، ج 1، ص 216؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 400). در مقابل ، برخی دیگر تدلیسهایی موسوم به قطع ، عطف ، سکوت ، بلاد، تسویه ، تجوید و مانند آن را به عنوان قسیم این دو نوع تدلیس ذکر کرده اند (صنعانی ، ج 1، ص 373ـ376؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 384ـ38) که می توان همچون ابن حجر عسقلانی (1405، ص 25) پاره ای از آنها را از اقسام تدلیس اسناد یا تدلیس شیوخ دانست .

تدلیس اسناد آن است که راوی از فرد معاصر خود کلامی را به گونه ای نقل کند که شنونده یا خواننده گمان کند وی آن کلام را بدون واسطه از خود مرویٌّعنه شنیده ، در حالی که سماعی در میان نبوده است (خطیب بغدادی ، ص 395). برخی برای تدلیس اسناد شروطی ذکر کرده اند، از جمله آنکه راوی مرویٌّعنه را ملاقات کرده یا دست کم معاصر او باشد، اما از او روایتی نشنیده باشد. دیگر اینکه الفاظی به کار ببرد که نشانة سماع مستقیم نباشد، الفاظی مانند «قال فلانٌ» یا «عَنْ فلانٍ». اما اگر راوی با الفاظی چون «سَمِعْتُ»، «حَدَّثَنا» و «اَخْبَرَنا» ــ که صراحت در سماع دارند ــ حدیث نقل کند، آن را حدیث کذب می خوانند (ابن دقیق عید، ص 209؛ ابن حجر عسقلانی ، 1409، ص 63؛ شهید ثانی ، ص 143؛ صنعانی ، ج 1، ص 350؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 377ـ379).

عالمان حدیث بدان سبب بر شرط ملاقات راوی و مرویٌّعنه تأکید کرده اند که خواسته اند میان تدلیس و ارسال خفی تفاوت بنهند. به نظر ایشان ، چنانچه راوی از فرد معاصر خود که او را ندیده است ، بدون ذکر واسطه روایتی نقل کند،آن روایت مُرسَل خفی است ، اما اگر ملاقاتی میان آن دوصورت گرفته باشد، روایتْ مدَلَّس است (ابن حجر عسقلانی ، 1409، همانجا؛ صالح ، ص 183). ابن حجر این شرط رااز شافعی و ابوبکر بزّاز نقل ، و بر ضرورت آن بسیار تأکید کرده است (برای انتقاد از سخن او رجوع کنید به رأی دربندی در محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 391ـ392). با اینهمه ، برخی چون نووی (ص 39) و ابن صلاح (ص 42) شرط لقا یا ملاقات را ضروری ندانسته اند و حتی ابن صلاح (همانجا) در بخشی از تعریف خود، قید عدم ملاقات را ذکر کرده است .

اشخاص بسیاری متهم یا متصف به تدلیس اسنادند، مانند ابن عباس و ابوهُرَیْرَه ، که احادیث اندکی را به طور مستقیم از پیامبر اکرم صلی اللّه علیه وآله وسلم شنیده بودند، اما در مواضع بسیاری می گفتند: «قال رسول اللّه » (صنعانی ، ج 1، ص 347؛ کیرانوی ، ص 70). بجز آنان ، شمار بسیاری از محدّثان ــ از جمله راویان صحیح مسلم و صحیح بخاری همچون سلیمان اَعْمَش ، هُشَیم بن بَشیر، سفیان ثوری ، قَتادة بن دِعامه ، حسن بصری ، سفیان بن عُیین(ابن عُیَیْنه ) و عبدالرزاق بن همام صنعانی ــ از جمله مدلّسان نام برده شده اند (صنعانی ، ج 1، ص 353ـ354؛ ابن صلاح ، ص 43). وجود احادیث مدلّس در صحیحین و انواع توجیهات و اعتذارهایی که متأخران برای آن آورده اند، همواره از مسائل جدّی و پردامنة تدلیس بوده است ( رجوع کنید به صنعانی ، ج 1، ص 353ـ360، 368ـ369؛ سیوطی ، ج 1، ص 190؛ حسنی ، ص 62؛ محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 397).

گونة دوم تدلیس ، تدلیس شیوخ است ؛ بدین معنا که راوی برای پوشاندن ضعف شیخ خود و شناخته نشدن او، نام ، کنیه ، لقب ، قبیله ، شهر یا صفتی را در بارة وی به کار می برد که کسی نمی شناسد و پیش از آن سابقه نداشته باشد (ابن صلاح ، ص 43؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 383). انگیزه های مختلفی ممکن است سبب تدلیس شیوخ شود، از جمله ترویج حدیث ، تحسین حدیث ، علوّ اسناد، پرهیز از روایت کردن از کسی که ازخودِ راوی روایت کرده است ، کمی سنّ مرویٌّعنه و ترس از عدم قبول و انتشارِ روایت با وجود احتیاج به آن (سیوطی ، ج 1، ص 191ـ192؛ عبداللّه مامقانی ، همانجا، پانویس 1؛ برای نمونه هایی از تعابیر و روایات مربوط به تدلیس شیوخ رجوع کنید به ابن صلاح ، همانجا؛ صالح ، ص 175). افراد بسیاری به تدلیس شیوخ مشهورند، خطیب بغدادی (ص 403ـ409) و ابن حجر عسقلانی (1405، ص 107ـ 108) به برخی از آنان اشاره کرده اند، اما عجیب آن است که ابن صلاح (ص 44) و نووی (ص 39) در بارة خطیب بغدادی گفته اند که وی در تصانیفش این شیوه را به کار گرفته است . صبحی صالح (ص 175ـ176) به نقل از دیگران ، برخی از این موارد را بر شمرده است .

محدّثان و دانشمندان علم الحدیث اتفاق نظر دارند که تدلیس عملی نادرست و موجب تباهی حدیث است . بسیاری ، این کلام شافعی را به نقل از شُعْبَة بن حَجّاج آورده اند که تدلیس ، برادرِ دروغ است (خطیب بغدادی ، ص 393ـ394؛ سخاوی ، ج 1، ص 207ـ209). شعبة بن حجاج ، جملات دیگری در مذمت تدلیس گفته است که ابن صلاح (ص 4) آنها را افراط و مبالغه برای ایجاد تنفر و منع از تدلیس می داند (برای موارد دیگری از اَخبارِ کراهت و مذمت تدلیس ازامامان فقه و حدیث رجوع کنید به حاکم نیشابوری ، ص 103). تدلیس شیوخ را غالباً کم ضررتر از تدلیسِ اسناد دانسته اند، اما در مذمت آن نقیصه هایی را برشمرده اند، از جمله تضییع مرویٌعنه و دشوار کردن راه دستیابی به احوال او (نووی ، ص 39؛ ابن صلاح ، ص 44؛ حسنی ، ص 61)؛ باوجود این ، تنها خطیب بغدادی (ص 409) قایل است که به چنین حدیثی نمی توان احتجاج کرد.

در رد یا قبول حدیث مدلّسان اسناد، اتفاق نظر وجود ندارد. برخی چون شافعی آن را مطلقاً مردود می شمارند و حدیث کسی را که حتی یک بار تدلیس او ثابت شده باشد، نمی پذیرند (ابن صلاح ، ص 44). از سوی دیگر، عالمان زیدیه حدیث مدلّس را مقبول و آن را نوعی ارسال حدیث می دانند و چون حدیث مرسَل نزد ایشان مقبول است ، مدلّس را نیز همانندِ آن می پذیرند (صنعانی ، ج 1، ص 347). این رأی را خطیب بغدادی به جمهور عالمان حدیث نسبت می دهد، اما خود معتقد است که خبرِ مدلّس در صورتی مقبول است که به گونه ای صریح و روشن باشد؛ یعنی سماع و اتصال آن ایهام نداشته باشد (خطیب بغدادی ، ص 399). نظر خطیب بغدادی در میان اغلب دانشمندان علم الحدیث کمابیش موردتوجه قرار گرفته است و هریک با اندکی تفاوت همین رأی را داده اند ( رجوع کنید به ابن صلاح ، ص 43؛ نووی ، همانجا). عالمان شیعه نیز عیناً همین نظر را بیان کرده اند (شهیدثانی ، ص 145؛ عبداللّه مامقانی ، ج 1، ص 381)، اما حسنی (ص 61، 65) تدلیس را در نظر شیعه ، از اسباب ضعف و سقوط اعتبار حدیث می شمارد و معتقد است که در صورت تدلیس ، نمی توان بر حدیث راوی ــ هرکس و از هر طبقه که باشد ــ اعتماد و استناد کرد (برای دسته بندی اقوال در این باره رجوع کنید به سخاوی ، ج 1، ص 202ـ207؛ برای استقصای اقوال دیگر رجوع کنید به محمدرضا مامقانی ، ج 1، ص 394ـ395؛ و برای برخی توجیهات در رفع عیوب تدلیس رجوع کنید به علائی ، ص 114).

کتابهای چندی درخصوص فهرست اسامیِ مدلّسان تألیف شده که گویا قدیمترین آنها از آنِ حسین بن علی کرابیسی (متوفی 245) است (ابن حجر عسقلانی ، 1405، ص 24). هدایت حسین ( د. اسلام ، چاپ اول ، تکمله ، همانجا) فهرستی از این مکتوبات مستقل را ــ که امروزه غالباً در دسترس نیستند ــ آورده است . از میان کتب متأخر در این باره دو کتاب مهم شایان ذکر است : التبیین لِأَسْماءالمُدَلِّسین از برهان الدین حلبی سِبْط بن عجمی و تعریف اهل التقدیس بمراتب الموصوفین بالتدلیس از ابن حجر عسقلانی .

منابع : ابن حجر عسقلانی ، تعریف اهل التقدیس بمراتب الموصوفین بالتدلیس ، چاپ عبدالغفار سلیمان بنداری و محمداحمد عبدالعزیز، بیروت 1405/1984؛ همو، نزهة النظر: شرح نخبة الفکر ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1409/1989؛ ابن دقیق عید، الاقتراح فی بیان الاصطلاح و مااُضیف الی ذلک من الاحادیث المعدودة من الصّحاح ، چاپ قحطان عبدالرحمان الدّوری ، بغداد 1402/1982؛ ابن صلاح ، مقدمة ابن الصّلاح فی علوم الحدیث ، چاپ مصطفی دیب البغا، دمشق 1404/1984؛ محمدبن عبداللّه حاکم نیشابوری ، کتاب معرفة علوم الحدیث ، چاپ سیدمعظم حسین ، حیدرآباد دکن 1937، چاپ افست مدینه 1397/1977؛ هاشم معروف حسنی ، الموضوعات فی الا´ثار و الاخبار ، بیروت 1973؛ احمدبن علی خطیب بغدادی ، الکفایة فی علم الروایة ، چاپ احمدعمرهاشم ، بیروت 1406/1986؛ محمدبن عبدالرحمان سخاوی ، فتح المغیث شرح الفیة الحدیث ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1417/1996؛ عبدالرحمان بن ابی بکر سیوطی ، تدریب الرّاوی فی شرح تقریب النواوی ، چاپ احمدعمر هاشم ، بیروت 1409/ 1989؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الرعایة فی علم الدرایة ،چاپ عبدالحسین محمدعلی بقّال ، قم 1408؛ صبحی صالح ، علوم الحدیث و مصطلحه عرض و دراسة ، دمشق 1379/ 1959؛ محمدبن اسماعیل صنعانی ، توضیح الافکار لمعانی تنقیح الانظار ، چاپ محمد محیی الدین عبدالحمید، قاهره 1366، چاپ افست بیروت ?] 1970 [ ؛ خلیل بن کیکلدی علائی ، جامع التحصیل فی احکام المراسیل ، چاپ حمدی عبدالمجید سلفی ، بیروت 1407/1986؛ حبیب احمد کیرانوی ، قواعد فی علم الحدیث ، بیروت 1990؛ عبداللّه مامقانی ، مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، چاپ محمدرضا مامقانی ، قم 1411ـ1414؛ محمدرضا مامقانی ، مستدرکات مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، ج 1، در عبداللّه مامقانی ، مقباس الهدایة فی علم الدّرایة ، ج 5، قم 1411ـ1414؛ یحیی بن شرف نووی ، التقریب و التّیسیر لمعرفة سنن البشیر النذیر ، چاپ صلاح محمد محمدعویضه ، بیروت 1407/1987؛


EI 1 , Suppl., Leiden 1987, s.v. "Tadl ¦ â s" (by M. Hidayet Hosain).

/ مرتضی کریمی نیا/
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=3382

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٤

 

چک ، مباحث فقهى ـ حقوقى. در حقوق تجارت، چک سندى تجارى است براى انتقال تمام یا بخشى از وجوه موجود در بانک به حسابِ دارنده چک یا حواله‌کرد دارنده. صادرکننده چک، وجوهى را که نزد بانک مُحالٌ علیه دارد، به‌گونه کلى یا جزئى مسترد می‌کند یا دستور پرداخت آن را به شخص ثالث یا حواله‌کرد او می‌دهد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 310؛ نیز رجوع کنید به اسکینى، ص 182؛ ولیدى، ج 1، ص 234ـ235). هرچند واژه چَک (یا صک) به معناى حواله یا سند انتقال و مانند اینها، در جهان اسلام سابقه‌اى طولانى دارد (رجوع کنید به بخش :1 مباحث تاریخى)، ولى به نظر برخى مؤلفان، چک به صورت سند تجارى نخستین بار در ایتالیا استفاده شده است (براى نمونه رجوع کنید به میرمحمد صادقى، ص338). به‌تدریج، باتوجه به فواید و مزایاى چک، کاربرد این سند تجارى به جاى پرداخت پول نقد رواج یافت. مهم‌ترین عوامل رواج چک، به جاى پول، عبارت‌اند از: دشوارى و مخاطرات حمل و نقل پول و شمارش آن، امکان جعل اسکناس (باتوجه به بی‌نام بودنش)، دشوارىِ نظارت دولت بر چگونگى جابه‌جایى پول و درنتیجه دشوارى کشف درآمدهاى مالیاتى و مفاسد اقتصادى، مدت نداشتن پول، تعدیل حجم پول در گردش با کاربرد چک و افزایش ذخیره پول در بانکها و درنتیجه، تقویت پول ملى و تسهیل مبادلات بازرگانى و امکان پرداخت پول با تهاتر (صقرى، ج 2، ص 473ـ474؛ عرفانى، ج 3، ص 89؛ اسکینى، ص 183ـ 184). رواج چک در کشورهاى گوناگون، به کوششهایى در صحنه بین‌المللى براى یکسان‌سازى قوانین چک انجامید و در نهایت، پیمان چک در 1310ش/ 1931 در ژنو به تصویب رسید. برخى از کشورها به آن ملحق شدند یا در قوانین داخلى خود از آن الهام گرفتند (عرفانى، ج 3، ص 87؛ اسکینى، ص 187ـ188).

در ایران، پیشینه کاربرد چک به‌عنوان سند تجارى، به تأسیس «بانک جدید شرقى» در 1305/ 1887ـ 1888 برمی‌گردد. پس از آنکه این بانک را «بانک شاهنشاهى ایران» در 1307 خریدارى کرد، چک نیز به حیات حقوقی‌اش ادامه داد و بانک شاهى پس از اخذ چکهاى با محل، در شهرهاى دیگر به دارنده، اسکناس معادل آنها را، که تازه چاپ کرده بود، تحویل می‌داد. بدین‌ترتیب، افتتاح حساب جارى و تسلیم دسته چک به مشترى در بانکها کم‌کم رونق یافت (صقرى، ج 2، ص 454؛ نیز رجوع کنید به محمدى، ص16) تا اینکه در قانون تجارت مصوب 1311ش، مواد 310 تا 317 به چک، به عنوان سند تجارى، اختصاص یافت. نخستین مقررات جزایى ایران درباره چک بی‌محل، به موجب مادّه 238 مکرر قانون مجازات عمومى، در 1312ش به تصویب رسید. در 1331ش، «قانون چک بلامحل» مشتمل بر دوازده مادّه و پنج تبصره تصویب شد. باتوجه به اشکالات این قانون، در 1337ش و 1344ش قوانین جدیدى در مورد صدور چک بی‌محل تصویب گردید. در 1355ش قانون صدور چک در 22 مادّه، با نسخ قوانین پیشین، به تصویب رسید و در 1372ش و 1382ش اصلاحاتى در آن صورت گرفت (گلدوزیان، ص 266ـ268؛ اسکینى، ص 185ـ186؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1384ش، ص 39ـ40).

حقوق‌دانان درباره ماهیت حقوقى چک و موارد تشابه و افتراق آن با عقود ودیعه، قرض، حواله و وکالت بحث کرده‌اند. به نظر برخى از آنان، هنگامى که صادرکننده چک با صدور آن وجه خود را از بانک پس می‌گیرد، ماهیت آن را می‌توان فسخ عقد ودیعه دانست، زیرا وى، که پیشتر وجه خود را نزد بانکِ محالٌ علیه به ودیعه گذاشته بود، با صدور چک، عقد ودیعه را به‌طور کلى یا جزئى فسخ می‌کند؛ اما، اگر چک براى پرداخت دین حالّ (دینى که موعد آن رسیده باشد) صادر شده باشد و درواقع نوعى ابزار پرداخت باشد، ماهیت آن حواله است، یعنى صادرکننده با صدور چک، یا ظَهرنویس چک با ظهرنویسىِ آن، طلبکار خود را به بانک ارجاع می‌دهد تا از بدهى بانک به او، دین مزبور پرداخت شود (صقرى، ج 2، ص 476ـ477). با این همه، به نظر حقوق‌دانان ماهیت حقوقى چک با عقود مذکور تفاوتهایى نیز دارد. مثلا در عقد ودیعه، تصرف ودیعه گیرنده در مال ودیعه، منوط به اجازه ودیعه‌گذار (مودِع) است. همچنین در چک، برخلاف حواله، امضاکنندگان مسئولیت تضامنى دارند. حقوق‌دانان از جمله تفاوتهاى عقد قرض را با افتتاح حساب جارى در بانک، این دانسته‌اند که قرض با همه نوع اموال صورت می‌پذیرد، ولى افتتاح حساب جارى تنها با پول نقد ممکن است.

در حقوق فرانسه پیش از 1865/1282، چک را «نمایندگى در پرداخت» قلمداد می‌کردند و آن را منطبق بر عقد وکالت می‌دانستند؛ اما، چون چک سندى فسخ‌ناپذیر است و از سوى دیگر، عقد وکالت عقدى جایز است که به عللى مانند فوت طرف عقد پایان می‌پذیرد، این دیدگاه را در حقوق ایران نپذیرفته‌اند (عرفانى، ج 3، ص 108ـ110؛ ولیدى، ج 1، ص 248ـ249؛ محمد احمد سراج، ص 76؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 149). بر این اساس، شمارى از حقوق‌دانان (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 477، پانویس 52؛ عرفانى، ج 3، ص 111) تلاش براى انطباق عمل حقوقى صدور چک یا انتقال حقوقىِ آن بر یکى از عقود معین را بی‌ثمر تلقى کرده و موضوع چک را داراى ماهیت خاص و نوعى دستور پرداخت وجه دانسته‌اند.

درباره آثار حقوقى صدور چک و چگونگى رابطه حقوقى افراد ذی‌نفع در آن، آراى گوناگونى ابراز شده است: انتقال طلب با انتقال چک، انتقال دین به محالٌ علیه (بانک)، و شرط به نفع شخص ثالث در قرارداد میان صاحب حساب و بانک (نبوى رضوى، ص 19ـ20؛ جزایرى فارسانى، ص 3ـ4). برخى صدور چک را ایقاع* و تعهد یک جانبه و برخى دیگر آن را گونه‌اى قرارداد دانسته‌اند. برخى حقوق‌دانان نیز ترکیبى از این دو نظریه را پذیرفته و برآن‌اند که رابطه صادرکننده با گیرنده اصلىِ چک، رابطه‌اى قراردادى و با دارندگان بعدى چک، نوعى تعهد یک جانبه است (نبوى رضوى، ص 17ـ20؛ اسکینى، ص 185ـ186، نیز رجوع کنید به ص 25ـ27). با این همه، به نظر صقرى (ج 2، ص 475) هسته اصلى چک در واقع همان عقد حواله است که متناسب با مقتضیات عصر تکامل یافته است.

حقوق‌دانان این سؤال را مطرح کرده‌اند که آیا با انتقال چک تعهد ابتدایى به تعهد دیگرى که سند چک نشان‌دهنده آن است، تبدیل می‌شود یا نه؟ برخى آن را نوعى تبدیل تعهد دانسته و برخى دیگر با استناد به اینکه اصل، بر عدم تبدیل تعهد است، چک را صرفآ ابزار پرداخت شمرده‌اند. برخى نیز تسلیم چک را، مانند حقوق فرانسه، تنها به معناى ضمانت پرداخت دانسته‌اند. در صورت پذیرش نظریه تبدیل تعهد، گیرنده چک نمی‌تواند به تضمینات قرارداد اصلى استناد کند و تنها از حقوقى که از خود سند چک ناشى می‌شود، بهره‌مند می‌گردد؛ اما، اگر انتقال چک تبدیل تعهد انگاشته نشود، درصورت عدم وصول چک، گیرنده آن می‌تواند به تضمینات معامله اصلى استناد کند و از آنها به نفع خود بهره ببرد (اسکینى، ص 204ـ205، نیز رجوع کنید به ص 22ـ24؛ صقرى، ج 2، ص 477ـ482).

در تنظیم سند تجارى چک، مانند برات، سه نفر نقش دارند : صادرکننده، دارنده و پرداخت‌کننده (بانک محالٌ علیه). همچنین مقررات ضمانت، ظهرنویسى و اعتراض در این دو سند، مشابه یکدیگر است (عرفانى، ج 3، ص90؛ اسکینى، ص 183)؛ ازاین‌رو، در برخى کشورها چک را براتى می‌دانند که به‌عهده بانک صادر می‌شود و به محض رؤیت، قابل پرداخت است (نبوى رضوى، ص 16). اما چک با برات تفاوتهاى مهمى هم دارد، از جمله اینکه صدور چک ذاتآ کار تجارى به‌شمار نمی‌رود، مگر آنکه از طرف تجار یا براى امور تجارى صادر شده باشد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 318)، برخلافِ صدور برات که ذاتآ عملى تجارى است (همان، مادّه 2، بند8). حق تمبر در چک، ثابت است اما در برات متناسب با مبلغ آن متغیر است. در چک، برخلاف برات، اعلام قبول سند، لازم نیست. صدور چک در وجه حامل، برخلاف برات، ممکن است (ستوده تهرانى، ج 3، ص 101ـ 102؛ عرفانى، ج 3، ص 91؛ نیز رجوع کنید به نبوى رضوى، ص 27ـ31؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 145ـ146؛ ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، ماده 223، بند7، مادّه 312). در حقوق ایران چک از اسناد لازم‌الاجراست (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 2)، اما به استناد مادّه 1287 قانون مدنى، فاقد ویژگیهاى سند رسمى است (نیز رجوع کنید به ولیدى، ج 1، ص 249؛ نبوى رضوى، ص 24).

براى صدور چک رعایت شرایط ماهوى و شکلى را لازم شمرده‌اند. از شرایط ماهوى آن، اهلیت صادرکننده است؛ یعنى، بالغ و عاقل و رشید بودن، رضایت داشتن بر این عمل حقوقى و مجبور یا مُکرَه نبودن. از دیگر شرایط ماهوى، مشروعیتِ جهت و موجود بودنِ موضوع تعهد است (عرفانى، ج 3، ص 105ـ 108؛ اسکینى، ص 202ـ203). مادّه اول قانون صدور چک، تنها بانک را به عنوان محالٌ علیه پذیرفته است؛ ازاین‌رو، به نظر برخى حقوق‌دانان مفاد این قانون، به‌ویژه مقررات جزایى آن، شامل چکهایى که محالٌ علیه آنها بانکها نباشند، نخواهد بود (اسکینى، ص 203). باوجود این، برخى دسته چکهاى مؤسسات اعتبارى و صندوقهاى قرض‌الحسنه را نیز چک به معناى حقوقى و مشمول مادّه 310 قانون تجارت دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 454ـ456).

از مهم‌ترین شرایط شکلى صدور چک اینهاست: نوشتن کلمه چک بر روى برگه چک، تعهد بدون قید و شرط براى پرداخت مبلغ معین، درج نام کسى که مبلغ چک را می‌پردازد (مُحالٌعلیه)، محل پرداخت چک، محل و تاریخ صدور چک، گیرنده چک، امضاى صادرکننده چک و نام او (ولیدى، ج 1، ص 241ـ243؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 102ـ106؛ عرفانى، ج3، 101ـ104؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 3؛ همو، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 311).

درج برخى مندرجات در ورقه چک الزامى نیست، مانند ذکر علت صدور چک، قید ضمانت، تعیین نام کسى که چک در وجه او صادر می‌شود، قید بدون حواله کرد و قید عدم ظهرنویسى (عرفانى، ج 3، ص 104؛ اسکینى، ص 193).

بنابر مادّه 312 قانون تجارت، چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد باشد و ممکن است به صرف امضا در پشت آن (ظهرنویسى) به دیگرى منتقل شود. ظهرنویسى عملى حقوقى و درواقع قراردادى است میان دارنده چک و کسى که چک را منتقل کرده است (ولیدى، ج 1، ص 244). ظهرنویسى گونه‌هاى متعدد دارد و گاه براى انتقال مالکیت چک به دارنده جدید صورت می‌گیرد و موجب مسئولیت ظهرنویس در برابر او می‌شود. در نوع دیگرى از ظهرنویسى، ظهرنویس براى وصول مبلغ چک و واریز آن به حساب دارنده به بانک وکالت می‌دهد. گاهى ظهرنویسى براى وثیقه گذاشتن مبلغ چک انجام می‌گیرد. در این نوع ظهرنویسى، دارنده چک، در صورتى که مالک اصلى به تعهد خود عمل نکند، می‌تواند با استفاده از حق وثیقه خود براى وصول طلب خود اقدام نماید (کاتبى، ص 237ـ238؛ ولیدى، ج 1، ص 244ـ 246؛ یعقوبى، ص 183ـ184؛ نیز براى تفاصیل رجوع کنید به اسکینى، ص 85 ـ107).

امضاکنندگان چک، اعم از صادرکننده و ظهرنویس، در برابر دارنده سند مسئولیت تضامنى دارند (کاتبى، ص 232ـ233؛ عرفانى، ج 3، ص 71، 114). درنتیجه، دارنده چک می‌تواند در صورتى که چک بی‌محل باشد یا بانک محالٌ علیه به دلیل ورشکستگى قادر به پرداخت آن نباشد، به هریک از مسئولان چک یا همه آنها مراجعه کند؛ البته براى برخوردارى از این حق باید مقررات قانونى رعایت شود. شکایت دارنده چک در برابر ظهرنویسان تنها از طریق دعواى حقوق میسر است و مقررات جزایى، که در قانون صدور چک پیش‌بینى شده است، تنها شامل صادرکننده چک می‌شود (ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 20؛ همو، 1378شالف، «قانون تجارت»، مادّه 314؛ نیز رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 145ـ146؛ عرفانى، ج 3، ص 114). صادرکننده، ظهرنویس یا ضامن آنها نمی‌توانند دربرابر دارنده چک به صحت معامله اصلى یا برآورده نشدن تعهدات طرف خود در معامله اصلى استناد کنند. آنها، درواقع، متعهد سند تلقى می‌شوند و باید تعهد خود را نسبت به این سند انجام دهند. تعقیب کسى که بدون دلیل سند چک را دارا شده است، به دعواى حقوقى مستقلى نیاز دارد (کاویانى، ص 123ـ134).

مراد از صدور چک بی‌محل، صدور چک بدون اعتبار یا بدون وجود وجه چک در تاریخ مقرر در چک در حساب صادرکننده است. مسدود بودن حساب بانکى صادرکننده، دستور به عدم پرداخت وجه چک (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 14) و تنظیم نادرست چک (مانند مطابقت نداشتن امضا، آشفتگى در مندرجات چک و قلم‌خوردگى آن) نیز در قانون در حکم صدور چک بی‌محل‌اند (عرفانى، ج 3، ص130ـ133، 138ـ139؛ اسکینى، ص 207ـ 213؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 134ـ141).

یکى از راههاى وصول وجه چک پرداخت‌نشده یا بی‌محل، درخواست صدور اجرائیه بر پایه مقررات اجراى اسناد رسمى است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 126ـ 128؛ ولیدى، ج 1، ص 252، 280ـ282؛ اسکینى، ص220ـ 221). راه دیگر براى وصول مبلغ چک در این قبیل موارد، شکایت کیفرى دارنده چک در برابر صادرکننده است (نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 129ـ140؛ ولیدى، ج1،ص253ـ254، 279ـ280؛ اسکینى، ص207ـ220). راه دیگر وصول مبلغ چک بی‌محل، اقامه دعواى مدنى است که، برخلاف دو روش دیگر، علاوه بر صادرکننده، ممکن است در برابر دیگر مسئولان چک، ضامنان و ظهرنویسان، اقامه شود (ستوده تهرانى، ج 3، ص 145؛ عرفانى، ج 3، ص 128ـ129؛ اسکینى، ص 221ـ222). به موجب اصلاحاتى که در قانون صدور چک در 1382ش صورت گرفت، جنبه کیفرى صدور چک تعدیل شد؛ از جمله صدور چک براى تضمین یا براى تأمین اعتبار، صدور چک مشروط یا وعده‌دار یا سفید امضا از شمول مقررات کیفرى خارج گردید (رجوع کنید به اسکینى، ص 213ـ 214، 218).

چکها، برحسب اینکه در بانک محالٌ علیه به مسئولیت بانک صادر نشده یا شده باشند، به عادى و فوق‌العاده تقسیم می‌شوند. صادرکنندگان چکهاى عادى اشخاص حقیقى یا حقوقی‌اند که به نام خود حساب جارى باز کرده و دسته چک گرفته‌اند. آنان می‌توانند چک را در وجه یا به حواله‌کرد شخص معین یا در وجه حامل تنظیم نمایند. در ایران مقررات چکهاى عادى تابع قانون تجارت و قانون صدور چک 1355ش است. چکهاى فوق‌العاده، چکهایى است که در آنها، تعقیب صادرکننده و دیگر مسئولان سند مفهومى ندارد و این چکها، علاوه بر قوانین مذکور، تابع مقررات خاص خود و در پاره‌اى موارد (از جمله مقررات حفاظتى سرقت و مفقودشدن) مشمول قواعد مشترک همه چکها هستند (عرفانى، ج 3، ص 92؛ صقرى، ج 2، ص 463ـ464).

از جمله چکهاى فوق‌العاده، «چک تضمین شده» است. این نوع چک را بانک، به درخواست مشترى، به عهده همان بانک صادر، و پرداخت آن را تضمین می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1). برخى حقوق‌دانان این نوع چک را چک بانکى دانسته‌اند نه چک تضمینى، زیرا بانک، ضامن پرداخت آن نیست بلکه متعهد و صادرکننده آن است (رجوع کنید به عرفانى، ج3،ص97؛ اسکینى،ص197). هیئت عمومى دیوان عالى کشور این نوع چک را مانند اسکناس دانسته است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 97؛ براى توضیح و نقد این نظر رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 113ـ123؛ اسکینى، ص 196ـ 197). نوع دیگرى از چکهاى فوق‌العاده، که در اصلاحات سال 1372ش قانون صدور چک پیش‌بینى شده، «چک تأیید شده» است که اشخاص به عهده بانکها به حساب جارى خود صادر می‌کنند و بانک محالٌ علیه، پرداختِ وجهِ آن را تأیید می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1؛ نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 94ـ95؛ اسکینى، ص 197ـ 198).

چک مسافرتى یا چک در گردش، از دیگر چکهاى فوق‌العاده است که بانک صادر می‌کند و وجه آن در هریک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن، پرداخت می‌گردد. این نوع چک، که ابتدا در انگلستان رواج یافت، در بند چهارم مادّه یک قانون صدور چک ایران پیش‌بینى شده است. مبلغ مندرج در این چکها با ارقام صحیح و بدون اعشار نوشته می‌شود. بعضى حقوق‌دانان این نوع چک را مشمول مقررات چک ندانسته و آن را صرفآ تعهد بانک صادرکننده به پرداخت مبلغ معینى در وجهِ دارنده آن به‌شمار آورده‌اند؛ ولى این نظر، با مادّه شش کنوانسیون 1931 ژنو، که صدور چک را به حواله کردِ خود صادرکننده نیز پذیرفته، ناسازگار شمرده شده است(رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 96؛ اسکینى، ص200ـ201؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 148ـ149).

از دیگر چکهاى فوق‌العاده، چک دولتی‌است‌که وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکتهاى دولتى، براى بیرون کشیدن وجه به عنوان تنخواه‌گردان یا انتقال آن به شخص معین و بدون حواله‌کرد براى مبالغ ده میلیون ریال و بالاتر، با قید علت پرداخت، صادر می‌کنند (براى تفصیل مقررات آن رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 468ـ469).

نوع دیگر چک، چک رسمى است که دفترخانه‌هاى اسناد رسمى آن را تنظیم می‌کنند. این سند به عنوان قبض اقساط در مواد 28 و 30 آیین‌نامه دفتر اسناد رسمى مصوب 1317ش و مادّه یک آیین‌نامه اجراى مفاد اسناد رسمىِ لازم‌الاجرا، ذکر شده است. در صورت عدم پرداخت این چک در موعد مقرر، با تقاضاى ذی‌نفع، اجرائیه صادر می‌شود (همان، ج 2، ص 469).

چکهاى دیگرى نیز هستند که در قوانین ایران پیش‌بینى نشده، اما در قوانین برخى از کشورها گنجانده شده‌اند، مانند چک بسته، چک تهاترى، چک برات بانکى، چک صورت‌حسابى، چک رسیده، چک صندوقى. چک بسته ــکه در مواد 37 و 38 پیمان ژنو (مصوب 1931)، در حقوق انگلیس و فرانسه شناخته شده ــ همان چک معمولى است که صادرکننده یا دارنده بر روى آن دو خط موازى به صورت مورب درج می‌کند و مبلغ چک فقط از طریق یک حساب بانکى به حساب بانکى دیگر قابل نقل و انتقال است. چک بسته بر دو نوع است: عام و خاص. در چک بسته خاص، نام بانک خاصى میان دو خط موازى ذکر می‌شود ولى در چک بسته عام هیچ مطلبى درج نمی‌شود (عرفانى، ج 3، ص 92ـ93؛ اسکینى، ص 198ـ199؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 147ـ148). چک تهاترى (یا چک واریز به حساب)، که هیچگاه دارنده آن به وصول نقدى مبلغ آن مبادرت نمی‌کند، در مادّه 39 پیمان ژنو پیش‌بینى شده‌است و وجه آن باید به حساب معینى واریز شود. چک برات بانکى، چکى است که یک بانک، به دلیل داشتن نقدینگى یا اعتبار نزد بانک دیگر، به نام آن بانک صادر می‌کند. چک صورت حسابى براساس فهرست حسابهاىِ تنظیم شده، صادر و در آن سند هزینه به چک الصاق می‌شود. معمولا نام حساب تنظیم شده یا شماره آن روى چک قید می‌شود؛ بنابراین، دریافت‌کننده با امضاى ظهر چک براى دریافت مبلغ مندرج در آن، درواقع صورت حساب یا اسناد ضمیمه را نیز تأیید می‌کند. چک رسیده، که در انگلستان بیشتر از کشورهاى دیگر رواج دارد، اوراقى است با مبالغ معین و معاف از مالیات که دارنده می‌تواند براى رفع نیازهاى شخصى خود به‌تدریج از آنها استفاده کند. چک صندوقى، که معمولا بانکها در پرداخت تعهدات خویش از آن استفاده می‌کنند، چکى است که بانک بر روى خود می‌کشد و صندوق‌دار یا یکى از مسئولان بانک آن را امضا می‌کند (عرفانى، ج 3، ص 99ـ100؛ صقرى، ج 2، ص 469ـ472؛ یعقوبى، ص 43).

آرا و احکام فقهى. پس از رواج چک به عنوان سند تجارى در معاملات، احکام فقهى آن مورد توجه فقها قرار گرفت. بیشتر فقها ماهیت چکهاى عادى را مانند حواله و آنها را مشمول احکام حواله دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به بحرالعلوم، ص 116ـ117؛ مکارم شیرازى، ج 2، ص 195؛ محمد احمد سراج، ص 71). به نظر آنها، چک مانند دیگر اوراق تجارى، نوعى سند دَین یا وثیقه دین است و به مثابه اوراق مالى، مال نقد محسوب نمی‌شود (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 39؛ طباطبائی‌حکیم، ج 2، قسم 1، ص 209؛ موسوى اردبیلى، ج 1، ص 202؛ قس خوئى و تبریزى، ج 2، ص 171ـ172؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 162ـ 163)، البته چکهاى تضمینى، مانند اسکناس، مال نقد به شمار می‌روند (توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 649). بر این اساس، برخى گفته‌اند دادن چک به بستانکار در صورتى اداى دین یا پرداختِ ثمنِ معامله است که عرف، چنین کارى را اداى دین بداند (رجوع کنید به امام خمینى، 1424، ج 2، ص 943؛ تبریزى، ص 486؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 165ـ 166). به نظر برخى، دادن چک، جز در مورد چک در وجه حامل، موجب برائت ذمه مدیون نمی‌شود (براى نمونه رجوع کنید به اسکندرى، ص 205). با وجود این، بعضى فقها در برخى موارد، دادن چک را موجب برائت ذمه کسى دانسته‌اند که دَین شرعى (مانند خمس) برعهده اوست (براى نمونه رجوع کنید به خوئى و تبریزى، ج 6، ص 157).

فقها درباره جواز و عدم جواز فروش چک مدت‌دار به بهاى نقد با مبلغى کمتر از وجه چک، آراى گوناگونى ابراز کرده‌اند. برخى فقها خرید و فروش چک را مطلقآ ممنوع شمرده‌اند (رجوع کنید به امام خمینى، 1390، ج 2، ص 619؛ صدر، ج 4، ص 87، 89). برخى این معامله را بیع ندانسته و آن را عقدى مستقل یا نوعى قرض همراه با ربح به شمار آورده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به محمد احمد سراج، ص 102). بر پایه این دیدگاه ــکه مجمع فقه اسلامى در اجلاس دوره هفتم خود در 1412، برطبق آن رأى داده است ــ چنین معامله‌اى در واقع بیع دَین به شمار می‌رود که، به سبب ربوى بودن، حرام است (رجوع کنید به عثمانى، ص80؛ قری‌بن عید، ص 235؛ محمد احمد سراج، ص 102ـ103؛ نیز رجوع کنید به دَین*). برخى دیگر بر آن‌اند که فروش چک به مبلغى کمتر از وجه مندرج در آن، در صورتى که چک در برابر طلب صادر شده و دارنده چک واقعآ مدیون باشد، جایز است، زیرا این کار فروش چک نیست، بلکه فروش ذمه مدیون و انتقال آن به شخصى دیگر است و منعى براى آن وجود ندارد (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 37، 39ـ40؛ تبریزى، ص490؛ توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 733ـ734، 792). شمارى از فقها فروش چک مدت‌دار را فقط به شخص مدیون، که پرداخت مبلغ چک به عهده اوست، جایز شمرده و فروش آن را به شخص ثالث روا ندانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به خامنه‌اى، ج 2، ص 165)، البته فقها در این موارد تأکید کرده‌اند که فروشنده چک و خریدار آن واقعآ باید قصد بیع داشته باشند و نیت واقعى آنان قرض دادنِ مبلغ چک نباشد (رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 734؛ موسوى اردبیلى، همانجا).

از دیدگاه فقهى، ضامن شدن شخص ثالث از وجه چک، مشروط بر آنکه صادرکننده چک قبلا مدیون شده باشد، جایز است (گلپایگانى، ج 2، ص 38، 114؛ خوئى و تبریزى، ج 3، ص 379؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 218). همچنین فقها پرداخت کارمزد را به بانک در برابر خدمات بانکى مربوط به چک، مانند اعطاى وجه چک در شعبه‌اى جز شعبه دارنده حساب جارى، جایز دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 749ـ750).

منابع : مصطفى اسکندرى، فقه البنوک و الحقوق الجدیدة، محاضرات الاستاد محمد سَنَد، قم 1422/2002؛ ربیعا اسکینى، حقوق تجارت: برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک، تهران 1384ش؛ امام خمینى، تحریرالوسیلة، نجف 1390؛ همو، توضیح‌المسائل (المحشى)، قم 1424؛ ایران. قوانین و احکام، قوانین چک، سفته، برات، همراه با قانون عملیات بانکى بدون ربا، تدوین جهانگیر منصور، تهران 1379ش الف؛ همو، مجموعه قوانین اساسى ـ مدنى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1379ش ب؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات بازرگانى و تجارى : با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتی‌اشرفى، تهران 1378ش الف؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات چک، پدیدآورنده: امیرهوشنگ ساسان‌نژاد، تهران 1384ش؛ همو، مجموعه کامل قوانین و مقررات ثبتى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1378ش ب؛ عزالدین بحرالعلوم، بحوث فقهیة، تقریرات درس آیةاللّه حسین حلّى، ]بیروت[ 1415؛ جواد تبریزى، استفتائات جدید، قم 1383ش؛ توضیح‌المسائل مراجع: مطابق با فتاواى دوازده نفر از مراجع معظم تقلید، گردآورى محمدحسن بنی‌هاشمى خمینى، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1378ش؛ عباس جزایرى فارسانى، نگرشى بر قانون چک و تحولات اخیر آن، جرم صدور چک پرداخت‌نشدنى، ]بی‌جا[: انتشارات ایل، 1375ش؛ على خامنه‌اى، اجوبة الاستفتاءات، ج :2 المعاملات ( 1)، بیروت 1420/1999؛ ابوالقاسم خوئى و جواد تبریزى، صراط النجاة: استفتاءات لآیةالله العظمى الخوئى مع تعلیقة و ملحق لآیة الله العظمى التبریزى، قم 1416ـ1418؛ حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1378ش؛ محمد صدر، ماوراءالفقه، چاپ جعفر هادى دجیلى، بیروت 1420؛ محمد صقرى، حقوق بازرگانى: اسناد، تهران 1380ش؛ محمدسعید طباطبائی‌حکیم، منهاج‌الصالحین، ج :2 المعاملات، قسم 1، بیروت 1416/1996؛ عبداللّه‌بن سلیمان‌بن منیع، «بحث فى تحدید صیغة القبض، و هل قبض الشیکات یعتبر قبضآ؟»، مجلة البحوث الاسلامیة، ش 26 (ذیحجه 1409ـ صفر 1410)؛ محمدتقى عثمانى، «بیع‌الدین و الاوراق المالیة و بدائلها الشرعیة»، مجلة مجمع الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ محمود عرفانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1382ش؛ محمدعلى قری‌بن عید، «بیع‌الدین و سندات القرض و بدائلها الشرعیة فى مجال القطاع العام و الخاص»، مجلة مجمع‌الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ حسینقلى کاتبى، حقوق تجارت، تهران 1385ش؛ کورش کاویانى، حقوق اسناد تجارتى، تهران 1383ش؛ محمدرضا گلپایگانى، مجمع‌المسائل، ج 2، قم 1364ش؛ ایرج گلدوزیان، حقوق جزاى اختصاصى: جرایم علیه تمامیت جسمانى، شخصیت معنوى، اموال و مالکیت، امنیت و آسایش عمومى، تهران 1382ش؛ محمد احمد سراج، الاوراق التجاریة فى الشریعة الاسلامیة، قاهره 1988؛ ولی‌اللّه محمدى، سازمان بانکى ایران، تهران 1345ش؛ ناصر مکارم شیرازى، الفتاوى الجدیدة، ج 2، چاپ ابوالقاسم علیان‌نژاد و کاظم خاقانى، قم 1424؛ عبدالکریم موسوى اردبیلى، استفتائات، ج 1، قم 1377ش؛ حسین میرمحمدصادقى، جرایم علیه اموال و مالکیت: کلاهبردارى، خیانت در امانت، سرقت و صدور چک پرداخت‌نشدنى، تهران 1385ش؛ علی‌اصغر نبوى رضوى، قانون صدور چک و مسائل حقوقى پیرامون آن باتوجه به قانون اصلاحى 72، تهران 1374ش؛ صالح ولیدى، حقوق جزاى اختصاصى، تهران 1379ـ1380ش؛ عبدالهاشم یعقوبى، نحوه رسیدگى به جرائم چک و دعاوى چک و سفته در دادگسترى و اجراى ثبت، تهران 1378ش.

/ علی‌محمد حکیمیان /
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=5528

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

نحوه اجرای چک از طریق سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
اهمیت و نقش چک به عنوان ساده ترین وسیله پرداخت درتنظیم روابط و اعمال حقوقی و دادو ستد دربین مردم ، اظهرمن الشمس است، زیرا همه ما روزانه شاهدوناظربه گردش درآمدن تعدادبی شماری ازاین برگها هستیم وامروزه بیشترفعالیت ها واشخاص حقیقی وحقوقی درجامعه با استفاده ازچک تنظیم می شود وجریان پیدامی کند به علاوه بانکها نیزبرای برخی ازصاحبان حساب جاری خوداعتبارات خاصی قائل می شوند واین امرنیزباعث استفاده بیشترازچک خواهدشد.بنابراین ضرورت حفظ نظم وتامین امنیت فعالیت های اقتصادی جامعه ایجاب می کند که برای صحت صدورو استفاده صحیح ازچک وسایراوراق تجارتی قواعدوضوابط ویژه ای برگردش آنها حاکم گردد تامردم با اطمینان خاطربیشتری ازآنها استفاده کنند بدین منظوردرقانون تجارت، قواعدومقررات خاصی برای تنظیم وبه گردش آوردن اوراق تجارتی اعم ازسفته وبرات وچک معین وپیش بینی شده است .

 

● تعریف چک ونقش اقتصادی آن :

چک کلمه ای است فارسی به معنی نوشته ای که به وسیله آن ازپول که دربانک دارند مبلغی دریافت داشته یابه کسی دیگرحواله دهند چک درکتابهای قدیم فارسی به معنای قباله ، منشور، عهدنامه ، برات هم به کاررفته است.

کلمه چک درسال ۱۷۸۸ میلادی اززبان انگلیسی واردفرهنگ فرانسه شده است مقررات چک درایران ازماده ۳۱۰ تاماده ۳۱۷ قانون تجارت پیش بینی گردیده است .

ماده ۳۱۰ قانون تجارت ایران چک رااین گونه تعریف کرده است : ((چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یابعضاً مسترد یا به دیگری واگذارمی نماید.)) درمودنقش اقتصادی چک باید خاطرنشان کردکه امروزه چک درکشورهای مختلف دنیا به جای پول نقد برای انجام قسمت اعظم معاملات مورداستفاده مردم قرارمی گیرد. نتیجه روشن این است که استفاده ازچک ، مخاطره حمل پول راازبین برده است ومبادلات بازرگانی راتسهیل می کند، به علاوه صدورچک به عنوان رسیدی برای پرداخت ازنظرحسابداری محسوب می شود وازطرف دیگربانکها می توانند با داشتن نقدینگی قابل توجه درواحدهای تولیدی-صنعتی –تجارتی- خدماتی وکشاورزی وغیره سرمایه گذاری کرده درنتیجه نقش مهمی رادرشکوفایی اقتصادی کشورایفانمایند ازطرف دیگر استفاده مردم ازچک به دولت امکان می دهد که با اجبارکردن بعضی ازپرداخت ها به وسیله چک مالیات های مربوطه به معاملات راشناسایی ونسبت به وصول آنها اقدام نمایند. آنچه مسلم بوده این است که اگرقوانین مربوطه به چک به طوردقیق تنظیم نگردد ، فلسفه وجودی این قانون که جلوگیری گردش نقدینگی دربازارمی باشد نادیده گرفته می شود و نه تنها عده ای باکشیدن چک بلامحل مرتکب جرایمی شده وازاین راه لطمه های شدیدی به اخلاق جامعه بالاخص حسن اعتماد مردم وارد می کنند، بلکه توسل مردم به پرداخت با اسکناس بانکها راتحت فشارکمبود پولی قرارداده وآنها ناچارمی سازد که پولهای درگردش خودرابیش ازحدجذب آنها درواحدهای تولیدصنعتی وغیره افزایش دهند.

توسل به چنین روشی ازموجبات سقوط ارزش (تورم ) وکاهش قدرت خرید مردم به علت عدم توازن بین عرضه وتقاضا می باشد و اگر بانکها باکمبود نقدینگی به نسبت نیازهای واحدهای مذکور مواجه شوند درچنین صورتی نیزرکود ،بیکاری وفقربه علت اختلاف درسرمایه گذاری گریبانگیرمردم کشورمی گردد.

● نحوه اجرای چک درسازمان ثبت اسنادواملاک کشور:

بررسی مراحل عملیات اجرایی ازطریق سازمان ثبت اسنادواملاک کشور- اداره چهارم اجرای اسنادرسمی به شرح زیر است:

ابتدادارنده چک اعم ازاصیل یاوکیل به بانک صادرکننده چک مراجعه ودرصورت عدم موجودی یا کسرموجودی یا فوت صاحب حساب و..... چک رابرگشت می زند قابل ذکرمی باشد که چکهایی که دارای تقدم تاریخ می باشندازاین مرجع قابل پیگیری نیستند. سپس دارنده چک مدارک ومستنداتی راکه اداره ثبت تعیین نموده است که شامل: اصل چک واصل برگشتی (گواهینامه عدم پرداخت ) فتوکپی ازمتن چک وظهرچک وتقاضانامه صدوراجرائیه ودرصورتی که دارنده چک وکیل باشد، کپی وکالت نامه رابه اداره چهارم اجرای اسنادرسمی ارائه می دهد وبراساس مبلغ مندرج درتقاضانامه صدوراجرائیه علیه صادرکننده چک ،اجرائیه صادرمی شود که دربرگ اجرائیه (لازم الاجرا) شماره چک –تاریخ –مبلغ- عهده بانک – شعبه –کد-شماره سریال وتاریخ صدوربرگ گواهی عدم پرداخت ،مبلغ مندرج دربرگ گواهی عدم پرداخت، نام ونام خانوادگی وشماره شناسنامه –محل صدورصاحــــب حساب، نـــــشانی بدهکارنوشته می شود پس ازامضای اجرائیه و تشــکیل پرونده، برگ اجرائیه برای ابلاغ به مرجع ابلاغ کننده ارسال وبه یکی ازصورتهـــــــای زیرابلاغ صـــــورت می گیرد:

۱) اجرائیه به صورت واقعی ابلاغ می شود

۲) اجرائیه به صورت استنـــــکاف ابلاغ می شود

۳) اجرائیه تعهدابلاغ می شود

۴) اجرائیه به نشانی متن اجرائیه الصاق می شود

۵) اجرائیه به وسیله روزنامه ابلاغ می شود.پس ازابلاغ اجرائیه به مدیون به یکی ازشکلهای بالا، بستانکارتقاضای خودمبنی بربازداشت اموال مدیون رابه اداره چهارم اجرای اسنادرسمی ارائه می دهد. تقاضای مبنی بربازداشت اموال مدیون ازطرف بستانکاربه صورت یکی ازموارد زیرمی باشد:

۱) نیابت اجرایی نام شهرستان نیابت گیرنده

۲) اموال منقول

۳) پلاک ثبتی شماره...... فرعی ازاصلی واقع دربخش..... تهران

۴) شماره تلفن.......

۵) سرقفلی سنداجاره شماره ....دفتر.....رسمی شماره ........تهران

۶) ممنـــــوع الخروجی

۷) سهم یا سهم الشرکه شرکت...... – شماره ثبت ....... تهران

۸) شماره خودرو.....

۹) بازداشت وجه نزدشخص ثالث....

۱۰) کسرحقوق (نام اداره یاموسسه )

۱۱) بازداشت وجه نزد مراجع قضایی

۱۲) سایرموارد- سپس دستوربازداشت به مرجع مربوطه باقید شماره وتاریخ صادرمی شود درصورت محرز شدن مالکیت مدیون به طوررسمی نسبت به یکی ازمواردبالاپاسخ بازداشتی ازمراجع بازداشتی به اداره واصل وپس ازثبت دردفترضمیمه پرونده تشکیل می شود اگراموال بازداشت شده منقول باشد باید به حافظ سپرده شودودرصورتی که مال بازداشت شده غیرمنقول باشد دارای مراحل دیگری نیزمی باشد که به شرح زیراست :

۱) تنظیم صورت مجلس تحقیق اجاره بندی

۲) تنظیم صورت مجلس ارزیابی ونظریه کارشناس که شامل (مبلغ ارزیابی ونام کارشناس یاخبره باتوجه به مشخصات ملک ) درهرصورت زمانی که مال منقول یاغیرمنقول بازداشت شدوازسوی کارشناس یاخبره ارزیابی گردید قیمت ارزیابی باصدوراخطاری به نام اخطارماده ۱۰۸ آئین نامه اجرای مفاداسنادرسمی باید به اطلاع طرفین پرونده برسد دراین اخطاریک فرجه ومهلت قانونی درصورت اعتراض هریک ازطرفین نسبت به مبلغ ارزیابی پیش بینی شده است درصورت حصول اعتراض ، اعتراض به صورت گزارش به اداره کل اجرای اسنادرسمی منعکس وسپس براساس نظریه اداره کل اجرای اسنادرسمی ، اخطارماده ۱۰۹ آئین نامه اجرای مفاداسنادرسمی که مبلغی برانتــــخاب کارشـــــــــناس جدید می باشدصادرمی شود ومجدداً کارشناس جدیدباتوجه به دستورارزیابی تجدیدنظربه ارزیابی محل وملک موردنظرمی پردازد که البته ارزیابی دراین مرحله قطعی می باشد. گاهی اعتراض ازسوی شخص ثالث نسبت به بازداشت اموال صورت می گیرد که دراین صورت سیررسیدگی به اعتراض به شرح زیراست :

اعتراض ثالث پس ازثبت دردفتربه اداره کل اجرای اسنادرسمی گزارش می شود پس ازصدورنظریه اداره کل اجرا ،نظریه صادرشده به شخص ثالث ،مدیون وبستانکارپرونده اجرایی ابلاغ وظرف مهلت وفرجه قانونی درصورت حصول اعتراض مجددمرجعی به نامه هیات نظارت گزارش می شود. پس ازمطرح شدن اعتراض درهیات نظارت وصدوررای مجددرای صادرشده به طرفین ابلاغ وظرف مهلت قانونی درصورت اعتراض درنهایت به شورای عالی ثبت گزارش می شود که دراین مرحله نظریه شورای عالی ثبت قطعی می باشد،اگر دراین مرحله شورای عالی ثبت اعتراض ثالث راردکندعملیات اجرایی ادامه پیدامی کند واگراعتراض ثالث راوارد بداند از اموال بازداشت شده مورداعتراض رفع اثربه عمل آمده وبستانکاربایداموال دیگری ازمدیون رامعرفی نماید ادامه عملیات اجرایی پس ازصدورابلاغ وگواهی اخــــطارماده ۱۰۸ آئین نامه اجرای مفاداسنادرسمی به این صورت می باشد که آگهی مزایـــــده تهیه می شود درآگهی مزایده ، روز مزایده ، تاریخ ومحل مزایده ومبلغی که مزایده ازآن شروع می شود عنوان وذکرمی گردد سپس درروز مزایده درصورتی که مزایده انجام شود صورت مجلس مزایده تهیه ومبلغی که موردمزایده فروخته شده بانام ونام خانوادگی خریداردرآن ذکرمی شود سپس گزارشی ازجریان پرونده تهیه وبه اداره کل اجرای اسنادرسمی ارسال ودرصورتی که عملیات مزایده تایید شود، نیم عشروحق حراج ازخریدار وصول شده ونسبت به تهیه وارسال پیش نویس سندانتقال اجرایی به مرجع ثبت پیش نویس اقدام می گردد وطی تنظیم صورت مجلس تحویل مورد مزایده به خریدارپرونده مختومه می شود.شکل دیگرختم پرونده می تواند به یکی از ۲صورت زیرباشد:

الف) اعلام رضایت بستانکار: بستانکارممکن است بامراجعه به ثبت، رضایت خودرابه طورکتبی یااین که باتنظیم اقرارنامه دردفتراسنادرسمی اعلام نماید که دراین صورت پس ازوصول نیم عشراجرایی (درصورت ابلاغ اجرائیه) ، دستور رفع بازداشت ازاموال صادر می شود و در صورتی که بستانکار اقراربه وصول طلب خود درخارج ازاداره کند چک وگواهینامه عدم پرداخت به بستانکارمسترد و با تنظیم کارت مختومه وثبت دردفترمختومه عملیات اجرایی پایان می یابد.

ب) تقاضای پرداخت بدهی پرونده شده است: بدهی پرونده می تواندازسوی بدهکار یاوکیل بدهکار ویااین که به صورت تبرعی پرداخت شود. دراین صورت پس ازمحاسبه بدهی ازسوی حسابدارمسئول اداره ، مبلغ بدهی ونیم عشرطی فیش به بانک واریزوسپس دستوررفع بازداشت به مرجع مربوطه صادروباتنظیم کارت مختومه وثبت دردفترمختومه، عملیات اجرایی پایان می یابد.




خبرگزاری ایسکا نیوز

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

اشخاص حقوقی وحقیقی و نحوه اقامه دعوا
اشخاص حقوقی مانند شرکت های تجاری یا مؤسسات دولتی و ‎ همچون اشخاص حقیقی یعنی انسان ها موضوع حق و تکلیف قرار می گیرند و به اصطلاح دارای شخصیت حقوقی اند و اصولاً شخصیت حقوقی آنها مستقل از شخصیت حقوقی افراد تشکیل دهنده آنها می باشد. برای مثال شرکت سهامی عام دارای شخصیتی مستقل از افراد مؤسس شرکت و یا سهامداران شرکت و دارای کلیه حقوق و تکالیفی است که قانون برای انسانها قائل می شود. مگر حقوق و وظایفی که ذاتاً مربوط به انسان هاست. مانند پدر شدن یا انتخاب همسر و ‎/.تصمیمات اشخاص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می شود. برای نمونه در شرکت های سهامی عام مدیر عامل شرکت در حدود اختیاراتی که هیأت مدیره در حدود اساسنامه به او می دهد نماینده شرکت محسوب شده و از طرف شرکت حق امضا دارد.

 

فرض کنیم که یک شرکت طرف دعوی قرار می گیرد یا این که می خواهد علیه دیگری طرح دعوی کند. چه مقامی از سوی شرکت پاسخگو است مگر نه این است که تصمیمات شرکت توسط افراد حقیقی و انسانها گرفته می شود. این افراد چه کسانی هستند .

چنانچه در یک دعوی حقوقی (مانند مطالبه وجه، الزام به تنظیم سند، جبران ضرر و زیان و ‎) خواهان یا خوانده دعوی شخص حقوقی باشد در دادخواست نام و اقامتگاه شخص حقوقی نوشته می شود. لذا اگر هنگام اقامه دعوی شخص حقوقی طرف دعوی قرار گیرد و به اصطلاح خوانده باشد، خواهان صرفاً نام شرکت یا مؤسسه دولتی و نشانی آن را در ستون خوانده ذکر می کند و نیازی به معرفی مدیر عامل یا نماینده شخص حقوقی از سوی خواهان نیست.

اما اگر خواهان دعوی شخص حقوقی باشد این اقدام باید توسط شخصی که به موجب قانون یا اساسنامه مؤسسه و شرکت اجازه اقامه دعوی از سوی شخص حقوقی را دارد صورت پذیرد. برای مثال اگر در اساسنامه شرکت این مسئولیت برعهده مدیرعامل باشد، مدیر عامل شرکت به نمایندگی از سوی شرکت مبادرت به طرح دعوی خواهد کرد.

لذا در این حالت مدیر عامل به نمایندگی از شرکت طرح دعوی کرده و باید مدرک و دلیلی که نشانگر سمت نمایندگی و مدیر عاملی او باشد پیوست دادخواست کند.

اگر دلیل نمایندگی از سوی مدیرعامل پیوست دادخواست نشود و مدیرعامل بدون ارائه این مدرک اقامه دعوی کند چه خواهد شد

در این حالت از سوی دفتر دادگاه دادخواست رد می شود.

چنانچه پس از طرح دعوی از سوی شرکت، مدیر عامل از سمت خود برکنار شود یا فوت کند در این حالت چه وضعیتی پیش خواهد آمد

پس از طرح دعوی اگر مدیر عامل فوت کند یا از سمت خود برکنار شود، دادگاه رسیدگی را تا معرفی جانشین او موقتاً متوقف خواهد کرد و پس از تعیین جانشین جریان محاکمه ادامه پیدا می کند.

آیا مدیر عامل می تواند برای اقامه دعوی از وکیل استفاده کند

بله ولی باید در نظر داشت که وکیل هنگامی قادر به طرح دعوی است که مدیر عامل برابر اساسنامه شرکت اجازه طرح دعوی را داشته باشد و دلیل و مدرکی که سمت مدیر عامل و اجازه او را برای اقامه دعوی ثابت می کند ضمیمه دادخواست کند.

شرکت برای اقامه شکایت کیفری چگونه اقدام می کند

در این حالت نیز مدیر عامل شرکت یا هر شخصی که در اساسنامه اجازه طرح شکایت به او داده شده اجازه اقامه شکایت دارد.

اگر شخصی که از سوی شرکت شکایت کیفری طرح می کند فاقد سمت و اختیار باشد چه خواهد شد

در جرایم قابل گذشت مانند تصرف عدوانی، دادسرا یا دادگاه بدون درخواست فرد ذینفع اجازه رسیدگی و تعقیب ندارد پس در جرایم قابل گذشت مقامی که از سوی شرکت طرح شکایت می کند باید مدرک و دلیل مدیریت خود را ضمیمه شکایت کند و اگر سمت او برای قاضی احراز نشود به آن شکایت ترتیب اثر داده نمی شود ولی در جرایم غیر قابل گذشت مانند سرقت و کلاهبرداری چون جنبه عمومی این جرایم از جنبه خصوصی آنها مهمتر است مقام قضایی به محض اطلاع از وقوع چنین جرایمی مکلف به تعقیب و رسیدگی است حتی اگر اعلام کننده شکایت فاقد سمت باشد.

البته باید توجه داشت که در این حالت چنانچه اعلام کننده شکایت از سوی شرکت فاقد سمت باشد نمی تواند ضرر و زیان ناشی از جرم را مطالبه کند و دادگاه فقط به درخواست شخصی که قانوناً صلاحیت طرح شکایت از شرکت را دارد رسیدگی می کند.

چنانچه شرکتی به حکم دادگاه محکوم به پرداخت خسارت و جبران ضرر و زیان به دیگری شود مدیر عامل شرکت تا چه اندازه مسئولیت پرداخت دارد

اصولاً مدیر عامل شرکت نماینده شرکت است و در سمت نمایندگی در صورتی که طبق قانون در اساسنامه رفتار کرده باشد شخصاً مسئولیتی ندارد. همان طور که در ابتدا گفته شد شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشد و تنها برای اعمال حقوق خود و انجام تکالیف خود از انسان ها کمک می گیرد.

بنابراین مدیرعامل شرکت در این فرض مسئولیتی نداشته و حکم دادگاه علیه اموال شرکت اجرا می شود.

در فرض بالا سهامداران تا چه اندازه مسئولیت پرداخت خسارت را دارند

در مورد شرکتهای تجارتی این موضوع بستگی به نوع شرکت دارد ولی در هر حال مسئولیت اصلی برعهده شرکت می باشد و از اموال شرکت برداشت می شود اگر اموال شرکت تکافوی جبران خسارت را نکرد بسته به نوع شرکت سهامداران مسئولیت دارند.

برای مثال در شرکت سهامی عام مسئولیت صاحبان سهام به مبلغ اسمی سهام آنان است و یا در شرکت با مسئولیت محدود هر یک از سهامداران به میزان آورده در شرکت است و یا در شرکت های تضامنی اگر دارایی شرکت برای پرداخت بدهی کافی نباشد هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام بدهی شرکت خواهند بود.

در صورتی که مدیر عامل شرکت مبادرت به صدور چک کند آیا مسئول پرداخت آن نیست

برابر ماده ۱۹ قانون صدور چک در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب صادر شده باشد صادر کننده چک و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه چک هستند و امضا کننده چک دارای مسئولیت کیفری هم است مگر آن که ثابت کند عدم پرداخت وجه چک مستند به عمل صاحب حساب یا مدیرعامل بعد از او بوده است که در این حالت کسی که سبب عدم پرداخت چک شده از نظر کیفری مسئول است.

البته در این خصوص بین حقوقدانان اختلاف نظر هم وجود دارد عده ای معتقدند که اگر مدیرعامل با داشتن اختیار، اقدام به صدور چک کند شرکت مدیون چک می باشد و مدیرعامل از حیث حقوقی مسئولیتی ندارد. (نظریه شماره ۷‎/۹۴۸۵ ۱۷۱۳۸۱‎/۱۰‎/ اداره حقوقی قوه قضائیه)

منبع:http://articles./articles.

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

حق سرقفلی
هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند می تواند مبلغی را به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت کند و همچنین مستاجر می تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجرو مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آن که در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد:

 

● تعریف سرقفلی

آیا حق سرقفلی قابل انتقال به غیر می باشد؟

بله، در صورتی که مالک یا موجر حق انتقال به غیر را از مستاجر سلب نکرده باشد.

در صورت انتقال حق سرقفلی به غیربدون اجازه، آیا تخلیه عین مستاجر قابل اعمال از سمت موجر می باشد به چه صورت؟

بله، در صورت عدم اذن و اجازه از سمت موجر مستاجر نسبت به انتقال حق سرقفلی اقدام نماید، موجر حق تخلیه عین مستاجره را با تقدیم دادخواست به دادگاه خواهد داشت.

آیا حق سرقفلی قابل توقیف قانونی می باشد، به چه صورت؟

بله، زیرا حق سرقفلی از زمره حقوق مالی محسوب می شود. با تقدیم دادخواست تامین خواسته یا تقاضای توقیف از طریق اجرائیات اداره ثبت اسناد و املا ک

آیا زوجه در جهت مطالبه مهریه حق توقیف، حق سرقفلی زوج را دارد؟ به چه صورت؟

بله، زوجه حق بازداشت حق سرقفلی زوج را دارد، چون مهریه جزو دیون ممتازه محسوب می شود و با تقدیم دادخواست مطالبه مهریه و تقاضای تامین خواسته توانایی توقیف حق سرقفلی زوج را خواهد داشت، فقط مستلزم آن است که حق سرقفلی زوج به صورت رسمی به ثبت رسیده باشد.

آیا حق سرقفلی قابل تملیک و انتقال پس از توقیف است؟

در صورت اذن و اجازه مستاجر در جهت انتقال به غیر از سمت مالک اصلی قابل تملیک و انتقال است اما در صورت عدم انتقال به غیر فقط منافع قابل بازداشت و در معرض قرار دادن حق سرقفلی در اجرای احکام به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست.

آیا حق سرقفلی قابل ضمان (ضمانت) می باشد؟ به چه صورتی؟

بله، زیرا حق سرقفلی از زمره حقوق مالی تلقی می گردد و قابلیت ضمان را دارا است تنها با ارزیابی کارشناس خبره کانون کارشناسان دادگستری تعیین ارزش حق سرقفلی صورت می پذیرد و مستلزم آن است که حق مشعر به صورت رسمی به ثبت رسیده باشد و به راحتی به ضمانت سپرده می شود.

آیا حق سرقفلی در صورت تخلف تجاری مستاجر اسقاط می شود؟

خیر. حق سرقفلی حتی در صورت تخلف تجاری یا جزایی مستاجر ساقط نمی گردد و قابل اعمال می باشد.

در صورتی که موجر به طریق قانونی و شرعی سرقفلی عین مستاجره را به مستاجر منتقل نماید آیا حین تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی را دارد؟ چگونه؟

بله، مستاجر حق مطالبه سرقفلی از موجر را دارد و موجر ملزم به پرداخت حق سرقفلی مستاجر به «قیمت عادلا نه روز» (یوم الا دا») است.

مستاجر ضمن عقد اجاره می تواند شرط نماید تا زمانی که عین مستاجره در ید تصرف مستاجر است مالک حق افزایش مال الا جاره و تخلیه عین مستاجره را نداشته باشد و هر ساله اجاره بهای سال قبل را بپردازد؟

بله. چنین شرطی صحیح می باشد و خللی در عقد اجاره ایجاد نمی نماید و لا زم الا تباع بین طرفین است.

آیا این حق قابل اسقاط است؟

بله. در چنین صورتی مستاجر حق اسقاط حقوق مشروط خود را دارد و حتی حق دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی از موجر یا مستاجر دیگر برای سقوط حق مذکور دارد.

آیا در صورت پرداخت قیمت عادلا نه روز سرقفلی (یوم الا دا») به مستاجر، تخلیه عین مستاجره منوط بر پرداخت قیمت سرقفلی است؟

بله، با عنایت به حقوق اجتماعی و اقتصادی مستاجر و حق دریافت حق سرقفلی از سمت مستاجر و تهیه مکان تجاری دیگری در جهت رونق اقتصادی و ایجاد حسن شهرت، نتیجتا تخلیه عین مستاجره موکول به پرداخت قیمت عادلا نه حق سرقفلی است.

در چه مواردی موجر می تواند دادخواست صدور حکم تخلیه یا فسخ اجاره را به دادگاه حقوقی تقدیم کند؟

۱) در صورت انتقال عین مستاجره توسط مستاجر بدون اذن و اجازه انتقال به غیر، کلا یا جزئا به هر مقدار که باشد واگذار نماید (اعم از وکالت، نمایندگی، وصایت، هبه، ضمانت، اجاره، غیره...

۲) در صورت بهره برداری از منافع عین مستاجره برخلاف منظور تعیینی در اجاره نامه

۳) هرگاه مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد.

۴) زمانی که عین مستاجره در مورد شغل معینی اجاره داده شود و مستاجر بدون رضایت موجر شغل تعیینی را تغییر دهد.

۵) در صورت تعدی یا تفریط از مورد اجاره از سمت مستاجر.

۶) در صورت عدم پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل بدون عذر قانونی توسط مستاجر و حتی عدم پرداخت اجاره بها ظرف ۱۰ روز از زمان ابلاغ اخطاریه (دفترخانه تنظیم کننده سند اجاره) یا اظهارنامه یا تودیع آن در صندوق دادگستری.

۷) تخلیه به منظور احداث بنای جدید مشروط بر ارائه گواهی شهرداری و پروانه ساختمان.

۸) تخلیه به منظور رفع احتیاج شخص موجر در جهت ایجاد کسب یا پیشه یا تجارت.

۹) در صورتی که محل مورد اجاره مناسب برای سکونت موجر یا اولاد یا پدر و مادر یا همسر مشار الیه باشد.

آیا پس از صدور حکم تخلیه عین مستاجره از مراجع قضایی مستاجر حق دریافت حق سرقفلی خواهد داشت؟

بله، فقط در صورت واگذاری مورد اجاره به غیر بدون اذن و اجازه، موجر حق تخلیه بر علیه مستاجر اعمال خواهد نمود و در این مورد مستاجر مستحق «نصف» حق سرقفلی تعیین متعارف عرفی خواهد بود.

آیا راهن حق انتقال سرقفلی مغازه مرهونه (به رهن گذاشته شده) را به شخص ثالث پس از انعقاد عقد رهن را دارد؟

خیر، چون (عقد رهن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق تقدم ایجاد می نماید که از محل فروش مال به رهن گذاشته شده (مرهونه) طلب خود را استیفا می نماید. چون مرتهن مال مرهونه را در تصرف راهن قرار داده است).

معاملات منافی با حقوق مرتهن غیرنافذ بوده و اقدام راهن نسبت به فروش یا انتقال سرقفلی مغازه مرهونه (به رهن گذاشته شده) به شخص ثالث بدون اذن و اجازه مرتهن به دلیل منافات با حقوق مرتهن نافذ نمی باشد و فقط در صورت تنفیذ مرتهن جایز است.

آیا انتقال منافع عین مستاجره به مدیران اشخاص حقوقی (شرکت ها) در عقد اجاره انتقال به غیر محسوب می گردد؟ مستاجره شرکت تلقی می گردد یا مدیران شرکت؟

بله، زیرا مدیران شرکت ها مدام در حال تغییر منصب می باشند، در عقود اجاره ای فیمابین اشخاص حقوقی و موجر، مستاجر شرکت تلقی می گردد و انتقال منافع به حتی احدی از مدیران انتقال به غیر تلقی می گردد. (مستفاد از قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۶۲ و ۱۳۶۵ و ۱۳۷۶)




روزنامه مردم سالاری

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

چگونگی به اجرا گذاشتن چک در مراجع ثبتی
قانونگذار در وضع و تصویب مقررات جزائی راجع به صدور چک تنها به بیان انواع چکهای صادره از سوی اشخاص یا بانکها بسنده نموده و در قوانین مختلف مربوط به صدور چک که بعد از تصویب قانون تجارت در سالهای ۱۳۳۱ – ۱۳۳۷ – ۱۳۴۴ و ۱۳۵۵ و اصلاحیه قانون اخیر در سال ۱۳۷۲ وضع گردیده تعریف جامعی از چک ارائه نداده است. لذا ناگزیر هستیم که برای دستیابی به تعریف چک به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائیم .

 

● « تعریف چک »

در ماده ۳۱۰ قانون تجارت از چک بعنوان نوشته ای یاد شده که به موجب آن صادر کننده چک وجوهی را که نزد بانک محال علیه (بانکی که باید وجه را بپردازد) دارد . کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید و در ماده ۳۱۱ همان قانون مرقوم است که درچک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضاء صادر کننده برسد و پرداخت چک نباید وعده داشته باشد و ماده ۳۱۳ قانون تجارت اشعار داشته که وجه چک باید به محض ارائه کارسازی شود و نیز به موجب مواد دیگری ازاین قانون قید گردیده که صدور چک ذاتاً عمل تجاری محسوب نمی گردد.

اگر چک بایستی در همان مکانی که صادر شده تأدیه گردد ،دارنده چک ظرف مدت۱۵ روز از تاریخ صدور باید وجه آنرا مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر صادر شده باشد باید ظرف مدت ۴۵ روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذکوره وجه آنرا مطالبه نکند دعوی دارنده علیه ظهرنویسی مسموع نخواهد بود.

چک در عرف بازار

درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چک بعنوان وعده دار یا مشروط یا تضمینی و یا بدون تاریخ و سفید امضاء استفاده می شود و ما در واقع از تعریف واقعی چک دور شده ایم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چک (در قیاس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده می گردد و به همین جهت است که گفته می شود می بایستی از تعریف قانون چک پیروی نمود و در وضع و تصویب مقررات قانونی آتی به چکهای موضوع ماده ۱۳ قانون صدور چک اصلاحیه سال ۱۳۷۲ اعتبار کیفری داده نشود.

رأی شماره ۵۳۶ – ۱۲/۷/۶۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که با تبعیت از مواد ۳۱۰ الی ۳۱۵ قانون تجارت ، مبنی بر مهلت مراجعه به بانک صادر گردیده و گواهی های عدم پرداخت صادره در مهلت های ۱۵ روز و۴۵ روزه را به منزله داخواست برای مراجعه به ظهرنویس تلقی کرده درحقیقت تبعیت از همین تعریف است که چک می بایستی بصورت نقدی صادر شده و وسیله پرداخت باشد.

( بعد از بیان مقدمه فوق نحوه وصول چک از طریق اجرای ثبت را مورد بررسی قرار میدهیم : )

طبق قانون صدور چک ، چک های صادر در عهده بانکها در حکم اسناد لازم الاجراء می باشد لذا دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن بعلت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک وعدم پرداخت گردد می تواند طبق قوانین و آئین نامه های مربوط با اجرای اسناد رسمی (که ذیلاً این قوانین و آئین نامه بررسی خواهد شد.) وجه آنرا از صادر کننده وصول نماید .

برای صدور اجرائیه دارنده چک باید عین چک و گواهینامه مذکور در قانون که همان گواهی عدم پرداخت می باشد را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید. اجرای ثبت در صورتی دستور اجراء صادر می کند که مطابقت امضای چک با نمونه امضای صادر کننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد [۱] (مستفاد از ماده ۱ قانون صدور چک)

بنابراین برای به اجراء گذاشتن چک در مراجع ثبتی باید مراحلی از نظر قانون چک و نیز قانون ثبتی رعایت گردد که ذیلاً به آنها اشاره می شود:

طبق ماده یک قانون چک ، دارنده چک باید در مرحله نخست به بانک محال علیه (یعنی بانکی که باید وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دریافت وجه قدم در مرحله دوم نهد یعنی :

هرگاه وجه چک بعلتی از علل قانونی پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوص که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادر کننده در آن ذکر شده است با ذکر علت یا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید ، پس در مرحله دوم دارنده چک باید گواهی عدم پرداخت وجه چک را از بانک بگیرد . همانگونه که فوقاً اشاره شد در اینجا دارنده ۲ اقدام می تواند انجام دهد ۱ – وصول وجه چک از طریق مراجعه به دادگستری ۲ – وصول وجه چک از طریق اجرای ثبت اسناد که ما فقط شق دوم یعنی مراجعه به اجرای ثبت را بررسی می کنیم : [۲]

مطابق ماده یک آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی ، از مراجع ذیل به عمل می آید :

● ماده ۱ – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی از مراجع ذیل بعمل می آید :

الف ) در مورد اسناد رسمی لازم الاجراء نسبت به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده و نیز املاک مورد وثیقه و اجاره اعم از اینکه ملک مورد وثیقه و اجاره ثبت شده یا نشده باشد از «دفترخانه ای که سند را ثبت کرده است» در مورد سایر اسناد راجع به املاکی که ثبت در دفتر املاک نشده است برای اجرائ مفاد سند ذینفع باید به دادگاه صالحه مراجعه کند.

ب) در مورد وجه یا مال موضوع قبوض اقساطی از ثبت محل ، و در این مورد باید رونوشت یا فتوکپی گواهی شده قبوض اقساطی و سند پیوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عین قبوض اقساطی و سند نیز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجرای قبوض اقساطی به اجراء داده می شود و …

بنابراین طبق بند ب ، برای وصول وجه چک از ثبت محل درخواست صدور اجرائیه می شود . در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار (دارنده چک) می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند.

دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه ۸ ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام کند.

بدهکار می تواند ظرف ۶ ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست نمایدکه ملک از طریق حراج بفروش برسد در این صورت اجرای ثبت محل پس از انقضای مدت۶ ماه به حراج ملک اقدام خواهد کرد.

در مورد اموال منقول اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیمانده طلب صادر شده باشد بدهکار ظرف مدت ۴ ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مورد معامله بوسیله اجرای ثبت بحراج گذاشته می شود و از این طریق وصول وجه آنرا میسر می کند.

در پایان لازم می دانیم یادآوری کنیم که این طریق نسبت به مراجعه به دادگستری دارای معایبی به شرح ذیل است :

اجرا ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می کند که مطابقت امضاء چک با نمونه امضاء صادر کننده در بانک گواهی شده باشد ، تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت امضاء از مسائل فنی قضائی است و تفویض آن به متصدیان بانک با اصول کلی حقوقی موافق نیست و چه بسا موجب تضییع حق دارنده چک می شود. [۳]

دیگر اینکه متقاضی اجرائیه باید قبل از صدور اجرائیه ۱۰% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء تودیع نماید و اگر صادر کننده مالی غیر از یک باب خانه و یک دستگاه اتومبیل و یک شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت می باشد زیرا برابر بخشنامه هائی که در سال ۵۹ و ۶۰ از طرف شورای عالی قضائی صادر گردید اموال سه گانه فوق از مستثنیات دین شناخته شده و قابل توقیف و بازداشت نمی باشد و افراد کمی در جامعه هستند که غیر از اموال مذکور اموال قابل توجه دیگری دارا هستند بنابراین صدور اجرائیه در چنین مواقعی عملاً بی نتیجه می ماند در صورتی که در طریق تعقیب کیفری شاکی با همان هزینه مختصر طرح شکایت خود می تواند تقاضای تأمین اموال صادر کننده را نموده و در توقیف اموال مفاد بخش نامه های فوق الذکر شورای عالی قضایی قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر کننده هر قدر که باشد مورد توقیف قرار می گیرد . [۴] لذا می توان گفت با توجه به معایبی که فوقاً ذکر شده شق نخست یعنی مراجعه به دادگستری مفیدتر باشد.

● سؤال و جواب

▪ با توجه به ماده ۲۰ قانون صدور چک شرایط لازم اولیه و اساسی برای صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت بر علیه صادر کننده چک بلامحل کدامند؟

ـ از نظر ماده مذکور دو شرط لازمست :

۱) چک برعهده یکی از بانکهای مجاز کشور صادر شده باشد.

۲) بانک محال علیه مطابقت امضای صادر کننده تا چک بلامحل با نمونه امضای موجود وی در بانک را تصدیق کرده باشد.

▪ کسی که چکی را از صادر کننده ای دریافت می کند آیا می تواند تشخیص دهد که امضای صادر کننده با نمونه امضای بانکی وی مطابقت دارد یا خیر؟

ـ به طور معمول خیر ، لذا این قضیه بستگی به حسن نیت صادر کننده در مقابل دارنده دارد.

▪ مراجعه به اجرای ثبت برای صدور اجرائیه بر علیه صادر کننده چک بلامحل چه امتیازی را برای دارنده آن در بردارد؟

ـ دارنده چک مذکور از مراجعه به دادگاه و طی مراحل دادرسی و صدور اجرائیه بعد از قطعیت حکم معاف می شود.

▪ در مورد چک بلامحل ، آیا نتیجه صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت با طرح دعوای حقوقی در دادگاه یکسان است؟ به عبارت دیگر آیا از صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت همان نتایجی حاصل می شود که از صدور اجرائیه از طریق دادگاه پس از صدور حکم قطعی عاید متقاضی می شود؟

ـ جواب به این سؤال منفی است زیرا :

اولاً : اجرائیه ثبتی فقط بر علیه صادر کننده چک بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده ۱۹ ق.ص.چ ۷۲ که استثنائاً صدور اجرائیه به نحو تضامن بر علیه صادر کننده و صاحب حسابی که صادر کننده به وکالت و یا به نمایندگی از طرف او چک بلامحل صادر کرده است امکان پذیر است. لذا صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت برعلیه ظهرنویس و ضامن چک میسر نیست و حال آنکه در مورد دعوای حقوقی در دادگاه طرح دعوی برعلیه کلیه مسؤولین پرداخت چک ، و در صورت صدور حکم بر محکومیت آنها ، امکان صدور اجرائیه برعلیه محکوم علیهم – بنابر اصل مسؤولیت تضامنی در اسناد تجارتی (مواد ۳۱۴ و ۲۴۹ ق.ت) – وجود دارد.

ثانیاً : حوزه عمل در مورد اجرای مفاد اجرائیه ثبتی با حوزه عمل در مورد اجرای مفاد اجرائیه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوری که حوزه عمل اجرائیه دادگاه ، به نسبت اجرائیه ثبتی وسیع تر است. مقایسه قانون اجرای احکام مصوب ۱۳۵۶ با آئین نامه اجرای ثبت ، خصوصاً مقایسه آن با ماده ۶۹ اصلاحی آئین نامه اجرای ثبت مصوب ۱۶/۹/۱۳۷۰ ، تفاوت را آشکار می سازد.

▪ اجرای ثبت کدام محل صالح برای صدور اجرائیه راجع به چک بلامحل می باشد؟

ـ متقاضی صدور اجرائیه ثبتی باید با در دست داشتن مدارک لازم به اداره ثبتی که بانک محال علیه در آنجا قرار دارد مراجعه کند.




بانک مقالات حقوقی :

http://articles./articles

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

گر چه استفاده از وسایل الکترنیکی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است که از تلفن وتلگرام در مذاکرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از کاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الکترونیک » از زمانی معمول شده است که سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الکترونیکی داده ها

 

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیک وحتی صدا ، باسرعت و هزینه کم از یک سامانهٔ رایانه ای در یک نقطهٔ زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد .

نتیجه آنکه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود که روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احکام حقوقی و مقتضیات فنی . کما اینکه هم اینک نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریکا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با کار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا کند .

با ماشینی شدن تجارت و حذف کامل یا زیاد کاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، کشورهای کمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند که برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل کرده وهمان روش را پیاده نمایند .

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر کمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الکترونیک تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشکلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است که در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .

آینده نه چندان دور و بلکه نمونه ها وموارد پیاده شدهٔ تجارت الکترونیک ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا کنند وعلاوه بر آنکه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی کشور را از این مسائل بهره مند نموده مراکز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی کشور تدوین وپیشنهاد کنند .

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار کمک خواهد کرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الکترونیک ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد که زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .

الف) انعقاد قرار داد

۱ ) عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر مادهٔ ۱۹۱ قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .» این تعبیر که با تفاوتی در احکام ، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد (۱) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد .

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این که اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الکترونیک » طرف مقابل ارسال شود زمان ومکان ارسال معتبر است یا زمان ومکان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلکس وفاکس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاک و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومکان ارسال اعتبار دارد .(۲) در مانحن فیه که «پست الکترونیک » است ، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی یک شخص که نوعاً حقوقی است (شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهندهٔ پیام پذیرفته اند در حالی که سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(۳) و این اعم از آن است که قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد کرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(۴)

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل . کالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( واگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند وسپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود).

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان ومکان وصول ، ملاک تحقق ایجاب وقبول خواهد بود .

نکته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونهٔ ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود :

اگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال کننده اعلام کرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود .

ب) اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .

ث) اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای که در محلی واقع است که نزدیکترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت کند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال کننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (۵)

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاکه در انتقال پیامهای الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول کننده ) وجود دارد ، ممکن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (۱۹۸۷) ضوابطی را پیش بینی کرده اند .(۶) اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .

۲) مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شکل ومفاد پیامهای تجاری است . مادام که مذاکرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یکدیگر منتقل شود کافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شکل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند .

البته تا کنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (۷)

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .

ب) اعتبار اسنادی

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است :

۱) بقاو ثبات مندرجات سند

۲ ) صحت انتساب به صادر کنندهٔ سند .

▪ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود .

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود .

ملاحظات فوق در مورد اسناد الکترونیکی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری که فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه کاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این که اولاً برای بیشتر اسنادی که در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند کافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تکثیر وتجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه ودر محلهای مختلف نگهداری کرد و ثالثاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی کاغذ چاپ کرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگیرد، مشکل جدی در این زمینه ایجاد نمی کنند .

امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل وساده آنها و در محیطی بسیار کم حجم است . می توان چند جلد کتاب را در یک دیسکت نوری کوچک جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است .

تنها نکته ای که در این ارتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممکن است صادر کنندهٔ سندی آن را بعد از صدور انکار کند ومدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشکال در اسناد کاغذی هم وجود دارد لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه با همان راه حل معمولی ومرسوم باشد منتهی باوسایل وروشهای دیگر . مثلاً در اسناد الکترونیک نیز می توان پیش بینی کرد که یک نسخه آن در دفتر ثبت اسناد که دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد ویادر مراحل شکل گیری قرار داد ، پیام ها واسناد مبادله شده از طریق یا با رونوشت به شخص ثالثی که لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یاشرکتهای معدو مقبول برای طرفین باشد انجام شود .

این کار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب وذهاب ندارد وهزینه ووقت زیادی صرف نمی کند .

به هرحال بیان راه حل بر عهدهٔ حقوق و اجرای آن بر عهدهٔ متخصصین الکترونیک و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید کارشناسان مربوط نظر دهند که روش و سامانه ای که مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد کاغذی وثبت آن دوام دارد و غیر قابل تغییر است . در صورت احراز این نکته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آنرا تایید کرد .

▪ انتساب سند :

آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانونی و قضائی و بویژه سند کتبی و بویژه در شکل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است .

از گذشته دور ، مهر کردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگزاران نیز همین دو وسیله رامورد تایید قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء کردن برات ( وبه تبع آن چک و سفته ) را ضروری شمرده است .

در تجارت الکترونیک نیز این مسأله مطرح است ، ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث کرد . یکی اینکه مادام که قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شکل فعلی آن را مورد تأکید قرار می دهد چه باید کرد و دیگر اینکه آیا می توان چیز دیگررا جانشین مهر یا امضاء نمود که همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوهٔ صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نیست . اینکه به صورت قلم خود نویس باشد یا الکترونیکی ، فرقی نمی کند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شکل خطوط (گرافیکی) صورت می گیرد (با قلم الکترونیکی یا اسکن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تأثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این «اثر» به طریق الکترونیکی به رایانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اولیه ( گرافیکی ) در صفحه نمایش یا کاغذ چاپ آشکار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است که ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.ن آیا می توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقی نمود ؟ به نضر می رسد اگر عرف آنرا بپذیرد بلا اشکال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود که از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا کند که هیچ تغییر شکلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء کننده نیز امکان انکار آنرا ندارد .

برای کنترل صحت امضاء ،فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )که درآن از زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود ، از این زمره است وجزئی از نرم افزار رایانه ای را تشکیل می دهد که موجب افزایش کاربرد برنامه های دیگر می شود .

«پن اوپ » دارای دو ویژگی مهم است :

۱) ذخیره امضاء

۲) بررسی امضاء .

اگر کسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید کنندهٔ پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حلی است که موانع فیزیکی ، زمانی ورمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می کنند . همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود که تولید کنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .(۸)

اما زمینه دوم بحث ، جانشین کردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای که در آغاربحث این شماره کردیم معلوم شد مهر وامضاء موضوعیت ندارند بلکه طریقی هستند برای احراز انتساب یک عمل یا سندی به یک شخص ، حال که اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشکالی ندارد که چیزهای دیگری که بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند .

اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی وغیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهای گرافیکی ومهرهای ساده ای باشند که به سهولت قابل تقلید وجعل هستند . به هر حال خطراتی که امضاء یا مهر را تهدید می کنند کمتر از خطرات رمزهای الکترونیکی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگزاران پیشقدم شده و مقرراتی را دراین زمینه واستانداردهای آن وضع کنند .

قانون شمارهٔ ۱۰۱ـ۳ـ۴۶ ایالت یوتای آمریکا مصوب ۱۹۹۵ در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یک مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی کننده ، هویت شخص الف را احراز می کند سپس او را به کلیدهای خصوصی وعمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را که خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می کند انتخاب نماید . این نام ، یک «کد رایانه ای» است ودر جهان منحصر به فرد است . کلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمی » مشار الیه است وبرای آنکه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، باید در ابزاری رایانه ای مانند «کارت هوشمند » ذخیره شود و البته عرضه کنندگان این کارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطا شده باید هر سال یکبارتجدید شود .(۹)

ج ) اسناد تجاری

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چک ، سفته وقبض انبار ) نیست بلکه کلیه اسنادی که در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند .بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذکر ، بارنامه ،سهام شرکتها ، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمرکی ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود کالا ، اعلامیه بار کشتی وغیر اینها در حقوق عمومی ، مشمول این بحث قرار می گیرند .

مادام که در قوانین ، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً کلمه « نوشته » ذکر شده باشد ، می توان از اسنادی که توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود .

مثلاً در ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را این گونه تعریف کرده است : «چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».«نوشته » می تواند روی کاغذ ، پوست حیوانات ، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد. بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانکی ، اشخاصی را که دارای حساب جاری هستند قادر ساخت که حتی از محل کار یا منزل خود بوسیله رایانه ، چک صادر نمایند . فایده مهم اینگونه چکها آن است که هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای کسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد که چک وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت کننده در آینده مواجه با برگشت چک نگردد .

البته جای ذکر این نکته نیز هست که در صورت رواج مبادلات بانکی الکترونیک ، جایی برای چک با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با کنترل بانک از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چک الکترونیکی بدهکار و بستانکار نمود. ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانکی لازم خواهد بود که جانشین فرم چک خواهد شد .

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته ، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی ، اسناد یاد شده را به طریق الکترونیکی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور ، پرداخت کرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود .البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون که برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده ۲۲۳ قانون تجارت ).

از اسناد دیگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در کنوانسیون ۱۹۲۴ لاهه که در باب چهارم قانون دریایی ۱۳۴۳ ایران ترجمه شده است ، تأکید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینکه مندرجات آن چه باید باشد دارد . بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشکالی ندارد که اسناد مزبور به طریق الکترونیکی صادر شوند ، و نسخه (یا نسخه های ) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به ، رایانه مرسل الیه یا بانک خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسهٔ رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الکترونیکی ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودکار بدهکار و بستانکار شوند .

البته اسنادی که در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز که بیشتر در ارتباط کشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اکنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الکترونیکی ، واسط ورابط بین کشتیها و مقامات بندری هستند .

د ) پرداخت

موضوع پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام که پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نکند .(۱۰)

اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعیین است ؟

می توان زمان پرداخت را بر اساس یکی از مبانی زیر تعیین نمود :

▪ زمانی که بانک ، بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

▪ موقعی که بانک ، اعلامیه بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

▪ هنگامی که بانک حساب ذینفع را بستانکار می کند .

▪ موقعی که بانک ذینفع ، دستور پرداخت به بستانکاری حساب او را دریافت می نماید .

برخی مورد ۳را ترجیح داده اند ، زیرا در واقع همین عمل است که دقیقاً معادل دریافت وپرداخت محسوب می شود .(۱۱)

منبع:http://articles./articles.php?id=

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

تورم ربا ضمان
۱) تبیین موضوع و جایگاه آن :

 

یکی از مسائل روزمره در جامعه ایرانی بحث تورم می باشد ، تورم در اصطلاح این است که بنا به عللی ارزش پول کشوری پایین بیاید در نتیجه قدرت خرید مردم پایین آمده و به همان نسبت قیمت اجناس بالا رفته ، در نتیجه مردم ضرر کنند . به عنوان مثال اگر کسی ده هزار تومان از یکی قرض بگیرد یا بدهکار باشد و پس از ۳ سال بخواهد آن را بدهد با توجه به تورم ۳ ساله ده هزار تومان قدرت خرید قبلی را نخواهد داشت . حال اگر فرد بدهکار بخواهد همان ده هزار تومان را بدهد صاحب پول ضرر کرده است چون چیزی را که ۳ سال پیش می توانست با آن ده هزار تومان بخرد حالا با توجه به تورم ایجاد شده هرگز نمی تواند آنرا بخرد ، و حال اگر فرد بدهکار درصد تورم را حساب کند و به جای ده هزار تومان پانزده هزار تومان به او بدهد سئوالی که پیش می آید این است که آیا این امر ربا نیست ؟

حال اگر دولت مسئول ایجاد تورم در جامعه باشد و سالانه مردم در اثر تورم ، قدرت خریدشان پایین بیاید آیا دولت ضامن ضرر وارده بر مردم خواهد بود یا خیر ؟

و یا اینکه زنی بیست سال پیش با مهریه ۵۰ هزار تومان ازدواج کرده و مرد مهریه ی او را پرداخت نکرده و همچنان بدهکار مانده است با توجه به اینکه مهریه عند المطالبه می باشد ( هر موقع زن بخواهد می تواند آن را از مرد خود بگیرد ) . حال اگر پس ازبیست سال بخواهد مبلغ مذکور را بگیرد آیا همان ۵۰ هزار تومان را خواهد گرفت یا باید با توجه به تورم ایجاد شده در این سالها مبلغ دیگری به این زن داده شود ؟

با بحث مختصری که در این مقاله خواهد آمد جواب این سئوالات را از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی خواهیم داد .

۲) پول چیست ؟

پول چیزی است که به عنوان وسیله ی مبادله به کار می رود و مورد قبول عموم است یا به عبارت دیگر پول ارزش مبادله ای خالص اشیاء است و ارزش مصرفی آن نیز ، در ارزش مبادله ای آن می باشد . در لغت نامه دهخدا در مورد واژه پول چنین آمده است ( پول ظاهراً از زمان اشکانیان از ( بَول ) یونانی گرفته شده است ... .

قدما به جای پول ، زر ، سیم ، دینار و درهم می گفتند ... صاحب قاموس مقدس می گوید : در قدیم الایام و در میان طوایف غیر متمدنانه ، معامله ، سپس طلا و نقره و غیر مسکوک معمول شد . بالاخره ، فلزات را به حکم سلطان یا حاکم وقت ، با نشانی مخصوص و وزن مخصوص معین کردند و نشانی قرار دادند تا عیار و بار آن را معین کند و قیمتش بر حسب تعیین عیار ، معین باشد . )

خلاصه ی مطلب این که ، میانگی در داد و ستدها از چیزهایی که خود ارزش ذاتی داشتند و به آن جهت ارزش مبادله ای هم پیدا کرده بودند ، شروع شد و سپس با گذراندن مراحل گوناگون ، به اعتباری که تنها نقش میانگی را داشت ، دگرگون شد . این نکته دقیقاً باید مورد نظر باشد تا هیچ گاه درهم و دینار و نقدینه هایی که در اخبار و احادیث و گفته های فقهای ما ، مطرح است ، با این پول اعتباری ( سکه و اسکناس امروزی ) یکی دانسته نشود و یک حکم بر آنها بار نشود . بنابراین درهم و دیناری که دارای ارزش ذاتی و داد و ستدی بودند نباید با اسکناس ، چک ، کارتهای اعتباری امروزی که تنها ارزش داد و ستدی دارند و فی ذاته دارای ارزش زیادی نیستند در هم آمیخته و یک چیز تلقی شوند .

۳) تورم چیست ؟

( تورم ) مصدر باب ( تفعل ) می باشد ، که در لغت به معنای آماسیدن و ورم کردن عضو می باشد . اما امروزه در علم اقتصاد منظور از تورم این است که ارزش پول ملی یک کشور در اثر علل و عواملی نظیر جنگها و درگیریها ، کاهش تولید ، سیاستهای داخلی و خارجی و ... سقوط کند و در نتیجه قدرت خرید مردم پایین آمده و قیمت اجناس و وسایل بالا برود . به عنوان مثال در کشورمان هر ساله بعد از عید و از اول سال جدید اغلب اجناس در حدود ۲۰ درصد افزایش قیمت پیدا می کنند و به همان اندازه قدرت خرید مردم و ارزش پول ملی پایین می آید .

۴) ربا چیست ؟

( ربا ) در لغت به معنای زیادت و فزونی است و در اصطلاح سودی است که وام دهنده از وام خود می گیرد که در شرع مقدس به زیاده های مخصوص گفته می شود ، صاحب جواهر ربا را این گونه تعریف می کند . ( مراد از ربای حرام ، هر زیاده ای است ، که معنای لغوی آن است ، بلکه همان گونه که در مسالک الافهام و دیگر کتابهای فقهی آمده است دو گونه ربا داریم :

الف ) فروختن جنسی که در عرف و شرع با کیل و وزن داد و ستد می شود ، به جنسی مثل آن با زیاده ای حقیقی یا حکمی در یکی از آن دو جنس .

ب ) قرض دادن یک جنس به جنس دیگری مثل آن ، به شرط زیاده ای حقیقی یا حکمی .

۵ ) آیا پول ( مثلی ) است یا ( قیمی ) ؟

فقیهان اتفاق نظر دارند که اگر انسان مال دیگری را تباه کرد اگر آن چیز مثلی بود مثل آن را بدهکار است و اگر قیمی بود قیمت آن را . همین گونه است در باب قرض ، اگر انسان چیز مثلی را قرض گرفت مثل آن را بدهکار است و اگر قیمی بود بهای آن را .

در اینجا لازم است راجع به دو واژه ( مثلی و قیمی ) چند نکته را یادآور شویم که همین نکات فهم مطالب آینده را برای ما ساده تر خواهد کرد :

الف ) تعریف یکسانی برای مثلی و قیمی وجود ندارد .

ب ) بر فرض هم که تعریف یکسانی وجود داشته باشد ، حجت نیست ، زیرا دلیل تعریف ، عرف و لغت است که حجیت ندارد .

ج ) این دو واژه در روایات و آیات وجود ندارد و جایی هم که در قرآن واژه ( مثل ) وجود دارد ، مقصود ( مثل ) فقهی نیست ، بلکه در آیه مقصود این است : اگر کسی به شما تعدی و تجاوز کرد شما حق دارید مثل آن را بر او انجام دهید .

د ) تنها دلیل بر تقسیم چیزها به مثلی و قیمی ، اجماع است و اعتبار عقلی .

پولها از این نظر که همه جنس یک کارخانه ، توسط دستگاههای چاپ ، چاپ می شوند و هر اسکناس هزار تومانی به تمام معنی مثل اسکناس هزار تومانی دیگر است و تنها در یک شماره سریال اختلاف دارند مثلی به شمار می آید زیرا عبارت ( ما یتِساوی قیمه اجزائه ) بر آن صدق می کند ، ولی از این نظر که هنگام تورم زیاد ، عرف هزار تومانی دو سال پیش را با هزار تومانی امسال مثل هم نمی داند و نیز از این نظر که حتی در دو زمان نمی توان ارزش برابر در آن یافت و نمی توان هیچ گاه تمام ویژگیهایی را که در ارزش آن دخالت دارد ، به درستی بیان کرد و در داد و ستد در نظر داشت ، پس قیمی است .پس پول مانند ، رادیو ، قاشق ، کتاب ، مداد و ... نیست چون آنها یا مثلی و یا قیمی هستند ولی پول از نظر معیار شکل و ظاهر ، مثلی ، ولی از نظر ارزش قیمی است . لذا اگر کسی چند سال پیش هزار تومان از کسی وام گرفته باشد هزار تومان امروزی مثل آن نیست بنابراین برای وارهی عهده ، نه معیار مثلی را باید مطرح کرد و نه معیار قیمی را ، زیرا پول با هیچ یک از معیارها به طور خاص سازگاری ندارد بلکه با هر دو معیار در ظاهر سازگار است . بنابراین می توانیم بگوییم که مثلی و قیمی وصف امور حقیقی اند که در ذات ارزش داشته باشند ، ولی پول و اسکناس ، چک و سفته و دیگر حواله ها که امور اعتباری اند و در ذات ارزش ندارند ، را نمی توان مثلی و قیمی دانست ، بلکه معیار ارزش سنجی چیزها و میانگی در داد و ستدها هستند . پس بحث مثلی و قیمی بودن پول مشکلی را نمی گشاید زیرا گیریم که پول قیمی باشد در این صورت تعیین بها برای آن دشوار است زیرا خود معیار سنجش چیزهایی قیمی است و از سویی مثلی نیست زیرا عرف ، ارزش هزار تومان پنج سال پیش را با هزار تومان امروزی هرگز یکی نمی داند .

ـ جهت روشن شدن بحث ، چند مثال از ابواب گوناگون می آوریم :

۱ ) زن و مردی پنجاه سال پیش ازدواج کرده اند و مهریه زن را هزار تومان قرار داده اند که در آن زمان برابر یک منزل صد متری ارزش داشته است ، اکنون که زن مهریه خود را می خواهد آیا همان هزار تومان را طلبکار است ؟ آیا هزار تومان امروزه در باب مهریه مالیت دارد ؟

۲ ) یکی از دستور العملهای وزارت آموزش و پرورش با توجه با ماده ۲ قانون جذب نیروی انسانی به مناطق محروم و دور افتاده و جنگی و تبصره ذیل آن این است که به هر یک از معلمانی که در این مناطق خدمت می کنند از بابت عدم استفاده از مرخصی در مناطق مذکور ، معادل یک ماه حقوق و فوق العاده های مربوطه داده می شود ولی اغلب این مبلغ پس از گذشت سالها پرداخت می شود در حالی که در مدت این چند سال تورم هر ساله بالا رفته است ولی همان مبلغ چند سال پیش پرداخت می شود و این مبلغ قدرت خرید چند سال پیش را ندارد لذا تضییع حقوق و اتلاف مال غیره در اینجا کاملاً رخ داده است . حال اگر دولت زیاده بر مبلغ مذکور ( که همان ارزش واقعی پولهاست ) بدهد ، مسأله در ظاهر حالت ربوی به خود می گیرد مثلاً یکصد هزار تومان بدهکار بود و پس از ۳ سال می خواهد این مبلغ را پرداخت نموده و با توجه به تورم ۳ ساله یکصد و پنجاه هزار تومان بپردازد . این پنجاه هزار تومان ربا است یا خیر ؟ و اگر این مبلغ تورم را نپردازد آیا دولت ضامن حقوق تضییع شده و اتلاف مال معلمان نیست ؟

۳ ) دزدی ۳۰ سال پیش ، مبلغ ده هزار تومان از شخصی دزدیده است و با این پول در آن زمان یک دستگاه پیکان نو خریده است و اکنون توبه کرده و می خواهد ذمه ی خود را رها کند یا بدست قانون گرفتار آمده و دزدی او معلوم و ثابت شده است و به هر حال باید ذمه ی خود را رها کند و طلب آن شخص را بدهد ، آیا باید ده هزار تومان را پرداخت کند که امروزه با آن حتی یک دست لاستیک پیکان را نمی توان خرید یا باید فکر دیگری کرد ؟ و اگر قانون می خواهد او را محکوم به پرداخت پول نماید باید او را به چه مبلغی محکوم کند تا حق صاحب حق به درستی و مطابق عدالت به او داده شود ؟

نمونه ها در این موارد بسیارند و با سادگی نمی توان برای سئوالات جواب داد فقها جوابهای گوناگونی در این خصوص دارند ، و اکثراً معتقدند که طرفین باید مصالحه کنند ، اما این جواب کلی است و ملاک و راه حل درآن روشن نیست . به عنوان مثال فقهاء چنین جواب می دهند :

( اگر مهریه ی زن اسکناس قرار داده شود و در اثر گذشت زمان یا عوامل دیگر ، قیمت آن تنزل فاحش پیدا کند ، بنابر احتیاط واجب ، باید با مصالحه رضایت زن فراهم شود ، ولی اگر چیزهایی نظیر زمین ، خانه ، طلا و نقره به عنوان مهر قرار داده شود ، زن همان مقدار را طلبکار است ، هر چند قیمت آنها تنزل کرده باشد . )

پیداست که فقهاء بین پول ، که اعتباری محض است و بین زمین ، خانه ، طلا و نقره که ارزش ذاتی دارند فرق گذاشته اند .

منبع:http://articles./articles.

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

سفته و نحوه مطالبه آن
یکی از اسناد تجاری که اشخاص عادی و بازرگانان در معاملات خود از آن استفاده می کنند، «سفته» است. سفته یک سند تعهد پرداخت می باشد که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را پرداخت کند. اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی این سند استفاده کند، باید با مقررات آن آشنا باشد در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و تنها قادر خواهد بود در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند.

 

بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود، سندی رسمی محسوب می شود و قانونگذار از آن (مانند چک) حمایت کیفری می کند یعنی در صورت عدم پرداخت وجه در سر رسید معین صادر کننده آن قابل تعقیب کیفری و در نهایت قابل مجازات می باشد. در صورتی که سفته سندی است تجاری که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات مربوطه تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی از آن برخوردار نیستند.

● تعریف سفته:

سندی است که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند که مبلغی وجه در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی کند.

سفته قائم به وجود دو شخص است: صادر کننده که مدیون و بدهکار است و شخص دیگر که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد.

در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود، نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود در غیر این صورت به جای نام او نوشته می شود در وجه حامل. در مورد اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادر کننده طلبکار می شود و باید مبلغ سفته را در سررسید آن بپردازد. اگر سفته عندالمطالبه باشد، صادر کننده باید به محض مطالبه مبلغ آن را پرداخت کند.

▪ آیا سفته مانند چک قابل انتقال به دیگری است؟

عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نیز وجود نمی داشت، دارنده سفته می توانست با ظهرنویسی (پشت نویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد.

ظهرنویسی: یعنی آن که دارند سفته مطالبی را که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زیر این مطلب، امضا می کند، پس ظهرنویسی برای انتقال سفته به دیگری یا وصول وجه آن است.

اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد، دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضای دارنده آن به عمل می آید. دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که این عمل را برای او انجام دهد.

اصولاً ظهرنویسی برای انتقال است، اما اگر برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته تصریح شود و به امضای ظهرنویس برسد. در واقع کسی که (با ظهرنویسی) وکالت در وصول سفته پیدا می کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی را نیز برای وصول آن خواهد داشت.

▪ اگر سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در این حالت دارنده سفته برای مطالبه وجه آن به چه کسی می تواند رجوع کند و به بیان دیگر چه کسی مسوولیت پرداخت دارد؟

کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن «مسوولیت تضامنی» دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، می تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) یا به دو یا چند یا تمامی آن ها (به صورت دسته جمعی) مراجعه کند. همین حق رجوع را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنویس های ماقبل خود دارد. بنابراین صادر کننده به علاوه ظهرنویس ها، همگی مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدین ترتیب انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. این مسوولیت در اصطلاح «مسوولیت تضامنی» نامیده می شود.

▪ آیا می توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟

پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد. این ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده یا ظهرنویس ها صورت گیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادر کننده یا ظهرنویس را کرده، فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.

● حقوق و وظایف دارنده سفته

برای آن که دارنده سفته بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود، باید نکات زیر را رعایت کند:

۱) دارنده سفته باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله ای پیش نمی آید ولی در صورت عدم پرداخت، دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سر رسید، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطیل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد.

واخواست اعتراض رسمی است نسبت به سفته ای که در سررسید پرداخت نشده است. واخواست علیه صادر کننده سفته به عمل می آید و باید رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه های چاپی که از طرف وزارت دادگستری تهیه شده نوشته می شود. بانک ها نیز واخواست نامه چاپی مخصوص دارند.

در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسیله واخواست کننده نوشته می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می گیرد، آورده می شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (یک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظیم شده و به وسیله واخواست کننده امضا می شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ریال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ می شود.

باید توجه داشت که هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده سفته، جایگزین واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده یا محل اقامت او می دهد. نسخه اصلی به واخواست کننده تسلیم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بایگانی می شود.

۲) برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود.

۳) دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده، می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقیف شده، به سایرین تقدم دارد. دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

منبع:http://articles./articles.php?id

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

* تعهدآور بودن اراده یکجانبه نسبت به خود

چکیده
تعهد در عالم حقوق، اصولاً یا زائیده توافق اشخاص ( اعمال حقوقی) و یا ناشی از رویدادهایی است که به حکم قانونگذار تعهدآورند ( وقایع حقوقی). اینکه یک شخص بتواند به اراده تنهای خویش، تعهدی الزام آور برای خود یا دیگری ایجاد کند،از دیدگاه برخی از حقوقدانان امری توجیه ناپذیر و از دیدگاه برخی دیگر امری استثنائی است. مقاله حاضر تعهدآور بودن اراده یکجانبه شخص نسبت به خود را، به گونه ای که بتواند منشا حقی قانونی برای طرف مقابل شود، مورد نقد و بررسی قرار می دهد.
در این نوشتار، علاوه بر بررسی نظری دیدگاه موافقین و مخالفین این نهاد، تلاش شده است به استناد مصادیق احتمالی آن در قوانین ایران، آنچه با معیار های حقوق داخلی پذیرفتنی تر است معرفی گردد.


مقدمه
تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده افراد بدانیم و چه جامعه را منشا اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشا اثرحقوقی بوده است. اما پذیرش تاثیر حقوقی اراده یکجانبه و یا ایقاع، برعکس عقد، همیشه بحث انگیز و مورد اختلاف بوده است. اینکه یک فرد بتواند با اراده تنهای خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده دیگری به وجود آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری ایجاد نماید، غالباً با تردید و شک روبرو بوده است. با اینهمه شاید تکلیف موارد یادشده اول چندان مشکل نباشد. از مهمترین مباحث این اختلافات، امکان ایجاد تعهد برای خود و به نفع دیگری بوده است. به عنوان مثال، اگر شرکتی اعلام نماید در صورت پیروزی بازیکنان تیم ملی فوتبال در مسابقات جام جهانی، به هر یک از آنها یک خودرو هدیه خواهد داد، آیا این تعهد یکجانبه می تواند حقی برای بازیکنان ایجاد کند که در صورت پیروزی بتوانند آن را از طریق مراجع قضایی مطالبه نمایند؟ یا اگر موسسه ای آموزشی به طور یکجانبه اعلام نماید، نصف پول پرداختی اعضای خود را در صورت عدم قبولی در کنکور مسترد خواهد کرد آیا این حق قابل دفاعی برای دانش آموزان آن موسسه ایجاد می کند؟ از سویی به نظر می رسد اشکالی نداشته باشد که اراده ای آزاد و مختار بتواند خود را متعهد سازد، چراکه هیچ تصرف یا دخالت منفی در حقوق دیگران نمی کند، مخصوصاً که متعهد له نیز بی تردید مجبور به پذیرش این مسئله نیست و می تواند از پذیرش آن خودداری کند. از سوی دیگر، حتی پذیرفتن همین مقدار از ولایت در حقوق دیگران نیز احتیاج به دلیل دارد که بتوان فردی را به عکس العمل در مقابل یک عمل حقوقی واداشت (کاتوزیان، الف، ۱۳۷۷،ش ص ۱۱۶).
نکته مهم و قابل توجه دیگر اینکه فارغ از بحثهای نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تا کنون مبتلابه نبوده است. آنچه منطقی به نظر می رسد اینکه، نه می توان در مقابل این نیازها ایستاد و بر نهادهای قدیم پافشاری کرد و نه نوگرایی افراطی فایده ای نداشته بلکه باعث سست گردیدن بنیان های اساسی حقوق خواهد شد. لذا باید در صدد بررسی این مسئله بود و دید که آیا می توان به روش علمی، راه حلی متعادل اتخاذ نمود؟
جهت رسیدن به این هدف، ابتدا نظرات گروههای مخالف و موافق تاثیر اراده یکجانبه مورد بررسی قرار خواهد گرفت. سپس با فاصله گرفتن از تحلیل های نظری، خواهیم دید که آیا قانونگذار چنین اصلی را مورد نفی یا اثبات قرار داده است یا خیر. اگر جواب صریحی وجود نداشته باشد باید در صدد بررسی موارد خاص مطرح شده در قوانین برآییم و به این سئوال اساسی پاسخ دهیم که آیا می توان در صورت وجود مواردی از ایقاع تعهدآور، قاعده ای عمومی مبنی بر امکان چنین امری در موارد دیگر استخراج نمود؟
الف. بررسی دلایل موافقین و مخالفین تاثیر اراده یکجانبه
از همان ابتدا که نظریه تاثیر اراده یکجانبه مطرح گردید، طرفداران این اندیشه کوشیدند آن را بر پایه های محکم نظری استوار سازند. دلایل مختلفی که توسط این نظریه پردازان ارائه شده است گاه از جهت مبنا مختلف و گاهی دارای ریشه ای واحدند. در مقابل، مخالفین تاثیر اراده یکجانبه نیز کوشیده اند فارغ از موارد منصوص و مصرح قانونی، یا استنباطات ناشی از قانون، مبانی نظری محکمی برای دیدگاه خود فراهم آورند. برخی از این استدلال ها، در واقع پاسخ به طرفداران نظریه تاثیر اراده واحد و برخی دیگر مستقل اند. دلایل این گروه نیز همچون گروه قبلی، برخی دارای مبانی مشترک اند که با شیوه های مختلفی بیان شده اند. در این بخش سعی خواهیم نمود ضمن بیان مهم ترین دلایل هر دو گروه، مبنای این نظرات را نیز دریابیم و وزن علمی استدلال های هر کدام را به طور مختصر بررسی کنیم، تا سپس در بخش بعدی، فارغ از بحثهای نظری، نگاهی به قوانین مختلف افکنده، امکان بهره برداری از قوانین مختلف جهت فراهم آوردن نظریه ای کلی مبنی بر پذیرش یا عدم پذیرش اراده یکجانبه به عنوان منبع مستقل تعهد را بررسی نمائیم.
۱- دلایل طرفداران تاثیر اراده یکجانبه[۱]
۱-۱- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی: از دیدگاه اینان، اثر حقوقی، حتی آنجا که عقدی تشکیل می شود، اصولاً ناشی از اراده یکجانبه افراد است. گفته شده است که هیچ گاه توافق و تراضی کامل و به معنای حقیقی بین طرفین عقد وجود ندارد. فقط زمانی می توان گفت توافق اراده ها وجود دارد که بین ایجاب و قبول، همزمانی وجود داشته باشد در حالی که به عنوان نمونه در معاملات پستی و... چنین چیزی وجود ندارد، بلکه حتی در معاملات عادی نیز چنین نیست، چرا که بالاخره موجب باید پیشقدم شود و مدت زمانی هر چند اندک لازم است تا قبول کننده نیز محتوای ایجاب را قبول نماید. بنابراین تا زمانی که قبول نیز به ایجاب ضمیمه شود، موجب برای خود التزامی مبنی بر نگهداری از ایجاب خود ایجاد کرده است و آنچه قابل انجام می دهد، صرف انضمام به این موجود حقوقی است.
فرض اینکه با اعلام ایجاب، به طور ضمنی توافقی مبنی بر نگهداری آن بین طرفین صورت می پذیرد نیز، فرضی غیر واقع است که نباید چنین فرضی را پذیرفت (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، صص۵-۱۲۸۴).
به علاوه، گاهی اصلاً توافقی وجود ندارد، مع ذلک عقد ایجاد می شود، مثل وقتی که موجب از ایجاب خود صرف نظر کرده است و طرف مقابل بدون اطلاع از این مطلب و قبل ازآن، قبول خود را اعلام می کند.[۲]
۲-۱- حاکمیت اراده: بر اساس این تئوری، حاکمیت اراده دارای چنان قابلیتی است که فرد می تواند برای خود ایجاد تعهد نماید. اگر شخص نتواند به وسیله اراده خود، خود را متعهد سازد، چگونه به کمک قصد طرف مقابل که یک امر خارجی است می تواند برای خود ایجاد تعهد کند؟
آنچه باعث تعهد اشخاص است اصولاً اراده آنهاست. در عقد نیز چنین است و اراده دو طرف است که باعث التزام آنان است بنابراین عقد نیز ناشی از دو عمل حقوقی مستقل است. اینکه اراده بتواند خود را ملتزم سازد با هیچ منطق حقوقی و قانونی مخالف نیست، بلکه حاکمیت اراده در این مورد نسبت به تشکیل عقد قوی تر است چراکه برای خود ایجاد تعهد می کند و این کمترین حدی است که می توان اراده را آزاد دانست (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۵ – جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص۱۳۷ – جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص۴۰۲).
به اعتقاد این گروه، آنچه بر حاکمیت اراده اضافه شده و در راه آن مانع ایجاد کرده است، همچون تشریفاتی بودن عقود، یادگار حقوق قدیم است و انسان هرچه پیشتر آمده است سعی نموده بندهای موجود را از پای آزادی و حاکمیت اراده رها کند و تکیه بر توافق اراده ها نیز قید و بند جدیدی است که در نهایت باید از بین برود ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۷ – سنهوری، ۱۹۹۲، ج۱، صص۱۸۳-۱۸۷).
برخی از فقها نیز بی آنکه سخن از استقلال ایجاب و قبول بگویند، اما آشکارا از حاکمیت اراده در جهت به وجود آوردن تعهد برای خود شخص، سخن به میان آورده اند. چنانکه فقیه بزرگ شیعه، سید محمد کاظم یزدی در بحث وصیت این امر را پذیرفته و بیان می دارد هیچ مانعی وجود ندارد که شخص بتواند به اراده خود، چیزی را به دیگری تملیک یا تعهدی ایجاد نماید ( یزدی، ۱۴۰۷، ص۵۸۳). برخی دیگر از فقها نیز بر همین مطلب تاکید نموده، اضافه کرده اند، تعهد یکطرفه مجانی است و چون تعهدات بلاعوض نظیر عقود مجانی اند، باید آنها را جایز دانست ( نائینی، ۱۳۷۰، ج۲، ص۱۲۳).
در فقه اهل سنت نیز، از دیدگاه مالکیها تعهد به صرف اراده یکنفر ایجاد می شود، (سنهوری، ۱۹۹۷، ج۲، ص۳۶-۳۵) بلکه طبق نظریه اینان ایجاب و قبول، هر کدام عمل حقوقی مستقلی محسوب می شوند و التزام را به همراه خود دارند. همچنین ابن شبرمه، صاحب یکی از مذاهب بائده معتقد است: وعده مجرد الزام آور و واعد مجبور به انجام وعده خود است ( صبحی محمصانی، ۱۹۹۰، ص۹۳).
همچنان که با دقت در دو دلیل یاد شده مشخص می شود، مبنای هر دو مورد، تکیه بر اراده و توانایی آن در ایجاد تعهد است که به نوعی می توان آنها را مشمول یک منطق دانست.
اما به این دست از استدلال ها پاسخهایی داده شده است. از مهم ترین پاسخها اینکه، همین استدلال و منطق، مستلزم رد نظریه طرفداران حاکمیت اراده یکجانبه است چراکه اگر بپذیریم اراده چنان توانایی و قدرتی دارد که می تواند به تنهایی برای خود تعهد ایجاد نماید و نباید جلوی استقلال و حاکمیت اراده گرفته شود، این مطلب را نیز باید بپذیریم که همان اراده باید بتواند تعهد به وجود آمده را از بین ببرد. آنگاه اگر این استدلال پذیرفته شود، یعنی فرد بتواند موجود خود ساخته را از بین ببرد معنی این، مختار بودن فرد در انجام یا عدم انجام تعهد است که این امر با ذات تعهد منافات دارد چرا که ملتزم و مجبور به انجام کار بودن، از لوازم یک تعهد حقوقی است (Stark – ۱۹۷۲ n۱۰۶۱/ Mazaud, chabas – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) البته این ایراد، قابل رفع است و چندان منطقی به نظر نمی رسد: از سویی، باید بین تعهد و لزوم نگهداری آن تفکیک به عمل آید. هیچ اشکالی وجود ندارد که قصد یکطرف بتواند سبب ایجاد یک تعهد شود ولی نتواند آن را از بین ببرد و از سوی دیگر امکان از بین بردن تعهد با به وجود آوردن تعارضی ندارد و قابل جمع است، همچنانکه در عقود جایز تعهد وجود دارد و حتی تا زمانی که عقد موجود است برای طرفین الزام آور است، مع ذلک طرفین قانوناً حق به هم زدن عقد و رهایی از تعهدات خویش را نیز دارند ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، صص۱۱۹-۱۱۸).
اما ایراد دیگری که بر مطلب یاد شده وارد شده است اینکه نمی توان تعهدی بدون قصد متعهدله به وجود آورد. تعهد رابطه بین اشخاص است. بنابراین، متعهد به تنهایی نمی تواند موجد رابطه ای باشد که ذاتاً دو فرد می طلبد، به همین جهت نیز همه می پذیرند که متعهد له ناراضی می تواند تعهد ایجاد شده را رد نماید ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۹).
۳-۱- اثر اعلام اراده موجب: بر پایه این گفته، موجب تعهد را، خود ایجاد می نماید، اما قبول کننده نیز در آن نقش دارد، و آن اینکه عمل ایجاب کننده را با قبول خود تصویب می کند. موجب خود را ملتزم به مجموع دو قصد انشاء نمی کند، او فقط با اراده خود برای خود تعهد ایجاد می کند. (Marty , Raynaud – ۱۹۸۹-p ۱۳۱۹)
از این دیدگاه آنچه موجد عقد است، از طرفی تعهد مدیون است که جنبه انشائی دارد و از سوی دیگر قبول این ایجاب که بدون اینکه وصف انشائی داشته باشد، تعهد مزبور را مورد تایید و تصویب قرار می دهد ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۰).
در پاسخ به این استدلال گفته شده است همیشه اینگونه نیست که قبول کننده، خواست ایجاب کننده را قبول و تصویب نماید چراکه در بسیاری از مواقع، متعاقدین پیش از ایجاب و قبول با هم مذاکره می کنند و قصد هر یک از طرفین در اثناء این مذاکرات، در قصد دیگری تاثیر می کند، به طوری که همین مذاکرات، منشا پیدایش عقد می شود، پس هر دو قصد در ایجاد عقد دخالت می کند و قصد یکطرف منشا اثر حقوقی نیست ( سنهوری، ۱۹۵۸، ص۱۲۸۶).
این پاسخ البته قابل خدشه است. به اعتقاد طرفداران، گفت گوها و مذاکرات قبل از عقد، منشا تعهد نیست، بلکه قصد عاقد در ضمن ایجاب منشا تعهد است و قبول کننده همین قصد را تصویب می کند. به عبارت دیگر، بالاخره جایی یک ایجاب قطعی ایجاد و به طرف مقابل اعلام می شود و همین ایجاب است که باید مورد تصویب قرار گیرد.
با این همه نظر یاد شده قابل پذیرش نیست. از سویی قصد ایجاب کننده به تنهایی نمی تواند اثر عقد را ایجاد نماید، لذا نمی توان گفت اثر عقد ناشی از ایجاب است. از سوی دیگر، قبول نیز صرفاً تصویب ایجاب نیست. قبول کننده قصد انشاء دارد و این انشاء وقتی ضمیمه ایجاب شود می تواند موجد فرزندی به نام عقد شود. به علاوه، حتی اگر موجب نیز ضمن ایجاب، خود را متعهد به نگهداری از تصمیم خود نموده باشد، این باعث به وجود آمدن اثری نخواهد بود، جز اینکه امکان و اقتضای تشکیل عقد فراهم آمده است. (Martin de la moute-۱۹۹۹-n ۱۶۳)
۴-۱- اعتقاد به تاثیر اراده یکجانبه رافع بسیاری از مشکلات حقوقی است: بر این اساس، تا زمانی که اراده یکجانبه منشا اثر شناخته نشود از توجیه بسیاری از مقررات موجود در قوانین مختلف عاجز خواهیم بود، ضمن اینکه عدم پذیرش این نظریه می تواند موجد مشکلات فراوان در صحنه اجتماع نیز گردد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، صص۱۳۶-۱۳۵). بر اساس قوانین موجود، مواردی وجود دارند که بدون اعتقاد به چنین اندیشه ای توجیه ناپذیرند. برای مثال چگونه می توان تعهد فرد نسبت به عموم را پذیرفت؟[۳] یا تعهد نسبت به اشخاص نامعین را؟ همین طور هنگامی که طرف تعهد هنوز وجود ندارد و قرار است زاده شود؟ یا هنگامی که علی رغم وجود او مشکلی در پذیرش و قبول او ایجاد شده است مثل حجر یا موت او؟ در هر صورت تا زمانی که این نهاد پذیرفته نشده، و تنها توافق و جمع دو اراده می تواند باعث تشکیل عقد شود، توجیه چنین مواردی جز تکلف و کوشش بی جا نخواهد بود.

۵-۱- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی: از دیدگاه جامعه گرایان آنچه باعث ایجاد تعهد و منبع آن است ضروریات اجتماعی است. حتی در قراردادها نیز اراده به تنهایی قدرتی جهت سازندگی ندارد. چون جامعه به توافق اراده های افراد نیازمند است به آنها اجازه می دهد با همکاری اراده یکدیگر، به وجود آورنده عقد باشند. همین منطق در مورد تاثیر یک اراده نیز جاری است. هر گاه جامعه ضرورت نیروبخشی به یک اراده را احساس کند می تواند بر اساس قانون به افراد اجازه متعهد ساختن خود را بدهد. پس آنچه باعث به وجود آمدن چنین نتیجه حقوقی می شود نیازهای اجتماعی است (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۲.Martin de la moute – ۱۹۹۹ – n ۱۶۵).
۲- دلایل مخالفین تاثیر ایقاع
۱-۲- نظریه اراده یکجانبه ترجیح اراده شخص بر دیگری است: این نظریه از سوی متعهد به قضیه نظر می کند. بحث چنین مطرح می شود که متعهد به اراده خویش می تواند خود را متعهد کند. اما هرگز از سوی دیگر این عمل بدان نگریسته نمی شود. آن سوی ماجرا دائن قرار دارد. آیا می توان پذیرفت که شخص بدون اراده خویش، الزاماً طلبکار شود؟ پذیرش این امر مستلزم ولایتی نسبت به دیگری، حداقل در حد وادار کردن فرد مقابل به واکنش است، نتیجه ای که طرفداران این نظریه نیز آن را نمی پذیرند. بنابراین راه حلی که باقی است اینکه، یا گفته شود چنین عملی باطل و بلااثر است، یا اینکه پذیرفته شود که قصد و اراده متعهدله نیز کارساز است. در صورت اول که اصل مسئله حذف می شود و در صورت دوم نیز یا این همان عقد خواهد بود و یا اینکه بسیار به آن شباهت خواهد داشت و نمی توان آنها را دو چیز دانست. (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n ۳۶۰)
به نظر نمی رسد چنین ایرادی چندان قاطع باشد. همچنان که برخی گفته اند، مهم این است که جز در موارد استثنایی، چیزی ناخواسته بر دیگری تحمیل نشود. به علاوه در توجیه عدم ترجیح اراده متعهد بر طلبکار نیز گفته شده است کافی است طلبکار موضوع تعهد را مطالبه ننماید تا اثری بر تعهد حاصله بار نشود. از سوی دیگر، اصولاً اینجا قبولی یا رضایت متعهدله ضروری به نظر نمی رسد که در نتیجه آن، نتیجه مشابه با عقد یا همان عقد شود. در واقع در چنین مواردی کافی است متعهدله طلب به وجود آمده برای خود را رد ننماید و این می تواند با آنچه ما از نظر حقوقی قبول می دانیم تفاوت فراوان داشته باشد.
۲-۲- تعارض با حاکمیت اراده: همچنان که قبلاً اشاره شد، بسیاری از منتقدین این نظریه، با استناد به این نکته سعی در مقابله با آن دارند. بر اساس این مطلب، یکی از دلایل عمده طرفداران نظریه تاثیر، حاکمیت اراده فرد است. به اعتقاد اینان اگر چنین امکانی برای فرد شناخته شود، باید همین استدلال در مورد رد اراده نیز حکمفرما باشد، یعنی فردی که تعهد را یکجانبه به وجود آورده است بتواند یکجانبه نیز آن را رد نماید، در حالی که در این صورت عقد همچون امر معلقی خواهد بود که شرط تعلیق به دست بدهکار است و این با ماهیت تعهد که التزام است منافات دارد. (Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۶۱/ Marty, Raynaud – ۱۹۹۲ – n ۳۲۱/ Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۱۸۶)
اما همانطور که قبلاً یادآور شدیم، این ایراد وارد به نظر نمی رسد. خود تعهد با الزام آور بودن آن دو چیزند، چه بسا اراده یکجانبه نیز بتواند با خواست فرد ایجاد تعهد نماید، اما پس از اعلام، اجتماع از رد آن جلوگیری نماید.(سنهوری- ۱۹۵۸ – ج۱ – ص ۱۲۸۶) چراکه وقتی اراده ای اعلام می شود، تبدیل به موجودی اجتماعی شده، با امور شخصی متمایز می گردد. هنگامی که اراده اعلام می شود، اصولاً اطمینانی نسبت بدان ایجاد می شود که همین امر شایسته احترام است و قانونگذار ممکن است برای خیانت به این اعتماد مشروع ضمانت اجرا تعیین کند.
به علاوه هیچ ضرورتی وجود ندارد که هر التزامی دائمی باشد و امکان عدول ازآن نباشد. تا هنگامی که تعهد وجود دارد، البته نمی توان خلاف آن رفتار کرد اما این به معنای ضرورت حفظ این تعهد نیست. بنابراین همچنان که در عقود جایز نیز می توان دید، امکان دارد تعهدی موجود باشد و در عین حال طرفین یا یکی از آنها اجازه در فسخ عقد نیز داشته باشند.
۳-۲- بنای نظریه بر امری غیر واقعی: نظریه تاثیر اراده غالباً بر فرضهایی غیر واقعی بنا شده است. غالباً چنین تصویر می شود که فردی به تنهایی مسئله را مورد سنجش قرار می دهد و پس از بررسی آن و قطعیت یافتن نظر خود، آن را به دیگری ابلاغ می کند و او نیز چاره ای جز رد یا قبول آن ندارد، که این قبول نیز چهره فردی دارد و در واقع تصویب و تایید ایجاب است. در حالی که واقعیت چیز دیگری است. غالباً چنین است که مذاکره و گفتگویی انجام می شود و با تاثیر اراده ها در یکدیگر امری اعلام می شود، بنابراین قبول نیز فقط چهره اعلامی ندارد و قبول ایجاب طرف مقابل نیست بلکه در آن تاثیر داشته است.
این ایراد بی پاسخ نیست. از سویی همیشه چنین گفت گوهایی وجود ندارند و از سوی دیگر حتی در مواردی که گفت گو می شود نیز مشکل حل نمی شود. در این مورد نیز باید بین گفت گوها و اعلام نهایی اراده تفاوت قائل شد. درست است که قبل از رسیدن به تصمیم، عوامل مختلفی و از جمله همین گفت گوها می تواند در ایجاب اثر بگذارد، اما در نهایت آنچه به صورت قطعی و نهایی اعلام می شود نظر موجب است و اراده تنهای اوست که اثرگذار است و این ایجاب جز به اراده او نمی تواند منسوب شود. (Mazaud – ۱۹۹۱ – ۳۶۳/ Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۵۷)
۴-۲- سکوت قانونگذار: طرفداران نظریه عدم تاثیر معتقدند که اگر اراده یکجانبه می توانست منبع تعهد باشد باید در شمار منابع آن ذکر می شد. در حقوق فرانسه گفته شده است که علت نیامدن این مطلب در ماده ۱۷۳۰ قانون مدنی آن کشور عدم قابلیت آن جهت ایجاد تعهد است. از سوی دیگر ماده ۱۱۰۸ق.م فرانسه که در بخش قراردادهاست نیز به عنوان اساس قرارداد، به « رضایت شخصی که متعهد می شود » اشاره کرده است که نشانگر ضرورت رضایت او جهت شکل گیری تعهدی به نفع اوست.[۴] ( سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۶).
گروه مقابل برای این ایراد نیز پاسخی دارند. به اعتقاد آنان لازم نیست هر موضوعی در قوانین موضوعه وجود داشته باشد تا قابلیت استناد بیابد. تنها منبع حقوق قانون نیست. بسیاری از امور، علی رغم اینکه ردپایی از آنها نیز در قانون وجود ندارد، جزء امور بدیهی حقوقی محسوب می شوند. رویه قضایی می تواند کاستی های موجود در قوانین را پوشش دهد، همچنین عرف از منابعی است که در این مسئله تاثیر دارد. به علاوه اینکه حقوقدانان متعددی با قابلیت تاثیر اراده یکجانبه توافق دارند.
۵-۲- عدم قابلیت اثبات تعهد: از جمله اشکالات مهمی که بر این نظریه وارد شده است اینکه، در عمل این اندیشه فایده لازم را ندارد چراکه قابلیت اثبات برای متعهدله وجود ندارد. در موارد اختلاف طبعاً خود متعهد به ضرر خود اعتراف نمی کند، همچنین متعهدله نیز مدرکی جهت اثبات ادعای خویش ندارد مگر اینکه متعهد به اراده خود چنین امری را انجام داده، سندی نیز در اختیار طرف مقابل گذاشته باشد که بسیار بعید به نظر می رسد.
با این همه همچنان که بزرگان حقوق ابراز داشته اند، این مشکل چندان جدی به نظر نمی رسد و قانونگذار می تواند نفوذ ایقاع موجد دین را منوط به اجازه ویژه و همراه با تشریفات خاص کند و با این تمهید تنها به اراده ای اعتبار بخشد که صدور و سلامت آن احراز شود؛ کاری که همه قوانین جدید کرده اند تا از گشاده دستی در این باره پرهیز شود، همان امری که در طلاق تحقق یافته و انجام آن منوط به صیغه ویژه و با تشریفات خاص گردیده است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۹).
۶-۲- مضر بودن این نظریه برای متعهد: گفته شده است که تجویز چنین اختیاری برای افراد، باعث به خطر افتادن منافع آنان می شود. هر گاه فردی در مقابل دیگری قرار گیرد و بخواهد قراردادی منعقد نماید، چون نماینده منفعت مخالف حاضر است، با اندیشه کافی و با رعایت جوانب احتیاط عمل می کند، اما فرد وقتی تنها به چنین اقدامی دست می زند بسیار محتمل است که بدون رعایت غبطه خویش، بخشی از اموال خود را از دست بدهد. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۵۸/Mazaud–۱۹۹۱–n۳۶۱)
با این وجود مشکل به نظر می رسد چنین استدلالی بتواند مانع عقلانی در مقابل ایقاع ایجاد نماید، چراکه در هر صورت تصمیم گیرنده نهایی خود اشخاص هستند و حتی در مورد عقد نیز، طرفین مصون از گزند بی تدبیری و اشتباه نیستند و گرچه اینجا این احتمال عقلایی مضاعف باشد، اما بعید است بتوان به چنین بهانه ای آزادی و اختیار عمل را از فرد گرفت. مخصوصاً که این امر به عنوان حمایت از او صورت می گیرد.
۷-۲- وجود جایگزینهای مناسب تر: گرچه مخالفان، تئوری تاثیریکجانبه اراده را نامعقول می شمارند، با این همه به فایده مندی نتایج آن معتقدند. ولی این امر باعث تغییر مواضع آنان نشده است، چراکه معتقدند برای رسیدن به نتایج مورد نظر می توان از جایگزین های مناسب تری استفاده کرد. از جمله این راه حلها استفاده از «مسئولیت مدنی» و بحث «پیش قرارداد»هاست.
برای مثال گفته شده است که، موجب به علت ایجاب یکجانبه خود متعهد نشده است، اما بازگشت از ایجاب یا رد انعقاد قرارداد بدون جهت قانونی، خود یک تقصیر است. اگر این تقصیر باعث ایجاد خسارتی شود، او موظف است خسارت زیان دیده را جبران نماید. از سوی دیگر چون بهترین شیوه جبران خسارت، رفع منبع آن است، متعهدله می تواند تقاضای انجام عین تعهد را نماید.
با این همه این پاسخ قابل پذیرش نیست و تناقض آمیز است. چگونه می توان از یک سو اعلام کرد که ایجاب یکجانبه تعهدآور نیست و از سوی دیگر، بازگشت از آن را تقصیر محسوب کرد؟
بنابراین چه تفاوتی خواهد داشت که بگوییم ایجاب تنها و ساده باعث ایجاد تعهد می شود؟
به علاوه این نظریه ناکافی است و برای مثال از بطلان خود به خود ایجاب در صورت حجر یا فوت که نمی توان آنها را تقصیر محسوب نمود، پیشگیری نمی کند. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۶۸).
همچنین به عنوان راه حل دیگر به « پیش قرارداد » استناد شده است. بر اساس این توجیه، طرفین قبل از انعقاد قرارداد، به صرف اعلام ایجاب و سکوت قابل ( به اعتبار احتمال قبولش)، به نوعی پیش قرارداد تن داده اند که همین امر باعث خواهد شد موجب نتواند از این قرارداد عقب نشینی نماید. (Mazaud–۱۹۹۱–۳۶۱) پذیرش این توجیه نیز از دیدگاه حقوقدانان با دشواری جدی روبروست.
به همین جهت ملاحظه می شود که توجیهات جایگزین ایقاع باعث پیچیدگی مطلب خواهد شد در حالی که نظریه ایقاع، بدون تکلف و متوسل شدن به استدلال های دور از ذهن قادر است نمونه های مورد نظر را تفسیر و توجیه نماید.
بنا بر آنچه در بخش نظرات مخالفین و موافقین ایقاع گفته شد، بعید به نظر می رسد که دلایل نظری مخالفین بتواند پایگاه فکری مناسبی برای تضعیف این فکر باشد. این مطلب از سوی بزرگان حقوق داخلی و خارجی نیز مورد تایید قرار گرفته است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۳۰ – مازوها، ۱۹۹۱، ش۳۶۰). به علاوه در فقه نیز، با اینکه این مباحث به روشنی مورد بحث و گفت و گو قرار نگرفته، مع ذلک اظهارنظرهایی می توان یافت که به صراحت قابلیت ایقاع را جهت تعهدزایی بیان می دارند ( یزدی، ۱۴۰۷ق، ص۵۸۳ – نائینی، ۱۳۷۰ق، ص۱۲۲ – یزدی، ۱۳۷۸، ص۶۹ – حسینی، سیدمحمدجواد ص۱۸۶)، که این خود نشانگر قوت این نظریه است. با اینهمه، این تمام مطلب نیست و باید موارد خاص مورد بحث در زمینه ایقاع را نیز مورد بررسی قرار داد تا بتوان دریافت که آیا امکان استفاده از این نهاد به عنوان منبع مستقل تعهد وجود دارد یا خیر.
ب. موارد خاص ایقاع تعهد آور
اکنون پس از بررسی استدلال های موافقین و مخالفین تاثیر ایقاع، لازم است نگاهی به قوانین و متون فقهی انداخته، ببینیم آیا موارد و مصادیقی از تاثیر ایقاع به عنوان منبع تعهد وجود دارد یا خیر.
چنین استقرائی بی گمان می تواند در نتیجه گیری ما تاثیر فراوان داشته باشد. در صورتی که بتوان موارد متعددی از چنین تعهداتی یافت، شاید ساختن نظریه ای عمومی در این زمینه مشکل نباشد، اما اگر مصادیق مورد بحث، همه با استفاده از تراضی یا... توجیه شوند، امکان رسیدن به قاعده ای عمومی، آن هم فقط به دلیل وجود استدلال های نظری، مشکل خواهد بود.
شاید با توجه به هدف بیان شده، بتوان موضوعات متعددی را در این زمینه بررسی کرد، اما در این بخش فقط مهم ترین موارد اختلاف بررسی خواهد شد و به نظر می رسد که بررسی همین چند مورد مهم نیز ما را به هدف مورد نظر نائل کند.
۱- جعاله
یکی از موارد مهمی که هم در حقوق داخلی ما و هم در حقوق خارجی به عنوان نهادی مشکوک بین عقد و ایقاع مطرح گردیده جعاله است.[۵] اینکه آیا فرد (جاعل)، به اراده خویش متعهد می شود یا این تعهد ناشی از نوعی توافق است، همیشه مورد بحث و گفت گو بوده، همچنین، موضوع التزام نیز کاملاً روشن نبوده است.
البته آنچه به بحث ما بیشتر مربوط است جعاله خطاب به عموم مردم است و در مورد جعاله خاص[۶] کمتر تردید وجود دارد و بیشتر نویسندگان و اندیشمندان، به عقد بودن آن معتقدند. ضمن اینکه تعابیر قانونگذار نیز، دیدگاه او را در این زمینه مشخص نمی کند و هیچ گاه او به لفظ خاصی از«عقد» یا« ایقاع» اشاره نکرده است.
از مهم ترین نتایج تشخیص ایقاع یا عقد بودن جعاله، وضعیت التزام است. چنانچه جعاله عقد باشد، به سختی می توان حکم به پرداخت پاداش تعیین شده به کسی که از موضوع جعاله خبر نداشته است، داد، چراکه تحقق عقد مشکل است، اما اگر آن را ایقاع بدانیم، مشکلی در لزوم تادیه پاداش تعیین شده وجود نخواهد داشت، چراکه جاعل بدون توجه به وضعیت، و از جمله علم و آگاهی طرف مقابل، خود را متعهد ساخته است.
همچنین، درصورت ایقاع بودن جعاله، اگر عامل پیش از آگاه شدن و مطالبه پاداش فوت کند، وارثان او حق مطالبه خواهند داشت، همچنین اگر عمل مورد نظر را محجوری انجام دهد. در صورتی که با شرایط لازم در عقد، چنین امکانی قابل توجیه نیست (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص ۱۰۶).
اما در اینکه نهایتاً جعاله کدام ماهیت حقوقی را داراست، هم در فقه، هم در حقوق ایران و هم در حقوق کشورهای دیگر اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقهاء پس از بحث در این زمینه، صریحاً از ایقاع بودن جعاله دفاع کرده اند ( حسینی، ص۱۸۶ – شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۲،ص۷۸). در مقابل، برخی دیگر از عقد بودن آن پشتیبانی نموده، حتی در برخی موارد ادعای اجماع بر آن کرده اند (محقق ثانی، ج۱، ص۱۲۸ – شهید اول، ص۷۱).
حقوقدانان نیز در این زمینه اختلاف داشته، نظرات مختلفی ابراز کرده اند. برخی به نظر می رسد اعتقاد به عقد بودن آن دارند ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ص۶-۲۴۵). عده ای دیگر، صراحتاً از عقد بودن آن دفاع کرده اند ( امامی، ۱۳۷۱، ج۱، ص۳۵۳ – شهیدی، ۱۳۷۷، ص۵۲ – عدل، ص۳۶۹) و برخی نیز صراحتاً جعاله را ایقاع دانسته، استدلال هایی نیز جهت توجیه نظر خود آورده اند ( لنگرودی، ۱۳۵۷، ج۱، ص۳۸۷ – عبده، ۱۳۲۹، ص۳۱۷).
در حقوق خارجی نیز همین نوع اختلافات به چشم می خورد. به عنوان مثال، برخی از نویسندگان بزرگ سعی کرده اند با زیر سئوال بردن قرارداد بودن این نهاد، ایقاع بودن آن را اثبات نمایند. از جمله دلایل یاد شده اینکه، در جعاله، جاعل با وعده جایزه، قصد ایجاب برای بستن قراردادی را ندارد و او فقط به باز گردانیدن شیء فکر می کند. همچنین گفته اند، ممکن نیست عقدی منعقد شود، در حالی که وعده بعد از انجام عمل به اطلاع فرد برسد. از سوی دیگر، قرارداد بودن جعاله از پاسخ به این مسئله عاجز است که چگونه وعده قرارداد قابل فسخ نیست، در حالی که اگر ایجاب نیز باشد، مدتی را به همراه نداشته است. (Malaury, aynes – ۱۹۹۲ – p۳۴۵)
برخی دیگر نیز، در حقوق همین کشورها با استدلال های گوناگون به عقد بودن جعاله معتقد شده اند. (Mazaud – ۱۹۹۱. n۳۶۶) از دیدگاه اینان حتی وقتی که عامل، نسبت به جعل جاهل بوده باشد، خللی در عقد بودن فراهم نمی آید و او در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته است و بر همین اساس به جاعل مراجعه می کند و هیچ فرقی ندارد که این عمل قبل، یا بعد از آگاهی او انجام شود چون هدف منظور، در هر صورت محقق شده است.
اکنون باید دید نتیجه بحث جعاله چیست؟ با اوصاف یاد شده آیا می توان جعاله را منبعی برای تعهد یکجانبه دانست؟ برخی از نویسندگان سعی کرده اند اهمیت این نهاد را کاهش دهند. برای مثال گفته شده است:« در هر حال این مسئله چندان اهمیتی ندارد ( در عمل) که جعاله را عقد یا ایقاع بدانیم، چراکه: اولاً جعاله یک مکانیزم و ابزار مهم اقتصادی نیست و ثانیاً اثرات مهم الزام آور بودن تعهدات یکجانبه با راههای دیگر قابل جبرانند.» (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۳۴۴).
اما گذشته از نکات مذکور، علل دیگری نیز قابلیت اثبات تعهد یکجانبه به استناد جعاله را تضعیف می کنند: از سویی، همچنان که ملاحظه شد، در تشخیص ماهیت جعاله تردید جدی وجود دارد، بلکه قرائن زیادی وجود دارد که کفه عقد بودن را سنگین تر می کند. بنابراین غیر منطقی خواهد بود که از چنین نهادی در جهت ساختن قاعده ای کلی برای تاثیر اراده یکجانبه استفاده نمود. از سوی دیگر، استدلال شده است که چون طبق ماده ۵۶۵ ق.م[۷] برای جاعل التزامی قاطع ایجاد نمی شود، لذا ایجاد دین در این مورد محقق نیست. ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ج۲، ص۲۴۹)
۲. ایجاب
ایجاب یکی دیگر از موارد اختلاف در موضوع بحث است. بر خلاف نظر کسانی که عقد را مرکب از دو عمل حقوقی و به هم پیوسته ( ایجاب و قبول) می دانند، عقد، موجودی است که پس از الحاق ایجاب و قبول تبدیل به عمل حقوقی می شود؛ بنابراین، علی القاعده هیچ اشکالی در این موضوع وجود ندارد که فرد موجب می تواند تا ایجابش پذیرفته نشده است، از آن دست بردارد.
اما مسئله ای که به ویژه در یکی دو قرن اخیر اهمیت یافته است اینکه، در مواردی ایجاب از حالت امری شخصی خارج شده، تبدیل به موجودی اجتماعی می شود. در این صورت سئوالی که مطرح می شود اینکه، آیا می توان به موجب اجازه داد که به تنهایی سرنوشت این موجود جمعی را به دست گیرد؟ برای مثال هنگامی که فردی فروش کالاهایی را به قیمت معین به طرف مقابل که در شهر دیگری مقیم است ایجاب کند، در صورتی که مورد معامله دارای خصوصیاتی باشد که وقوع معامله محتاج زمان باشد، آیا می توان معتقد بود که موجب بتواند به راحتی از ایجاب خود عدول نماید. یا مثال روشن تر اینکه تاجری ایجاب فروش کالاهای معینی را نماید و ضمناً مدتی نیز به طرف مقابل فرصت دهد. این گونه مسائل که با پیشرفت تجارت مطرح گردیده، حقوق کشورهای دیگر را به چالش واداشته است و حقوق برخی کشورها را نیز متمایل به نظریه ایقاع کرده و باعث شده تا قوانینشان صریحاً برخی از این مصادیق، از جمله ایجاب تعهدآور را بپذیرند. قانون آلمان مهمترین و جاافتاده ترین قانون در این زمینه است که موادی را بدان اختصاص داده است. همین طور این مسئله در حقوق فرانسه مطرح و باعث بحثهای فراوانی شد. هم اکنون در این کشور طبق رویه قضایی، پذیرفته شده است که اگر ایجاب همراه با تعیین مدت بوده باشد امکان عدول از آن وجود ندارد. همچنین رویه قضایی این امر را گسترش داده و معتقد شده است که این تعیین مدت لازم نیست صراحت داشته باشد، بلکه اگر عرف نیز مدت زمان خاصی را برای ایجاب لازم بداند، رعایت آن لازم خواهد بود. (Mazaud – ۱۹۹۱ –n ۳۶۸)
با اینکه به نظر می رسد تصمیم اتخاذ شده بر اصل حاکمیت اراده و قصد موجب در متعهد ساختن خویش استوار باشد مع ذلک هنوز برخی از حقوقدانان این کشور تسلیم این رای نشده، علت این مسئله را با تراضی و پیش قرارداد توجیه می کنند. بنابر گفته ایشان، اگر ایجاب ایقاع باشد، باید قبول باعث نفوذ آن از زمان ایجاب شود در حالی که چنین نیست. همچنین رویه قضایی پذیرفته است که مرگ یا حجر موجب می تواند باعث از بین رفتن ایجاب شود. و در نهایت اینکه، اگر ایجاب، ایقاع فرض شود نمی تواند به این سئوال پاسخ دهد که چرا منتقدین این نظر نیز نمی پذیرند که در صورت نرسیدن ایجاب به دست طرف مقابل، قابلیت عدول از ایجاب برای موجب وجود دارد؟ (Mazaud – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) لذا باید این مسئله را به استناد تراضی پذیرفت تا ضمن رفع این مشکلات، احتیاج به قاعده ای استثنایی نیز نباشد.
با توجه به اینکه تمایل به پذیرش ایقاع در این زمینه در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا نیز وجود دارد ( کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۱۰۸)، باید دید نظر حقوق ایران در این زمینه چیست. تا حدی که تحقیق در این زمینه به عمل آمد، در فقه به موردی برخورد نشد که فقیهی، حتی در مورد ویژه ای، حکم به عدم امکان عدول از ایجاب نماید. لذا از نظر فقهی مشکل بتوان چنین ایقاعی را اثبات نمود. مع ذلک شاید یکی از دلایل, مسئله عدم موضوعیت آن در زمانهای گذشته باشد. اما نکته مهم تر این است که همچنان که برخی از اساتید حقوق گفته اند، هیچ اشکالی در پذیرش سازنده بودن اراده خود شخص در این زمینه وجود ندارد. می توان معتقد بود که هر گاه وجود قرارداد صریح یا ضمنی احراز نشود، قادر خواهیم بود به اینکه فرد را به وجود آورنده این التزام بدانیم. بدین ترتیب که معتقد شویم ضروریات مربوط به تجارت باعث به وجود آوردن عرفی در این بخش می شود که به تاجر اجازه می دهد به دست خود، خود را متعهد سازد. با این تحلیل، این حکم، جنبه استثنایی خواهد داشت و علی الاصول فقط در مصداقی تحقق می یابد که چنین نیازی آن را اقتضاء نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۱، ش۳۶۳ تا ۳۶۵). پس حتی در این مورد نیز که ایقاع پذیرفته می شود، فقط در چهارچوب خاص خود قابل اعمال است نه اینکه هر اراده ای بتواند به نفع دیگران خود را متعهد سازد.
نتیجه کلی اینکه علی الاصول ایجاب قابل عدول است. و تنها در مواردی که بتوان تراضی صریح طرفین یا توافق ضمنی آنها را مبنی بر نگهداری آن مشاهده نمود یا اینکه بتوان چنین اراده ای را از عرف داد و ستد استنباط نمود، عدول از آن ممکن نخواهد بود.
۳- شرط به نفع شخص ثالث
از دیگر مواردی که از جهت احتمال ایقاع بودن قابل بررسی است، ماهیت « شرط به سود ثالث » است. گاه ممکن است طرفین قرارداد، علاوه بر آنچه نتیجه اش ناظر به روابط فیمابین است، تعهدی نیز به نفع ثالث نمایند. یا حتی ممکن است ما به ازای تعهد یکی از طرفین، التزام به نفع شخص ثالثی باشد.
برخی از حقوقدانان به علت ماهیت خاص این شرط،آن را ایقاع دانسته اند. بدین صورت که چون در این نوع شرط پذیرفتن و قبول ثالث شرط نیست، بلکه به صرف تعهد یکی از طرفین در قرارداد و حتی بدون اطلاع متعهد له این وظیفه حقوقی بر عهده او قرار می گیرد، پس این نهاد، مصداقی از ایجاد تعهد یکجانبه است.
به نظر نمی رسد استدلال یاد شده چندان قوی باشد. گرچه، همان گونه که طرفداران ایقاع بودن این شرط گفته اند (Starck – ۱۹۷۲ – n ۱۰۶۹)، عدم نیاز به قبول ثالث باعث نزدیکی این نهاد به ایقاع می شود اما باید به این نکته اساسی توجه شود که مبنا و منبع چنین تعهدی، تراضی و توافق طرفین قرارداد است و بدین گونه نیست که تعهدی به وجود آید بی آنکه طرف تعهدی باشد. لذا همین شرط نیز غالباً برای طرف عقد مهم بوده، بخشی از مابه ازاء به همین علت کم می شود یا حتی ممکن است تنها علت تعهد یکی از طرفین شرط باشد. تنها استثناء این عقد، تخطی آن از اصل نسبی بودن قراردادهاست. یعنی بی آنکه ثالث در این عقد دخیل بوده باشد ذی حق تلقی می شود. به همین خاطر نیز حقوقدانان معتقدند تا حد ممکن باید دامنه این شرط کم شود و برای مثال تنها « تعهد » به نفع ثالث پذیرفته شود و نه انتقال دارایی و... (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۳).
نتیجه گیری
همچنانکه ملاحظه شد، بررسی استدلالات نظری موافقان و مخالفان تجویز اقاله به عنوان منبع تعهد نشان می دهد، مشکل عمده ای در پذیرش قابلیت تعهدزائی اراده یکجانبه وجود ندارد و اشکالات اساسی مخالفین این نظریه اصولاً قابل رفع اند.
با اینهمه پذیرش بی قید و شرط این نظریه نیز نتایج نامطلوبی دارد، به عنوان مثال نه تنها باعث تاثیر اراده یکجانبه به عنوان منبع تعهد می شود،بلکه عقد را نیز در کام خود کشیده منبع بودن آن برای ایجاد تعهد نفی می کند چراکه عقد نیز ماهیتی جز اجتماع اعمال حقوقی مستقل نخواهد داشت. همچنین بر این اساس، می توان فرد را بدون وجود دائن، مکلف به تعهد خویش دانست و....
پس به نظر می رسد، راه حلی میانه را باید برگزید. بررسی مواد قانونی حکایت از قبول این نتیجه گیری از سوی مقنن دارد. گرچه قانونگذار شیوه اصلی ایجاد تعهد را در توافق طرفین می بیند، اما تمسک به شیوه استثنائی ایقاع در ایجاد التزام را نیز از نظر دور نمی دارد.
پس، اگرچه می توان در قوانین مختلف به نهادهایی برخورد نمود که اراده فرد را موجد تعهد علیه خویش دانسته اما استنباط قاعده ای کلی از این موارد به چند دلیل، بسیار بعید به نظر می رسد:
اولاً برخی از این موارد برخلاف ظاهر خود ربطی به اراده یکجانبه فرد ندارد بلکه در درون خود توافق دو اراده را داراست اما چون قالب عقود دیگر را ندارد باعث اشتباه می شود.
ثانیاً در مواردی که به اراده افراد چنین قابلیتی اعطاء شده است که بتواند بر علیه خود، تعهدزا باشد،این از آن جهت نیست که قانونگذار بخواهد حاکمیت اراده را تا این حد گسترش دهد، بلکه نیازهای اجتماعی و ضرورت حفظ نظم باعث شده تا قانونگذار این حق را به فرد اعطاء نماید. به عبارت دیگر در این موارد اراده، شرط تحقق نیازهای اجتماع و خواست قانونگذار است.
ثالثاً حتی اگر مواردی نیز در تایید تاثیرگذاری ایقاع به عنوان منبع تعهد پذیرفته شود، چنان در بند قالب اسیر است که کاملاً هویداست قانونگذار قصد رها ساختن این اختیار و اراده را نداشته و نخواسته است با استنباط از این مواد، اختیار عامی به افراد اعطاء گردد.
بنابراین، اصل، برخلاف قاعده بودن ایقاع در تعهدزایی است. همین نتیجه، به نوبه خود می تواند منتهی به نتایج دیگر شود. به عنوان مثال اگر برخی احکام فقهی ناظر به عقود، به ایقاعات نیز تسری داده شوند به عنوان نمونه، همچنانکه صاحب عناوین برخلاف فقهای دیگر، اصل صحت را در شبهات حکمیه نیز جاری دانسته، حکم به اصاله‌الصحه در ایقاعات داده است (مراغه ای، میرفتاح، ۱۳۹۷، ص۱۷۷). یا برخی دیگر اصل لزوم را نسبت به ایقاع نیز جاری دانسته اند ( بجنوردی، ۱۳۹۳، ج۵، ص۱۹۴)، نمی توان اجرای قواعد یادشده را، جز در مورد ایقاعات تعهدزای مورد تایید قانونگذار به اجرا گذارد.
بنابراین نه به راه افراط باید رفت و نه تفریط. موارد ایقاعات مطرح در قانون را به عنوان موارد استثنایی باید پذیرفت و از سوی دیگر، از تعمیم حکم موارد یادشده به عنوان قاعده ای کلی اجتناب نمود.
یادداشت ها:

[۱]- لازم است به این نکته اشاره شود که حقوق آلمان و حقوقدانان آلمانی با توجه به ابتنای عقایدشان به برداشت مادی و اجتماعی ( conception objective) از عقد و تعهد، با این ایده (تاثیر اراده یکجانبه) موافق ترند تا حقوقدانان فرانسوی یا آنانکه برداشتی شخصی و باطنی (conception subjective) از روابط حقوقی دارند. حقوق آلمان چون عقد را رابطه ای بین اموال می داند و ارزشی مادی برای آن قائل است مشکلی در این نکته نمی بیند که دینی به وجود آید اما دائنی نیز وجود نداشته باشد. اما از دیدگاه مخالفین چون عقد رابطه بین اشخاص است، نمی توان تعهدی داشت بی آنکه متعهدله وجود داشته باشد. این اختلاف ریشه ای در بسیاری مسائل دیگر نیز بروز یافته است، مثلاً آلمانها اراده ظاهری را مرجح می دانند هر چند مخالفت آن با اراده باطنی به اثبات رسد چون عقد امری اجتماعی است و نمی توان مصالح اجتماع را فدای خواسته های درونی اشخاص ساخت در حالی که طبق نظر گروه مخالف، چون عقد مبتنی بر اراده اشخاص و خواسته های درونی آنان است، در صورت اثبات مخالفت عقد با اراده باطنی آنان، عقد باطل می شود. ( البته اثربخش بودن اراده یکجانبه بین حقوقدانان فرانسوی نیز طرفدارانی دارد).
[۲]- به عنوان مثال، ماده ۱۶ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به بیع بین المللی کالا در بند ۱ خود مقرر می دارد: « مادام که قرارداد منعقد نشده است، ایجاب قابل رجوع می باشد، به شرطی که رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد، به وی واصل گردد».
[۳]- مثلاً اگر شخصی جایزه ویژه ای برای آن کس که عمل خاصی برای او انجام دهد در نظر گیرد و این مطلب را اعلام عمومی کند، آیا می توان معتقد به توافق اراده او با عموم بود؟
[۴]- در حقوق ایران نیز نمی توان در قوانین مربوطه، مقرره ای صریح مبنی بر تجویز تاثیر اراده یکجانبه در تعهد یافت.
[۵]- بر اساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی: «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.»
[۶]- جعاله خاص، جعاله ای است که طرف جعل فرد یا افراد معین باشد نه عموم مردم.
[۷]- بر اساس ماده ۵۶۵ قانون مدنی: جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند، ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید، باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.
منابع:
۱- امامی، سیدحسن, دوره حقوق مدنی, جلد۱, انتشارات اسلامیه, چاپ دوم, ۱۳۷۱.
۲- بجنوردی، میرزاحسن, قواعد فقه, ج۵, چاپ ۱۳۹۳ ه.ق.
۳- بروجردی عبده، محمد, حقوق مدنی, کتابفروشی علمی, ۱۳۲۹.
۴- جعفری لنگرودی، محمد جعفر, دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت, بنیاد راستاد, تهران, ۱۳۵۷.
۵- جعفری لنگرودی، محمدجعفر, تاثیر اراده در حقوق مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, ۱۳۴۰.
۶- حسینی، سیدمحمدجواد, مفتاح الکرامه, انتشارات احمدی فر, قم.
۷- سنهوری، عبدالرزاق احمد, الوسیط فی شرح القانون المدنی, جلد۱, داراحیاء التراث العربی, بیروت, ۱۹۵۸.
۸- سنهوری، عبدالرزاق احمد, مصادر الحق فی الفقه الاسلامی, جلد۲, دار احیاء التراث العربی, بیروت, ۱۹۹۷.
۹- سنهوری، عبدالرزاق احمد, نظریه‌العقد, جلد۱, دار احیاء التراث العربی , ۱۹۹۲.
۱۰- شهید ثانی, الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه, نشر هدی.
۱۱- شهید ثانی, مسالک الافهام, انتشارات نورالهدی, قم, ۱۴۱۰ ه.ق.
۱۲- شهیدی، مهدی, تشکیل قراردادها و تعهدات, نشر حقوقدان, چاپ اول, ۱۳۷۷.
۱۳- صبحی محمصانی, النظریه العامه للموجبات والعقود, بیروت, ۱۹۹۰.
۱۴- کاتوزیان، ناصر, حقوق مدنی, ایقاع, نشر دادگستر, چاپ دوم, ۱۳۷۷.
۱۵- کاتوزیان، ناصر, عقود معین, جلد۲, گنج دانش, چاپ اول, ۱۳۶۸.
۱۶- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد اول, شرکت انتشار, چاپ دوم, ۱۳۷۲.
۱۷- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد سوم, شرکت انتشار, چاپ دوم, ۱۳۷۲.
۱۸- کاتوزیان، ناصر, نظریه عمومی تعهدات, نشر یلدا, چاپ اول, ۱۳۷۴.
۱۹- محقق ثانی, جامع المقاصد, جلد۱, انتشارات اسدی, قم.
۲۰- مراغه ای، میرفتاح, عناوین, ۱۳۹۷ ه.ق.
۲۱- نائینی, منیه‌الطالب, انتشارات حیدریه, تهران, ۱۳۷۰ ه.ق.
۲۲- یزدی، سیدمحمدکاظم, العروه‌الوثقی, موسسه نشر اسلامی, قم, ۱۴۰۷ه.ق.
۲۳- یزدی، سیدمحمدکاظم, حاشیه بر مکاسب, نشر موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان, ۱۳۷۸ ه.ق.
۲۴ – Marty ( J) , Raynaud ( p), obligations, sirey, ۲eedition, Paris, ۱۹۸۹.
۲۵ – Stark ( B), obligations, liberair technique, Paris, ۱۹۷۲.
۲۶ – Mazaud ( L – H – J), Chabasf, lecons de droit civil, tome ۲, Montchristian, Paris, ۱۹۹۱.
۲۷ – Martin de la moute, Encyclopedy Dalloz , ۱۹۹۹.
۲۸ – Malaury. Aynes, obligations, cujas, ۱۹۹۲.
منبع:

http://www./p01ksh38.php#390

دکتر سعید بیگدلی
عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق (ع)
- پنجشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

جرم زاییده گریز ناپذیر جمعی شدن زندگی افراد انسانی است و چون بشر از همان ابتدا زندگی اجتماعی داشته، بزهکاری نیز وجود داشته است. با پیشرفت جوامع و به وجود آمدن شهرها و روستاها و گونا گونی موجود بین اقلیم های جغرافیایی بتدریج جرایمی به وقوع می پیوندد که به لحاظ نوع یا کثرت وقوع و یا تفاوتهای آب و هوایی به یکی از اجتماعات شهری و روستایی یا گرم و سرد تعلق دارند که این ارتکاب جدای از تأثیر و تعاملات اجتماعی همواره لحاظ شده و نادیده های جغرافیایی نمی تواند باشد.

جرم در مفهوم عام زاییده اجتماع و از توابع زندگی اجتماعی است. اکنون تقریباً بر همگان ثابت شده که این پدیده با وجود کنترل های جدی در تمام جوامع در حال روی دادن است و اتخاذ سیاست‌های‌گوناگون کنترل اجتماعی تنها برکاهش میزان، شدت یا آثار آن تأثیر خواهد داشت و منجر به حذف کامل مجرمان نخواهد شد.علت این امر، ساختار خاص جوامع و تضادهای اجتماعی است که ناخواسته منجر به شکل‌گیری زمینه های جرم می‌گردد.

تعریف جرم به فعل یا ترک فعلی که قانون برای آن تعیین مجازات کرده (ماده 2قانون مجازات اسلامی )، بدون توجه به این که آیا غیر اخلاقی، سزاوار سرزنش، منجر به خسارت خطرناک بوده یا نه، اغلب تعریفی قانونی از جرم به شمار می‌آید.

جرم شناسان نیز ناسازگاری افراد را در اجتماع، عمل ضد اجتماعی و جرم می‌دانند.از دیدگاه جامعه‌شناسی به جرم بیشتر از آن حیث که تخلف از هنجارهای مقبول اجتماعی یا ارائه هنجارهایی مغایر می باشد، نگریسته می‌شود. تعریف علوم از جرم، هر چه که باشد، در  جرم شناسی، زیست شناسی، جامعه شناسی و هواشناسی به هم می‌رسند و متخصصان این رشته‌ها، بدون این که عنصر قانون را نادیده بگیرند، به بررسی دلایل ارتکاب جرایم در مناطق مختلف (جمعیتی یا اقلیمی) می‌پردازند.

دنیای پیشرفته‌ی پلیسی، فناوری‌های جدید کشف جرم، دوربین‌های مدار بسته، ماهواره‌های تجسسی وکنترل نامحسوس اتباع و اشخاص، از دنیای بزهکاران هیچ چیز کم نکرده است و نهادهای عمومی و امنیتی را در کارآمدی دچار چالش کرده است.آیا پلیس‌ها جرم‌ها را کشف می‌کنند و مجرم‌ها را نمی‌توانند پیدا کنند؟ آیا تعداد مجرم‌ها با ورود به عصر جدید چندین برابر شده است، آیا رفتارهای عادی سابق با جرم انگاری جدید شهروندان را بزهکار ساخته است؟ آیا مناطق جغرافیایی و تغییرات اقلیمی با کاهش یا افزایش بزه ارتباط دارند؟ و هزاران سؤال دیگر...

ولی هرگز جواب قانع کننده‌ای وجود ندارد، زیرا با توسعه‌ی علم، افزایش دانش و فراگیر شدن دموکراسی لیبرالیستی، هنوز لیست جرائم، حدود آستانه را تهدید می‌کند و حیات بشری را بحران زده کرده است و کجاست به اصطلاح آن فرشته‌ی نجات و آن قاموس عدالت که توازن حیات را به بشریت بازگرداند؟ شاید از فرشته‌ی قانون دیگر کاری بر نمی‌آید؟! ویا شاید همه چیز تقصیر همین فرشته است چرا که تمام تأثیرات را لحاظ نمی‌کند.

جرایم شهری جرایمی هستند که در محیط شهری روی می‌دهند.منظور از محیط شهری نیز همین مفهوم جغرافیایی و اجتماعی آن است و از این لحاظ شامل حومه شهر و اشخاصی که به طور غیررسمی در حاشیه شهرها اسکان دارند نیز می‌گردد.در مورد معیار تمایز مناطق شهری، برخی از محققان3 معیار مهم اندازه، تراکم و گوناگونی را مطرح ساخته‌اند.

» اندازه«  مهم است؛ چون با افزایش جمعیت، افرادی با همدیگر ارتباط پیدا می‌کند که هیچ گونه وابستگی به هم نداشته و نسبت به همدیگر غریبه محسوب می‌شوند. همین امر منجر به شکل‌گیری طبقات مختلفی، از حیث اجتماعی، میان مردم می‌شود. ((تراکم)) نیز فی نفسه عامل آن است که جرایمی ارتکاب یابد که نظیر آن را در محیط‌های غیر شهری نمی توان یافت. »گوناگونی«  هم از این حیث که افرادی با ویژگی های مختلف فرهنگی، اقتصادی، اخلاقی و.. در کنار هم زندگی می کنند، تعیین کننده است؛ زیرا تمام این عوامل و تفاوت یا تبعیض در داشتن این ویژگی‌ها، خود زمینه بروز جرایمی را  فراهم می‌سازد که در محیط روستایی نمی توان این طبقه بندی ها و جرایم را تصورکرد.

در کنار این معیارها می‌توان به فاکتور دیگری اشاره کرد که از وجوه تمایز این مناطق بوده و در اصل بروز تغییرات در آن موجب تفاوت آشکار در این منطقه‌ها خواهد شد؛ یعنی شرایط اقلیمی یا آب و هوا.اخیراً تفاوت‌های موجود و بارز آب و هوایی و میزان تأثیر آن در مناطق مختلف جغرافیای با انجام تحقیقات منسجم و علمی به اثبات رسیده که بر میزان حالت خطرناک سوق دهنده به بزه یا پایه و اساس امنیت اجتماعی مؤثر است.

اگرچه ساختار جامعه شهری منجر به ارتکاب جرایمی می‌شود که نظیر آن را نمی‌توان در سایر نقاط دید و با توجه به این مهم که فعالیت های شهری بر خلاف روستاها به روزانه و شبانه، صنعت و خدمات و انواع مختلف از این قبیل تقسیم بندی می‌شوند. اما قطعاً شرایط اقلیمی و تغییرات مشهود آب و هوایی نباید نادیده انگاشت.

بسیاری از فعالیت‌های انسان در زندگی روزمره نه تنها به اطلاعاتی درباره شرایط و پیش بینی‌های وضع هوا نیاز دارند بلکه این عادات رفتاری می‌تواند بر اساس وضعیت‌های نامناسب جوی دستخوش تغییر شوند.

پیش‌بینی‌های هواشناسی می‌توانند کاربردهای مختلفی درعرصه های محیط زیست، کشاورزی و جنگلداری داشته باشند اما شاید بتوان گفت بی هیچ تردیدی یکی از مهمترین بخش‌هایی که می‌تواند تحت تاثیر شرایط آب و هوایی قرار گیرد، سلامت انسان است. در حقیقت یک سری از تبادلات و واکنش‌ها میان انسان و هوا وجود دارد که می‌توانند در انسان منجر به بروز ناهنجاری‌های رفتاری و بیماری و یا برعکس ایجاد یک حس سلامتی کامل و نشاط روحی و جسمی شوند.

همچنین اگرچه شهرها دارای نقاط کور زیادی بوده و مستعد جرایم بیشتری نسبت به سایر نقاط هستند. اندازه محیط‌های شهری و ناشناس بودن مردم برای همدیگر از جمله دلایل ایجاد دسته‌بندی‌های مختلف میان مردم در شهرهاست.از دیدجرم شناسی، شهرنشینی منجر به ایجاد فرصت‌های بیشتری برای ارتکاب جرم گردیده و فقدان یا ضعف‌کنترل‌های غیر رسمی اجتماعی، زمینه را برای فعالیت‌های مجرمانه بیشتر فراهم می سازد.

و با لحاظ این موضوع که تفاوت در ساختار و مسائل اجتماعی فی‌نفسه منجر به ارتکاب جرایم گوناگون در مناطق مختلف می‌شود. برای مثال در مناطق شلوغ جرایمی چون سرقت، جیب بری و منازعه و در مناطق خلوت جرایمی همچون تجاوز، ضرب و جرح و قتل شیوع بیشتری دارند. جرایم شهری نیز با جرایمی که در مناطق روستایی یا نواحی خالی از سکنه ( بیابان، جنگل و.. ) روی  می دهند،  تأثیرات آب و هوایی در مناطق مشخص جغرافیایی ارتکاب بزه‌هایی را بیشتر و امکان ارتکاب جرائمی را کاهش می‌دهند که از حیث نوع، میزان و شرایط گاه متفاوتند وگاه اختلافات فاحش ولی موارد مشابهی هم دارند.

نخستین بار »بارون مونتسکیو«نویسنده، جامعه شناس،حقوقدان، اقتصاددان و فیلسوف سیاسی فرانسوی در کتاب ارزندة خود با عنوان »روح القوانین« که در سال 1748 منتشرکرد، تئوری‌ در خصوص تاثیرات تغییرات آب و هوایی بر سیستم عصبی انسان مطرح‌کرد که برپایه نتایج 20 سال تحقیقات وی استوار شده بود و به بررسی ارتباط رفتارهای انسان از یک طرف و رفتارهای جوی و آب و هوایی از طرف دیگر می پرداخت.

به اعتقاد این نویسنده؛ رفتار ساکنان بعضی از کشورهای حاشیه دریای مدیترانه با هنرهای تجسمی و رفتارهای احساسی سازگار شده است. این درحالی است‌که انگلیسی ها و تمام مردم ساکن سرزمین‌های شمالی اغلب نسبت به احساسات پرشور بی تفاوت هستند. از تحلیل مونتسکیو چنین بر می‌آید که محیط، تعیین کنندة نهادها نیست بلکه مؤثر برآنهاست و به هدایت آنها در جهتی معین کمک می‌کند.

به علاوه، نهادهای پیشگیری از جرایم شهری و روش‌های معمول برای این امر نیز در مناطق شهری متفاوت از سایر نقاط هستند.ناآشنایی مردم با همدیگر، نیازهای خاص مالی و پدیده‌هایی چون اعتیاد به مواد مخدر، ارتباطات ویژه و امکانات خاص شهری نیز از جمله عوامل جرم‌ساز در شهرها هستدکه بندرت می توان آنها را در مناطق روستایی مشاهده کرد، بنابراین روش های پیشگیری خاص خود را می‌طلبند.به همین دلیل جرم‌شناسان در ارائه راهکارهای جلوگیری از جرایم در مناطق شهری، تئوری‌هایی ارائه نموده‌اند که نمی‌توان آنها را در سایر محیط‌ها به طور مطلق پیاده کرد و به دلیل در نظر گرفتن لوازم خاصی برای جرم یا جلوگیری از آن، اختصاص به محیط شهری دارند.

با گذشت زمان بسیاری از قضات و قانونگذاران به تئوری تأثیرات آب و هوا بر سیستم عصبی انسان که مونتسکیو در کتاب خود به آن پرداخته بود ایمان آوردند و بعینه آنرا تجربه کرده و بسیاری از جرائم رایج در کشورهای سردسیر را براساس این تئوری توضیح دادند.برای مثال در قانون اتریش، »فوهن«، باد گرمی که از رشته کوه های آلپ جریان می‌یابد و دمای هوا را در کمتر از چند ساعت 10درجه افزایش می‌دهد می‌تواند سیستم عصبی را همانند یک شوک الکتریکی مثبت، نرم و ملایم کند.همچنین بادهایی وجود دارند که موجب افزایش استرس و حوادث سنگین روحی و حتی ارتکاب به قتل می شوند.

از سوی دیگر،»اف بی آی)« با استفاده از این تئوری، شرایط آب و هوایی را در 11 موقعیتی که می توانند منجر به بروز جنایت شوند فهرست بندی کرد.

براساس این فهرست، بادهای قوی و خشک که در نواحی اسپانیا، ایتالیا، اتریش، سوئیس، فرانسه و کوههای روشوز می وزند افزایش ذرات باردار مثبت را در هوا می پراکنند و موجب حالت‌های روحی زودرنجی، غم و افسردگی در انسان های حساس تر می شوند.

بر اساس این گزارش  برخی از دانشمندان مثل »و. جی. ماندر«  بر ارتباط  میان موقعیت های گرم و مرطوب و شورش‌ها و انوع نژاد پرستی در آمریکا تاکید کرده است.این درحالی است که براساس این تحقیقات، باران روح را آرام کرده و احتمال بروز جنگ و آشوب، جرم و جنایت کاهش می یابد.

این مفاهیم را در گذشته آناتول فرانس (Anatolia  France) نویسنده و روزنامه نگار فرانسوی و برنده جایزه نوبل ادبی در سال 1921 بیان کرده بود، در آنجا که با تمسخر گفته است:»برجسته ترین مردم در جایی هستند که هرگز زمستان را نمی‌بینند.این مردم شاید بر این عقیده بمیرند، اما بدون تردید هرگز سرما نمی‌خورند!«

این رفتارهای عجیب انسان تنها بعضی از آسیب‌هایی است که امروزه از ارتباط میان این مخلوق دو پا و شرایط آب و هوایی می شناسیم. در حقیقت نه تنها سیستم عصبی بلکه سیستم گردش خون، دستگاه تنفسی، سیستم گفتاری و آسیب‌های جسمی نیز از این تاثیرات بی بهره نیستند.

به همین علت دانشمندان علمی را با عنوان »هواشناسی زیستی« بنیان نهادندکه به مطالعه واکنش‌های میان پدیده‌های جوی و ارگانیسم های زنده شامل‌گیاهان، حیوانات و انسان می پردازد.در حقیقت این علم که به بررسی روابطی می‌پردازد که در یک دوره زمانی طولانی میان حوادث جوی و ارگانیسم های زنده اتفاق می‌افتد و می‌تواند از جنبه‌های فیزیولوژیکی، تشخیص بیماری، آسیب‌های قابل پیشگیری و روش‌های درمانی مطالعه شوند.

ولی با تمام این تفاسیر نباید فراموش کرد که بزهکاران همواره یک قدم پیش‌تر از مجریان قانون هستند، قانون‌گذاران همیشه درصدد واکنش اجتماعی هستند و قضات نباید همیشه میان کتاب‌های قانون پیگیر انطباق عمل انجام شده یا ترک فعل انجام نشده با مواد منصوص باشند؛ اگرچه این روندی تقریباً طبیعی است ولی غیر طبیعی نخواهد بود اگر مجریان قانون یک قدم پیش‌تر از بزهکار وارد صحنه شوند و یا در صدد یافتن دلایل مکتوم ولی محتوم و تأثیرگذار ارتکاب جرم باشند و یا همواره در ارتباط با مرتکب آن را لحاظ کنند.

منابع:

1.سایت خبرگزاری مهر .  www.mehrnews.com             

2. سایت دادستانی .   www.dadsetani.ir

3. . مقاله دکتر مصطفی السان تحت عنوان : نقش نهادهای پیشگیری و حفاظت اجتماعی در ترویج فرهنگ کنترل جرایم شهری  .          

4 . حقوق جزای عمومی دکتر گلدوزیان  .

5. . مراحل اساسی سیر اندیشه در جامعه شناسی تألیف ریمون آرون ترجمه باقر پرهام.

برگرفته از : اداره روابط عمومی
منبع:
http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=544:1388-08-20-10-35-23&catid=87:1388-11-03-08-46-18&Itemid=225
- پنجشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

سرقت از جرائم علیه اموال و موضوع آن مال منقول متعلق به غیر است . از جمله مباحثی که در رکن مادی این جرم بررسی می شود، این است که آیا وصف اشاعه، در مال ربوده شده، خللی در احراز عناصر تشکیل دهنده رکن مادی این جرم ایجاد می کند یا خیر؟ در این مقاله با بررسی دیدگاه حقوقی و فقهی و رویه قضایی ایران و مقایسه آن با حقوق سایر کشورها، بویژه فرانسه، به این نتیجه رسیده ایم که در تحقق عنوان مذکور، در موضوع ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکاء، تردیدی نیست و چنین تفسیری علاوه بر سازگاری بیشتر با منطق و اصول حاکم بر حقوق جزا با قواعد نظم عمومی سازگارتر است .
واژگان کلیدی: سرقت، مال مشاع، اشاعه مقدمه:
شرط تحقق جرم سرقت این است که، مال ربوده شده متعلق به غیر باشد . از این رو اگر مال موضوع جرم، متعلق به غیر نباشد; رکن مادی جرم سرقت تحقق پیدا نمی کند . در ذیل این بحث، پرسشی مطرح می شود که آیا مال مشاع، متعلق به غیر محسوب می شود یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت باشد، ربودن آن سرقت است و اگر پاسخ آن منفی باشد، ربودن آن سرقت نیست .
برای بررسی این پرسش، ابتدا متذکر می شویم که منظور از اشاعه در این جا اشاعه مدنی است . یعنی همان چیزی که در ماده 571 ق . م . آمده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی ء واحد به نحو اشاعه » . منظور از حقوق مالکین متعدد هم حق مالکیت ایشان است; یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شی ء هستند، به نحوی که جزء جزء مال مشاع، ملک مالکین متعدد به حساب می آید و هیچ کدام، مالکیت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند .
بنابراین، منظور از عبارت (به نحو اشاعه) حالتی است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی ء واحد، مشخص نباشد; بطوری که هر جزئی از اجزای شی ء واحد، در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . در غیر این صورت اگر هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت معین، از یک شی ء باشد، به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشند، این صورت از اجتماع حقوق مالکین، شرکت نیست واز شمول ماده 571 ق . م . خارج است .(شهیدی: 139)
پس هنگامی، اجتماع مالکیتهای متعدد در شی ء واحد قابل تصور است که، موضوع مالکیت آنها مشخص باشد، در غیر این صورت متعلق حق مالکیت همه شرکا، یک شی ء نیست; بلکه اشیاء متعدد است . سبب پیدایش اشاعه نیز بی تاثیر است و اعم از آن است که اختیاری، قهری، عقدی و ناشی از عمل شرکا باشد . آنچه مهم است، این که چند نفر نسبت به مال منقول واحدی به نحو اشاعه دارای حق مالکیت باشند; به نحوی که بدون رضایت همه آنها امکان تفکیک و افراز آن مال وجود نداشته باشد .
بر اساس ماده 581 ق . م . هیچ یک از شرکا نمی تواند، بدون اجازه شرکای دیگر، در مال مشترک تصرف کند . زیرا تصرف هر یک در سهم مشاع خود موجب تصرف در سهم مشاع شریک دیگر می شود . باید توجه داشت که منظور ما از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکا، مالک اجزائی هستند که مشخص نیست تا پس از افراز، اجزای ملک هر یک از آنها مشخص گردد; بلکه مقصود این است که هر یک از شرکا، در هر یک از اجزای مال مشاع مالکیت دارد، اما مالکیت شرکای دیگر هم، در آن اجزاء ثابت است .(همان: 131) پس تصرف در آن، به روشهایی که قانون منع کرده است، می تواند محل بحث، از باب جرم بودن باشد . فرض ما این است که اگر تصرف احد از شرکا مال مشاع را، بدون اجازه سایر شرکا، نامشروع و غیر قانونی بدانیم، هر گونه تصرفی، خواه به صورت ربودن که برای سرقت لازم است و خواه به صورت بردن از طریق وسائل متقلبانه که برای کلاهبرداری لازم است و خواه به صورت اتلاف که برای تخریب لازم است; واجد عنوان مناسب خود خواهد شد و نمی توان در جرائم علیه اموال در این زمینه تفاوت قائل شد .
به بیان دیگر، نمی توان، مانند هیات عمومی دیوان کشور در رای وحدت رویه شماره 10 مورخ 21/7/55، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست; ولی سرقت مال مشاع، توسط احد از شرکا را مانند رای شماره 122- 25/7/1321، شعبه شش و رای 205 مورخ 31/1/1321، شعبه 5 دیوان کشور جرم ندانست . برای اثبات فرضیه تحقیق از طریق بررسی آراء و نظرات حقوقی و فقهی و تحلیل آرای دیوان عالی کشور و استفاده از آرای دیوان کشور فرانسه به تجزیه و تحلیل بحث پرداخته ایم و در نهایت با روش توصیفی تحلیلی به نتایج تحقیق دسترسی پیدا کرده ایم . بحث و بررسی 1- تعریف سرقت
به موجب ماده 197 ق . م . 1 .: «سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بطور پنهانی .» این تعریف که به تعریف فقهی سرقت مستوجب حد نزدیکتر است، به لحاظ آن که شامل سرقت تعزیری نمی شود، مورد انتقاد قرار گرفته است .(حبیب زاده: 36) که تفصیل آن از بحث ما خارج است . در حال حاضر با توجه به مجموعه مقررات راجع به سرقت، اعم از مستوجب حد و تعزیر، دکترین حقوقی و رویه قضایی، می توان گفت: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال دیگری (همان) و منظور از متقلبانه بودن، عدم رضایت یا عدم توجه صاحب مال است .
در این تعبیر، ربودن، غصب، تصرف و برخورد مالکانه با مال موضوع جرم است . این معنا که سرقت چه موقعی تحقق می یابد، آیا باید عدم توجه و عدم رضایت مالک هر دو توامان با هم وجود داشته باشند یا نه؟ اختلاف نظر است .
گارو حقوقدان فرانسوی معتقد بود که تحقق هر دو شرط برای تحقق جرم سرقت ضروری است .(امین بک: 612) این نظر مدتها مورد قبول رویه قضایی فرانسه بود، ولی در شرایط فعلی به اعتبار ظهور مصادق جدید سرقت کاربرد خود را از دست داده است و گفته اند چه بسا علت این نظر آن باشد که واژه (soustraction) ربودن مخفیانه را افاده می کند; اما واقعیت این است که یکی از شرایط مذکور کافی است .(همان: 638) با کفایت شرط عدم رضایت بزه دیده، چنانچه ربودن با اطلاع و در مرای و منظر مالک واقع شود، جرم سرقت واقع شده است .
این برداشت از بسیاری از آرای دیوان کشور فرانسه قابل استنباط است . به موجب ماده 1- 311 قانون جزای فرانسه مصوب 1992 نیز: «سرقت: ربودن متقلبانه مال دیگری است .» (3) به موجب رویه قضایی این کشور عنصر (متقلبانه بودن) رکن اصلی تعریف سرقت است .(1)
در یکی از آرای مذکور آمده است: «فردی که مال دیگری را برخلاف رضایت مالک یا دارنده قانونی آن تصاحب می کند، مرتکب جرم سرقت شده است .» (2) ملاحظه می شود که در رای مذکور به عنصر عدم رضایت اکتفا شده است که مسبوق به سابقه است . چنانچه در قانون رم و ایتالیا نیز قید عدم رضایت مالباخته در تعریف سرقت آمده است .(حائری: 98) در حقوق مصر نیز سرقت استیلابر مال غیر بدون رضایت صاحب مال تعریف شده است .(عبید: 311)
ماده 621 قانون مجازات سوریه نیز سرقت را ربایش مال منقول متعلق به غیر بدون رضایت او تعریف کرده است .(استانبولی: 2/1381) پس عنصر اساسی، در تعریف جرم سرقت، عدم رضایت بزه دیده است و عدم توجه و آگاهی مالباخته شرط تحقق آن نیست .
بدیهی است در صورتی که ربودن مال دیگری علاوه بر عدم رضایت مالباخته، با عدم توجه و آگاهی او هم قرین باشد; سرقت محقق شده است . اما نظر ما این است که با قدر متیقن عدم رضایت مالباخته نیز سرقت واقع می شود و بر این اساس معتقدیم سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بدون رضایت او . 2- عنصر اشاعه و رکن مادی سرقت
همان طور که در مقدمه بیان کردیم، مساله ای که در موضوع جرم سرقت، مطرح می شود، این است که اگر احد از شرکای مال مشاع آن را برباید سرقت واقع شده است یا نه؟ این پرسش به این لحاظ مطرح می شود که جزء جزء مال مشاع به مالکین مشاع تعلق دارد و به این اعتبار دو فرض می توان تصور کرد:
اول، این که تصرف هر یک از شرکاء در مال مشاع به منزله تصرف در مال خودش محسوب می شود .
دوم، این که چنین تصرفی در حکم تصرف در مال دیگری است . در فرض اخیر، هر گونه تصرفی که در آن شود، غیر قانونی است و مشمول عنوان مجرمانه مناسب با آن اقدام خواهد شد . یعنی اگر مال مشاع توسط احد از شرکا تخریب شود، جرم تخریب و اگر ربوده شود جرم سرقت است و نمی توان قائل به تفکیک شد و بعضی از اقدامات مذکور را جرم دانست و بعضی را فقط موجب ضمان مدنی تلقی کرد . زیرا در همه این موارد، یا تعلق به غیر محقق شده است و یا تعلق به غیر واقع نشده است . پذیرفتن هر فرضی در همه جرائم علیه اموال یک حکم دارد و نمی توان قائل به تفکیک شد .
از نظر قانون مدنی ایران مال مشاع متعلق به همه شرکاست و هر یک از آنها در جزء جزء مال مشاع سهیم اند . در نتیجه تصرف هر یک از آنها در مال مشاع، بدون اجازه شرکای دیگر غیر قانونی است و ماده 581 ق . م . بر این معنا تاکید کرده است . آیا ضمانت اجرای مدنی، مبنی بر غیر قانونی بودن دخالت شریک در مال مشاع جایگزین یا نافی ضمانت اجرای کیفری هم هست یا خیر؟ به نظر می رسد که هیچ گونه تعارضی بین این دو، قابل تصور نیست . رویه قضایی فرانسه نیز، بر این نظر تصریح کرده است . از جمله می گوید: «ضمانت اجراهای مدنی و تصرفات غیر قانونی هر یک از ورثه (مواد 792 و 801 ق . م) مانع از اجرای مقررات جزایی از جمله سرقت نخواهد بود .» (3)
منطق حقوقی ایجاب می کند، ضمانت اجرای کیفری همسو و هماهنگ با ضمانت اجرای مدنی باشد و با هم متعارض نباشند . یکی از اهداف مقررات جزائی هم تامین امنیت مالی افراد جامعه است و هیچ دلیلی بر مستثنی شدن مالک ملک مشاع از این حمایت قانونی وجود ندارد . آنچه مسلم است این که در تفسیر مقررات جزایی ضمن حفظ حقوق متهم، بویژه اصل برائت، باید روح قانون که حمایت از بزه دیده است، ملاک عمل قرار گیرد .
همان طور که تفسیر قانون، نباید به نحوی باشد که اعمال غیر مورد نظر مقنن را شامل شود، نباید موجب توجیه عمل زیان آور متهم گردد; بلکه باید با توجه به عناصر تشکیل دهنده جرم، موجب مبارزه با رفتارهای ناهنجار اجتماعی گردد . بنابراین چنانچه دخالت غیر قانونی احد از شرکای مال مشاع به صورت ربودن واقع شود، هیچ مانعی در جهت سرقت شناختن آن عمل به اعتبار عنصر مادی آن به نظر نمی رسد .
علی رغم آن که شعب دیوان عالی کشور در دو رای نسبتا قدیمی رویه ای متعارض را مورد حکم قرار داده اند . شعبه ششم، در رای شماره 122- 25/7/1321 گفته است: «مداخله احد شرکا، در مال مشترک سرقت نیست .» و شعبه پنجم نیز در رای شماره 205- 31/1/1321 بر همان معنا تاکید کرده است .
عدم مجرمانه بودن تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز، در آرای دیوان کشور مسبوق به سابقه است . از جمله به موجب رای شماره 2823- 30/7/19 شعبه 5: «ماده 257 ق . م . ع . راجع به تخریب مال غیر، شامل موردی که مال تخریب شده، مشترک بین تخریب کننده و دیگری باشند، نیست و جمله مذکور در آن ماده به این عبارت (در صورتی که مال خود او نباشد) این معنا را می رساند . چون مفروض این است که خراب کننده، در تمام اجزای مال مورد تخریب مشاعا شریک است و با این حال صدق نمی نماید که مال او نیست .» (بروجردی: 1) آرای شماره 1553- 29/5/20، 11/1674- 9/3/29، 773- 20/3/29 و 22/1741- 30/10/29 شعبه دوم دیوان کشور نیز مضمون رای مذکور را پذیرفته اند .(امین پور: 160)
بر اساس آرای مذکور، تخریب مال مشاع، جرم به حساب نمی آمد، اما بعدا رویه قضایی تغییر نظر داد و در رای وحدت رویه شماره 10- 21/7/55 هیات عمومی دیوان عالی کشور، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست و اعلام کرد: «به طوری که از اطلاق و عموم ماده 262 ق . م . ع . مستفاد می گردد، ارتکاب اعمال مذکور در آن ماده در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد، قابل تعقیب و مجازات است; هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشتراک و اشاعه باشد .»
این جهت گیری در حمایت از حق مالکیت شرکا، در اموال مشاعی ابعاد دیگری نیز داشته است . از جمله در رای اصراری شماره 32- 30/9/69 شعب حقوقی هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «بر طبق ماده 581 ق . م . تصرف هر یک از شرکا در ملک مشترک، بدون اجازه سایر شرکا جایز نبوده و فضولی محسوب است و بر این اساس اقدام تجدید نظر خوانده به احداث بنا در ملک مشترک و لو این که با اجازه یکی از شرکا باشد، چون مورد قبول و تایید سایر شرکا واقع نگردیده فاقد مجوز قانونی است » .
از روح رای مذکور که مبتنی بر بحث اشاعه مدنی است، فهمیده می شود که تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدنی جایز نیست که از نظر جزائی هم دارای ضمانت اجراست که اگر این تصرف به صورت ربودن باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . به نظر می رسد اتخاذ رویه متفاوت راجع به مال مشاع در جرائم علیه اموال، توجیه حقوقی ندارد و عدالت و انصاف اقتضا دارد که یک سیاست و رویه را در تمامی جرائم علیه اموال اجرا کنیم . یا مال مشاع متعلق به غیر است که در این صورت هر گونه تصرفی در آن غیر مجاز و واجد عنوان مجرمانه مناسب رفتار مرتکب است و یا مال مشاع متعلق به مرتکب است که هر گونه تصرفی در آن واجد عنوان کیفری نیست .
نظر به این که رویه قضایی در رای وحدت رویه راجع به جرم تخریب که مؤخر بر آرای شعب دیوان کشور در مورد سرقت است، نظریه اول یعنی جرم بودن تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا را پذیرفته است می توان از باب وحدت ملاک و نه قیاس، استدلال مذکور را در باب سرقت نیز جاری دانست و معتقد بود که ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز سرقت است .
رویه قضایی فرانسه نیز، این نظر را پذیرفته است . از جمله به موجب یکی از آراء: «شریکی که بخشی از مال مشترک را سرقت می کند، به اعتبار مالک بودنش مستثنی از مصداق این عنوان نخواهد بود .» (4)
همچنین به موجب رای شماره 21 مورخ 1904 دیوان کشور فرانسه: «اگر شریک مالی را که با دیگران شریک است برباید، به مجازات سرقت محکوم می شود . زیرا به میزانی که مال شرکا بوده، مال غیر را تملک کرده است .» (عبدالملک: 228)
به موجب رای مورخ 5 می 1849 حتی اگر شریک، سند زمین مشترک را سرقت کند مجازات می شود و به موجب رای مورخ 19 مارس 1903 «شریک یک محل تجاری اگر ثمن معامله را کاملا تملک کند و شریک دیگر را از نصیبش محروم کند سارق است .» (همان: 227)
همچنین به موجب رای مورخ 5 می 1849، وارثی که بدون رضایت سایر وراث از اموال ترکه تصاحب می کند و بر اساس رای 7 فوریه 1850 مزارع که در زراعت حصه ای دارد، اگر بدون رضایت شریکش کل یا جزئی از محصول موجود در مخزن مشترک را برباید سارق هستند .(همان) دو رای دیگر آمده است: «کسی که مال غیر قابل تقسیمی را علی رغم مخالفت سایر شرکا تصاحب می کند، به جرم سرقت به نفع شرکای متضرر محکوم می گردد .» (5)
به موجب رای دیگری «کسی که مال مشترک غیر قابل تقسیمی را در اختیار دارد و سایر شرکا را از بهره وری از سهمشان محروم می سازد مرتکب سرقت متقلبانه شده است . اگر چه این تصرف در جهت منافع شخص ثالث دیگری مثلا یک سندیکای حرفه ای انجام شده باشد .(6)
دادگاه استیناف مصر نیز، در رای مورخ 24 فوریه 1902، به سارق بودن ورثه ای که یکی از اموال مورث خود که مشترک بین او و دیگران است را می رباید، نظر داده است .(امین بک: 638; عبید: 339)
در حقوق لبنان نیز این عمل سرقت شناخته شده است .(ابوعامر: 256; محمد جعفر: 223) در حقوق سوریه نیز همین نظر اعمال می شود .(استانبولی: 1381; یوسف الحکیم: 282) و در حقوق انگلیس نیز سرقت مال مشاع توسط احد از شرکا جرم به حساب آمده است .(میرمحمد صادقی: 185) 3- عنصر اشاعه و رکن معنوی سرقت
از جمله پرسشهایی که در موضوع جرم سرقت از مال مشاع مطرح می شود، این است که با توجه به عنصر مالکیت اشتراکی شرکا، رکن معنوی جرم چگونه قابل تحقق است؟ ابتدا لازم است متذکر شویم که حسب قواعد عمومی حقوق جزا، ملاک قانونگذار در جرم انگاریها در وهله اول، مبارزه با سوء نیتهای ابراز شده در چارچوب عناوین قانونی است، تا از این رهگذر عدالت، امنیت و پیشگیری از جرم در جامعه تحقق یابد . اجرای این اصل حقوق جزا در موضوع جرم سرقت، در سوء نیت مرتکب در تصاحب مال دیگری ظاهر می شود و در خصوص مال مشترک سوء نیت مرتکب در ربودن یا تصاحب و تملک آن بخش از مال مشاع که متعلق به شریک است، احراز می شود . در این راستا رویه قضایی فرانسه در آراء متعدد، بر این نکته تاکید دارد که آنچه برای تحقق جرم سرقت مهم است وجود سوء نیت و علم مرتکب، به عدم تعلق مال ربوده شده، به ایشان است .(7)
همچنین در رای دیگری دادگاه فرانسه تاکید می کند که: «ربایش متقلبانه یک شی ء غیر قابل تقسیم بوسیله احد از شرکا به اعتبار خسارت وارده به شریک دیگر، موجب تحقق جرم سرقت می شود .» (8)
از این استدلال چنین نتیجه می شود که تعیین عنوان جرم سرقت از مال مشاع توسط شریک، به اعتبار آن بخش از مال که تعلق به او ندارد، مجاز است . به هر حال چنانچه برای مرتکب، شبهه مالکیت وجود داشته باشد و یا سوء نیت ایشان ثابت نشود جرم سرقت به اعتبار فقد یکی از عناصر عمومی جرم (عنصر معنوی) و فارغ از دخالت خصیصه مشاعی بودن مال محقق نگردیده است .
آنچه مهم است این که عمل ارتکابی همراه با علم و اراده و با سوء نیت انجام گرفته باشد . احراز این موضوع که یک امر اثباتی است، از بررسی کیفیت رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال هر دعوی بر عهده محکمه خواهد بود و در ماهیت عمل ارتکابی تاثیر ندارد . همچنان که از طریق بررسی کیفیت رفتار مالکانه همراه با محروم نمودن شریک از بهره وری از مال مشاع می توان، سوء نیت لازم در جرم سرقت از مال مشاع را احراز کرد .
نتیجه آن که عنصر اشاعه تاثیری در تحقق رکن معنوی جرم سرقت به همراه نخواهد داشت; اگر چه به دلیل وجود رابطه الکیت شریک متهم و در مقام اثبات، این امر دچار مشکلاتی خواهد شد . 4- مستند فقهی حرمت سرقت
آیه 38 سوره مائده، می فرماید: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبانکالا من الله » . آیه مذکور بدون تعریف سرقت، حکم سرقت مستوجب حد را بیان کرده است . شرایط تحقق سرقت و اجرای حد آن نیز، در روایات آمده است . از جمله شرایطی که در روایات در باب اجرای حد، مطرح شده، این است که مال مسروقه از جمله اموالی نباشد که بین سارق و دیگری مشترک است، در غیر این صورت به دلیل قاعده (درء) حد ساقط می شود . در صحیحه محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام آمده است: «ان علیا علیه السلام قال فی رجل اخذ بیضة من المغنم، فقالوا: قد سرق اقطعه . فقال: انی لم اقطع احدا له فیما اخذ شرک .» (حرعاملی: 18/518)
یعنی علی علیه السلام در مورد کسی که از غنایم جنگی سرقت کرده بود، فرمود، دست او را قطع نمی کنم، زیرا در آنچه سرقت کرده است شریک بوده است .
در صحیحه عبدا . . . بن سنان از امام صادق علیه السلام آمده است که فرمود: «قلت رجل سرق من المغنم الشی ء الذی یجب علیه ایقطع (الشی ء الذی یحب علیه القطع) قال: ینظر: کم نصیبه؟ فان کان الذی اخذ اقل من نصیبه عرز و دفع الیه تمام ماله و ان کان اخذ مثل الذی له، فلاشی ء علیه و ان کان اخذ فضلا بقدر ثمن مجن و هو ربع دینار قطع » در روایت دیگر از ابی عبدا . . . علیه السلام آمده است که فرمود: «اذا سرق السارق من البیدر من امام جائر فلاقطع علیه . انما اخذ حقه، فاذا کان من امام عادل علیه القتل .» (همان: 519) در روایت مسمع بن عبدالملک از ابی عبدا . . . علیه السلام نیز آمده است که فرمود: «ان علیا اتی برجل سرق من بیت المال . فقال: لایقطع فان له فیها نصیبا .» (همان: 518) بالاخره سکونی از ابی عبدا . . . علیه السلام نقل می کند که علی علیه السلام فرمود: «اربعة لاقطع علیهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنیمه و سرقة الاجیر فانها خیانة .» (همان)
تحلیل روایات بالا به این صورت است که روایت اول در مورد سرقت از غنیمت و مطلق است و هیچ گونه تفصیلی ندارد و سندش نیز صحیح است و حکایت دارد بر این که اگر کسی از مال مشترک سرقت کند، دستش قطع نمی شود . روایت دوم هم با سند صحیح دلالت بر عین غنیمت دارد که با الغای خصوصیت، قابل تعمیم به هر مال مشترکی است، اما قائل به تفصیل شده است که بر اساس آن اگر میزان مال مسروق کمتر از سهم رباینده باشد، تعزیر می شود و اگر بیشتر باشد، دستش قطع می شود، ولی اگر معادل سهم او باشد چیزی بر او نیست .
روایت سوم به تعبیر مرحوم آیة الله خویی مقطوع البطلان است، زیرا مجازات سرقت اگر چه که سرقت از امام عادل باشد، قتل نیست .(الخویی: 1/284) روایت چهارم سندش ضعیف است و روایت پنجم در مورد غنیمت مطلق بوده، مورد قبول صاحب جواهر قرار گرفته است . ایشان نقل می کند که شیخ مفید و سلار و فخرالدین و مقداد هم به این روایت که حاکی از سقوط حد در مورد سرقت از بیت المال، غلول، غنائم و سرقت اجیر است، عمل کرده اند .(نجفی: 41/483)
بنابراین، روایات سوم و چهارم به دلیل ضعف سندشان قابل استناد نیستند . روایت اول و پنجم مطلق هستند و روایت دوم دارای تفصیل است که با آن می توان اطلاق روایات اول و پنجم را مقید کرد . در نتیجه اگر سارق آنچه سرقت کرده، زائد بر سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، دستش قطع می شود، در غیر این صورت قطع نمی شود .
نکته دیگر این که روایات غالبا در باب غنایم وارد شده اند که با الغای خصوصیت در مطلق مال مشاع، قابل اجرا است . زیرا غانم بودن شخص و غنیمت بودن مال هیچ خصوصیتی و موضوعیتی ندارند، بلکه هر جا مال مشاعی باشد و مرتکب بدون اذن شریک دیگر آن را تصرف کند، مشمول احکام مندرج در روایات است .
به بیان دیگر شریک بودن غانم ضعیف ترین نوع شرکت در مال است و همان طور که سرقت غانم از غنیمت، با شرایطی موجب سقوط حد است، در سایر مواردی که شرکت قوی تر است نیز، حکم مزبور جاری می شود و از کبرای روایت اول فهمیده می شود که امام در مقام جعل قاعده بوده است و هیچ فرقی بین سرقت از مغنم یا زکات یا خمس و سایر اموالی، که رباینده سهمی در آنها دارد، نیست . بنابراین از نظر فقهی، ربودن مال مشاع اگر چه همواره سرقت مستوجب حد نباشد; می تواند سرقت مستوجب تعزیر باشد و در هر حال ربودن مال مشاع توسط شریک، آن را از عنوان سرقت خارج نمی کند .
علاوه بر روایات، فقها نیز در این مورد نظراتی دارند که به بعضی از آنها اشاره می کنیم .
شیخ طوسی در کتاب خلاف می گوید: «اگر غانم از 45 مال غنیمت، سرقت کند بطوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد دستش قطع می شود .» (همان)
محقق حلی یکی از شرایط اجرای حد را (ارتفاع الشبهه) دانسته و می گوید: «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می کند به اندازه نصیبش است سرقت کند; حد نمی خورد .» (محقق حلی: 23/345) ایشان با شرط دانستن (ارتفاع الشرکة) برای اجرای حد سرقت، می گوید: «اگر از مال غنیمت سرقت کند دو روایت در این مورد وجود دارد: بر اساس یکی از آنها، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود که این قول بهتر است . اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید دستش قطع نمی شود، ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد قطع می شود .(یوسف الحکیم: 2/282)
ظاهرا محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده است . چنانچه در لمعة نیز چنین تفصیلی آمده است: «لو سرق من المال المشترک مایظنه قدر نصیبه و جواز مباشرته القسمه بنفسه فزاد نصابا فلا قطع للشبهة لتوهم الملک فظهر عدمه فیه اجمع، بل هنا اولی . و لو علم عدم جواز تولی القسمة کذلک قطع ان بلغ نصیب الشریک نصابا و لا فرق بین قبوله القسمة و عدمه علی الاقوی .» (الجبعی العاملی: 6/229)
یعنی اگر کسی از مال مشترک به مقداری که تصور می کند، به اندازه سهمش است، سرقت کند، در صورتی که قائل به جواز تقسیم مال مشترک بطور مباشرت باشیم، اگر چه بیش از نصاب سرقت باشد، به خاطر شبه مالکیت حد جاری نمی شود . اما اگر بداند که تقسیم مال بدون اذن شریک جایز نیست و به میزانی که به حد نصاب سرقت می رسد برباید، دستش قطع می شود و بنابر قول قوی تر فرقی نمی کند که مال قابلیت تقسیم داشته یا نداشته باشد . در منبع مذکور در مورد سرقت از غنایم آمده است: «فی السرقة، ای سرقة بعض الغانمین من مال الغنیمة حیث له نصیب منها نظر منشاه اختلاف الروایات . . . فان الاقوی ان الغانم یملک نصیبه بالحیازة، فیکون شریکا و یلحقه ما تقدم من حکم الشریک فی توهمه حل ذلک . . .» (همان: 227) همان طور که مشاهده می شود، غانم به دلیل آن که شریک در غنیمت است، به نظر ایشان حکمش همان حکم شریک است که صرف نظر از اختلاف نظر، در هر حال عملش سرقت است که یا حد می خورد یا تعزیر می شود .
امام خمینی (ره) در این مورد می گوید: «در سرقت و غیر آن که حد جاری می شود، شرط است که شبهه وجود نداشته باشد، خواه شبهه حکمی یا موضوعی . پس اگر شریک مال مشترک را به گمان جایز بودن تقسیم آن بدون اذن شریک برباید دستش قطع نمی شود . اگر چه آنچه برده است بیشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنین اگر با علم به حرمت و به قصد تقسیم کردن مال آن را تقسیم کند، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعدا اذن بگیرد قطع جاری نمی شود .
بلی اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسیم کند و آن را برباید دستش قطع می شود . همچنین اگر مال دیگری را به توهم مالکیت برباید دستش قطع نمی شود، زیرا علتش سرقت نیست و اگر از مال مشترک به مقدار سهمش برباید قطع جاری نمی شود، ولی اگر آنچه ربوده است، به میزان نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود .» (2/483)
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنایم به این دلیل می داند که مرتکب شبهه آن داشته که از طریق به حق خودش رسیده است .(23/44) بعضی از فقها از جمله قاضی ابن براج (23/161) و ابن ادریس (23/255) و شیخ طوسی در نهایه (23/98) نظر داده اند که اگر کسی از مال غنیمت به میزان سهمش برباید حد قطع جاری نمی شود، ولی به خاطر آن که بدون اجازه در آن تصرف کرده و آن را قسمت کرده است، تعزیر یا تادیب می شود که حاکی از آن است که در هر حال سرقت تحقق پیدا کرده است .
مرحوم آیة الله خویی نیز همین نظر را پذیرفته است .(1/284) از اقوال مختلفی که از فقها نقل کردیم نتیجه می گیریم که قول فقها نیز غالبا بر اساس همان روایات شکل گرفته است و به رغم اختلاف جزئی که ناشی از اختلاف در متون روایی است; این نظر غلبه دارد که ربودن مال مشاع توسط شریک در صورتی که بیش از سهم او و میزان نصاب سرقت باشد، مستوجب حد سرقت است و اگر کمتر از نصاب سرقت باشد، تعزیر می شود که در نهایت حاکی از آن است که ربودن مال مشاع ذیل عنوان سرقت قرار می گیرد و نوع مجازات آن تاثیری در ماهیت امر ندارد، از این رو از روایات و نظرات فقهی نیز نظری که مدعی است ربودن مال مشاعی واجد عنوان سرقت است، اثبات می شود و در نهایت تعلق مال به غیر اثبات می گردد که در این صورت فرقی بین سرقت و تخریب آن نباید باشد . نتیجه گیری
با توجه به مبانی حقوق مدنی در باب اشاعه، روایات باب سرقت از غنایم که به خصوصیت اشتراک توجه داشته اند، شکی باقی نمی ماند که در شرط تعلق مال به غیر که در همه جرایم علیه اموال جاری است; در باب مال مشاع هر طرف قضیه را فرض بگیریم ; احکام مترتب بر آن در همه عناوین مجرمانه یکسان باید باشد . یعنی اگر مال مشاع را متعلق به شریک رباینده بدانیم و عمل او را سرقت ندانیم; باید تخریب آن مال توسط وی را نیز مشمول عنوان کیفری تخریب ندانیم و بالعکس . در حال حاضر که رای وحدت رویه، تخریب مال مشاع، توسط شریک را جرم دانسته است، اولی آن است که ربودن آن توسط شریک نیز سرقت تلقی شود که در غیر این صورت ترجیح بلا مرجح و تفصیل بدون دلیل است .
به هر حال تصرف مادی در مال مشاع، بدون اذن شرکای دیگر از نظر حقوق مدنی ممنوع است، اعم از آن که این تصرف به منظور اجرای یک عمل حقوقی باشد یا ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد . عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع بدون اذن شرکای دیگر، عقیده فقهای امامیه است و در حقوق ما نیز علاوه بر عقیده مذکور، از ظاهر بعضی از مواد قانون مدنی از جمله ماده 579 و 475 می توان بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکای دیگر اظهار نظر کرد .
با توجه به ممنوعیت تصرف در مال مشاع بدون رضایت سایر شرکا، بدیهی به نظر می رسد که اگر رفتار شریک در تصرف مال مشاع به صورت ربایش باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . پس بطور کلی در جرائم علیه اموال تحقق جرم نسبت به مال مشاع امکان پذیر است و دلیلی وجود ندارد که در مورد جرائم مختلف قائل به تفصیل شویم .
پی نوشت ها:
1) دانشیار دانشگاه تربیت مدرس .
2) استادیار دانشگاه تربیت مدرس .
3. le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d|autrui. منابع:
1- ابن البراج الطرابلسی، قاضی عبدالعزیز، المهذب، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه .
2- ابن ادریس محمد العجلی الحلی، ابی منصور محمد، السرائر، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه .
3- ابوعامر، محمدزکی، القهوجی، علی عبدالقادر، القانون الجنائی، القسم الخاص الدار الجامعیه، بیروت، 1988 .
4- استانبولی، ادیب، شرح قانون العقوبات، دمشق، 1990 .
5- الجبعی العاملی، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1983 .
6- الخویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، مطبعة الاداب، نجف، بی تا .
7- امین بک، احمد، شرح قانون العقوبات الاهلی، القسم الخاص، مطبعة دارالکتب المصریه، 1924 .
8- امین پور، محمدتقی، قانون کیفر همگانی و آراء دیوان کشور، شرکت سهامی چاپ تهران، 1330 .
9- بروجردی عبده، محمد، اصول قضایی دیوان عالی کشور، کتابفروشی محمد علی علمی، 1326 .
10- حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مجازات عمومی، انتشارات نقش جهان، 1329 .
11- حبیب زاده، محمدجعفر، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات سمت، 1372 .
12- حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی تا .
13- موسوی، سید روح ا . . . ، (امام خمینی) تحریر الوسیله، انتشارات اسماعیلیان، بی تا .
14- شهیدی، مهدی، وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع، فصلنامه حق، ش 6 .
15- شیخ مفید، المقنعه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه، الدار التراث، بیروت، 199 .
16- شیخ طوسی، النهایه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه .
17- عبدالملک، جندی، الموسوعة الجنائیه، دار احیاء التراث العربی، بی تا، بیروت، ج 4 .
18- عبید، رؤف، جرائم الاعتدا علی الاشخاص و الاموال، دارالفکر العربی، 1985 .
19- محقق حلی، شرایع الاسلام، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه .
20- محمدجعفر، علی ; قانون العقوبات، الموسسة الجامعیة للدراسات و النشر و التوزیع، بیروت، 1995 .
21- محمدصادقی، حسین، جرائم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، 1376 .
22- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چ هشتم .
23- یوسف الحکیم، جاک; ریاض الخانی، محمد; شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، دانشگاه دمشق، 1415 ه . ق . جزء دوم .
منابع انگلیسی:
1. Crim. 7 aout. 1937, Bull. Crimm. n. 183; crim. 31 janv. 1974, Bull. Crim. n. 43.
2. Crim. 12 dec. 1984. Bull. Crimm. n. 403;
3. Crim. 7oct. 1981, Bull. Crim. n. 403;
4. Crim. 21 avr. 1964. Bull. Crim.n. 116; Crim. 28 juin. 1996, Bull. Crim.n.176.
5. Crim. 27fer. 1996, Bull. Crim. 96.
6. Crim. 25mai. 1998, Bull. Crim.n.223.
7. Crim. 11mars. 1942, Crim. 5juin 1956, Crim. 27avr. 1966, Dalloz. n. 489.
8. Crim. 27mai.1975, Gaz. pal. 1975. 2. 607
.

منبع:http://www.hawzah.org/Hawzah/Articles/Articles.aspx?LanguageID=1&id=80026&SearchText=جرم%20تخریب

- پنجشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

**در پی وقوع جرم و برهم خوردن نظم جامعه ممکن است به اشخاصی نیز مستقیما خسارت وارد کند. متضرر از جرم پس از آنکه در مقام شاکی خصوصی شکایت خود را در مرجع قضایی ( دادسرا یا دادگاه) طرح کرد حق دارد برای جبران خسارت و صدماتی که مستقیما به واسطه ارتکاب جرم به او وارد شده از مقام قضایی درخواست جبران خسارت کند. اما این امر دارای شرایط و تشریفاتی است که در این بروشور به آن می پردازیم.
برابر قانون پس از آنکه متهم در دادسرا تحت تعقیب قرار گرفت شاکی می تواند اصل یا رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به قاضی دادسرا تقدیم کند و نیز می تواند تا قبل از اعلام ختم دادرسی توسط دادگاه به مرجع مزبور تسلیم کند
.
فرض کنیم شخصی مرتکب جرم تخریب شیشه اتومبیل آقای ج می شود، در این پرونده آقای ج از متهم به عنوان ارتکاب بزه تخریب شکایت میکند و دادسرا نیز متهم را تعقیب می کند. در کنار این بی نظمی و قانون شکنی به شاکی خصوصی نیز خسارت وارد می شود برای جبران این خسارت شاکی خصوصی باید به نکات زیر توجه کند
:
1
- ضرر و زیانی قابل مطالبه است که مستقیما ناشی از جرم باشد پس اگر شخصی، فردی را به طور غیر قانونی بازداشت کند، شاکی خصوصی نمی تواند با این ادعا که به علت بازداشت نتوانسته در مسابقه دو میدانی شرکت کند و به عنوان نفر اول مسابقه برنده جایزه چند صد هزار تومانی شود، از متهم ادعای خسارت کند. زیرا برنده شدن او در مسابقه یک امر فرضی و محتمل بوده و ارتباطی به بازداشت غیر قانونی ندارد
.
2
- متضرر از جرم باید دادخواست تقدیم کند و پس از ابطال تمبر و پرداخت هزینه دادرسی از دادگاه بخواهد که حکم به الزام متهم به پرداخت خسارت بدهد
.
3- دادخواست ضرر و زیان باید تا قبل از اعلام ختم دادرسی به دادگاه تقدیم شود
.
پرسش: چه ضرر و زیان هایی را شاکی خصوصی می تواند مطالبه کند؟

پاسخ: ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده و منافعی که شاکی استحقاق دریافت آن ها را داشته و بدست آوردن آن برای شاکی ممکن بوده است. فرض کنیم شاکی خصوصی که راننده تاکسی است در حادثه رانندگی صدمه دیده و علاوه بر صدمه بدنی به اتومبیل او خسارت هم وارد شده است. در این پرونده دادگاه علاوه بر صدور حکم به مجازات و الزام متهم به پرداخت دیه به شاکی در صورت تقدیم دادخواست ضرر و زیان از سوی شاکی و ارائه دلایل، متهم را به:
1- پرداخت خسارت مالی وارده به اتومبیل شاکی
.
2
- پرداخت منافع اتومبیل در ایامی که راننده می توانسته با تاکسی اش در این مدت کار کند، محکوم می کند
.
پرسش: آیا همیشه شاکی برای ضرر و زیان ناشی از جرم باید دادخواست بدهد؟

پاسخ: خیر در برخی جرایم مانند سرقت یا کلاهبرداری قانون به قاضی تکلیف کرده تا ضمن صدور حکم به مجازات متهم او را ملزم به رد عین مال مسروقه یا مال بدست آمده از کلاهبرداری کند و اگر عین مال حاصل از جرم وجود نداشت متهم را به تحویل و پرداخت مثل یا قیمت آن کالا ملزم کند.
پرسش: اگر شاکی خصوصی نتوانست دادخواست ضرر و زیان خود را به موقع به دادگاه رسیدگی کننده به پرونده کیفری تقدیم کند حق او ضایع می شود؟

پاسخ: خیر، این حق شاکی است تا در کنار دعوی کیفری دعوی خصوصی اش را طرح کند و از مزایای دعوای کیفری بهره مند شود و اگر نخواست یا نتوانست دادخواست به دادگاه رسیدگی کننده به امر کیفری تقدیم کند می تواند این دادخواست را به دادگاه حقوقی تقدیم کند.
در پایان ذکر این نکته ضروری است که اگر دادگاه رسیدگی کننده به پرونده کیفری با دادخواست ضرر و زیان شاکی خصوصی مواجه شد مکلف است اگر متهم را در ارتکاب جرم گناهکار تشخیص داد ضمن صدور حکم جزایی، حکم ضرر و زیان شاکی خصوصی را نیز طبق دلایل و مدارک موجود صادر کند و اگر رسیدگی به امر ضرر و زیان محتاج به تحقیقات بیشتری بود حکم جزایی را صادر و سپس به دادخواست ضرر و زیان رسیدگی کند.

منبع:http://www.imj.ir/index.php?option=com_content&view=article&id=453:1388-11-13-13-25-14&catid=227:1388-11-06-08-40-53&Itemid=452

- پنجشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

کنکاشی در یک دگردیسی مجرمانه: آنها از پس پرده همه چیز را کنترل می کنند


نویسنده: علی ایرانمنش


    
    دهم اردیبهشت ماه سال جاری خبرگزاری ایرنا به نقل از سرتیپ دوم پاسدار «سیداصغر جعفری» رئیس پلیس آگاهی نیروی انتظامی از باز بودن چندین پرونده سوءاستفاده های کلان اقتصادی در آگاهی خبر داد و به نقل از جعفری خبر از برخورد آگاهی با مجرمان یقه سفیدی داد که با سوءاستفاده از مقام و رانت های دولتی مرتکب جرم می شوند. جعفری یکی از این پرونده ها را مربوط به یکی از بزرگ ترین تاجران کشور دانست که ساعت های سیتی زن چینی را با قیمت 100 هزار ریال خریداری کرده و به عنوان ساعت های اصل ژاپنی به بهای 500 هزار تا 3 میلیون ریال در بازار به فروش می رسانده است. در سال های پیش هم مطبوعات کشور اخبار این چنینی را به دفعات منتشر می کردند. از مردی که خود را به جای حسین رضازاده جا زده بود و با این عنوان 60 میلیون تومان از مردم کلاهبرداری کرد تا یک هزار واحد مسکونی که در یکی از شهرهای کشور به چهار هزار نفر فروخته شد و از کلاهبرداری های نجومی در پیش فروش مسکن که به رغم تمام هشدارهای مسوولان امر همچنان نیز انجام می شود تا انواع جرائم رایانه یی مانند نفوذ به شبکه های بانکی و جز این، همه به نوعی هشداری است از تعریفی جدید در بزهکاری و شیوه های وقوع جرم. گویی این بار قرار است تا سلاح های سرد و گرم جای خود را به هوش و ذکاوتی دهند که با همان هدف اخلال در امنیت مردم، پرده نشینان را به کلاهبرداری های میلیونی رهنمون سازد.
    
    -
    
    گذر از جامعه یی که بیشتر ارکان آن را ریشه های قدرتمند مبتنی بر باورهای پیشین تشکیل داده به سوی جامعه یی که قرار است تا اصول جدیدی بر مبنای تعاریف توسعه، اساس پایه گذاری مدرن آن قلمداد شود معمولاً تعارضاتی را موجب می شود که ممکن است دشواری هایی را برای افراد آن جامعه رقم زند. گذر از یک مرحله به منظور رسیدن به مرحله یی دیگر، همیشه ساده نیست، بلکه می تواند توام با برخی تلخکامی ها باشد چرا که هنوز نه آن پایه های قدیمی به طور کامل دچار تحول شده اند و نه آنکه موج توسعه به مفهوم واقعی اش تثبیت شده است و لذا طبیعی است که حاصل چنین گذاری، به وجود آمدن نوعی گسست و ایجاد شکاف در چنین جوامعی باشد. البته نه آنکه الزام این عبور همیشه توام با سختی و مشقت باشد که این باوری بدبینانه است، اما آنگاه که ناچار شویم تا به جبر زمان و در اثر چنین گذاری، پذیرای تفکراتی شویم که به ظهور رسیدن آنها در عمل چندان به مذاق مان خوش نیاید آنگاه است که به وجود آمدن آن تعارضات نیز اجتناب ناپذیر می نماید. از جمله همین تعارضات که خود مولود یک جامعه بوروکراتیک است، یکی هم مهیا شدن بستری است که در آن برخی ناهنجاری های اجتماعی مجال یابند تا با دگردیسی در شیوه عمل خویش موجبات رشد نوعی جدید از جرم و بزهکاری را سبب شوند. جرایمی که خاستگاه آن را نه چون همیشه در طبقات فرودست که این بار باید در طبقات فرادست جامعه جست آن هم با مجرمانی که می توانند با تحصیلات عالیه خود بر کرسی های معتبری نیز تکیه زده باشند. کسانی که امروز از آنها به نام مجرمان یقه سفید و از جرم شان به نام جرایم یقه سفیدان نام برده می شود.
    
    در اینجا ذکر یک نکته ضروری به نظر می رسد و آن اینکه ظهور این گونه از جرایم جدید در اجتماع، الزاماً خاص جوامع در حال گذار نیست بلکه آن جوامعی که سالها است به توسعه پایدار رسیده اند نیز همچنان از حضور این نوبزهکاران در عذابند. آنچنان که به عنوان مثال، تحقیقات در ایالات متحده نشان می دهد، مقدار پولی که در جرایم یقه سفیدان به صورت کلاهبرداری های مالیاتی، کلاهبرداری در سهام و اوراق بهادار، کلاهبرداری های مربوط به دارو و... از دست می رود، 40 برابر پولی است که در جرایم عادی نظیر دستبرد به منازل و دزدی اتومبیل از بین رفته است. اما به هرحال نمی توان کتمان کرد که مرحله گذار در جوامع سنتی تر می تواند شرایط را برای فعالیت و زیست بهتر این طبقه خاص از جامعه بیشتر مهیا کند.
    
    جامعه شناسان جرم را بر مبنای آنکه چگونه اتفاق افتاده باشد و مجرم چگونه به مجازات رسد به چهار طبقه تقسیم می کنند:1- جرایم خیابانی 2- جرایم سیاسی 3- جرایم یقه سفیدان 4- جرایم سازمان یافته.
    
    اگر در جرم خیابانی )که البته می تواند در خانه، محل کار یا هر مکان دیگری نیز رخ دهد( اصل بر برانگیخته شدن رفتارهای جنایی مانند جنایت، تجاوز، قتل، غارتگری، سرقت و... استوار است، اما در جرم یقه سفیدان )که به نوعی به جرایم سازمان یافته نیز وابسته هستند( معمولاً صحبتی از قتل و غارتگری به مفهوم خیابانی آن در کار نیست بلکه آنچه مورد تاکید قرار می گیرد در حقیقت نوعی جدید از جرم است که خود مولود دگردیسی و تکامل در اجرای تاکتیک های بزهکاران بوده آنچنان که آنها می توانند با اطمینان و بدون واهمه از مجازاتی زودرس به جرایم خود ادامه دهند.
    
    یقه سفیدان از نگاه جامعه شناسان
    
    «ادوین ساترلند» جامعه شناس و جرم شناس امریکایی نخستین کسی بوده که اصطلاح بزهکاری یقه سفیدان را به کار برده است. براساس تعریف «ساترلند»، مفهوم جنایت در کسوت یقه سفید مبین فعالیت های غیرقانونی است که از اشخاص سرشناس و درخور احترام صوری و طبقه بالای جامعه سر می زند. شغل و موقعیت اجتماعی و اشرافی این دسته از جنایتکاران ایجاب می کند که مانند طبقه ممتاز جامعه بهترین و گرانبهاترین لباس با یقه سفید بر تن پوشند و صورت ظاهرشان موجب شود تا مردم به آنها گمان بد نبرند و چپاول و غارتگری را دون شان انگارند.
    
    «ژرژ پیکا» نیز در کتاب جرم شناسی خود در معرفی این دسته از مجرمان می گوید: جرم یقه سفید، آن دسته از جرایمی است که افراد متعلق به طبقات بالای جامعه یعنی افرادی که از نظر اقتصادی یا اجتماعی صاحب نفوذ هستند مرتکب می شوند که به اعتبار وضع ظاهری آراسته آنها )کت و شلوار تیره، پیراهن سفید و کراوات هماهنگ( جرایم یا بزهکاری آنها را یقه سفید می نامند.به اعتقاد «مارک آنسل» نیز این نوع از جرایم محصول فعالیت یک طبقه ممتاز است. طبقه یی که معمولاً ظاهری آراسته دارند و در سایه قدرت یا توان اقتصادی و اجتماعی خود به ضرر حقوق و منافع دیگران مرتکب سوءاستفاده می شوند.اما «آنتونی گیدنز» جامعه شناس شهیر انگلیسی در معرفی انواع جرمی که یقه سفیدان مرتکب می شوند، می گوید: این اصطلاح انواع بسیاری از فعالیت های تبهکارانه را دربر می گیرد. از جمله کلاهبرداری های مالیاتی، رویه های غیرقانونی فروش، کلاهبرداری های مربوط به اسناد و املاک، اختلاس، ساخت یا فروش فرآورده های خطرناک، آلودگی غیرقانونی محیط و... نکته مهم آنکه به گفته «گیدنز» اندازه گیری توزیع جرایم یقه سفیدان حتی از اندازه گیری توزیع انواع دیگر جرایم دشوارتر است، زیرا بیشتر این گونه شکل های جرم اصلاً در آمار رسمی ظاهر نمی شوند.
    
    یقه سفیدان دوست ندارند دیده شوند
    
    اگر به صفحات حوادث روزنامه ها نظری افکنیم، به بسیاری نمونه ها از مجرمانی برخواهیم خورد که با اطلاق عجیب ترین اسامی بر خود یا گروه و دسته خود سعی در هرچه پررنگ تر جلوه دادن اقتدارشان دارند. این دسته از تبهکاران )که در قالب مجرمان خیابانی قرار می گیرند( به شدت خودنما هستند. آنها مرتکب جرم می شوند برای آنکه دیده شوند و به همین دلیل چنین اسامی را برای خود انتخاب می کنند تا هرچه مخوف تر به نظر آیند. اما به خلاف آن جنایتکاران خیابانی، یقه سفیدان تمایلی به دیده شدن از خود نشان نمی دهند. برای مجرمان یقه سفید، قرار گرفتن در معرض دید دیگران یعنی شکست در فعل مجرمانه شان و بر همین اساس تلاش آنها همیشه بر این پایه استوار بوده که در سایه باشند تا از آن طریق به فعالیت های غیرقانونی خود ادامه دهند. یقه سفیدان شهرت طلب نیستند، چه منافع مالی آنها در گرو پرده نشینی است. آنها از پس پرده همه چیز را کنترل می کنند. بزهکاران یقه سفید دارای سازمان و تشکیلات منسجمی هستند. آنها افرادی سازگار با محیط محسوب می شوند. هرچند در عین حال قواعد حاکم بر فعالیت های قانونی شغلی خود را نیز به کرات نقض می کنند. جرایم یقه سفیدان به ندرت کشف می شود، بنابراین آنها به ندرت دستگیر می شوند. اگر هم چنین شود آنگاه با استفاده از کارشناسان خبره مالی و حقوقی که به استخدام خود درمی آورند، سعی در قانونی جلوه دادن اعمال خود خواهند داشت.
    
    مقصر در تولد یقه سفیدان چه کسی است؟
    
    انسان ها وقتی به اجتماعی وارد می شوند برای آنکه با آن اجتماع به تعامل رسند ناچارند از برخی منافع شخصی خود چشم پوشی کنند تا از مزایای زندگی اجتماعی، بهره بیشتری گیرند. حال اگر در جامعه یی افرادی از لایه های بالایی اجتماع پیدا شوند که بخواهند با تکیه بر مراتب اجتماعی یا اقتصادی قوی خود از آن قوانین اجتماعی تخطی کرده و منافع خود را بر منافع جمع برتری دهند، آنگاه نوعی جدید از بزهکاری در جامعه پا به عرصه حیات خواهد گذاشت که همان جرایم یقه سفیدان است. نوعی از جرم که به نظر می رسد شخصیت حقوقی اش ارجح از شخصیت حقیقی اش باشد. از طرف دیگر اما برخی جامعه شناسان معتقدند که اجتماع مسوول بسیاری از کژروی ها است چرا که خود عامل به وجود آورنده آنها است و بزهکار در حقیقت چیزی جز یک عامل اجرایی در دست همان اجتماع نیست. «دورکیم» از جمله همین دسته از نظریه پردازان است. به اعتقاد او، جامعه دارای هویت خاص و مستقلی است که از آن به نام وجدان جمعی یاد می شود. «دورکیم» می گوید: همان طور که در شیمی از ترکیب دو عنصر، عنصر جدیدی پیدا می شود که دارای هویت خاصی است، اجتماع افراد هم چیزی جز آحاد تشکیل دهنده آن را به وجود می آورد. بدیهی است که جامعه از افراد ترکیب یافته و رفتار افراد می تواند موجب تغییر آن شود. ولی در عین حال، جامعه خود دارای ماهیت مستقلی است که بر رفتار افراد تاثیر می گذارد.این واقعیت است که بسیاری از جوامع بزرگ امروزی، خود تلفیقی از خرده فرهنگ های متفاوت است و از طرف دیگر اگر بپذیریم که بهترین بستر برای رشد و تکامل گروه های بزهکاری معمولاً همان اجتماعات خرده فرهنگ است بنابراین باید نتیجه گرفت که اجتماع می تواند به عنوان یکی از اصلی ترین دلایل تولد مجرمان و از جمله نوبزهکاران، همواره مدنظر قرار گیرد. افزون بر این، در یک جامعه معمولاً اختلاف زیادی از نظر ثروت و قدرت میان لایه های مختلف وجود دارد که این امر می تواند به خودی خود آن جامعه را تحت تاثیر قرار دهد. به معنای دیگر اگر وقوع جرایمی چون دزدی و جیب بری به طور طبیعی در لایه فقیرتر انجام می شود اما لایه های غنی عمدتاً به جرایمی چون اختلاس، جعل، زمین خواری و... دست می زنند تا آن طبقه یقه سفید، ناشی از همین دست تضادها و تفاوت های فاحش در اجتماع، متولد شود.به لحاظ رفتارشناسی، عمل مجرمانه می تواند حاصل جمع تمایلات مجرمانه فرد به علاوه وضعیت کلی او تقسیم بر میزان مقاومتش در برابر جرم باشد. اینکه تمایل مجرمانه و مقاومت در برابر جرم کدام یک بتواند فرد را بیشتر متاثر از خود کند، در وقوع یا عدم وقوع جرم موثر است. به بیان دیگر عمل مجرمانه زمانی ممکن است حادث شود که مقاومت فرد به میزانی نباشد که بتواند فشار تمایلات مجرمانه او را تحمل کند. نتیجه این انفعال آن خواهد بود که فعل جرم به وقوع می پیوندد. به طور خاص در مورد نوبزهکاران، وقوع جرم زمانی است که تمایلات ضداجتماعی فرد در معرض نفوذ عوامل جرم زا قرار گرفته و تحت تاثیر آن عوامل برانگیخته شود. به نظر می رسد که در مورد این دسته از مجرمان آنچه در مورد تمایلات مجرمانه و کاهش مقاومت فردی در برابر آن تمایلات بسیار موثر است همان امیال ضداجتماعی خود فرد باشد که زمینه را برای سوءاستفاده از قدرت و ثروتش مهیا خواهد ساخت. امیالی که می تواند با توجه به حریص تر و آزمندتر شدن بخش هایی از جامعه برای رسیدن به ثروت های کلان در کمترین زمان ممکن، به آن سوءاستفاده های نجومی منجر شود.
    
    یک نفر علیه یک جامعه
    
    در مورد جرایم یقه سفیدان همواره یک نکته مهم و بااهمیت وجود دارد. نکته یی که قانون شکنی این دسته از مجرمان را از سایر تبهکاران مجزا می کند و آن اینکه باید دانست مقدار پولی که توسط چنین افرادی از بین خواهد رفت بسیار بیشتر از حجم پولی است که توسط طبقات پایین تر جامعه از بین می رود. از طرفی، برخی شکل های جرایم یقه سفیدان بر بخش های زیادی از جامعه اثر می گذارد در حالی که در تبهکاری های رخ داده در طبقات پایین جامعه چنین اثری با وسعت تخریبی اینچنینی وجود ندارد. به عنوان مثال هزینه هایی که به دلیل اختلاس یک نفر بر جامعه وارد می شود بسیار سنگین تر از هزینه هایی است که همان جامعه باید برای سرقت یک اتومبیل پرداخت کند، چه در یک اختلاس بزرگ ممکن است هزاران نفر تحت تاثیر قرار بگیرند آنچنان که در تولید یک غذای فاسد یا یک داروی تایید نشده نیز چنین است اما در جرایمی مانند سرقت و حتی قتل، تعداد افراد کمتری متاثر از آن حادثه می شوند. تازه در این بین اگر پای برخی فعالیت های خاص چون «تجارت انحصاری» نیز توسط آن یقه سفید به میان کشیده شود، آنگاه باید شاهد ظهور قربانیان بسیار بیشتری نیز بود. به هر حال هر چه باشد اگر فتیله تجارت یک کالای اساسی در دستان تنها یک نفر یا یک گروه قرار گیرد، آنگاه همان یک نفر یا گروه می تواند به راحتی زندگی ده ها هزار نفر را تحت تاثیر اقدامات و تصمیمات مخرب خود قرار دهد.
    
    مبارزه با یقه سفیدان
    
    گفته می شود که جرایم یقه سفید در سال های اخیر در سراسر جهان افزایش قابل توجهی داشته است آنچنان که در بسیاری از کشورها بیش از نیمی از نیروی پلیس صرف مبارزه با آنها می شود. اما باید گفت اگرچه این مبارزه با این طبقه از بزهکاران امری لازم و بلکه واجب است، ولی بهتر است نخست زمینه یک عزم ملی در میان همه آحاد جامعه به جهت برخورد با چنین مفسدانی به وجود آید. اراده یی که بتواند با بالابردن سطح آگاهی های مردم، ابتدا آثار بسیار مخرب و ویرانگر اقدامات نوبزهکاران را به عموم شناسانده و آنگاه در پی راه حلی برای این معضل باشد. از طرف دیگر باید قانون و ضمانت های اجرایی خاص این گونه جرایم نیز به موازات تغییر شیوه های وقوع جرم از جانب چنین جنایتکارانی تغییر کند.
    
    
    
     علی ایرانمنش

منبع:http://www.magiran.com/npview.asp?ID=1457425

- پنجشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢٠

 

تاریخ رسیدگی: 7 اسفند 1386 شماره دادنامه: 973/31 تـجـدیـدنـظـرخواه: آقای علی-ش با وکالت آقای رضا-ی تجدیدنظرخواسته: دادنامه شماره 218 مورخ 29 مهر 1387 صادر شده از شعبه دوم دادگاه نظامی یک استان ... تاریخ وصول دادخواست تجدیدنظر: 14 آبان 1387 مرجع رسیدگی: شعبه 31 دیوان عالی کشور هیئت شعبه آقایان: ...، مستشار و ....، معاون خلاصه جریان پرونده پرونده حاکی است: ستوان یکم علی-ش به اتهام فرار از خدمت از تاریخ 30 فروردین تا 16 اردیبهشت 1386، از 7 آذر 1385 تا 2 فروردین 1386، از 2 خرداد 1386 تا 19 آبان 1386 و از 19 آذر 1386 تا 31 تیر 1387 تحت تعقیب قرار گرفته که در ضمن رسیدگی به این اتهام شکات آقایان ابوالحسن-پ ، منصور- ق و الهام‌السادات- الف از متهم دایر بر کلاهبرداری نیز در دادسرای نظامی ... مطرح می‌نمایند، بدین شرح که شکات به منظور دریافت وام از بانک به ضامن احتیاج داشته‌اند، با متهم آشنا شده و وی نیز در ازای این کار مبلغ 5 میلیون و 700 هزار ریال از الهام‌السادات- الف، یک میلیون ریال از آقای منصور-ق و یک میلیون و 500 هزار ریال از آقای ابوالحسن- پ دریافت می‌نماید که مدارک لازم برای دریافت وام شکات از جمله فتوکپی فیش حقوقی و گواهی کسر از حقوق و فتوکپی شناسنامه را در اختیار شکات قرار می‌دهد که طی استعلام بانک از یگان خدمتی متهم، جعلی‌بودن گواهی کسر حقوق محرز می‌شود. متهم در دفاع از خود اظهار می‌دارد: در طرح و برنامه برای دسترسی به اسناد به کلی سری خدمت می‌کردم. به اطلاعاتی دسترسی داشتم که این اطلاعات محتوای بروز برخی تخلفات پرسنل بود. ‌ من مجبور بودم این موارد را منعکس کنم که این کار را مـی‌کـردم و این امر باعث دشمنی برایم گردید و مشکلاتی ایجاد کرد. مرا از دفتر کارم اخراج کردند که باعث آبروریزی بین خانواده خود و همسرم گردید. حقوقم به مدت یک سال قطع شد. فرار از خدمت من به دلایل مذکور بوده و به دلیل بارداری همسرم و مشکلات مالی ناچار به ارتکاب بزه‌های ارائه گواهی‌های جعلی به شکات گردیدم.متهم سپس در خصوص ارائه گواهی‌های مذکور بیان می‌کند: از یک گواهی کسر حقوق که قبلاً خودم از واحـد خدمتی دریافت کرده بودم ، کپی گرفتم و در مکان‌های خالی آن نام و سایر مشخصات را وارد می‌کردم و امضای رئیس دارایی و پشتیبانی مرکز نهاجا سروان بهرامی را جعل می‌نمودم و مهر یگان خدمتی توسط فردی به نام کردی درست شده بود، ذیل نامه‌های تنظیمی را ممهور می‌نمودم.متهم در تحقیقات به ارائه نامه‌های جعلی و دریافت وجوه مورد ادعای شکات اعتراف نموده و در نهایت با پرداخت وجوه دریافتی از شکات رضایت آنها را جـلـب نـموده است.پس از تکمیل تحقیقات و صدور کیفرخواست، پرونده به شعبه دوم دادگاه نظامی یک ... ارجاع می‌شود و این شعبه در تاریخ 28 مهر 1387 تشکیل می‌گردد، به متهم اتهام فرار از خدمت در 4 مرحله و جعل و استفاده از سند مجعول وکلاهبرداری تفهیم می‌نماید. متهم نیز به اتهامات مذکور اقرار می‌نماید. دادگاه مبادرت به انشای رأی می‌نماید و با تلقی نمودن عناوین جعل و استفاده از سند مجعول و کلاهبرداری به عنوان جرم واحد دارای عناوین متعدد به استناد مواد 97 و 98 بند (الف) مواد 56، 3 و 9 قانون م.ج.ن.م و تبصره مواد 18، 22، 46، 47 و 48 قانون مجازات اسلامی و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری متهم را در خصوص فرار از خدمت به 4 میلیون جزای نقدی بدل از حبس و در خصوص اتهام کلاهبرداری علاوه بر رد وجوه تعدی به شکایت به 2 سال حبس تعزیری و انفصال ابد از خدمات دولتی و جزای نقدی معادل نصف وجوه اخذ شده به میزان 4 میلیون و صد هزار ریال محکوم می‌نماید. این رأی مورد اعتراض متهم وکیل وی واقع شده و جهت رسیدگی به دیوان عالی کشور ارسال که به این شعبه ارجاع می‌گردد. این شعبه پس از بررسی به شرح آتی رأی صادر می‌نماید.هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای ...، عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای ...، دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر تأیید دادنامه شماره 218 مورخ 29 مهر 1387 تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده، اکثریت چنین رأی می‌دهد: رأی با توجه به محتویات پرونده و کیفیات منعکس در آن و نظر به این که از سوی تجدیدنظر خواه علی-ش اعتراض مؤثری به عمل نیامده که سبب نقض و گسیختگی رأی شود و از نظر تشریفات دادرسی نیز ایراد قابل ذکری مشاهده نشده است، از این رو مستنداً به بند یک ماده 5 قانون تجدیدنظر، آرای دادگاه‌ها با رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید و ابرام می‌شود. ...، معاون شعبه 31 دیوان عالی کشور ...، معاون شعبه 31 دیوان عالی کشور

منبع:

http://www.maavanews.ir/tabid/36/ctl/Edit/mid/374/Code/10236/Default.aspx

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٩

دکتر فرهاد پروین

پیشگفتار
احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در کشور است. نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود که نشانگر عدم همسویی رویة دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید می
داند.
در این مقاله پس از ذکر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها می
پردازد. در قسمت دوم، دکترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار میگیرد. در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بینالملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بینالملل خصوی اسلامی بیان میشود. نمونههایی از عملکرد دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی که نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشکیل میدهد. در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راه
حلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فکری هر یک بررسی شده است. در خاتمه نتیجه گرفته شده که با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده 7 قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.

مقدمه
از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاکم بر احوال شخصیه خارجیان است؟ در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر می
رسد، زیرا ماده 7 قانون مدنی صراحتاً می
گوید که:
«اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

اما واقعیت این است که جواب این سؤال آسان نیست. زیرا از یک طرف، به سبب امکان تفسیرهای متفاوت، دکترین نیز چنانکه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین
الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی که دادگاهها در این مورد دارند و امکان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان ـ چنانکه در ذیل میآید ـ باعث پیچیدگی مبحث شده است. قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر می
رسد.

1
بررسی قوانین

همانطور که ذکر شد ماده 7 ق.م. خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای معنایی دوگانه است. از یک طرف می
توان گفت که وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی کاربرد قانون خارجی را بیان میدارند. بدیهی است که آنها میتوانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر میتوان گفت که اِعمال قانون خارجی موکول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت می
کند. طبق ماده 5 این قانون:
«کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».

همچنین مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدنی، خارجیان نمی
توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده بهره
مند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.
البته ماده 5 قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز می
توان تفسیر نمود و گفت که، علیالاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد و یکی از این استثنائات، ماده 7 قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن که نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند 2 ماده 961 قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشکل است زیرا وقتی که خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است که «حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند 2 ماده 961 فقط یک تکرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از ماده 961 وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا میکند که بگوییم طبق ماده 5 قانون مدنی کلیه سکنة ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این که طبق ماده 7 معاهدهای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمیتوانند از آن دسته از قواعد ایرانی که در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشکار است، بهرهمند گردند. بنابراین خارجیان ساکن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی که قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین خارجیان مقیم ایران میتوانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه کشورمان که در قوانین متبوعشان پیشبینی نشده و یا پیشبینی شده ولی آنچه که در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشکار نیست، بهرهمند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی که حکم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه میتواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرتالمثل کارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی کاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق را تقویت می
نماید.
پس از قرارداد ترکمانچای بین ایران و روسیه تزاری در 10 فوریه 1828، برای یک دورة حدوداً یکصدساله غالب اتباع کشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت کامله
الوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهرهمند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای کارگزاری ایجاد کرده بود که جدا از وزارت دادگستری بود.(1) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش کدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور که قرارداد ترکمانچای آغاز دورة کاپیتولاسیون در ایران به شمار می
رود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه این امتیازات لغو شد.
تصویب مواد 1 تا 955 قانون مدنی در 18 اردیبهشت 1307 و سایر موضوعات فوق باعث شد که نخست
وزیر وقت در 20 اردیبهشت 1307 لغو رسمی کاپیتولاسیون را اعلام نماید. یک روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق کاپیتولاسیون اطلاع میدهد که این امتیازات از 10 مه 1928 لغو شده
اند و ایران آماده است که معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید. اکثر این کشورها قراردادهای موقتی برای یک سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین کنندة وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این که پس از لغو کاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این که طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(2)
به این ترتیب با توجه به سوابق، می
توان گفت که قید «در حدود معاهدات» صرفاً یک تأکید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلکه اساساً بهره
مندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یکسان با ایرانیان برخوردار هستند.

2
دکترین

اکثریت مؤلفان معتقدند که، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن که نیاز به وجود معاهده
ای باشد.(3)
به این ترتیب، با توجه به ماده 9 قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زاید بوده و از این گذشته همان
گونه که پیشتر بیان شد، ذکر بند 2 ماده 961 قانون مدنی غیرضروری به نظر میرسد. یکی از مؤلفان محترم معتقد است که: اگر کشوری احوال شخصیة بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اِعمال قانون خارجی را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند، این امر نشانه عقب
ماندگی است.(4)
در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است که صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی که قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نکرده است که در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت می
گردد مثل نکاح دوم».(5)
البته ایشان معتقد است نزاکت بین
المللی ایجاب مینماید که اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل میدانند. یعنی رعایت این نزاکت بین
المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است که آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.
به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان می
دانند بی آن که عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این که مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدنی داشته باد. تنها یکی از مؤلفان به امکان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است که اگر یک خارجی مسلمان که قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یکی از حقوق اساسی اسلام را نمیدهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع میداند و یا حق نفقه را برای زوجه نمیشناسد، از دادگاه ایران به عنوان یک کشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر میرسد که با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدنی و بند 2 مادة 961 این قانون است؛ علیالاصول نیز یک دادگاه اسلامی نمی
تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.
نظم عمومی عاملی است که می
تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود، حال چه ذی
نفع یک خارجی مسلمان باشد یا یک خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر کشوری متأثر از مذهب اکثریت جامعه است.
این نکته احتمال دیگری را به ذهن می
رساند و آن این که آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این که این امر می
تواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟
گرچه در قانون مدنی اشاره
ای مبنی بر تقسیمبندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران می
توان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأکید بر رعایت احکام اسلامی دارد که بارزترین آن اصل 4 این قانون است، به موجب این اصل:
«کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».

بنابراین از این پس، تفسیر ماده 7 قانون مدنی باید در پرتو اصل 4 قانون اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و کشور نمی
تواند ملاکی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر کجای دنیا که باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در مقدمة قانون اساسی چنین ذکر شده است که:
«رسالت قانون اساسی این است که زمینه
های اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد که در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».

مقدمة قانون اساسی ارزش کمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای کلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین می
کند.
بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یک ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از یک طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن که عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است که رابطه
ای است سیاسی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب که رابطهای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، که ویژة احوال شخصیه است، مذهب است که قانون صالح را تعیین می
کند.
طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوّب 1312 هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است که اصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان می
دارد، حال آن که همین مباحث در صحنة بینالمللی تابع قواعد ملی ذی
‏نفع است و نه قواعد مذهبی.
توجیه نظری این مطلب برای یک کشور اسلامی ساده نیست که چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در صورتی که بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یک کشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال که چون ذی
نفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمیتواند مورد عنایت یک حکومت اسلامی باشد، به سختی امکانپذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و کشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین کنندة قانون صالح باشند. همان گونه که مشهور است «اسلام مرز نمیشناسد» و ملاکهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی که قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیدهاند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراکنده نظرات خود را دربارة برخی از قوانین بیان نمودهاند. علاوه بر این که در مورد مشورتی بودن یا لازمالاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بینالملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.
قبل از این که به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین
المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف می
سازد.

3
حقوق بین
‎‎
المللی خصوصی

مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است که لااقل به اندازة یک رساله روی آن کار شود که این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مکاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مکانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق می
گردد.
اصطلاح «حقوق بین
الملل خصوصی اسلامی» میتواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حکومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل کشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب مینماید که تفکیکی بین حقوق بین
الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(7)
بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمی
توانند تعیین کنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین میکند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‎‎الملل خصوصی اسلامی نمیتواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بینالملل خصوصی که محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام که محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امکان
پذیر نیست.
اما برخی از متفکرین مسلمان به این انتقادات پاسخ داده
اند. به نظر آنها درست است که تشکیل یک جامعة جهانی واحد و مسلمان و ایده‎‎آل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، که چندان هم نزدیک به نظر نمیرسد، اسلام، مرزها، ملّتها، کشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت میشناسد.(8) از این گذشته قرآن میگوید که تقسیمبندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناکم من ذکر و انثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9). بدیهی است که نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و کشورها است. در سورة رعد آیه 7 بیان شده که: «لکلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اکرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من
الایمان».
از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمی
آید که برانداختن مرزها و یکی کردن کشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اکرم (ص) درنامههایی که به سران کشورها مینوشت آنها را به اسلام دعوت میکرد و اگر آنها این امر را اجابت مینمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس کشور باقی می
گذاشت.
از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیکی و فکری، جهان به دو بخش تقسیم می
شود:(10)
الف ـ دارالاسلام، که همة معتقدان به اصول دین اسلام را، صرف
نظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی
گیرد.
ب ـ دارالفکر، که همةغیر مسلمان را، صرف
نظر از عقیده، کشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی
گیرد.
اما از نظر سیاسی و قضایی دنیا مشتمل بر 5 منطقه است:
1 ـ دارالاسلام: شامل کشورهایی است که اکثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی کم و بیش عمل می
نمایند.
2 ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل کشورهایی است که با کشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نموده
‎‎
اند و دارای یکی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.
3 ـ دارالهدنه: کشورهایی هستند که قرارداد صلح با کشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند که مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.
4 ـ دارالحیاد: کشورهای غیرمسلمانی که در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بی
طرفی دارند.
5 ـ دارالحرب: کشورهایی که اکثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با کشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.
گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین
الملل عمومی نزدیکتر است تا حقوق بینالملل خصوصی، ولی این شناخت برای درک روابط بین افراد در سطح بین
المللی ضروری است.
بنابراین همان گونه که یکی از مؤلفان ذکر کرده است،(11) از نظر اسلام می
توان دو نوع تابعیت فرض نمود:
الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛
ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.
پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی می
دهد و آنها را جزو امّت قرار میدهد،صرفنظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت که براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشکیل می
دهد.
به عبارت دیگر در حقوق بین
الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هرکدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا مینماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمی
دهد.
اصل شخصی بودن قوانین، ساکنین یک دولت را، که دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم می
نماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.
حال با توجه به شناخت مختصری که از «حقوق بین
الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد میتوان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری که غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانستهاند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی دادگستری میتواند به مال نشان دهد که قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی می
کنند که راه حق را بیابند.

4
نمونه
هایی از عملکرد دادگاهها و نظرات مشورتی
ادارة حقوقی دادگستری(12)

تا وقتی که آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقه
ای و بطور منظم انتشار نیابد نمیتوان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبهای احراز نمود. ذکر برخی آرا که حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه که در عنوان آمده فقط نمونههایی از آرا است و تعمیم دادن آن یک روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل کمک می
کند.
شعبة 101 دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة کلاسة 65/101/1652 به تاریخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. که پاکستانی است چنین رأی داده است:
«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به علت ترک انفاق که با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مکرر وی و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدنی خاص که آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد 1365 ماهیانه مبلغ 80000 ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع کند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاکنون زوج، نفقه
ای تودیع نکرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امکان اجرای حکم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدنی حکم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام می
گردد،و زوج موظف است در ظرف یک ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه کند و یا این که رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم کند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 یادشده عمل خواهد کرد».

اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بین
الملل خصوصی مندرج در قانون مدنی رأی بررسی شود امکان توجیه آن وجود ندارد. زیرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصیه امری بوده و قاضی باید آنها را، حتی در صورت عدم استناد طرفین و یا درخواست عدم اجرای آن اعمال نماید. در صورتی که در رأی مذکور اگر زوج ایرانی هم میبود مستندات قانونی رأی چیزی در همین حدود ذکر میشد. حال آن که احتمال تغییر تابعیت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه باید به آن توجه کند.(13) نکته اساسی این است که طبق ماده 963 قانون مدنی که یک قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراین علیالاصول در موضوع مذکور باید به قانون پاکستان رجوع میشد و البته چه بسا که حکم قانون پاکستان همان حکم قانون مدنی ایران باشد، ولی این فقط یک احتمال است و پس از مراجعه و تحقیق، قانون صالح می
تواند اعمال گردد.
اما اگر به اصول حقوق بین
الملل خصوصی اسلامی و اصل 4 قانون اساسی و مقدمة آن رجوع شود بر این رأی اشکالی وارد نیست و دادگاه طبق قانون تابعیت امّی یا اسلامی حکم نموده است و نه طبق تابعیت به معنای ثانوی آن. میتوان ایراد نمود که گرچه این نحو استدلال با روح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول کلی ایدئولوژی اسلام مطابقت دارد ولی با مفاد مادّه 7 قانون مدنی تعارض دارد. البته این تعارض در صورتی است که این ماده را طبق آنچه که اکثر مؤلفان گفتهاند تفسیر نماییم. یعنی این که خارجی در ایران تابع قانون ملّی خویش است گرچه معاهدهای هم وجود نداشته باشد. در این صورت نیز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسی تفسیر نماییم به همان نتیجهای میرسیم که دادگاه در رأی فوق رسیده است. یعنی طبق اصول حقوق بینالملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود، هرکجا که باشد، تابع قانون مذهب خویش است. به عبارت دیگر با توجه به ماده 7 قانون مدنی خارجیان غیرمسلمان، تابع قانون ملی خود و خارجیان مسلمان تابع مقررات دینی خود می
باشند.
شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در پرونده
‎‎ای که خواهان آقای عبدالرسول … تبعه ایرانی مقیم کویت درخواست تنفیذ طلاق صادره از محاکم کویت را دربارة همسر مصریاش بانو الفت … می
نماید چنین رأی داده است:
«نظر به این که آقای عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه شماره ……. برابر فتوکپی استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومی کویت در تاریخ 29/11/87 میلادی همسرش بانو الفت …. را مطلقه نموده و مستفاد از رأی صادره از دادگاه عمومی کویت صیغة طلاق با حضور عدلین جاری شده دادگاه تفریق مشارالیه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومی کویت و اقرار او در این دادگاه و ملاک ماده 1123 قانون مدنی محرز دانسته و نهایتاً رأی دادگاه خارجی را تنفیذ می
نماید. رأی صادره قطعی است».

از این رأی مستفاد می
گردد که دادگاه کویت طبق مقررات شرعی رأی داده است و دادگاه ایران هم مطابقت حکم دادگاه کویت را با قانون ایران و اسلام احراز کرده است و چون طرفین مسلمان بودهاند وارد بحث تابعیت خارجی زوجه نشده و براساس تابعیت مذهبی افراد ذی
نفع رأی خارجی را تنفیذ نموده است.
در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدنی خاص مشهد که خواهان خانم طاهر …… درخواست تعیین تکلیف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را علیه خوانده آقای غلامحسین …… دارد و هر دو افغانی هستند، دادگاه سعی می
‎‎نماید در جلسة رسیدگی 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرفنظر از تابعیت خارجی اصحاب دعوا موضوع را فیصله دهد و سرانجام در جلسة رسیدگی 19/5/72 زوجین برای مختومه شدن پرونده توافق می
نمایند.
جایگزین شدن عنصر ارتباطی «مذهب» به جای «تابعیت» در مورد خارجیان مسلمان مقیم ایران و یا حتی غیر مقیم تبعات خاص خود را دارد. از جمله این که می
تواند باعث تسهیل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زیرا برخلاف تابعیت که رابطه‎‎ای است بین فرد و دولت و مدارک کتبی جهت اثبات آن معمولاً ارائه میشود به علاوه در کسب آن، عنصر اساسی پذیرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد بطور یکجانبه نمیتواند برای وی ایجاد تابعیت کند؛ مذهب رابطه
ای است معنوی بین خالق و مخلوق که حتی جهت اثبات برای خلق نیز غالباً نیازی به ارائه مدارک کتبی نیست و ارادة یکجانبه فرد نقش اساسی را دارد. به خصوص دین مبین اسلام، پذیرش به این دین را بسیار سهل قرار داده است.
بنابراین احتمال این که برای بهره
جویی از مقررات اسلامی در ایران، یک فرد غیرمسلمان خود را پیرو مذهب رسمی کشور معرفی نماید وجود دارد. در دعوای مربوط به یک مسیحی لبنانی که اسلام اختیار نموده است دادگاه در رأی خود دربارة انگیزههایی که باعث شده یک فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظری نمی
کند. این اعلام مذهب باید معتبر تلقی شود و ازدواج نیز قانونی بوده است.(14) این دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وی بوده است به این استدلال که انگیزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراین ازدواج باطل است.
اگر دادگاه بخواهد انگیزه
های اظهار اسلام را کشف کند چارهای ندارد که از مورد شک و تردید قرار دادن سخن کسی که اظهار شهادتین می
نماید آغاز نماید که خود اشکال شرعی دارد و نیز به تفتیش عقاید بپردازد که اصل بیست و سوم قانون اساسی صریحاً آن را ممنوع نموده است.
شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه
ای (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقی وزارت دادگستری می
پرسد که : «بانوی آلمانی و مقیم آلمان دادخواست علیه همسر آلمانی و مقیم اصفهان برای نفقة خود و دو فرزندش داده است چه باید کرد»؟
این اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ می
دهد که: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، که در اینجا قانون ملی متداعیین است، مراجعه به دادگاه ایران بدون اشکال است. در طرز رسیدگی و تشریفات، قوانین اصول محاکمات ایران رعایت شود».
این سؤال و جواب می
تواند نمایانگر این باشد، که برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسی جدید نیز، صالح بودن قانون متبوع خارجی در مورد اتباع بیگانه مقیم ایران، در مبحث احوا