حسن قاسمی

در فقه، معامله به قصد فرار از دین دارای عنوان مستقلی نبوده و فقها این موضوع را بیشتر در معاملات مفلِّس و کتاب حجر بررسی نموده‌اند؛ امّا بعضی از فقهای متأخر در این رابطه به طور مختصر نظراتی ارائه نموده‌اند و به نظر می‌رسد فقهای عامه در این رابطه مفصل‌تر بحث کرده و نظراتی که با روزگار و جوامع فعلی سازگارتر است ارائه نموده‌اند.

فقهایی که برای نخستین بار متعرض معاملات اضراری معسر شده‌اند ملامحمد نراقی و پدرش ملااحمد نراقی می‌باشند.
همچنین ملامحمدباقر بارفروش در مقام جواب به سؤالی به این موضوع به طور مختصر اشاره نموده است.
سید محمدکاظم طباطبایی‌یزدی نیز در پاسخ سؤالی در رابطه به صلح به قصد فرار از دین به این مطلب در چند سطر پرداخته است.
در قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷، ماده ۲۱۸ بدین صورت تدوین گشته بود: «هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین انجام شده باشد آن معامله نافذ نیست.»
همچنین ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۵۱ در این رابطه می‌گفت: «در مورد دیون و تعهدات مالی حقوقی جزایی، هر کس به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‌به، مال خود را به ضرر و زیان به وارث صغیر خود انتقال دهد، به نحوی که بقیه اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، در صورت وجود مال در ملکیت انتقال گیرنده از عین مال و در غیر این صورت، معادل قیمت آن از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا خواهد شد و اگر مالی به دست نیاید، مقررات قانونی راجع به اجرای احکام و اسناد درباره محکوم‌علیه یا مدیون اجرا می‌گردد.»
این ماده جای خود را به ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۷۷ داد. در اصلاح دی‌ماه ۱۳۶۱، با حذف ماده ۲۱۸ این معاملات در وضعیت نامشخصی قرار گرفتند در اصلاحات ۱۴/۸/۱۳۷۰ قانون مدنی که توسط مجلس شورای اسلامی صورت گرفت، ماده ۲۱۸ با تغییرات مهمی بازگردانده شد و ماده ۲۱۸ مکرر نیز به آن اضافه شد.
ماده ۲۱۸ جدید می‌گوید: «هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام گرفته باشد آن معامله باطل است.»
ماده ۲۱۸ مکرر (الحاقی ۱۴/۸/۱۳۷۰): «هر گاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.»

تعریف معامله جدی به قصد فرار از دین

کسی که قرض می‌گیرد از لحاظ شرعی و اخلاقی موظف به پرداخت آن است؛ اما کسانی به قصد فرار از دین، با انجام معاملاتی، اموالشان را به دیگران منتقل می‌کنند یا دارایی خود را به نام زن یا پسر یا سایر اقوام ثبت می‌نمایند تا بدین وسیله هنگام فرا رسیدن دین، ادعای اعسار کرده و طلب طلبکاران را نپردازند. در حقیقت هدف مدیون از ارتکاب چنین حیله‌ای این است که بر طلبکاران ضرر وارد کرده و دینشان را نپردازند. حال آیا این حیله مشروع است و آیا معاملات و نقل و انتقالی که مدیون به قصد اضرار طلبکاران انجام می‌دهد نافذ است ؟
به طور کلی معامله جدی با انگیزه فرار از دین، یعنی قراردادی که قصد انشاء در آن وجود دارد، ولی انگیزه آن فرار از دین است، چنانچه بدهکاری که در معرض توقیف اموال قرار دارد، برای خارج کردن مال خود از دسترس بستانکاران، به طور جدی آن را به دیگری انتقال دهد و ثمن معامله را پنهان کند که این قسم از معاملات به علت وجود قصد انشاء، ظاهراً صحیح به نظر می‌رسد.
دعوی معامله به قصد فرار از دین در حقوق فرانسه مستنداً به ماده ۱۱۶۷ ق.م. طرح می‌شود و به دعوی مربوط به پل یا به قولی بوصل‍‍‍یـﺔ (Action paulinne) یا دعوی عدم نفوذ (Action vevocatoire) و لغو اعمال متقلّبانه مدیون (Revocation of fraudulentacts) مشهور است و و در قلمرو قانون مدنی سابق مصر به دعوی «ابطال تصرفات مدیون» و در محل دیگر این قانون به دعوی «طعن نسبت به تصرفات بدهکار» موسوم بوده است؛ ولی به استناد ماده ۲۳۷ قانون مدنی جدید مصر «عنوان عدم نفوذ تصرفات مدیون» شایسته به نظر می‌رسد. در حقوق عراق نیز همین عنوان انتخاب شده است؛ لیکن در حقوق لبنان ضمن الهام از حقوق فرانسه نام «دعوی بولیانیه» اختیار گردیده است.
درباره وجه تسمیه این نوع دعاوی به «دعوی مربوط به پل یابنا به قولی دعوی بولصیه) گفته‌اند که بولصیه متخذ از نام پل (paul) یا بنا به قولی «بولص» قاضی رومی است که این دعوی را برای اولین بار در حقوق رم وارد نموده و آن را مسموع دانست؛ ولی اینک صحت چنین توجیهی جداً محل شک است؛ زیرا برخی چنین فردی را زاییده پندار عده‌ای از شارحین قانون رم (Glossatres) در قرون وسطی دانسته‌اند.
این عده با اشاره به ماهیت فردی و غیرجمعی و متعدد این دعاوی در رم باستان و استفاده عمومی که از دعوی می‌شد و نیز عنایتاً به ماهیت فردی و غیرجمعی این دعوی در حقوق فعلی و نیز طرح دعوی به نام شخص داین و انحصار استفاده دعوی به این شخص در حقوق کنونی، وجود دعوی مربوط به پل را به کیفیتی که الآن مطرح است در حقوق قدیم رم نفی کرده‌اند.
در حقوق آلمان نیز مقررات مفصلی برای این دعوی وجود داشت که در مجموعه قوانین مدنی نیامده بود، بلکه موضوع قانون ویژه‌ای یعنی قانون امپراطوری ۲۱ ژولای ۱۸۷۹ قرار داشت.

شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

۱ـ وجود دین یا محکومیت مالی
جرم انتقال مال به قصد فرار از دین، زمانی محقق می‌شود که دین مدیون به شخص ثالث معلوم و مسلم باشد. تنها دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و احکام مالی دادگاهها مدنظر است و دیون و تعهدات موضوع اسناد عادی یا غیر لازم‌الاجرا منظور نیست.
بنابراین اگر دین مورد اختلاف باشد یا تحقق آن معلّق به امری باشد که هنوز پدید نیامده است یا مؤجل باشد و زمان ایفای آن هنوز نرسیده باشد، بستانکار نمی‌تواند اقامه دعوای عدم نفوذ کند؛ زیرا مطالبه دین و اقدام اجرایی به وصول آن درباره دیون حال صورت می‌گیرد و معذلک درباره دیون مؤجّل کافی است به هنگام صدور حکم اثبات شود که بدهکار در زمان فرا رسیدن موعد پرداخت دین توانایی تأدیه را ندارد.
۲ـ انتقال مال توسط مدیون
برای تحقق این جرم لازم است که مدیون مال خود را با قصد فرار از دین به دیگری انتقال دهد و انتقال به صورت عمل حقوقی مالی صورت گیرد. بنابراین اگر مدیون بدون مجوز قانونی، به واسطه اهمال یا از روی عمد موجب ورود ضرر به بستانکاران گردد از این بحث خارج است. همچنین معاملات غیر مالی شخص مانند نکاح مشمول این قواعد نیست؛ اگر چه به قصد فرار از دین انجام شده باشد.

 ۳ـ لزوم آگاهی انتقال گیرنده از قصد بدهکار
در صورتی که انتقال گیرنده با علم به موضوع اقدام کرده باشد، شریک جرم محسوب می‌گردد و در این صورت اگر مال در مالکیت انتقال گیرنده باشد عین و در غیر این صورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال گیرنده بابت تأدیه دین استیفا خواهد شد.

۴ـ معاملات باید جنبه مالی داشته باشد
در معامله به قصد فرار از دین، معاملاتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه مالی داشته باشند و معاملات و تصرفات غیر مالی مشمول بحث ما نیستند، اگر چه به قصد فرار از دین انجام شده باشند؛ مثلاً نکاح صرفنظر از کلیه آثار و تعهدات مالی آن به دلیل قوت جنبه‌های اخلاقی و شخصی آن یک عقد غیر مالی است؛ اما در خصوص مهریه وضع فرق می کند. آثار مالی ازدواج تا اندازه‌ای طبیعی و معقول می‌نماید؛ اما اگر از اندازه خود فراتر برود و به قصد فرار از دین، مهر سنگینی قرار داده شود قرارداد مهر غیر نافذ می‌باشد، البته هماهنگونه که قبلاً گفتیم در صورت جهل زوجه به قصد متقلبانه زوج می‌توان به نفوذ مهریه نظر داد.

۵ـ تصرف باید موجب ورود ضرر به طلبکاران شود
بستانکار در صورتی می‌تواند ابطال معامله مدیون را از دادگاه تقاضا نماید که ثابت نماید در اثر معامله زیان دیده و طلب وی قابل وصول نخواهد بود؛
بنابراین عملی به عنوان معامله به قصد فرار از دین غیر نافذ تلقی می‌شود که اولاً مالی را از دارایی بدهکار خارج کرده باشد؛ ثانیاً موجب تهیدستی بدهکار شده یا تهیدستی او را تشدید کرده باشد.
پس هر گاه بدهکار تهیدست شده باشد ولی بستانکار بتواند از اموال دیگر او طلب خود را استیفا کند معامله را 

۶ـ قصد فرار
برای اینکه معامله مدیون غیرنافذ باشد لازم است”به انگیزه فرار از دین“ واقع شود. در غیر این صورت آن معامله معتبر نخواهد بود و هر چند موجب اعسار مدیون گردد بنابراین همه تصرفات مالی مدیون که منجر به ضرر طلبکاران می‌شود، غیر نافذ نیست؛ زیرا بسیاری از معاملات به نحوی از انحاء موجبات اضرار و ورود خسارت به دیّان را فراهم می‌نماید و چنانچه کمترین ضرر و هر گونه ضرری به طلبکاران موجب عدم نفوذ معامله مدیون گردد و هر کس که مدیون شود از تصرف در اموال خود ممنوع گردد، در نتیجه موجب اختلال در روابط تجاری مردم شده و ثبات و امنیت معاملات بر هم می‌خورد. به همین جهت لازم است فقط معاملاتی را غیر نافذ بدانیم که مدیون به وسیله آنها ”قصد فرار از دین“ داشته باشد. پس طلبکار به هر عمل مدیون و هر تصرف مالی او نمی‌تواند اعتراض کند، مگر معاملاتی که مشتمل بر حیله و نیرنگ (قصد فرار از دین) باشد.
 
وفای به دیونش نمی‌کند، آیا می‌تواند به ورثه‌اش بذل و عطایی بکند.» فرموده‌اند: «صلح مایملک به قصد محفوظ ماندن مال جهت ورثه و محروم شدن غرماء، صلح فرار از دین است و صحت چنین صلحی مورد اشکال است.»
حضرت آیت الله اراکی نیز در پاسخ به استیفایی صحت اینگونه معاملات را مورد اشکال قرار داده و فرموده‌اند:
«اگر معاملات مجانی و یا معاملات معوض بدهکار به منظور فرار از پرداخت بدهی و از بین بردن مال موجود، برای اینکه به دست طلبکار نرسد و امید به پیدا شدن اموال دیگر برایش که صرف ادای بدهی کند در بین نباشد صحت آن معاملات مورد اشکال است.»
هر چند فقهای مزبور با توجه به آنکه ادلة اقامه شده در نظریه بطلان یا عدم نفوذ، محل تأمل بوده متوقف شده‌اند؛ اما نظریه عدم صحت به قصد فرار از دین را مخالف شرع ندانسته‌اند و اگر نه احتمال اشکال نمی‌دادند و به هر حال، اظهارنظر در همین حد نیز در مرحله عمل برای مقلّدی که نمی‌خواهد به مجتهدی که در این زمینه صراحتاً نظر داده، مراجعه کند سبب وجوب عمل به احتیاط یعنی عدم شرکت در معاملات، به عنوان ناقل یا منتقل‌الیه می‌شود.
نتیجه اینکه: آنچه می‌توان از بیان این فقها فهمید، عدم صحت تمامی تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل به قصد فرار از دین می‌باشد، اگر چه عبارات این فقها درباره معوضات، ساکت به نظر می‌رسد.

مبانی صحت معاملات به قصد فرار از دین

فقهایی که قائل به صحت معاملات به قصد فرار از دین می‌باشند به سه دلیل عمده تمسک جسته‌اند که این دلایل عبارتند از:

۱ـ قاعده تسلیط
۲ـ منوط بودن عدم تصرف مدیون در اموالش به حکم حاکم
۳ـ نفی عسر و حرج
 
می‌فرماید: «به تنگدست مهلت بدهید تا زمانی که مالدار شود و دیگر در آیه مزبور، تکسّب و کار کردن برای پرداختن دین را واجب نکرده است.
دوم ـ اصاله البراء، یعنی چون شک داریم آیا تکسّب واجب است یا نه؟ شک مزبور شک در تکلیف است که اصل براءت، تکلیف (وجوب) را نفی می‌کند، پس تکسّب، واجب نخواهد بود.

مبنای بطلان یا عدم نفوذ معاملات به
قصد فرار از دین

فقها و صاحبنظرانی که قائل به بطلان یا عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین می‌باشند به هفت دلیل عمده تمسک جسته‌اند که این دلایل عبارتند از:

۱ـ جهت نامشروع
۲ـ قاعده لاضرر
۳ـ وجوب ادای دین
۴ـ امر به شیء مقتضی نهی از ضد آن است
۵ـ از بین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
۶ـ مخالفت با نظم عمومی اجتماع
 

۲ـ قاعده لاضرر
 
فقها با استناد به حدیث نبوی ”لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام“ و ضمن استفاده از آن به عنوان حکم ثانوی بعضی مضرات ناشی از احکام را نهی یا نفی کرده‌اند؛ اما در تفسیر آن اختلاف نموده‌اند. به علاوه درباره موارد اعمال قاعده لاضرر نیز با هم اختلاف کرده‌اند. به طوری که ابوحنیفه درباره صدور حکم به حجر معسر ضمن جاری نمودن لاضرر میان ضرر وارده بر معسر در صورت حجر و ضرر وارده بر دیان در صورت عدم حجر قائل به تعارض و تساقط شد. نهایتاً به خاطر بلامعارض ماندن قاعده تسلیط، حجر بر معسر جایز ندانسته است که بالطبع این دیدگاه شامل عدم منع معسر از انجام معامله به قصد فرار ازدین نیز می‌گردد.
فتاوای ملامحمد نراقی و سیدمحمدکاظم طباطبایی‌یزدی، تبرعات، معوضات محاباتی و اقل از عوض‌المثل را بر اساس ”قاعده لاضرر“ غیر نافذ دانسته‌اند.
حال باید دید آیا مبتنی نمودن عدم نفوذ انواع معاملات به قصد فرار از دین بر قاعده لاضرر صحیح است.
به نظر می‌رسد در پاسخ باید میان تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل از یک طرف و معوضات محض از طرف دیگر تفضیل قائل شد.
الف ـ از انجا که تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل فی‌نفسه ضرری هستند و هر یک از تفاسیر پنجگانه لاضرر را بپذیریم نهایتاً می توانیم بر اساس نهی یا نفی از ضرر، نفوذ این معاملات را معدوم نموده و حکم عدم نفوذ این نوع معاملات به قصد فرار از دین را به نحوی توجیه نماییم و با موازین استدلال در فقه هماهنگ نماییم.
ب ـ درباره تصرفات معوض به قصد  فرار از  دین گر چه  عملاً  دیّان  به خاطر اختفای     ثمن ازاین معاملات‌متضرر می‌شوند ولی ازآنجاکه این معاملات فی‌نفسه ضرری نیستند‌استناد
«مَنْ کانَ عَلَیْهِ دَیْنٌ یَنْوی قَضائَهُ کانَ مَعَهُ مِنَ اللهِ حافِظانِ یُعِینانِهِ عَلَی الْاَداءِ عَنْ اَمانَتِهِ، فَاِنْ قَصُرَتْ نِیَّتُهُ عَنِ الْاداءِ قَصُرَ عَنْهُ عَنِ الْمَعُونَـﺔِ بِقَدْرِ ما قَصُرَ نِیَّتُهُ؛ یعنی هر کسی که بر ذمّه او دینی است و به فکر ادای آن باشد خدای تعالی دو فرشته را موکل و حافظ او می‌کند که او را در پرداخت دینش یاری کنند؛ اما اگر در نیت او کوتاهی از پرداخت دین باشد (یعنی به فکر پرداخت آن نباشد و سستی نماید) آن دو فرشته محافظ به همان قدری که در نیت او کوتاهی است، یاری خود را از او کم می‌کنند (یعنی آن دو فرشته همان مقدار در یاری او سستی به خرج می‌دهند؛ و مطابق نیتش با وی رفتار می‌کنند).»
ابن ادریس می‌گوید: « کسی که بدهکار می‌باشد واجب است بر او که در قضای دین عزم و تصمیم داشته باشد و اگر چنین عزمی را ترک کند و در ادای دینش سهل‌انگاری نماید گناهکار بوده و به منزله سارق است.»
”ابوصلاح حلبی“ از فقهای امامیه می‌گوید: « کسی که بر ذمّه او دینی باشد، واجب است بر او که در قضای آن سعی و تلاش کرده و در خرج کردن اسراف نکند و سزاوار است که با اقتصاد و میانه‌روی در زندگی قناعت را پیشه خود کند. »
علت وجوب آن این است که قصد ادای دین، مقتضای ایمان انسان است. همانطوری که انسان مؤمن باید بنای انجام واجبات و ترک محرمات را داشته باشد باید به هر وسیله ممکن دینش را ادا نماید تا جایی که برخی از فقها گفته‌اند: «اگر متاع یا سلعه یا مزرعه‌ای زیادتر از مستثنیات داشته باشد که جز با کمتر از قیمت فروش نمی‌رود، واجب است در وقت حلول دین و مطالبه صاحب آن، آنها را برای ادای دین بفروشد و برای او تأخیر انداختن و انتظار کسی را کشیدن که آن را به قیمت بخرد جایز نیست؛ ولی اگر مبلغی که به آن فروش می‌رود خیلی زیادتر از قیمت آن کمتر باشد به طوری که فروش آن به آن مبلغ تضییع و اتلاف مال محسوب می‌شود، بعید نیست فروش آن واجب نباشد.»
کسب برای ادای دین
آیا بر مدیون لازم است که برای ادای دین به کسب و کار بپردازد؟ برخی از فقها قائل به دو وجه هستند که احوط آنها همین واجب بودن است؛ خصوصاً در جایی که نیاز ندارد خود را به زحمت اندازد و خصوصاً در مورد کسی که شغلش کسب کردن است. بلکه وجوب آن در این صورت، قوی است.
حتی برخی از فقها معتقدند اگر خانه مسکونیش بیشتر از آنچه که احتیاج دارد باشد، باید در آن مقداری که مورد نیازش است ساکن شود و اضافی را بفروشد یا خانه را بفروشد و پایین تر از آن را که مناسب حالش است، بخرد.
همچنین اگر نزد او خانه‌ای باشد که بر او وقف شده و برای سکونت او کفایت می‌کند و سکونتش در آن موجب منقصت و شکست نمی‌باشد و خانه مملوکی هم داشته باشد احتیاط آن است که خانه ملکیش را بفروشد و نیز حتی اگر مدیون راضی به فروختن خانه مسکونیش شود (با اینکه جزء مستثنیات دین است و فروش آن بر او واجب نیست)، برای طلبکار جایز است آن را بگیرد.
با توجه به تأکیدات بسیار معصومین (ع)، روشن می‌شود که ادای دین واجب فوری است و بعضی گویند با مطالبه طلبکار نماز خواندن صحیح نیست؛ مگر در تنگی وقت و اگر زمان ادای دین فرا رسیده باشد و طلبکار آن را مطالبه نماید بر بدهکار واجب است به هر وسیله‌ای در ادای آن سعی نماید و لو اینکه با فروختن سلعه و کالا و مزرعه‌اش باشد یا مطالبه‌کردن از کسی که به او بدهکار است و یا اجار دادن املاکش.
و اگر احتمال فراموشی بدهد بنویسد و نیز وصیت نماید که از ترکه او بدهند و اگر مدتی بر آن بگذرد که عادتاً مردم زمان تا آن اندازه عمر نمی‌کنند به وارثان او دهد و اگر وارث نباشد صدقه دهد یا آن را مانند مال امام علی (ع) حفظ کند؛ چون یقین ندارد او مرده است و اگر یقین دارد مرده وارث ندارد قطعاً مال امام است.
در پاسخ به استفتایی که از محضر امام خمینی (قدس سره)، به این مضمون شده: «اگر پولی داشته باشم، نخست باید یک باب منزل بخرم یا اول مهریه زن را بپردازم؟ ایشان فرموده‌اند: اگر طلبکار مطالبه می‌نماید، ادای بدهی مقدم است.»

 
غرری“] و دلیل فاسد بودن چنین معامله‌ای آن است که نهی دلالت می کند بر اینکه معامله باید از هر گونه مانعی خالی باشد و در واقع مخالفت کردن با این شرط، تخلف از شرطی است که در صحت معامله شرط می‌باشد. پس فاسد بودن این معامله صرفاً به خاطر وجود نهی نیست، بلکه به خاطر مطابق نبودن و رعایت نکردن تمام شرایط لازم در معامله است. پس نهی ارشادی اقتضای فساد دارد؛ مثلاً: «ما تبع ما لیس عندک و لا تبع المصحف الی الکافر.»
این نهی ارشاد می‌کند به این که ملکیت حاصل نمی‌شود و مانع نقل و انتقال است؛ بنابراین اگر قرآن را به کافرفروختی، نقل و انتقال واقع نمی‌گردد. در حقیقت نهی مذکور، به عدم حصول و عدم ترتب اثر مطلوب به آن معامله راهنمایی می‌کند و بازگشت مطلب به بیان مانعیت است. در این صورت بحثی نیست که نهی، دلالت بر فساد دارد.
اما اگر نهی از قسم دوم، یعنی نهی تکلیفی (مولوی) باشد بر دو گونه است: یا نهی به ذات سبب، یعنی همان عقد انشایی تعلق می‌گیرد و یا به عبارت دیگر، از تسبیت و سبب واقع شدن عقد برای ایجاد معامله نهی شده است؛ مانند نهی از بیع به هنگام ندا برای نماز جمعه که نهی به اصل عقد که سبب است تعلق گرفته و مقصود آن است که بیع را انشا نکنید و یا این که شکل دوم نهی به خود مسبب یعنی به خود وجود معامله تعلق می‌گیرد؛ مانند نهی از فروش بنده فراری و فروش قرآن که در اینجا مطلوب مولی از نهی، در واقع از نتیجه حاصله معامله که همان نقل و انتقال مالکیت است نهی می‌شود و از خود عقد نهی نمی‌شود و بین علما مشهور است که دلالت بر فساد معامله ندارد؛ زیرا وقتی عقد از تمامی شرایط لازم در آن برخوردار باشد بین مبغوض بودن عقد و سبب ساختن آن برای ایجاد معامله و بین امضای عقد توسط شارع و صحت این معامله منافات عقلی و عرفی ثابت نشده است بلکه خلاف این منافات ثابت شده است؛ اما اگر نهی از نوع دوم، یعنی نهی از مسبب (که همان ایجاد خود معامله است) باشد در این صورت بین علما درباره صحت و فساد چنین معامله‌ای اختلاف نظر وجود دارد.
 
قانون و اخلاق نباشند. تعهد هر فرد برای او به منزله قانون است و چون  هر فرد عضو جامعه است پس نباید نظم جامعه را جریحه‌دار سازد. اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه‌دار سازند به وسیله قوانین اجتماعی تنبیه می‌گردند.
برای نظم عمومی می‌توان مبانی مختلفی در نظر گرفت. به طور کلی باید گفت قوانین و مقررات دائر مدار مصالح جامعه‌اند.
هر قاعده‌ای که در حقوق به وجود می‌آید و هر حکمی که از طرف مقنن اعلام می‌شود برای جلب منفعت و دفع مفسدتی است و تردیدی درباره آن روا نخواهد بود.
بنابراین، علی‌الاصول می‌توان گفت که مصالح جامعه مبانی احکام حقوقی و مآلاً مبانی نظم عمومی به شمار می‌رود.
حال باید دید مصالح جامعه چیست و چگونه باید در عمل آن را تشخیص داد؟
به طور کلی می توان گفت مصالح عبارت از منافع جامعه است و یا عواملی که موجبات درفاه و آسایش و سعادت جامعه و اعضای آن را فراهم می‌سازند.
بنابراین هر فرد در جامعه هر عملی که انجام می دهد طرز عمل و نتیجه آن نباید ناقض قوانین اجتماعی و نظم عمومی جامعه باشد.

 حال باید دید نظم عمومی چیست و منابع کدامند؟
منابع نظم عمومی
منابع نظم عمومی به دو بخش تقسیم می‌شود:
۱ـ منابع مدون ۲ـ منابع غیر مدون
منابع مدون
منابع مدون نیز به دو بخش عمده تقسیم می‌شود.
الف) قانون
ب) قراردادها و اساسنامه‌های بین‌المللی
منابع غیر مدون
منابع غیر مدون نیز به دو بخش تقسیم می‌شود:
۱ـ اخلاق حسنه
 ۲ـ عرف و عادت
بنابراین هدف از طرح این بحث آن است که معاملات و به طور کلی اعمالی که انسانها در جامعه انجام می‌دهند نباید با هیچ یک از تعاریف و عناوینی که در بالا برشمردیم منافات داشته باشد و اما از آنجا که قوانین همیشه با یک قدرت و پشتوانه اجرایی همراه هستند و افراد هم نمی توانند از زیر بار آن شانه خالی کنند به همین دلیل دست به حیله و نیزنگ می‌زنند تا برای بی‌اثر کردن آن راهی پیدا می‌کنند؛ هر چند این اعمال دارای ظاهری آراسته و صحیح می‌باشد اما در حقیقت و واقعیت آراسته نیست. در یک اجتماع منظم که حقوق و تکالیف با هم ملازمه دارند عدم انجام تکالیف از یک طرف، ملازمه با تضییع حقوق دیگران از طرف دیگر خواهد داشت. وقتی بدهکار که مکلف به پرداخت بدهی خویش به طلبکار می‌باشد از انجام تعهد خود فرار کند و از طرف قانونگذار با آن مقابله نشود دوام جامعه به خطر می‌افتد.
به علاوه روابط تجاری افراد که لازمه زندگی اجتماعی فعلی است بر اساس اعتماد و اعتبار طرفین
 
مقررات مربوط به نظم عمومی که اصولاً جنبه داخلی و برون مرزی دارند باید حافظ حقوق و منافع و مصالح عمومی و ملی مملکت باشد.
قراردادها و عقود نیز باید بر خلاف نظم عمومی یعنی قواعد و مقرراتی که برای حفظ نظم عمومی تعریف گردیده است باشد.
 
فهرست منابع و مآخذ
۱ـ ابن ادریس حلی، ابی‌جعفر محمدبن منصور، سرائر، مؤسسه النشر الاسلامی، چاپ دوم، ۱۴۱۰ هـ . ق، ج ۲، (دوره ۳ جلدی)
۲ـ احمدی‌واستانی، عبدالغنی، نظم عمومی در حقوق خصوصی، تهران، چاپ روزنامه رسمی، چاپ اول، تهران، ۱۳۴۱.
۳ـ اراکی، آیت‌الله محمدعلی، رساله توضیح‌المسائل، قم، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه، ۱۳۷۱.
۴ـ اصفهانی، سیدابوالحسن، وسیلـﺔ  النجاﺓ، بی‌جا، بی‌تا، مجلدات ۱ و ۲ (دوره ۲ جلدی).
۵ـ اصفهانی، شیخ‌الشریعه، قاعدﺓ لاضرر، قم، مؤسسـﺔ النشر الاسلامی، بی‌تا.
۶ـ افتخاری، دکتر جواد، کلیات عقود و حقوق تعهدات، تهران، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۸۲.
۷ـ امامی، دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ پنجم، ۱۳۶۴، ج ۱.
۸ـ بارفروش، ملامحمدباقر، شعائرالاسلام، به خط محمدحسن گلپایگانی، چاپ ملاعلی‌اکبر تاجرکتابفروش، ۱۳۱۲ هـ .ق.
۹ـ بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق‌الناضرﺓ فی احکام العترﺓ الطاهرة مؤسسـﺔ النشر السلامی، بی‌تا، ج ۱۸، (دوره ۲۵ جلدی).
۱۰ـ جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، دایرﺓ المعارف علوم اسلامی، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۱، ج ۱، (دوره ۲ جلدی).
۱۱ـ ـــــــــــــــــــــــــــــــ ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۸، ج ۵،(دوره ۵ جلدی).
۱۲ـ حائری‌شاه‌باغ، سیدعلی، شرح قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۶، ج ۱، (دوره ۲ جلدی).
۱۳ـ الحرالعاملی، شیخ محمد بن‌الحسن، وسائل‌الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت، دارالاحیا، التراث العربی، بی‌تا، مجلدات ۱۲ و ۱۳ (دوره ۲۰ جلدی).
۱۴ـ حسینی‌، نیما، مقاله معامله به قصد فرار از دین، ماهنامه حقوقی دادرسی، سازمان قضایی نیروهای مسلح، ۱۳۸۲، ش ۳۷، ص ۶۹.
۱۵ـ حلی، علامه جمال‌الدین حسن بن یوسف، تذکرﺓ الفقها، کتاب احیاء الموات، مکتبه الرضویه لاحیاء آثار الجعفریه، ج ۲، (دوره ۱۰ جلدی).
۱۶ـ حلی، محقق ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بین الحسن، شرایع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، مؤسسـﺔ دارالمهدی، چاپ سوم، ۱۴۰۳ هـ . ق، ج ۲ و ۴ (دوره ۴ جلدی).
۱۷ـ الدردیر، ابوالبرکات، سید احمد، شرح‌الکبیر، با حاشیه علامه شمس‌الدین شیخ محمدالدسوقی، احیاء الکتب العربیه، بی‌تا، ج ۳، (دوره ۱۲ جلدی).
۱۸ـ درویش خادم، بهرام، معامله به قصد فرار از دین در حقوق اسلام و ایران، تهران، انتشارات کیهان، چاپ اول، ۱۳۷۰.
۱۹ـ رهگشا، امیر حسین، نگرشی بر قانون نحوه محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۷۷، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۱.
۲۰ـ سنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، ج ۲.
۲۱ـ شهید ثانی، شیخ زین‌الدین الجبعی العاملی، الروضـﺔ البهیه فی شرح اللـمعـﺔ الدمشقیـﺔ، تصحیح و تعلیق سیدمحمد کلانتر، منشورات جامعـﺔ النجف الدینیه، چاپ اول، ۱۳۷۸، ج ۳.
۲۲ـ شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، ۱۳۷۷، ج ۱، (دوره ۲ جلدی).
۲۳ـ صفایی، دکتر سیدحسین، قواعد عمومی قراردادها، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۸۲، ج ۲، (دوره ۲ جلدی).
۲۴ـ ـــــــــــــــــــــ ‌، مقاله معامله به قصد فرار از دین، رهپوی هدایت (یادگارنامه آیت‌الله حاج میرزا رحیم سامت)، مؤسسه الهادی، چاپ اول، ۱۳۷۸.
۲۵ـ ـــــــــــــــــــــ‌، مفاهیم و ضوابط جدید در حقوق مدنی، تهران، انتشارات مرکز تحقیقات، ۱۳۵۵.
۲۶ـ طباطبایی، علامه سیدمحمدحسین، تفسیر المیزان، مترجم: سیدمحمدباقر موسوی همدانی، دفتر انتشارات اسلامی، ج ۴.
۲۷ـ طباطبایی‌یزدی، سیدمحمدکاظم، رساله سؤال و جواب، به اهتمام دکتر سید مصطفی محقق داماد، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، ۱۳۷۶.
۲۸ـ طوسی، شیخ‌الطائفه، ابی‌جعفر محمد بن الحسن، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، ترجمه سیدمحمدباقر سبزواری، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۲، ج۱.
۲۹ـ علی‌آبادی، دکتر علی، ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ۱۳۸۱.
۳۰ـ عنایت، حسین، بررسی قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۲/۱۲/۱۳۶۲، فصل‌نامه حق، چاپ روزنامه رسمی جمهوری اسلامی، فروردین، خرداد ۱۳۶۳، دفتر یکم.
۳۱ـ القرطبی، محمد بن احمد بن رشد، بدایـﺔ المجتهد و نهایـﺔ المقتصد، بیروت، دارالفکر، ۱۴۱۵ هـ . ق، ج ۲، (دوره ۲ جلدی).
۳۲ـ  قمی، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، با تصحیح و اهتمام مرتضی رضوی، تهران، انتشارات کیهان، چاپ اول، ۱۳۷۱، ج ۲، (دوره ۲ جلدی).
۳۳ـ کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ اول، ۱۳۶۶، ج ۲.
۳۴ـ گنجینه آرای فقهی، مجموعه آرای فقهی قضایی در امور حقوقی، تدوین و گردآوری: مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، چاپ اول، ۱۳۸۱، ج ۱.
۳۵ـ محقق داماد، دکتر سیدمصطفی، قواعد فقه، بخش مدنی ۲، سازمان مطالعه و تدوین کتب دانشگاهی (سمت)، چاپ اول، ۱۳۷۴.
۳۶ـ محمصانی، صبحی‌رجب، النظریـﺔ العامه للموجبات و العقود فی‌الشریعـﺔ الاسلامیه، بیروت، دارالعلم للملائین، چاپ سوم، ۱۴۰۳ هـ . ق. جزء ۲، (۲ جزء).
۳۷ـ معروف‌الحسنی، هاشم، نظریـﺔ العقد فی الفقه الجعفری، بیروت، بی‌تا، منشورات مکتبـﺔ هاشم.
۳۸ـ مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذاهب الخمسه، بیروت، بی‌جا، ۱۹۸۲ م.
۳۹ـ مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، زبدﺓ البیان فی احکام القرآن، المکتبـﺔ المرتضویه، بی‌تا.
۴۰ـ مکارم شیرازی، آیت‌الله ناصر، مجموعه استفتائات جدید، قم، نشر مدرسـﺔ الامام علی، ۱۳۷۸.
۴۱ـ موسوی‌اردبیلی، سیدعبدالکریم، استفتائات، قم، انتشارات نجات، ۱۳۷۷، ج ۱.

۴۲ـ موسوی‌بجنوردی، آیت‌الله سیدمحمد، قواعد فقهیه، نشر میعاد، چاپ دوم، ۱۳۷۲.
۴۳ـ ‌ـــــــــــــــــــــــــــــــ ، مقاله معامله به قصد فرار از دین، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، چاپ روزنامه رسمی کشور، سال چهارم، تابستان و پاییز ۱۳۷۴، شماره ۱۳ و ۱۴.
۴۴ـ الموسوی الخمینی، موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی، ترجمه و تدوین حسین کریمی،قم، انتشارات شکوری، چاپ اول، ۱۳۶۵، ج ۱.
۴۵ـ موسوی گلپایگانی، سیدمحمدرضا، مجمع‌المسائل، قم، مؤسسه دارالقرآن‌الکریم، ۱۳۷۲، ج ۳، (دوره ۳ جلدی).
۴۶ـ نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام، فی شرح شرایع الاسلام، دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم، ۱۳۹۴، ج ۲۲ و ۲۵، (دوره ۴۳ جلدی).
۴۷ـ نراقی، ملامحمد، مشارق‌الاحکام، به خط محمدحسن گلپایگانی، ۱۲۹۴ هـ .ق
۴۸ـ نوروزی، بهروز، مقاله وضعیت حقوقی معامله به قصد فرار از دین، پیام آموزش، سال اول، آذر و دی ۱۳۸۲، شماره ۵.
۴۹ـ نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، تهران، انتشارات کیهان، چاپ اول، ۱۳۷۱

منبع:http://www.qazvinjustice.ir/?type=dynamic&lang=1&id=31

نوشته : کیوان آذری

ماده 412 قانون تجارت میگوید: (ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی درنتیجه توقف از پرداخت وجوهی که بر عهده اوست حاصل میشود.
همانطور که مشاهده میشود قانون گذار ما وقفه در پرداخت دیون را یکی از دو شرط لازم و اساسی برای اعلام ورشکستگی دانسته است. ولی در چه حالی میتوان گفت که تاجر متوقف است ؟ بعبارت دیگر توقف از تادیه وجوه چیست ؟ خصوصیات ان کدام است ؟ بامسئله عجز از پرداخت چه تفاوت یا تفاوتهائی دارد؟ چه دیونی را در بر میگیرد و چگونه میتوان آنرا اثبات کرد؟
اینها نمونه ای چند از مسائل گوناگون و پیچیده ایست که طبعا" وقفه در پرداخت دیون پیش میکشد. پاسخ به آنها همانند هرگونه تفسیری از قانون بدو طریق میتواند صورت پذیرد. یا اینکه مفسر ، قاضی ، وکیل و هر انکه را که سروکاری با قانون است نص قانون را پیش میکشد و درمان درد را فقط از آن و در آن میجوید (1) یا اینکه مسئله را از دیدگاه دیگری مینگردک نهادی را که قانون گذار بنیان نهاد نظاره میکند ، هدف آنرا بیاد می آورد ، آنرا درون مجموعه عظیمی از داده ها و پدیده های طبیعی ، اقتصادی و اجتماعی که جامعه نام دارد قرار میدهد ، روابط انسانهاوتاسیسات حقوقی را که این روابط لاجرم هستی بخشیده اند در نظر میگیرد ، واکنش احتمالی داوری خود را در مورد وجود و یا عدم نهاد مورد نظر و روابط آن با نهادهای دیگر اجتماعی نیک می سنجد و آنگاه چنانکه شایسته عقل سلیم است گفته و نوشته قانون گذار را معنی میکند و به ان جان و توان میبخشد. (2) چنین است ه ما به مسئله وفقه خواهیم نگریست. و چنین است که خواهیم کوشید تا بوسعت توانمان بدان روشنائی بخشیم 0
وقفه در پرداخت دیوان همانطور که قانون ما حکم میکند یکی از دو عنصر تشکیل دهنده ورشکستگی است بنابراین از آن جدانمیتواند بود. پس بحث درباره وقفه الزاما" خود مسئله ورشکستگی را نیز پیش میکشد. و اینجاست بخصوص که در می یابیم این مقوله تا کجا در بند مسائل انفرادی واجتماعی دیگر است.
در تنظیم نهاد ورشکستگی قانون گذار نه تنها میبایست مسائل گوناگون و پیچیده ای را پاسخگو باشد بلکه میبایست در عین حال اهتمام ورزد تاآنجا که درتوان داردتعادل و توازنی میان منافع و مصالح متعدد و اغلب متعارضی که مسیله ورشکستگی بهمراه دارد برقار سازد. رسالت امروز ورشکستگی رسالت دیروز آن نیست. اگر راست است که از نظر تاریخی رسالت اولین ورشکستگی جزای ورشکسته بود و در این رهگذار تاجر و غیر تاجر هم سرنوشت بودند. (3) امروزه ورشکستگی را رسالت و ی بهتر رسالتهائی دیگر است. ورشکستگی امروز از سوئی میبایست تدبیری برای حفظ منافع بستانکاران باشد ، از سوی دیگر وسیله ای جهت تهذیب شبکه تجاری. از سوئی موسسات محکوم به فنا را از دایره بیرون راند از سوئی دیگر آنهائی را که بزعم قانون گذار (4) و محکمه هنوزتوان زیست هست ومصالح مملکتی نیز ایجاب میکند (5) قوت ومدد دهد. جائی میبایست فقط ملائت واستطاعت تاجر را بحساب آورد. جائی هم سرنوشت دیگران مدنظر قرار دهد. آری ورشکتسگی همه اینهاست. و چنین است که منافع فردی و اجتماعی ، شخصی و عمومی را یکجا بردارد و یکجا نیز میبایست سازگاری بخشد.
اگر قانون نسبت به متوقف سخت و بی امان باشد ذوقش میبرد و ابتکارش زایل میکند ، اگر زیاد مدارا کند تزویر و دغلی رامیدان میدهد. اگر آئین دادرسی بدرازا کشد بستانکاران مایوس میشوند. (6) ( در عین حال که امکان بقای موسسه متوقف به مخاطره میافتد) اگر تند و تیز چنگ باشد امنیت حقوقی فدا میگردد.اگربستانکاران همه در یک صف قرار گیرند و مصالح خاص دسته ای بر دسته دیگرمقدم شمرده نشود سلسله مراتبی که در بعضی اوقات لازم است رعایت نخواهد شد (7) اگر بعکس اصل نساوی حذف شود و آئین مطالبات ممتاز مستقر گردد حقوق طلبکاران عادی دستخوش تضییع قرار خواهد گرفت. اینهاست نمونه هائی از مشکلات عدیده ای که قانون گذار در امر تنظیم قواعد ورشکستگی با آنها درپنجه است. وقفه در پرداخت دیوان چون عنصر اساسی ورشکستگی است از این مشکلات بی نصیب نمانده است. بهمین جهت تفسیر آن مستلزم تامل و تعمق و سزاوار شکیبائی فراوان است.

1- توقف چیست ؟
از چه زمانی تحقق می پذیرد؟ آیا میتوان تاجری را بصرف نکول یک برات و یا عدم تادیه چند فقره سفته بدون در نظر گرفتن شرایط و بررسی وضع کلی مالی او متوقف دانست ؟ بعکس آیا میتوان تاجری را بقصد تاخیر انداختن ورسکستگی خود..... فروشی نازل تز از مظنه روز کرده و یا بهمان قصد وسایلی که دور از صرفه است بکار برده تا تحصیل وجه نماید ( ماده 541قانون تجارت . بندسوم ) متوقف نشناخت ؟ در جهتی دیگر آیا میتوان از سوئی تاجری را که مجموعه دارائیش بخوبی کفاف پرداخت دیونش را میدهد ولی بعلتی موقتا" ازپرداخت دین و یا دیونی باز مانده ورشکسته اعلام نمود و از سوئی دیگر تاجری را که از راه استقراض ، صدور برات سازشی و یا وسائل غیر قانونی و حتی متقلبانه موقتا" از عهده پرداخت دیونش برآمده متوقف محوسب نکرد؟
اینها سئوالاتیست که فقط تعریف دقیق و جامعی از توقف میتواند پاسخگوی آنها باشد. ولی همانطور که دیدیم قانون گذار ماتعریفی از توقف بدست نداده (8) ولاجرم میدان را برای تفسیرهای گوناگون باز گذاشته است.

از توقف تا به اعسار
درباره چه هست و چه نیست مسئله وقفه حقوق دانان اگر جملگی داد سخن نداده اند هرگز از ابراز عقیده - ولوباجمال - غافل نمانده اند از نظر لغوی ، توقف عبارت است از بازایستادگی در پرداخت. حال چه این بازماندگی مولود عجز باشد چه زاده علتی دیگر بنابراین با مسئله عجز از پرداخت متفاوت است. کسی قادر به پرداخت دیون خویش نیست واز تادیه وجوهی که بر عهده دارد عاجز و ناتوان است که مجموع ثروت او یارای پرداخت دیون او را نداشته باشد و یا اینکه اصلا" از ثروت ساقط باشد و یا ساقط شده باشد در حالیکه متوقف میتواند کاملا" توانگر باشد.

نگاهی به حقوق اسلام و ایران
حقوق اسلام فقط عجز از پرداخت را مورد نظر قرار داده است و مفلس کسی را میداند که مالش از دینش کمتر باشد. علامه حلی در تبصره المتعلمین می نویسد..... السادس الفلس ویحجر علیه بشروط اربعه ثبوت دیونه عندالحاکم و حلولها و قصورامواله عنها....00 (9) در شرایع الاسلام مفلس چنین تعریف میشود: مفلس کسی است که رفته باشد خوبهای مالش و باقی مانده باشد فلوسهای او ، یعنی پولهای خرده و ریزه .... و از زبان مترجم در می یابیم که بحسب شرع مفلس کسی است که صاحب قرضائی بوده باشد که مالش و فابان نکند خواه اصلا" مال نداشته باشد یا بقدری که وفا بفروض او بکند نداشته باشد (10) 0
بدین ترتیب حقوق اسلام یک مورد بیشتر برای ورشکستگی نمی شناسد و ان هم عجز از پرداخت است ، در حالیکه همانطرو که گفتیم و بعد هم ضمن بررسی رویه قضائی نشان خواهیم دادتوقف تاجر میتواند معلول علتی کاملا" مستقل از عجرز و ناتوانی باشد.
بعقیده ما عجز از پرداخت نه تنها با توقف که مبحثی خاص حقوق تجارت است فرق دارد بلکه از اعسار هم قابل تمیز است چون بموجب ماده یک قانون 1313 معسر کسی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی بمال خود قادر بتادیه مخارج محاکمه یا دیوان خود نباشد بنابراین معسر همیشه کسی نیست که داراییش کفاف پرداخت دیونش را ندهد بلکه ممکن است دارای اموالی باشد ولی بعتلی از علل فعلا" دسترسی باموال خود نداشته باشد.

نظر حقوقدانهای ایرانی
در مورد تفکیک مسئله توقف از عجز از پرداخت و اعسار حقوق دانهای ما متفق القول نیستند. برخی معیار ورشکستگی را همان عجز از پرداخت میدانند. منصور راستین دراین باره مینویسد:درصورتیکه بازرگانی قادر به پرداخت بدهی های خود باشد ولی نخواهد و یا بمحض مراجعه طلبکاری فی الفور قروض خود را بپردازد نمیتوان اورا متوقف دانست (11)
معنی این نوشته با برهان خلف اینستکه فقط عجز از پرداخت است که میتواند مجوزی برای ورشکستگی باشد. صرف توقف دلیل ورشکستگی نیست.
عده ای دیگر بعکس توقف و عجز از پرداخت را کاملا" از هم جدا دانسته و صرف توقف را ( بدون در نظر گرفتن وضع کلی و مالی تاجر) برای اعلام ورشکستگی کافی میدانند. از نظر اینها مهم نیست که تاجر قادر به پرداخت دیون خود باشد یا نباشد.
بمحض توقف میتواند ورشکسته اعلام شود. چنین است مثلا" که عبدالحمید اعظمی زنگنه مینویسد: (برخلاف آنچه در تعریف اقلاس ملاحظه میشود برای اینکه تاجر ورشکسته باشد لازم نیست که مجموع دارائی اوکمتر از مجموع بدهیش باشد بلکه کافی است که نتواند بطور عادی پرداخت بدهی های خود را بکند..... (12) این عقیده مورد تائید سید محسن انوری پور (13) وحسن ستوده تهرانی نیز قرار گرفته است. دکتر ستوده مینویسد: توقف د رتادیه بدهی عنوانی است که درحقوق تحارت بکار برده میشود و با افلاس و اعسار فرق دارد. در مورد افلاس واعسار شخص مفلس یا معسر که بدهی خود را پرداخت نمیکند توانائی آنرا ندارد در صورتیکه توقف از تادیه بدهی در حقوق تجارت ممکن است ارتباطی به وضع مالی و دارائی وتوانائی پرداخت احتمالی تاجر نداشته باشد. تاجری که دین خود را نمی پردازد گرچه دارائی او کفاف پرداخت دیونش را هم بدهدمشمول مقررات ورشکستگی میگردد. بنابراین توقف از تادیه وقتی حاصل میشود که تاجر از پرداخت بدهی خودداری کند..... (14) و بالاخره دسته سومی از حقوق دانهای ما ضمن ابراز عقیده خود در این زمینه از تناقض گوئی بر حذر نمانده اند. مثلا" محمدعلی عبادی پس از اینکه مینویسد (لازم نیست که تاجر فاقد دارائی باشد یا اینکه دارائی او کفاف بدهی هایش را ننماید ، بلکه زمانی که تاجر نتوانست بدهی های خودرا بپردازد- ورشکسته خواهد بود..... به تناقض گوئی برخاسته و میافزاید. (عدم پرداخت یک یا چند دین بخودی خود تاجر راورشکسته نمی نماید بلکه تاجر باید واقعا" از پرداخت بدهی خود ناتوان باشد..... (15) همین روال راحسینقلی کاتبی نیز دنبال کرده زیرا در جائی مینویسد. شرط پنجم اینستکه عدم پرداخت یک یا چند دین در نتیجه ناتوانی از تادیه آنها باشد والا صرف عدم پرداخت مانند نکول براتی مستلزم ورشکستگی نخواهد بود و در جای دیگر میافزاید. لازم نیست که دارائی تاجر کمتر از بدهی وی باشد بلکه اگر نتواند بدهی خود را بپردازد ورشکسته است..... (16)

رویه قضائی ایران
چنانچه ملاحظه میشود اتفاق نظری بین حقوق دانهای ما درباره مسئله وقفه وجود ندارد. نظیر همین اختلاف نظرها تا سال 1342 در پیشگاه محاکم ایران مشهود بود. برخی ازدادگاههای بدوی وپژوهشی و حتی شعب دیوان عالی کشور معتقد بودند که ورشستگی تاجر در صورتی قابل اعلام است که مجموع دارائی او کافی برای پرداخت دیون او نباشد. رای شماره 685 شعبه 3 دیوان عالی کشور مورخ 2/3/1319 معرف و همین صریح چنین نظریه ایست :
(مراد از وقفه در امور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی است از تادیه دیون و تعهدات خود و با الفرض اگر تاجر یا شرکت تجارتی سرمایه او کمتر از دیون او باشد ولی بتواند بوسیله اعتباری که دارد تعهدات خود را ایفاء نماید چنین تاجر یاشرکت تجارتی متوقف شناخته نمیشود.)
همین عقیده را دادگاههای بدوی و پژوهشی ابراز و استدلال نموده بودند که مستفاد از مندرجات ماده 412 این است که تاجر یا شرکت تجارتی از تادیه دیون خود عاجز باشد و صرف پرداخت نشدن وجه چند سفته که بدهکار آن تاجر یا شرکت تجارتی باشد دلیل بر عجز از تادیه بدهی نمیباشد و ممکن است عدم پرداخت معلول وناشی از علل دیگری سوای عجز از پرداخت باشد.
برخی دیگر از دادگاهها بعکس صرف توقف را برای اعلام ورشکستگی کافی میدانستند و نظری به ملائت و استطاعت تاجر نداشتند. این اختلافات ادامه داشت تا اینکه بالاخره مسئله در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شد و راه حل نهائی یافت. هیئت عمومی دیوان عالی کشور باتفاق آراء در رای شماره 3576 مورخ 26 اسفند 1342 (17) در مورد تفسیر قانونی توقف چنین اظهارنظر کرده است :
بر طبق ماده 412 قانون تجارت ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده دارد حاصل میگردد و استدلال دادگاه بر اینکه انجام مزایده وعدم پرداخت وجه سفته ها صرفا" دلیل ورشکستگی نیست مخالف ماده 412 قانون تجارت میباشد.
همانطور که مشاهده میشود دیوان عالی کشور بالاخره با نقص استدلال محاکم تالی نظر قاطع خود را در این باره ابراز نموده و تکلیف کرده است که دادگاهها مسیله توقف و عجز از پرداخت را برابر و مرادف هم ندانند واگر تاجری از تادیه وجوهی که برعهده دارد بازمان تردیدی در مورد اعلام ورشکستگی او روا ندارند.

مسئله وقفه در حقوق فرانسه
ماده یک قانون 13 ژوئیه 1967 درباره توقف میگوید. هر تاجر یاهر شخص حقوقی حقوق خصوصی ، حتی غیر تاجر ، که در پرداختهای خودمتوقف میشود ، میبایست ظرف پانزده روز آنرا جهت شروع تشریفات (آئین دادرسی ) ورشکستگی اعلام دارد.)
بدین ترتیب قانون تجارت فرانسه نیز از تعرف توقف غافل مانده و مشکل تعبیر آنرا بجای گذاشته است. ولی اگر مسئله وقفه درقرن نوزدهم مورد بحث و تفسیرات گوناگونی قرار گرفته بود (18) امروز ، مشاهیر حقوق تجارت فرانسه جملگی برآنند که امر توقف را نمیتوان با عجز از پرداخت و یا اعسار یکی دانست.
پرسه رو درکتاب خود چنین مینویسد: ( با توسل به امر توقف که اثبات آن نسبتا" سهل است قانون گذار خواسته که مشکلات وتطویل دادرسی که الزاما" امر اثبات عجز و یا اعسار بازرگان پیش می آورد اجتناب کند. بنابراین برای دانستن اینکه ورشکستگی میبایست اعلام شودیانشود حاجتی به بررسی این که تاجر عاجز از پرداخت هست و یا نیست و یا اینکه قروض او کمتر و یا بیشتر از دارائی اوست نیست. بلکه صرفا"میبایست دانست دیونش رامیپردازدیانمی پردازد. (19) 0
در همین جهت ژرژ ریبر مینویسد: وقفه در پرداخت مسئله ایست خاص حقوق تجارت ک از اعسار متمایز است. از لحاظ ریشه لغت معسر کسی است که دینش را نمی پردازد (20)
ولی بطور ضمن چنین استنباط میشود که او قادربه پرداخت دینش نیست چون دیونش فزون تر از دارائیس میباشد. (21) نظیر همین عقیده را جمعی دیگر از متخصصین حقوق تجارت فرانسه چون آرژانسون و توجا (22) یا ژولیود و لاموراندیر (23) اوئن (24) نیز بیان کرده اند. بنابراین شکی نیست که از نظر حقوق دانهای فرانسه مسئله توقف از اعسار و یا عجز از پرداخت جداست. تاجری که در تادیه دیون خودوقفه ای ایجاد میکند ممکن است کاملا" غنی وتوانگرباشد (25) با اینحال قانونا" میتواندبدلیل وقفه ای که در تادیه دیون خود بوجود آورده ورشکسته اعلام شود. در جهت عکس ، علی الاصول ، تا زمانیکه تاجری وقفه ای در پرداخت دیوان خود ایجاد نکرده نمیتواند ورشکسته اعلام شود حتی اگر قسمت منفی دارائی او فزون تر از قسمت مثبت آن باشد. (26) 0
معهذالک اعمال مطلق این نظریه در همه حال شایسته نیست زیرا مسئله ورشکستگی همانطور که در آغاز اشاره کرده ایم تنها جنبه فردی ندارد بلکه با نظرم عمومی و نظام اقتصادی در رابطه نزدیک و دائم است. لاجرم نمیتوان به آن بعنوان پدیده ای مجرد وانتزاعی نگریست و بدانگونه درباره اش داوری کرد. بهمین سبب رویه قضائی فرانسه روش دیرین خود را رهاکرده (27) و به آنچه که پروفسور اوئن یکی از صاحب نظران معاصر حقوق تجارت فرانسه معایر جدید توقف نامیده گرویده است. (28)

روئه قضائی
تشریح همه جانبه رویه قضائی کهنی همچون رویه قضائی فرانسه نه تنها مستلزم شکیبائی فراوان وکوششی بیدریغ است بلکه اصولا" از حوصله یک مقاله خارج است. لاجرم جهد مابرآن خواهد بود که روس و خطوط اصلی آنرا بطور خلاصه بیان کنیم 0
این خطوط عبارتنداز:
1- اعساریه تنهائی و خودبخود مجوزی برای اعلام ورشکستگی تاجر نیست بلکه میبایست حتما" با وقفه در پرداخت دیون همراه باشد.در نتیجه علی القاعده محکمه حق ندارد دستور تحقق درباره بضاعت و یا عجز تاجر صادر کند. (29) 0
2- توقف همیشه شرط کافی برای اعلام ورشکستگی نیست.
3- شکل موقت تاجر در تادیه دیون و یا تنگدستی که ناشی از اتفاق است وقفه محسوب نمیشود.
4- وضع تاجر میبایست قدری نابسامان باشد که دیگر امیدی به بهبود آن نباشد.
این اصل توسط دادگاه استنیاف پاریس در رائی بتاریخ 13دسامبر 1951 اعلام گشته است. (30) 0

خلاصه دعوی
شرکت بنام شرکت I.M.O.S در تعقیب دادخواستهای تقدیمی ازطرف دو شرکت دیگر ( که ما برای تسهیل مطلب آنها را شرکت X وشرکت Y مینامیم ) یکبار در تاریخ 18 اکتبر1949 توسط محکمه تجاری تولوز (ESUOLUOT) محکوم به پرداخت مبلغ 57122 فرانک به شرکت X وبار دیگر در تاریخ 14 نوامبر1949 بموجب حکم دیگری از همان دادگاه محکوم به پرداخت 16287000 فرانک به شرکت Y میشود. شرکت X طلب وخودرادر تاریخ 23 نوامبر 1949 از طریق ثبت رهن تثبیت میکند. در تاریخ 7اوت 1950 شرکت I.M.O.S د اثر نابسامانیهای مالی تقاضای ورشکستگی کرده و دفاتر و صورت اموال خود را تسلیم دادگاه تجاری سن میکند. دادگاه مزبور پس از رسیدگی بوضع I.M.O.S تاریخ توقف را به عقب برده و14 نوامبر1949 مقرر میدارد (31) ودر نتیجه و بموجب قانون کلیه تعهدات شرکت I.M.O.S را (که بضرر طلبکاران است ) از آن تاریخ به بعد باطل و بلااثراعلام میکند. (32) از جمله حکم بطلان ثبت رهن شرکت X و همچنین حکم بطلان پرداخت پولهای هنگفتی را که شخصی بنام فوسا (مدیر تجاری سابق شرکت ) بعنوان حقوق دریافت کرده بود صادر میکند.
این حکم مورد پژوهش شرکت X شرکت Y و آقای فوسا مدیر سابق شرکت I.M.O.S قرار میگیرد. پژوهش خواهان از دادگاه استیناف پاریس میخواهند که حکم دادگاه تجاری سن را نقض و تاریخ توقف را همان 12آوریک 1951 یعنی تاریخ صدور حکم ورشکستگی I.M.O.S قرا ردهد. نفع پژوهش خواهان از نقض رای دادگاه تجاری سن کاملا" روشن است. چون در اینصورت تعهدات و پرداختهای شرکت I.M.O.S نسبت به آنها قبل از تاریخ توقف انجام شده و در نتیجه قابل بطلان نخواهد بود.
دادگاه استیناف پاریس رای خود را بشرح زیر اعلام داشته است :
نظر باینکه کسر دارائی به تنهائی بمعنی توقف نیست وتوقف موقعی تحقق میباید که تاجری از پرداخت دینی تجاری ، مسلم ، نقد و قابل مطالبه امتناع ورزد و تنها چنین فقدانی که در اثر تهی بودن خزانه روی میدهد که توقف را جامع عمل می پوشاند..... در نتیجه ....
بنابراین همانطور که ملاحظه میشود از نظر دادگاه استیناف پاریس به صرف اینکه کسی مجموع دارائیش کمتر از دیونش باشد نمیتوان او را متوقف دانست. توقف بمعنی قانونی کلمه موقعی صورت می پذیردکه با امتناع ازتادیه دین همراه شود.

2- توقف همیشه شرط کافی برای اعلام ورشکستگی نیست
این اصل توسط دیوان عالی کشور فرانسه در رائی به تاریخ 5 دسامبر 1949 اعلام گردیده است (33) 0 رای بشرح زیر است.....اگر دست است که در باب ورشکستگی محاکم بدوی و پژوهشی میتوانند با حاکمیت کامل کیفیات و حوادثی که بنظرشان موجد توقف است ملحوظ دارند ، (ولی ) در صالحیت دیوان عالی کشور است که با اعمال نظارت خود تشخیص دهد که آیاقانونا" وقایع ملحوظ موجد حالت توقف هست یا نیست.
نظر باینکه دادگاه استیناف برای اعلام ورشکستگی ماتوی (34) فقط باین امر درباه حال توقف او اکتفا کرده که وی مدیون وجه برات قبول شده ای از طرف خود بمبلغ 3750 فرانک بوده که درتاریخ 31 اوت 1934 موعد پرداخت آن سررسیده و بعلت عدم تادیه واخواست شده است.
ولی نظر بایکه تنها این امرعدم پرداخت و واخواست برات ) در غیاب ملاحظات دیگری در مورد وضع تجاری و علل و انعکاس امتناع از پرداخت ، بقدر کافی صریح و دقیق برای اینکه دیوان عالی بتواند نظارت خود را اعمال کند نیست. در نتیجه حکم فرجام خواسته پایه قانونی به تصمیم خود نداده است.....
همانطو رکه ملاحظه میشود درقضیه مطروحه فوق با وجود اینکه امر مادی توقف (عدم پرداخت برات وواخواست آن ) بطور عینی وجود دارد دیوان عالی کشور آنرا کافی ندانسته و تکلیف کرده است که برای داوری صحیح میبایست وضع تجاری مدیون و علل وانعکاس امتناع از پرداخت در نظر گرفته شود.
در جهت شخص دیوان عالی کشور فرانسه معتقد است که حتی اگر ظاهرا" و عملا" توقفی وجود نداشته باشد ولی تاجر برای تادیه دیون خود دست بدامات اعمال غیر قانونی و یا متقلبانه شده باشد متوقف محسوب شده و میتواند ورشکسته اعلام شود.
آراء متعددی در این زمینه صادر شده 0 (35) بعنوان نمونه به رای زیر که در تاریخ 3 نوامبر 1937 از طرف دیوان عالی کشور فرانسه صادر شده است نگاه کنیم 0 (36) 0

خلاصه دعوی
شرکتی بنام شرکت گراوینز (37) در ماه ژوئیه 1934 ورشکسته اعلام و تاریخ توقف آن همان تاریخ حکم ورشکستگی مقرر میشود.سپس براساس دادخواست طلبکاری (بانک اصلی که شرکت در ان حساب و باآن معامله داشته است ) این تاریخ ( تاریخ توقف ) دو سال بعقب برده شده (38) در ماه مارس 1932 تعیین میگردد. شرکت نسبت باین حکم اعتراض و ادعا میکند که قضات تاریخ توقف را در زمانی تعیین کرده اند که در آن زمان علیه شرکت و یا در مورد اوهیچگونه تعقیب ، اجرائیه ، اخطار و یا توقفی وجود نداشته است. ولی دادگاه استیناف طی تحقیقات خود باین نتیجه رسیده بوده که شرکت گراویتز از سال 1927 مجبور به عقد قرارداد وام هنگفت و پر خرجی شده بوده ودرماه مارس 1932برای اخذوجوه جدیدی کلیه اموال غیر منقول خود را برهن در آورده و نظارت تعدادی بانک را نیز بر امور مالی خود پذیرفته بوده است. از این گذشته در همان شرکاء شرکت (گراویتزو پسرانش ) دست به صدور تعداد زیادی بروات سازشی بمبالغ هنگفت بین شعب مختلف خود زده بوده اند. بهمین لحاظ دادگاه شرکت مزبور را با وجود اینکه ظاهرا" در آن تاریخ وقفه ای در پرداخت دیونش وجود نداشته بجهت توسل به شیوه های غیر قانونی متوقف محسوب و حکم ورشکستگی اش را صادر کرده است.
رای دیوان عالی کشور
.... نظر باینکه شرکت اگوست گراویتز و پسران پس اینکه چندین سال بصورت شرکت تضامنی بین اگوست گراویتز و پسرانش آندره ، ژان و ژورژ فعالیت کرده و سپس در تاریخ 9 اوت 1932 بصورت شرکت با مسئولیت محدود درآمده و در تاریخ 26 ژوئیه 1934 ورشکسته اعلام و تاریخ توقفش نیز همان تاریخ حکم ورشکستگی تعیین شده است.
نظر باینکه در دادخواست فرجامی ایراد گرفته شده که دادگاه استیناف به تقاضای بانک اعتبارات تجاری تاریخ توقف شرکت را دو سال به عقب برده در حالیکه (دادگاه ) هیچگونه تعقیب ، اجرائیه ، اخطارو یا توقفی علیه و یا در مورد شرک مشاهده و ذکر نکرده است و نیز در حالیکه دست تنگی و یا مشکل موقت کافی برای ورشکستگی نبوده و از طرف دیگر دادگاه خود مقر است که در این تاریخ (تاریخ توقف ) تنها طلبکار شرکت ( بانک اعتبار تجاری ) باعطای اعتبار به اینکه به شرکت ادامه داده و از تجدید آن امتناع نورزیده است.
ولی نظر باینکه حکم دادگاه استیناف اعلام میدارد: که گراویتز و پسران که وضعشان قبلا" سخت پریشان بوده مجبور شده اندکه درفوریه 1927 دست بدامان بانکها شده و وام هنگفت و پرخرجی بمبلغ 5 میلیون فرانک با بهره 40% و اخذ کنند که تازه این وام برای بهبود وضع خزانه کافی نبوده و مجبور شده اند ه برای اخذ وجوه تازه ای نه تنها کلیه اموال غیر منقول شرکت و خرد و نیز سرقفلی (39) تجارتخانه را در تاریخ 31 مارس 1932 برهن بگذارند وحسابهای بانکی خود وهمسرانشان را در بانک مسدود سازند بلکه نظارت بانکها را نیز بر امور مالی شرکت بپذیرند. از این گذشته دادگاه متذکر گردیده است که شرکای این شرکت بین شعب مختلف خود دست بصدور و خرید و فروش تعدادی بروات سازشی بمبالغ هنگفت زده اند.
نظر باینکه دادگاه استیناف باستناد ملاحظات فوق مقرر داشته که اعتبارشرکت گراویتز از همان 31 مارس 1932 بطور قطعی ساقط و ازیل بوده و ازاین تاریخ شرکت جز بظاهر و از راه توسل به شیوه های غیر قانونی و مضر بحال طلبکاران نتوانسته به تعهدات خود وفاکند ، دادگاه استیناف باستناد ملاحظات فوق مقرر داشته که اعتبار شرک گراویتز از همان 31 مارس بطور قطعی ساقط و ذایل بوده و از این تاریخ شرکت جز بظاهر و از راه توسل به شیوه های غیر قانونی و مضر بحال طلبکاران نتوانسته به تعهدات خود وفا کند ، دادگاه استیناف از قدرت تمیز خود بطور قانونی استفاده وتصمیم خود را توجیه کرده است.
باین دلایل فرجام رد میشود.....

نظرما
همانطور که دیده میشود دیوان عالی کشور ( در تائید دادگاه استیناف ) تنها مسئله مادی توقف (عدم پرداخت دین یا دیونی ) را در نظر گرفته و باین بسنده نکرده است که تاجر در فلان تاریخ (تاریخی که ازطرف دادگاه بعنوان تاریخ توقف تعیین شده ) عملا" متوقف نبوده بلکه شیوه کار شرکت و طریقه ای را که برای پرداخت دیون خود بکار برده (صدور بروات سازشی ) و همچنین وضع کلی مالی شرکت (توسل به وامهای متوالی با بهره سنگین ، برهن درآوردن اموال غیر منقول ، مسدود کردن حسابهای شخصی شرکاء و حتی همسرانشان ، قبول نظارت بانکها بر امور مالی شرکت ) را مد نظر قرار داده وبا ملاحظه همه این اوضاع واحوال معتقد و مطمئن شده که شرکت موردنظر در حقیقت و علیرغم ظاهر امر از تاریخ 31 مارس 1932 ببعد در واقع در حال توقف بوده است. پر واضح است که چنین نظریه و اعتقادی بدلیل اینکه مستقیما" از نص قانون قابل استنتاج نیست میبایست در عمل با احتیاط بسیار اعمال گردد در غیر اینصورت امکان اشتباه و سو تصمیم فراوان خواهد بود. در دعوی فوق ملاحظات فراوانی (از جمله و بخصوص صدور بروات سازشی که خود نوعی تقلب محسوب میشود) وجود داشته ک دادگاه و سپس دیوان عالی کشور را در مورد توقف واقعی شرکت قانع نموده ، بنابراین در این مورد خاص به احکام فوق خرده ای نمیتوان گرفت. ولی همیشه وضع بدین ساگی و روشنی نیست ، همیشه عناصر و عوامل موجود چنین فراوان و بین نیستند و چون چنین است امکان اعلام ورشکستگی بدون وجود توقف جز در موارد تقلب وارتکاب اعمال غیر قانونی شایسته و صواب نیست و هرگز نمیتواند و نباید بصورت یک اصل درآید.

3- وقفه با مشکل و یا تنگدستی موقت و اتفاقی فرق دارد
رویه قضائی فرانسه بین مشکل موقت در پرداخت دیون و توقف واقعی فرق قائل شده و سعی کرده است که در مورد اول باعدم صدور جکم ورشکستگی تاجر را حمایت کند. این رویه در رائی که بمناسبت دعوی زیر صادر شده ملحوظ است.

خلاصه دعوی
مدیران کارخانه ای بنام کارخانه بافندگی پوزیان (40) بنا به مصالح کارخانه و وضع مالی آن تصمیم میگیرند که اقدام به تصفیه دوستانه دارائی بنمایند. برای اینکار بدوا" نامه ای (بخشنامه ای ) برای کلیه طلبکاران شرکت (کارخانه ) میفرستند و وضع آن راتشریح و پیشنهاداتی نیز تقدیم میکنند و عقیده آنها را در این مورد میطلبند. پس از اینکه اغلب طلبکاران باین نامه جواب میدهند و متعهد میشوند که تا پایان تصفیه دوستانه هیچگونه اقدامی ننموده و شخصا" مبلغی مطالبه نکنند. مدیر تصفیه شروع به تصفیه نموده و حق اجاره کلیه امکنه ایکه جهت بهره برداری شرکت از آنها استفاده میشده منتقل و کالاهای موجود در انبار را نیز بفروش میرساند وبا حاصل آنها شروع به پرداخت طلبکارها مینماید. سه طلبکر از جمله شرکت بن موسی (41) باین وضع اعتراض و از محکمه تقاضای ورشکستگی شرک تپوزیان را میکنند ولی دادگاه تجای و سپس دادگاه استیناف از اعلام ورشکستگی خودداری و فقط حکم تصفیه قضائی (42) شرکت بافندگی را صادر مینمایند. شرکت بن موسی نسبت باین حکم (حکم دادگاه استیناف شهرلیون ) دادخواست فرجامی میدهد و دیوان عالی کشور فرانسه در تاریخ 15 مارس 1971 رای خود با بشرح زیر صادر میکند. (43) 0

رای دیوان عالی کشور
نظر بانیکه طبق مندرجات حکم مورد اعتراض (لیون 5مارس 1969) پس از تصمیم مدیران شرک بافندگی پوزیان مبنی بر تصفیه دوستانه وتعیین مدیر تصفیه ، مدیر مزبور در تاریخ 6 ژانویه 1967 حق اجاره کلیه امکنه بهره برداری شرکت را منتقل و کالاهای موجود در انبار را نیز بفروش میرساند و اینکه سه طلبکار از جمله شرک ابریشم بافی بن موسی نسبت باین اقدام اعتراض شرکت پوزیان را به پیشگاه محکمه تجاری احضار و تقاضای ورشکستگی او را میکنند و دادگاه تقاضای ورشکستگی را رد و فقط تصفیه قضائی شرکت را اعلا میدارد و تاریخ توقف را 5 مه 1967 قرا رمیدهد ،
نظر باینکه بحکم دادگاه استیناف ایراد میشود که تقاضای تبدیل تصفیه قضائی در قانون فرانسه نسبت به تاجر متوقف دو ترتیب مختلف منظور شده است. تصفیه قضائی وورشکتسگی. فرق عمده تصفیه قضائی و ورشکستگی این است که در تصفیه قضائی از تاجرسلب مداخله نمیشود. محکمه وقتی تصفیه قضائی را مقرر میدارد که تاجر واجد شرایط کافی وجدی برای انعقاد قرارداد ارفاقی باشد یابگفته قانون گذاربتواند یک قرارداد ارفاقی جدی پیشنهاد کند ( به ماده 7 قانون 13 ژوئیه 1967 نگاه شود.)
را بورشکستگی رد و تاریخ توقف شرکت بافندگی پوزیان را همان 5مه 1967 قرار داده است (رای دیوان عالی کلمه ابقای تاریخ را بکار برده است ) در حالیکه بعقیده فرجام خواه :
اولا" : حکم دادگاه نمیتوانسته بدون تناقض گوئی هم تصدیق کند که شرک بافندگی پوزیان از اوایل ماه دسامبر1966 در مقابل مشکلاتی که بطور عادی غیر قابل رفع بوده قرار داشته و براتی را که شرکت بن موسی بعهده اش صادر کرده نکون کرده و برات مزبور واخواست شده و هم در عین حال از اعلام حالت توقف شرکت پوزیان در تاریخ دسامبر 1966 امتناع ورزد.
ثانیا" از ملاحظات و مضمون حکم مورد فرجام چنین بر می آید که شرکت بن موسی همواره با تصفیه دوستانه مخالفت ورزیده و بعلاوه این تصفیه مورد تصدیق و توافق همه طلکباران دیگر نیز نبوده است و در این شرایط ادعای اینکه شرکت مزبور از طلبکاران مهلت (44) گرفته است صحیح نمیباشد.
بالاخره : بنظر نمیرسد که راه حلی که پیش گرفته شده منطبق با منافع هیئت طلبکاران باشد بلکه تنها به کارخانه بافندگی پوزیان اجازه داده است که تاریخ تقاضای ورشکتسگی و تسلیم بیلان خود را بتاخیر بیاندازد. و شرکت بن موسی بهیچوجه ملزم نیست که تبانی خریداران اموال فروخته شده را با شرکت پوزیان اثبات کند.بطوریکه (حکم ) دادگاه استیناف که سعی نکرده تا بداند که آیا انتقالات مورداعتراض نمیبایستی نسبت به طلبکاران بلااثر اعلام شود ، متن قانون را تحریف کرده است ، در رای جمله به قانون اضافه کرده است بکار رفته ) 0
ولی نظر باینکه دادگاه استیناف اشعار داشته که قبل ازاقدام به تصفیه دوستانه مدیران کارخانه بافندگی پوزیان در تاریخ 15 دسامبر1966 از طریق ارسال بخشنامه بکلیه طلبکاران شرکت رجوع و وضع شرکت را تشریح و پیشنهادات خود را تقدیم و عقیده آنها را خواستار شده اند و اغلب طلبکاران در پاسخ به نامه شرکت متعهد شده اند که شخصا" چیزی در مدت عملیات تصفیه مطالبه نکنند ، وحکم مشعر بر این است که سه طلبکار از جمله شرک بن موسی که شرکت پوزیان را تحت تعقیب قرار داده اند و جمعا" طلبشان 83986فرانک در مقابل 1200000 فرانک دیون شرکت است - یکباره به مخالفت با تصفیه دوستانه برخاسته اند و تا آن تاریخ - مگر شرکت بن موسی آنه مپس از انتقال حق اجاره بهیچوجه مخالفت خود را بطور صریح و مستدل اعلام نکرده اند ، و حکم اضافه میکند که تقاضای شرکت بن موسی را مبنی بر اینکه میبایست کاملا" و تماما" طلب خود را وصول کند- والا دادخواست خود را جهت اعلام ورشکستگی شرکت پوزیان تعقیب خواهد کرد- میبایست وسیله فشاری برای استفاده از وضعی ممتاز بحسا باورد نه اینکه بعنوان عنصری از یک دلیل مکفی برای توقف شرکت پوزیان پذیرفت. دادگاه همچنین ملحوظ داشته که از انتقال حق اجاره و فروش کالاهای موجود در انبار در تاریخ 16 ژانویه 1967 به ترتیب مبالغ 55000 و61/79516 فرانک ( که این آخری در سه نوبت قابل پرداخت است ) عاید گردیده که امکان داده است که کلیه مطالبات ممتاز پرداخت گردد و فقط مازاد پول ووصول مطالبات و فروش اوراق بهادار باقی مانده که در جمع میبایست امکان پرداخت سهمیه قابل ملاحظه ای را به طلبکاران عادی بدهد ، دادگاه اعلام داشته که کلیه این عملیات آشکارا و در کمال صداقت و درستی انجام شده و هر طلبکاری در صورت تشخیص نازل بودن قیمت انتقال و یا فروش که پس مشورت با متخصص ( در متن اهل هنرآمده است ) تعیین شده بوده میتوانتسه در مزایده شرکت و قیمت بیشتری را پینشهاد کند.
توچه باینکه با صدور چنین رائی دادگاه استیناف - که فقط بخاطر نفعی که تصفیه دوستانه برای طلبکاران داشته صحبت از مشکلات غیر قابل رفع شرکت در دسامبر 1966 نموده - بهیچوجه با رد تقااضی شرکت بن موسی مبنی بر تعیین تاریخ توقف در این زمان (دسامبر1966) دچار تناقض نگشته و با در نظر گرفتن مهلت داده شده و مبلغ ناچیز طلبهای قابل وصول توانسته است رای دهد که شرکت بافندگی پوزیان در دسامبر 1966 متوقف نبوده است.
باین دلایل ....

نظرما
باین ترتیب ودرست در جهت عکس رائی که در دعوی قبل صادر کرده بود ، این بار دیوان عالی با وجود واقعیت توقف حکم به عدم توقف کرده است. در دعوی قبل ظاهرا" و عملا" توقفی وجودنداشت ولی دیوان عالی کشور رای داده بود که شرکت گراویتز در واقع متوقف بوده 0 در اینجا توقف عملا" وجود داشته ولی دادگاه استیناف وسپس دیوان عالی کشور شرکت را ( در تاریخ مورد تقاضا یعنی دسامبر 1966) متوقف نشناخته اند. چرا؟ چون همانطور که بدوا" گفتیم و در پایان این مقاله نیز باز خواهیم گفت مسئله ورشکستگی بخصوص در مورد اشخاص حقوقی یعنی شرکتهای تجاری مسئله ای است پیچیده 0 اعلام ورشکستگی در مورد برخی از موسسات گاهی میتواند آثار بس وخیمی بدنبال داشته باشد ، اهمیت اقتصادی و نتیجتا" اجتماعی برخی از موسسات تجاری گاهی بحدی زیاد است که تعطیل ویاورشکستگی آنها میتواند بعنوان ضایعه ای اقتصادی واجتماعی تلقی گردد.بهمین جهت هم هست که در چنین موارد قانون گذاران برای حفظ آرامش اقتصاد ملی و مصالح اجتماعی به کمک اینگونه موسسات می شتابند و اعلام ورشکستگی آنها را ممنوع میسازند. (45) با اینکه این امر در مورد این دعوی مصداق ندارد ولی چون بطور کلی رویه قضائی فرانسه باین نتیجه رسیده که برای اعلام ورشکستگی تنها عنصر مادی توقف کافی نیست و ارزیابی وضع کلی تاجر ضرور مینماید اینست که هر زمان تشخیص میدهد که وضع هنوز لاعلاج نیست و امیدی به بهبودباقی است از اعلام ورشکستگی امتناع می ورزد.

4- برای اعلام ورشکستگی وضع تاجر میبایست بقدر پریشان باشد که دیگر امیدی به بهبود آن نباشد.
دررائی که از طرف دیوان عالی کشور در دعوی ماتیوعلیه لان هام صادر شده بود دیدیم که دیوان عالی معتقد است که :.... تنهاامر عدم پرداخت و واخواست برات در غیاب ملاحظات دیگری در مورد وضع تجاری مدیون وعلل وانعکاس امتناع از پرداخت بقدر کافی صریح و دقیق برای اینکه دیوان عالی بتواند نظارت خود را اعمال کند نیست بعبارت دیگر دیوان عالی کشور صرف توقف را بدون در نظر گرفتن اوضاع و احوال کلی تاجرکالی برای اعلام ورشکستگی نمیداند. اینکه دیوان عالی برای توجیه نظر خود میگوید عدم پرداخت و واخواست برات قبول شده باندازه صریح و دقیق برای اعمال نظارت او نیست بعقیده ما به شوخی بیشتر شباهت دارد تا بیک استدلال حقوقی جدی چون همانطوریکه خواهیم دید یکی از مطمئن ترین و مستعمل ترین موارد اثبات توقف موردی است که سند بخودی خود امضاء کننده لا ملزم به پرداخت میکند (46) مثل برات قبول شده و یا سفته که همیشه امضای متعهد در آن وجود دارد. بنابراین بهتر بود که دیوان عالی کشور دلیل و یا دلائل دیگری را ارائه میگرد کمااینکه علل وانعکاس عدم پرداخت را مورد نظر قرار داده است. بهرحال امروز رویه دیوان عالی روشن و مسمتر است : توقف موقعی تحقق می پذیرد که وضع تاجر بطور لاعلاجی برایشان باشد والا صرف عدم پرداخت یک یا چند فقره سند تجاری کافی برای اعلام ورشکستگی نیست
این مضمون توسط آراء متعددی با عبارات مختلف بیان شده است. برای مثال : دیوان عالی کشور در رائی بتاریخ 3فوریه (47) میگوید که : وضع مدیون میبایست بطوری پریشان باشد که از مقابله با قروض حال و قابل وصول خود ناتوان باشد.
و در رای دیگری بتاریخ 27 آوریل 1966 (48) میگوید که : (اعتبار مدیون میبایست بطور قطعی متزلزل شده باشد و بالاخره در تاریخ 17آوریل 1967 (49) اعلام میدارد که :دیوان عالی کشور ملاحظات قضات دادگاه استیناف را مبنی بر عدم کفایت دارائی حاضر مدین نسبت به قروض حال و قابل وصول و عدم وجود وجوهی که بتواند پرداخت قرو ضاورا تامین نماید و به چنین ضوعی پایان بخشد ، می پذیرد.
بنابراین محاکم فرانسوی و در صدر آنها دیوان عالی کشورامروز معتقدند که برای اعلام ورشکستگی نه تنها میبایست عنصر مادی توقف را در نظر داشت بلکه و بخصوص از ملاحظه و تقویم وضع کلی تاجر غافل نماند.

2- وقفه در پرداخت چه دیونی ؟
همانطور که دیدیم برای اینکه تاجر بتواند ورشکسته اعلام گردد میبایست از پرداخت وجوهی که بعهده داردمتوقف گردد. (ماده 412قانون تجارت ) ولی این وجوه چه وجوهی است ؟آیا عدم تادیه هردینی موجدورشکستگی است ؟ یا اینکه میبایست بین دیون مختلف از لحاظ ماهیت ، وضع ونوع تمیز قائل شد؟ مثلا" آیا فقط عدم پرداخت دیون حال موجدورشکستگی است یا اینکه ورشکستگی تاجر با بمناسبت دیون موجل نیز میتوان تقاضا کرد؟ آیا دین تادیه نشده میبایست حتما" از نوع تجاری باشد یا اینکه عدم تادیه دیون غیرتجاری نیز میتواند مستمسکی برای ورشکستگی قرار گیرد؟ آیا طلبکاری که پرداخت طلبش معلق به تحقق شرطی است میتواند یا نمیتواند تقاضای ورشکستگی کند؟برای پاسخ باین سیوالات به ترتیب حقوق اسلام ، حقوق ایران و حقوق فرانسه را مورد بررسی قرار میدهیم 0

حقوق اسلام و ایران
در حقوق اسلام آنچه مسلم است اینستکه برای اینکه کسی نزد حاکم شرع مفسل شناخته شود میبایست دیونش مسلم (ثابت شده ) وحال (بیوده یا وده رسیده ) باشد ، چنین است که در تبصره علامه خلی میخوانیم : .... الفس و یحجر علیه بشروط اربعه ثبوت دیونه عندالحاکم و حلولها.... (51) و همچنین در ترجمه شرایع : مفلس کسی است که او را مفلس قرار داده اند یعنی منع کرده اند از تصرف کردن در مالهای خودش و متحقق نمیشود منع او مگر به چهار شرط0
شرط اول : آنکه قرضای او ثابت باشد در نزد حاکم 0
شرط دوم : ....
شرط سوم : آنکه قرضهایش بی وعده یا وعده رسیده باشد (52) حقوق دانهای ایرانی نیز چنین میاندیشند. سیدمحسن انوری پور مینویسد:.... البته در اینمورد بدهی تاجر و یا شرکت تجاری باید حل و قابل پرداخت و مطالبه آن بلااشکال باشد..... حسن ستوده تهرانی نیز در کتابش همین عقیده را بیان میکند..... ولی دینی که پرداخت نشده است باید دین مسلم تاجر باشد یعنی اگر کس یادعای بی اساس بر تاجر نماید و دعوی در دادگاه جریان یابد تا زمانیکه محکومیت تاجر اعلام نشده اس دین او مسلم نیست.....
بنظر میرسد که رویه قضائی ایران هم در همین راه قدم برمیدارد برای مثال در حکم شماره 1609مورخ 11/10/26 شعبه سوم دیوان عالی کشور میخوانیم .... و مطابق ماده 412 قانون تجارت ورشکستگی تاجر در نتیجه توقف او از تادیه وجوهیکه بر عهده اوست حاصل میشود. بنابراین اگر دادستان بعلت عدم تادیه بدهی تاجر بیک نفر تقاضای توقف او را بنماید ومشارالیه اظهار کند که بدهی او بشخص مزبور تصفیه شده و بدهی دیگری هم ندارد و بدفاتر خود استناد نماید دادگاه نباید بدون رسیدگی و تشخیص اینکه وجوهی بعهده او هست که توقف از آن موجب ورشکستگی مشارالیه باشدیانه حکم به توقف او بدهد.
بدین ترتیب در حقوق اسلام وایران فقط عدم پرداخت دیون مسلم میتواند موجب ورشکستگی تاجر گردد. نه طلب مشروط و نه طلب موجل هیچدام نمیتوانند مجوزی برای ورشکستگی بانشد. طلب مشروط بدلیل اینکه طلب مسلمین است و پرداخت آن معلق ووابسته به تحقق شرطی است ، طلب موجل بدلیل اینکه هنوز اجل آن فرا نرسیده وبنابراین معلوم نیست که پرداخت خاهد شا یا نه 0 بنابراین درهیچکدام از دو حالت شرط دوم و اساسی ورشکستگی که وقفه در پرداخت دین باشدفعلا" وجود ندارد (55) 0 چنین طلبکارانی فقط در صورتی میتوانند تقاضای ورشکمستگی تاجر را بنمایند که در پیشگاه محکمه ثابت کنند که تاجر مورد نظر از پرداخت دیون حال و قابل مطالبه خودبازمانده است. (56) در قانون تجارت ما ماده ای درباره امکان اعلام ورشکستگی سرنوشت حصه طلبکار مشروط را معین کرده است..... اگر طلبی معلق باشد و یا باقساط میبایست تادیه گردد سهمیه مربوط به آن در صندوق دادگستری گذاشته خواهد شد..... بدین ترتیب سهم طلکبار مشروط محفوظ و بمحقض تحقق شرط باو مسترد خواهدگشت
در مورد لزوم و یا عدم لزوم تجاری بودن دیون تاجر برای اعلام ورشکستگی چون حقوق اسلام برای اعلام افلاس بین تاجر و غیر تاجر فرقی قائل نشده طبعا" مسئله لزوم دیون تجاری و یا علی السویه بودن دیون را نیز مورد نظر قرار نداده است. و حقوق ایران بعکس مسئله قابل بحث است چون اتفاق نظر وجود ندارد. برخی از حقوق دانها ظاهرا" اعلام ورشکستگی را بعلت عدم پرداخت دیون غیرتجاری ممکن میدانند و رویه قضائی ایران را هم بر همین عقیده می پندارند استاد ستوده تهرانی در این باب مینویسد: موضوع دیگری که اغلب مورد بحث قرارمیگیرد اینستکه چون ورشکستگی مخصوص حقوق تجارت است آیا اگر بدهی مربوط به امور تجارتی تاجر نباشد باز باید حکم ورشکستگی تاجر صادر گردد یا خیر و بعضی از کشورها عدم پرداخت دیون مدنی یا مالیاتی تاجر را کافی برای اعلام ورشکستگی تاجر نمی دانند ولی در اغلب کشورها و همچنین طبق رویه معمول در ایران چون دارائی مدنی و بازرگانی تاجر قابل تفکیک نیست بمحض آنکه تاجر یکی از دیون خودراچه جنبه مدنی داشته باشد چه جنبه بازرگانی نپردازد او را مشمول مقررات ورشکستگی میدانند (57) ولی اکثریت حقوق دانها بعکس تجاری بودن دیون را برای اعلام ورشکستگی ضروری میدانند. عبدالحمید اعظمی زنگنه مینویسد: راجع باینکه آیا نوع دین پرداخت نشده باید در نظر گرفته شود یا نه عقیده علماء حقوقی و رویه قضائی بر این است که باید باین موضوع توجه شود و تاجر را وقتی میتوان ورشکست دانست که بابت یک یا چند بدهی تجارتی متوقف شده باشد والا برای بدهی غیر تجارتی چون عدم پرداخت آنها موجب اختلال امر تجارت نیست موجب ورشکستگی نخواهد بود (58) حسینقلی کاتبی (59) و محمدعلی عبادی نیز بب همین عقیده اند.عبادی در این باب مینویسد: باید وقفه در پرداخت بدهی های تجارتی تاجر حاصل شده باشد. بنابراین اگر تاجری نتواند مال الاجاره املاکی را که اجازه نموده یا قمیت املاکی که خریده بپردازد نمی توان مقررات ورشکستگی را درباره او مجری دانست (60) بنظر میرسد که رویه قضائی ایران هم همین نظر را داشته باشد. شعبه سوم دیوان عالی کشور در رای شماره 685 خود بتاریخ 2/3/19 اعلام میدارد: مراد از وقفه در امور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی است از تادیه دیون و تعهدات خود و باالفرض اگر تاجر یا شرکت تجارتی سرمایه او کمتر از دیون او باشد ولی بتواند بوسیله اعبتاری که دارد تعهدات تجارتی خود را ایفاء نماید چنین اجر یا شرکت تجارتی متوقف شناخته نمیشود.

حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نیز مسلم بودن دین برای اعلام ورشکستگی تاجر جزء واجبات است و در اینموردحقوقدانها (61) و رویه قضائی ازدیر باز هم زیان و هم عقیده اند. چنین است که در کتاب پرسه رو میخوانیم : .... بشرط اینکه وجود خود طلب مسلم باشد ، اعتراض (دعوی ) نسبت به مبلغ آن نمیتواند مانعی برای تقاضای ورشکستگی باشد (62) همین نظر را ژرژریپر نیز بیان میدارد. از طرف دیگر دیون تایده نشده نه نسبت به واقعیتشان (وجودشان ) ونه در مودر مبلغشان نمیبایست متازع فیه باشند..... (63) از طرف دیگر دیون تاجر میبایست نقد ، حال و قابل مطالبه باشند ، این عقیده را هم حقوق دانهای قدیم از قبیل بوترن ولاکور (64) ابراز داشته اندو هم حقوق دانهای معاصر (65) در مورد لزوم تجای بودن دیوان تاجر برای اعلام ورشکستگی بعکس امروز دیگر اتفاق نظردیروز وجود ندارد زیرا قانون 13 ژوئیه 1967 ظاهرا" اصل سابق را تغییر داده است از اینرو میبایست دو مرحله را از هم تفکیک نمود:
1- تا قبل از تصویب قانون 13 ژوئیه 1967:
تا تصویب قانون 1967 حقوق دانهای فرانسوی جملگی بر آن بودند که ورشکستگی تاجر فقط در مورد عدم تادیه دیون تجاری قابل اعلام است و برای توجیه عقیده خود علاوه بر دلائل منطقی متعددی که در این باب میتوان عرضه کرد (از جمله آثار متفاوتی که عدم پرداخت دیون تجاری و غیر تجاری از نظر نظم عمومی و اقتصادی داراهستند) به متن سابق ماده 441 قانون تجارت فرانسه که تصریح کرده بود: (ورشکستگی تاجربعلت ترک تجارت ، بستن مغازه و یا ازروی تاریخ هر سندی که مشعر بر عدم تادیه تعهدات تجاری اوست تعیین میشود استناد میکردند. این عقیده همه جا در کتب آلبروال (66) بوترن ولاکور (67) ، لیون کان ورنو (68) و یا ژرژ ریپر (69) باکمال صراحت و روشنی ابراز شده است.
2- از 1967ببعد بعکس بعلت وجود ماده دو این قانون که طبیعت و یا نوع طلب را (تجاری یا غیر تجاری بودن آنرا) برای تقاضای ورشکستگی بی تفاوت دانسته مسیله مورد بحث قرار گرفته است.برخی معتقدند که ماده 2 قانون 1967 که میگوید: ورشکستگی همچنین میتواند براسا سدادخواست یک طلبکار- حال نوع (طبعیت ) طلبش هرچه میخواهد باشد - اعلام شود تغیری در وضع سابق بوجودنیاورده است چون این اصل قبلا" هم (بشرط اینکه طلبکار غیر تجاری میتوانست عدم تادیه دیون تجاری تاجری را اثبات کند) مورد قبول بود. (70) تنها ابداع قانون اینستکه رویه قضائی موجود را در لباس قانون ارائه کرده است. ولی اکثریت حقوق دانها معتقدند که قانون 13 ژوئیه 1967 تفاوت میان دیون تجاتری و غیر تجاری را برای تقاضا و اعلام ورشکستگی از بین برده است. (71)
رویه قضائی
رویه قضائی فرانسه هرگز کوچکترین تردیدی درباره لزوم حال و قابل مطالبه بودن دین تاجر برای اعلام ورشکستگی روا نداشته است. نگاهی به آراء قدیم (72) و یا جدید (73) دیوان عالی کشور این امر را بوضشوح اثبات میکند. این این گذشتن دین و یا دیون تاجر میبایست ثابت ومسلم باشد (74) مسیله تعداد و یا مبلغ دیون نیز بهیچوجه نمیتواند مانع ورادعی در راه اعلام ورشکستگی باشد. (75)
مسئله لزوم تجاری بودن دیون برای اعلام ورشکستگی نیز تا سال 1967 بهیچوجه مورد تردید قرار نداشت و جزء اصول مسلم رویه قضائی فرانسه محسوب میشد. آراء متعددی در این جهت توسط محاکم ودیوان عالی کشور صادر شده بود. (76) برای مثال باین رای دیوان عالی کشور نظر افکنیم 0 ( 77) 0
:.... نظر باینکه tegoB توسط حکم مورخ 22مه 1953ورشکسته اعلام شده و به رای تاییدی دادگاه استیناف پاریس مورخ 14 اکتبر 1955 ایراد گرفته شده که برای تغییر تاریخ توقف این تاجر از 7فوریه 1951 به 11 اوت 1952 دین او را نسبت باداره مالایتهای غیر مستقیم دین غیر تجاری (مدنی ) محسوب کرده و نتیجتا" آ;را برای تعیین تاریخ توقف در نظر نگرفته است ، در حالیکه چون دین مورد نظر عبارت از مالیات بر میزان فرو (مبلغ کل معاملات انجام شده ) تاجر بوده ، تجاری و یا غیر تجاری بودن آن میبایست نزد (درشخص ) بدهکار مشخص و معین شود نه نزد طلبکار ، بنابراین باری تعیین تاریخ توقف و همچنین قانونی بودن معاملات بعدی (معاملاتی که بعد از این تاریخ انجام شده ) که بطلانشان تقاضاشده است ، تاریخ سررسید ( قابل مطالبه شدن ) این دین میبایست در نظر گرفته میشده است.
ولی نظر به اینکه دادگاه استیناف ، چه با استدلالات خاص خود وچه بادلائل دادگاه بدوی که بخود تعلقشان داده است - بدرستی تشخیص داده اسک ه دین تاجر به اداره مالیاتهای غیر مستقی یا اینکه موعد پرداخت آن 7 فوریه 1951 بوده بدلیل اینکه دینی است مدنی نمیتواند مورد نظر قرار گیرد چون توقف جز از عدم پرداخت یک دین تجاری نمیتواند حاصل گردد ، از این گذشته دادگاه استیناف احراز کرده که قبل از11 اوت 1952 هیچ دین تجاری بوژه نپرداخته نمانده بوده است ، بنابراین دادگاه همانطور که مشاهده میشود نظر دیوان عالی کشور در اینمورد بسیار صریح است ، توقف جز از عدم پرداخت یک دین تجاری نمیتواند ناشی شود. اتین نظر همانطور که گفتیم بکرات از طرف دیوان عالی کشور قبل از تصویب قانون 13ژوئیه 1967 ابزاز شده بود. امروز آراء متعددی در دست نیست تا بتوان دقیقا" دانست که آیا دیوان عالی کشور از نظر خود عدول کرده ویا اینکه از طریق تفسیری مضیق از ماده 2 قانون ژوئیه 1967 کماکان در عقیده خود مصر مانده است. معهذا از متن اولین آراء صادره در این باب چنین بر می آید که محاکم قصد دارند رویه خود را تغییر دهند. این لااقل راهی است که دادگاه استیناف شهراگس (78) در پیش گرفته است. در رای مورخ 22مه 1969 این دادگاه چنین میخوانیم : از تاریخ تصویب قانون 13 ژوئیه 1967 دیگر اهمیتی ندارد که طلب آقای .... مدنی باشد و یا (آنطور که شرکت خواهان مدعی است ) تجاری. آراء جدید بی شک ما را از ظلمت ابهام خواهند رهید.

3- تاریخ توقف
طبق ماده 413 قانون تجارت . تاجر باید ظرف سه روز از تاریخ وقفه ای که در تادیه قروض یا سایر تعهدات نقدی او حاصل شده است توقف خود را بدفتر محکمه بدایت محل اقامت خود اظهار نموده صورت حساب دارائی وکلیه دفاتر تجارتی خود را بدفتر محکمه مزبوره تسلیم نماید.
با اینکه قانون گذار تاجر را مکلف باعلان توقف نموده وحتی عدم انجام این وظیفه را یکی از موارد (اختیاری ) ورشکستگی به تقصیر محسوب داشته است. ( بند2ماده 542 قانون تجارت ) کمتر در عمل اتفاق میافتد که تاجر یا طیب خاطر راهی دادگاه شود و از محکمه بخواهد که حکم ورشکستگی او را صادر نماید. در عمل بنا به تقاضای یک یا چند نفر از طلبکارها و یا احیانا" مدعی العموم بدایت است (ماده 415 قانون تجارت ) که حکم ورشکتسگی صادر میگردد. بهمین دلیل اغلب بین زمانی که تاجر برای اولین با ردچار وقفه در تادیه دیون خود شده و تاریخی که حکم ورشکستگی او صادر میشود زمان کم وبیش درازی سپری میشود که در این زمان تاجر بعلت نابسامانی وآشفتگی مالی ممکن است دست بمعاملاتی بزند که بگفته قانون گذار در عرف تجارت موهوم یا نفع آنها منوط به اتفاق محض باشد. (ماده 541 قانون تجارت بند2) اگر قبول کنیم که مهمترین و یا لااقل یکی از مهمترین هدفهای ورشکتسگی دفاع از منافع طلبکارهاست ، میبایست تا حد امکان معاملاتی را که تاجر در این زمان و یا پس از صدورورشکستگی منعقد ساخته از اعتبار ساقط سازیم 0 این کار را قانون گذار در موارد 423و557 قانون تجارت انجام داده است. ماده 423 قانون تجارت میگوید: هرگاه بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل و بلااثر خواهد بود..... و ماده 557 اعلام میدارد: (کلیه قراردادهائی که پس از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد نسبت به کس حتی خود تاجر ورشکسته محکوم به بطلان است..... بنابراین تعیین تاریخ برای وقوف از سرنوشت اینگونه معاملات مطلقا" ضروریست. از این گذشته چون ماده 413 قانون تجارت تاجر را ملزوم میکند که ظرف سه روز از تاریخ وقفه ای که تادیه قروض یا سایر تعهدات نقدی او حاصل شده است توقف خود را بدفتر محکمه بدایت محل اقامت خود اظهارنموده صورت حساب دارائی وکلیه دفاتر تجارتی خود را بدفتر محکمه مزبوره تسلمی نماید از این لحاظ نیز تعیین تاریخ توقف حائز کمال اهمیت است.
برای تعیین تاریخ توقف دو طریق در نظامهای حقوقی موجود متداول است : یا اینکه قانون گذار قاضی را در تعیین تاریخ توقف کاملا" آزاد میگذار بطوریکه قاضی حق داردتاریخ توقف را تا آنجائی که صلاح میداند و دلایل و شواهدی وجود دارد در زمان عقب ببرد ، یا اینکه بعکس آزادی محکمه را محدود میسازد و اجازه نمیدهد که دادگاه از حد زمانی معین پا فرانهد ، بنحویکه قاضی دیگر مختار نیست که تاریخ توقف را از حد معینی بیشتر در زمان به عقب ببرد. علیه سیستم اول یعنی سیستم آزادی مطلق که قانون ما هم برآنست گفته شده که چنین نحوه عملی امنیت حقوقی را بکلی در معامالت تجاری از بین میبرد چرا که اجازه میدهد ک اعمال حقوقی متعدد و مختلفی که سالها از انجام و انعقاد آنها گذشته سرانجامی باطل و بالااثر یابند (ماده 423و557 قانون تجارت ) در حالیکه اشخاص ثالث خود رادر پناه قانون و مرور زمان میانگاشته اند. (79) این ایراد و اشکال قانون گذاران چندی را بر آن داشته که آزادی دادگاه را محدود سازند ، قوانین ایتالیا ، بلژیک ، آلمان و انگلستان بر این سان بوده و یا هنوز بدین سانند (80) قانون تجارت فرانسه تا اصلاحیه 1967 حدودی برای آزادی دادگاه نمی شناخت ولی قانون 13 ژوئیه 1967 برای ایجاد هم آهنگی بین کشورهای عضو بازار مشترک در بند اول ماده 29 خود آزادی قضات را در اینمورد محدود ساخته است. طبق قانون جدید محکمه نمیتواند تاریخ توقف تاجر را بیش از یکسال ونیم در زمان عقب ببرد.
قانون تجارت ما بعکس همانطور که اشارت رفت حد ومرزی برای آزادی محکمه مقرر نداشته است. بنابراین قضات ما قانونا" حق دارن که تاریخ توقف را تا جائی که صواب تشخیص میدهند به عقب برگردانند.
طبق صریح ماده 416 قانون تجارت محکمه باید در حکم خود تاریخ توقف تاجر را معین نماید و اگر در حکم معین نشدتاریخ حکم تاریخ توقف محسوب است بنابراین محکمه سعی خواهد کرد که تاریخ توقف را هنگام صدور حکم معین سازد ولی اگر از تعیین آن عاجز ماندتاریخ حکم موقتا" تاریخ توقف محسوب خواهد شد. میگوییم موقتا" چون دادگاه حق دارد در صورت کسب اطلاعات جدید تاریخ توقف را بموجب حکم جداگانه ای تغییر دهد. چنین حکمی گرچه صریحا" در قانون ما موجود نیست ولی موادی وجود دارد که استتناج آنرا غیر قابل انکار میسازد. ماده 536 قانون تجارت میگوید: حکم اعلان ورشکستگی و همچنین حکمی که بموجب آن تاریخ توقف تاجر در زمانی قبل ازاعلان ورشکستگی تشخیص شود قابل اعتراض اشت ماده 538 قانون تجارت میگوید: پس از انقضای مهلتی که برای تشخیص و تصدیق مطالبات طلبکارها معین شده است دیگر هیچ تقاضائی از طرف طلبکارها راجع به تعیین تاریخ توقف بغیر آن تاریخی که بموجب حکم ورشکستگی با حکم دیگری که در این باب صادر شده قبول نخواهد شد- همینکه مهلتهای مزبور منقضی شده تاریخ توقف نسبت به طلبکارها قطعی غیر قابل تغییر خواهد بود.
بنابراین تاریخ توقف میتواند بر اساس اطلاعاتی که بتدریج بدست دادگاه میرسد تغییر یابد ولی چون میبایست بالاخره قائله ختم شود و عملیات ورشکتسگی پایان یابند (ماده 50 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی ) ماده 538 مقرر میداردکه :
پس از انقضای مهلتی که .... دیگر هیچ تقاضائی .... در نتیجه تاریخ توقف پس از انقضای مهلتی که برای تشخیص و تصدیق مطالبات طلبکارها معین شده است دیگر قابل تغییر نیست.ولی مهلتی که پس از انقضای آن تغییر تارخی توقف دیگر امکان پذیر نیست کدام است ؟ طبق قوانین موجود تعیین این مهلت بر حلس مورد بیکی از دو طریق زیر میبایست انجام گیرد که نتیجه آنها دقیقا" یکسان نخواهد بود:
در چنین حالتی طبق قانون تجارت 1311 تهیه صورت طلبکارها و اخطار به آنها ومدتی که در آن مدت طلبکاران باید خودرامعرفی نمایند بعهده مدیر تصفیه واگذار شده است. (ماده 441 قانون تجارت ) وچون مواد462و463 قانون تجارت بترتیب مقرر میدارند که : پس از صدور حکم ورشکستگی طلبکارها مکلفند در مدتیکه بموجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده اسناد طلب خود یا سواد مصدق آنرا بانضمام فهرستی که کلیه مطالبات آنها را معین می نماید بدفتردار محکمه تسلیم کرده و قبض دیرافت دارند و تشخیص مطالبات طلبکارهادر ظرف سه روز ز تاریخ انقضای مهلت مذکور در ماده قبل شروع شده و بدون وقفه در ملح و روز وساعاتی که از طرف عضوناظر معین میگردد- بترتیبی که در نظامنامه معین خواهد شد- تعقیب میشود لذا اول طلبکارها میبایست در مدتیکه مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه تعیین مینماید اسناد طلب خود یا سواد مصدق آنرا تسلیم دفتر محکمه نمایند وبعد مدیر تصفیه ظرف سه روز از تاریخ انقضای این مهلت بدون وقفه به تشخیص مطالبات مبادرت کند. دراینجا بظاهر دو اشکال اساسی برای حل مشکل ما که تعیین مهلتی است که پس از انقضای آن تغییر تاریخ توقف دیگر امکان پذیر نیست وجود دارد که در حقیقت یک اشکال بیش نیست. اشکال اول اینستکه در مجموعه های قوانین ما اثری از نظامنامه وزارت عدلیه که قانون گذار ما در چند ماده به آن اشاره میکند وجود ندارد. اشکال دوم اینستکه قانون گذار در ماده 463 مدت دقیق و معینی برای تشخیص مطالبات در نظر نگرفته است. ماده 463 فقط میگوید: تشخیص مطالبات در ظرف سه روز از تاریخ انقضای مهلت مذکور در ماده قبل شروع شده و بدون وقفه .... تعقیب میشود برای حل مشکل بناچار- طبق ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی - میبایست بدست بدامان قوانین و آئین نامه های دیگر گشت. آئین نامه شماره 7068 مورخ 16/1/1311 قسمت اول مشکل را حل کرده یعنی مدتی را که در ان مدت (طبق ماده 462 قانون تجارت ) طلبکاران میبایست اسناد طلب خودویا سواد مصدق آنرا تسلیم دفتر دادگاه کنند ، تعین نموده است (81) ماده سه این آئین نامه میگوید: همینکه مدیر تصفیه معین شدباید فورا" صورتی از طلبکاران احتمالی تاجر ورشکسته مرتب نماید. صورت مزبور ار مدیر تصفیه با مراجعهع به صورت قروض که تاجر متوقف مطابق ماده 414 قانون تجارت میدهد و یا بر طبق ماده 449 در صورتی که تاجر ورشکسته صورت دارائی خود را تسلیم ننموده باشد تنظیم میکند و ماده 4 اضافه میکند : همینکه صورت طلبکاران احتمالی موافق ماده فوق تنظیم گردید مدیر بوسیله اعلان در مجله رسمی و لااقل یک روزنامه دیگر به طلبکاران احتمالی اخطارمی نماید که در مدتهای ذیل خود را معرفی کرد هواسناد طلب خود یا سواد مصدق آنرا به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات آنها را معین می نماید بدفتردار محکمه تسلیم کرده قبض دریافت دارند.اعلان مزبور باید دو دفعه و به فاصله پنج روز منتشر شود.
مدتهای مذکور از اینقرار است :
برای طلبکاران مقیم در مقر محکمه یکماه از تاریخ نشر آخرین اعلان برای طلبکاران مقیم در سایر نقاط ایران دو ماه از تاریخ آخرین اعلان 0
همانطورکه دیده میوشد ماده 4 آئنی نامه 7068 مدتی را که ظرف آن طلبکاران تاجر میبایست اسناد طلب خود یا سواد مصدق آنرا بدفتردار محکمه تسلمی نمایند دقیقا" معین کرده است. می ماند مدتی که ظرف آ; مدیر تصفیه میبایست به شتخیص و تصدیق مطالبات بپردازد. این مدت همانطور که گفتیم نه تنها در ماده 463 قانون تجارت که مربوط بهمین موضوع است تعیین نشده بلکه متاسفانه در این آئین نامه نیز مشخص نگردیده است در اینجا بعقیده ما بناچار میبایست طبق ماده 33 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی رفتار نمود. این ماده مقرر میدارد: پس ا ز انقضاء موعد ابراز اسناد منتهی در ظرف بیست روز اداره صورتی با در نظر گرفتن طلبهائیکه حق رهن و یا رحجان دارند تهیه خواهد نمود.
البته در این ماده صریحا" صحبتی از تشخیص ویاتصدیق مطالبات نیست. ولی چون این ماده در تعقیب ماده 30 که میگوید: پس از انقضاء موعد مقرر برای اراده اسناد اداره به مطالبات رسیدگی نموده تصدیق یا رد مینماید..... آمده است روشن است که مهلت تشخیص و تصدیق همین بیست روز ماده 33 میباشد.
در نتیجه مهلتی که پس از تغییر تاریخ توقف از طرف طلبکاران دیگر امکان پذیر نیست در صورتی که عملیات تصفیه درحوزه دادگاهی انجام گیرد که در ان جا اداره تصفیه هنوز تاسیس نشده باشد قانونا" عبارت خواهد بود:
1- برای طلبکارهای مقیم در مقرر محکمه یکماه از تاریخ نشر آخرین اعلان به اضافه بیست روز0
2- برای طلبکاران مقیم در سایر نقاط ایران دو ماه ازتاریخ نشر آخرین اعلان به علاوه بیست روز0
2- عملیات تصفیه در حوزه دادگاهی انجام میگیرد که درآنجا اداره تصفیه تاسیس شده است.
در این صضورت چون طبق قانون (ماده یک قانون اداره تصفیه امور ورشکتسگی ) عضو ناظر تعیین نمیشود و از این گذشته (باوجودسکوت ماده فوق ) اختیارات و وظایف مدیر تصفیه نیز باداره تصفیه محول شده است ، (82) راه حل را میبایست صرفا" در قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی جستجو کرد.
ماده 24 این قانون در بند2 خود میگوید: اخطار به بستانکاران و کسانی که ادعائی دارند باینکه ادعای خود را در ظرف دوماه اعلام نمایند و مدارک خود را ( اصل یا رونوشت گواهی شده ) باداره تسلیم دارند.
اداره میتواند این مدت را برا یکسانیکه در خارجه اقامت دارند تمدید نماید.
برای تعیین مهلتی که پس از آن دیگر تغییر تاریخ توقفل ممکن نیست باین دوماه (مثل حال قبل ) میبایست بیست روز ماده 33 رانیز اضافه نمود. در نتیجه مهلت مورد نظر عبارت خواهد بود از دوماه و بیست روز0
این مدت همانطور که ملاحظه میشود از دو جهت با مدت حالت قبل متفاوت است ( بهمین دلیل ما قبلا" گفتیم که نتیجه دو حال دقیقا" یکسان نخواهد بود) :
1- در حالت قبل بر حسب اینکه مدعی (طلبکار) در مقر محکمه مقیم بود و یا در محل دیگری مدت ابراز اسناد مطالبات یک یا دو ماده بود ، در حالیکه در اینجا در هر دو حالت مهلت دوماه است.
2- در حال قبل قانون گذار صحبتی از طلبکارانی که مقیم خارجه هستند نکرده است در حالیکه در اینجا ماده 24 میگوید:.... اداره میتواند این مدت را برا یکسانیکه در خارجه اقامت دارند تمدیدنماید.
بنابراین همانطور که قبلا" هم اشاره کرده بودیم نتیجه دو حالت دقیقا" یکسان نیست. در خاتمه متذکر شویم که از تصمیم قانون گذار مبنی ب رامکان تغییر تاریخ توقف چنین مستفاد میشود که برای تغییر تاریخ توقف قاضی میتواندحتی اعتبار قضیه محکوم بها را نیز نایده گیرد. چنین است که دادگاه استیناف پاریس در رائی بتاریخ 24 اکتبر1928 (83) تصمیم گرفته که : قاضی وقتی درصدد اینستکه بداند آیا مدعی علیه در تاریخ معینی متوقف بوده یاخیر ، حتی اعبترا قضیه محکوم بها نیز نمتیواند او را در تعیین تاریخ توقف متوقف سازد برای مثال اگر مدعی علیه به بهانه توقف در پیشگاه دادگاه خوانده شده بوده (آوریل 1927) و حکم دادگاه را مبنی بر عدم توقف خود گرفته است ، اگر مجددا" (در1928) به علت توقف مورد تعقیب قرار گیرد همان محکمه میتواند تاریخ توقف را به عقب بازگردانده و اول ژانویه 1927 مقرر دارد.

4- اثبات توقف
اثبات توقف مسئله مهم و نسبتا" پیجیده ایست که خودمیتواند وموضوع مقاله جداگانه ای قرار گیرد. آنچه ما در اینجا به اختصار میگوئیم ذکر کیفیات و وقایعی است که بیشتر از همه سبب صدور حکم ورشکستگی میشوند.

1- اعتراض نامه (tetorP)
واخواست یک سند تجاری متداول ترین وسیله اثبات توقف است. ولی نباید چنین انگاشت که بمحض وجود اعتراض نامه محکمه حکم ورشکستگی را صادر مینماید. مثلا" در مورد عدم پرداخت براتی که قبول نشده است اول میبایست کوشید تا علت آنرا دانست. چون امکان دارد که عدم تادیه مولود فقدان محل باشد. حتی در مورد سفته و یا براتی که قبول شده یعنی اسنادی که خودبخود و در همه حال امضاء کننده را متعهد می کنند صرف عدم پرداخت آنها ممکن است بنظر محکمه کافی برای اعلام ورشکستگی تاجر نباشد. (84)

2- تقاضای خود تاجر
همانطور که میدانیم ماده 412 قانون تجارت تاجر را مکلف میسازد تا طرف سه روز ار تاریخ وقفه ای که در تادیه قروض یاسایر تعهدات نقدی او حاصل شده است توقف خد را بدفتر محکمه بدایت محل اقامت خود اظهار نموده صورت حساب دارائی و کلیه دفاتر تجارتی خود را بدفتر محکمه مزبوره تسلیم نماید.
تقاضای خود تاجر بهترین دلیل توقف است. مهم هم نیست که تاجر توقف خود را مستقیما" باطلاع محکمه برساند یا اینکه قبلا" مسئله را با طلبکاران در میان گذارد و سعی کند- تحت شرایطی - باآنها قرارداد ارفاقی دوستانه منعقد سازد. در هر دو حال چون به توقف خود اقرار کرده است ، محکمه از صدور حکم ورشکستگی امتناع نخواهد ورزید. ( مگر اینکه قرارداد ارفاقی منعقد شود) 0

3- ترک محل اقامت و یا تجارتخانه
اوضاع واحوالی از قبیل فرار تاجر ، ترک اقامتگاه ، بستن تجارتخانه همه میتوانند حاکی از پریشانی مالی وی باشند. چنین استنتاجی بقدری طبیعی است که ماده 441 سابق قانون تجارت فرانسه صریحا" آنها را جزو ادله اثبات توقف محسوب کرده بود. معهذا بستن تجارتخانه و یا ترک اقامتگاه نمیتواند در همه حال دلیل ورشکستگی باشد. تاجری مکن است تجارتخانه خود را ببندد ، کشور را نیز ترک کند ولی در عین حال وکیلی برای نصفیه امور خویش نصب نماید و آدرسش را نیز در اختیار همگان قرار دهد. چنین تاجری رانمیتوان بصرف ترک کشورویا بستن تجارتخانه ورشکتسه اعلام نمود.

4- رهن تجارتخانه
نه فروش و نه رهن تجارتخانه بخودی خود نمیتواند دلیل ورشکتسگی محوسب شود ، (85) معهذا قاضی میتواند در اوضاع واحوال خاصی از امر فور شو یا رهن تجارتخانه بعنوان اماره ای برای اثبات توقف تاجر استفاده نماید. (86) احراز تمام این وقایع و کیفیات در حیطه قدرت و خاکمیت مطلق دادگاههای تالی است ولی دیوان عالی کشور همواره نظارت خود را درباه امر توقف اعمال میدارد. (87) 0

نتیجه و نظر کلی ما
همانطور که دیدیم نه قانتون فرانسه و نه قانون ایران هیچکدام توقف از پرداخت دیون را تعریف نکرده اند. در ایران حقوق دانهای ما عقاید مختلف ومتضادی را ابراز داشته اند. (88) رویه قضائی ما نیز تا سال 1342 یعنی تا صدور رای شماره 3576 هیئت عمومی دیوان عالی کشور از تشتت در امان نمانده بود. رای دیوان عالی کشور ظاهرا" باین تشتت پایان بخشیده چون میگوید:.... و استدلال دادگاه بر اینکه انجام مزایده و عدم پرداخت وجه سفته ها صرفا" دلیل ورشکستگی نیست مخالف ماده 412 قانون تجارت میباشدبنابراین بعقیده دیوان عالی کشورامروزه کافی است تاجر و یا شرکت تجارتی از پرداخت وجه یک سفته باز بماند تابتوان حکم توقف رادرباره اش جاری داشت.
آیا این نظر را میتوان معقول و قانونی دانست ؟ پاسخ باین سئوال سهل وساده نیست زیرا مسئله ورشکستگی که توقف یکی از دو عنصر آنست مسئله سهل و ساده ای نیست پرواضح است که اگر تنها حقوق تعهدات مدنظر قرا رگیرد بر رای دیوان عالی کشور خرده ای نمیتوان گرفت چرا که موسسات تجاری ، بانکها و کارخانه هاکه شبکه عظیم فعالیتهای اقتصاید را تشکیل میدهند آنچنان بهم وابسته اند که توقف ویاعدم وفای یکی از آنها به تعهدات خویش میتواند سرنوشت دیگران را سخت به مخاطره اندازد. در یکی از آنها به تعهدات خوش میتواند سرنوشت دیگران را سخت به مخاطره اندازد. در نتیجه بقای شبکه اقتصادی ایجاب میکند که هر یک از این موسسات که در واقع حکم پیچ مهره های آنرا دارند وظیفه خود را بخوبی انجام دهد و به تعهدات خود وفا کند. رای دیوان عالی کشور از این گذشته حسن دیگری دارد و آن اینستکه مفهوم توقف بمعنائی که ابراز شده مفهوم بی دردسری است که قضات را از تجسسات گوناگون و گاهی طاقت فرسا رهائی میبخشد زیرا بدیهی است که احراز از امر مادی و عینی توقف بسی آسانتر از اخراز عدم استطاعت مالی تاجر است. با اینهمه آیا میتوان سیستم دیوان عالی کشور را بعنوان سیستم کامل وشایسته ای دربست پذیرفت ؟ باعتقاد ماخیر0 زیرااعمال معیار عینی بگونه ای که دیوان عالی کشور حکم کرده است یک جنبه ورشکستگی را بیشتر ارضاء نمیکند و آن تنبیه بدهکاریست که به عهد خود وفا نکرده است. ولی اگر رسالتهای دیگر ورشکستگی در نظر گرفته شود تعدیل حکم لازم می آید: آئین تصفیه جمعی که آئین خاص ورشکتسگی است طلبکار را از هر گونه تعقیب شخصی واقامه وادامه دعوی بازمیدارد (ماده 419 قانون تجارت وماده 12 - اصلاحیه 1347 قانون آئین دارسی مدنی ) مستلزم آنست که وضع مالی تاجر بحدی پریشان باشد که محرومیت طلبکار را از تعقیبات فردی ( بخاطر حفظ حقوق متساوی برای سایر طلکباران ) توجیه کند والا اگر دارائی تاجر کفاف پرداخت دیون او را بدهد دلیلی برای شروع چنین آئینی (تصفیه جمعی ) وجود نخواهد داشت. در جهت عکس یعنی وقتی که وضع مالی تاجر واقعا" پریشان و نابسامان است اگر حق تعقیبات فردی و اقدامات اجرائی کماکان باقی بماند اصل تساوی طلبکاران به مخاطره میافتد حتی وقتی که ظاهرا" عنصر مادی توقف یعنی عدم تادیه وجود ندارد: کرم ممکن است در داخل میوه باشد ولی از بیرون کوچکترین علامت و یا لکه ای رویت نشود. بهمین جهت رویه ای که محاکم فرانسه و در راس آنها دیوان عالی کشور برگزیده است سخت با رویه دیوان عالی کشر ما در تفاوت است : امروزیه محاکم فرانسوی همانطور که مفصلا" شرح دادیم امر مادی توقف یعنی عدم پرداخت یک یا چند دین را برای اعلام ورشسکتگی کافی نمیدانند. بنظر آنها توقف برای اینکه اعلام ورشکستگی را موجب شودمیبایست حتما" مقارن وهمراه وضعیت مالی پریشان وحتی لاعلاج تاجر باشد (89) در نتیجه اگر توقف تاجر ناشی از گرفتاری مالی موقت و زودگذری باشد ورشکستگی قابل اعلام نیست. (90) در جهت عکس اگر ثابت شود که وضع مالی تاجر طوری است که هرگز از عهده پرداخت دیون خود بر نخواهد آمد عدم پرداخت یک دین برای صدور حکم ورشکستگی کافی خواهد بود (91) و یا اگر تاجر پریشان حال و پریشان مال برای تادیه دیون خود متوسل بوسایل نامشروع ومتقلبانه شده باشد حتی در غیاب عنصر مادی توقف یعنی عدم تایده محکمه میتواند حکم ورشکستگی او صادر نماید. (92)
اینست موضع فعلی رویه قضائی فرانسه که یکبار در رای تازه ای از دیوان عالی شکرو بطریق زیر بیان شده است : مشاهدات عینی عدم کفایت دارائی قابل استفاده از نسبت بدیوان قابل مطالبه وعدم وجود خزانه ای که بتواند پرداختهای لازم را تامین کند وعدم امکان بهبود چنین وضعیتی را نشان میدهند (93)
چنین رویه ای ( که توقف را به محک واقعیات می سنجد و نه تنها به لفظ قانون ) از سادگی رویه دیوان عالی کشور ما برخوردارنیست ول یوریه سلیم تر و واقع بین تری است ، چرا که تنها جنبه تنبیهی ورشکستگی را در نظر نمیگیرد به عواقب اقتصادی (نظم اقتصادملی یا منطقه ای ) و اجتماعی (بیکاری کارمندان وکارگران ) آن نیز میاندیشد. و این کاملا" معقول است زیرا اگر سقوط شرکت و یا کارخانه مولود تسامح ، اهمال ، عدم کاردانی و یا احتمالا" تقلب مدیر و یا مدیران آنست دلیلی ندارد که موسسه تجاری را محکوم کرد و درهم کوبید و احتمالا" به اقتصاد مملکت لطمه وارد آورد. علی الخصوص که دنیای امروز دیگر دنیای قرن نوزدهم و بطریق اولی دنیای دکه داران قرون وسطی نیست. تجاری که امرزوه چه در سطح ممکلتی و چه در مقیاس بین المللی امر تولدی و توزیع را در دست دارند ، تجاری که ارضاء بخش عده ای از نیارهای عمومی بعهده آنهاست ، تجاری که حتی سرنوشت جمع کثیری از همکاران خد را در ید توانای خود گرفت اند همیشه تجار طبیعی نیستند بلکه اغلب در لباس اشخاص حقوقی فعالیت می کنند و اگر راست است که شخص حقوقی بیم وهراس نمی شناسد ، ندای وحدان نمی شنود ، وفای بعهد آئین زندگیش نیست ، معصومیتش هرگز نمیتواند مورد تردید و انکار قرار گیرد چه بدون کمک انسانها هیچ است واز همه چیز ناتوان 0 اگر وفا بعهد نمیکند ، اگر به خدعنه وتدلیس دست میازد ، اگر مرتکب تقصیر و تقلب میشود بدست وفرمان انسانهاییست که عنان قدرتش بدست گرفته اند. لذا صواب ومعقول نیست که سرنوشتش عجولانه ببازی گرفته شود. اگر وقفه در پرداخت متصل به فعل مدیر و یامدیران موسسه تجاریست این مدیران موسسه هستند که میبایست ملامت و یا احتمالا" مجازات شوند. گنان اینان بر دفتر آنان نمی باید و نمی شاید نوشت. تفسیر دیوان عالی کشور ما امکان چنین تفکیکی را نمیدهد. اعلام ورشکستگی به علت توقف از تادیه وجوه گرچه گاهی راه حل پسندیده ایست (زیرا که مدیون را بیمناک و در نتیجه مجبور به وفای بعهد میکند) ملی همیشه رضایت بخش نیست چرا که بکلی از جنبه های اچتماعی و اقتصادی ورشکستگی غافل است مسئله ورشکستگی امروز دیگر صرفا" مربوط به تاجر متوقف نیست بلکه منافع کارگرانی را که تعطیل شرکت و یا کارخانه بیه بکیاری و در یوزگیشان محکوم میکند ، مصالح شرکاء و سهامدارانی که تنها گناهشان تفویض اختیارات شرکت به مدیران آن بوده و احتمالا" مصالح اقتصادی کشور را نیز متضمن است. در نتیجه عدم تفکیک بین منافع و مصالح موسسه وفرد یا افرادی که در راس آن قرار دارند نمیتواند اصل برازنده وهمه پسندی باشد.
سئوال دیگری که میتواند موضوع بحث قرار گیرد اینستکه با پیشرفت های شگرف و حیرت انگیز تکنیک محاسبات (بخصوص متد تجزیه و تحلیل بیلان موسسات تجاری و پیش بینی و دور اندیشی علمی ) آیا نمیتوان ورای حکم قانون ( که صریح هم نیست ) شیوه ای گزید که با ضروریات دنیای اقتصاد زده و مادی گرای امروز بیشتر سازگارباشد؟ تقویم وضع یک تاجر بخصوص یک شرکت عظیم تجاری در یک لحظه یا زمان معین همیشه شیوه پسندیده و معقولی نیست زیرا فعالیت واحدهای بزرگ اقتصادی را جز در حال حرکت و جنب و جوش نمیتوان درک و ارزیابی کرد. چه بسا شکرت و یا کارخانه ای که اهم معاملات و نتیجا" عوایدش در فصل و یا زمان خاصی صورت میگیرد وبنابراین اگر امروز از پرداخت دین و یا دیونی عاجز است فردا بتادیه آن تواناست ، در اینصورت آیا صحیح است که حکم ورشکستگی چنین موسسه ای بدون در نظر گرفتن وضع کلی مالی و شرایط فعالیت آن صادر گردد؟
مسئله دیگری که میبایست دقیقا" عمیقا" در نظر گرفته شودنقش روز افزون و پراهمیتی است که بانکها در تعیین سرنوشت تجار بخود تخصیص داده اند. بقایا فنای تعداد کثیری از موسسات تجاری امروزه به نظر لطف و یا لاقیدی بانکها بستگی پیدا کرده است. این بانکها هستند که بمدد اطلاعات و عناصر ارزیابی که در دست دارند در مورد اعطا و یا رد اعتبار به موسسات تجاری تصمیم میگیرند. صحت وسقم این تصمیمات امروزه بهیچوجه در حیطه قدرت و یا نظارت محاکم نیست. واضح است که دخالت محاکم و یا دولت در این امر نه تنها قدمی در راه اجتماعی کردن اعتبار که و بی نظر خواهد بود بلکه جهش عظیمی است در راه تبدیل مفاهیم حقوقی به مفاهیم اقتصادی. با اینجال آیا نمیتوان آنرا بعنوان اهتمامی ارزنده مورد تفکر و شاید آزمایش قرار داد؟ در چنین دورنمائی مسئله توقف نه تنها تحلیلی از وضع گذشته و حال موسسه موردنظر را ( از خلال بررسی پیلان و تشکیلات مالی واقتصادی و اجتماعی آن ) ایجاب خواهد کرد بلکه مستلزم پیش بینی در صد شانسس بقاء بازماندگی موسسه درآینده نیز خواهد بود.
اینها همه مسائل و واقعیاتیست که اگر قانون گذار ما که حکمش را نزدیک به نیم قرن پیش صادر کرده میتوانسته از آنها غافل بماند ، مجاکمامروز ما که حکمشان را در زمان ومکانی جاری میکند که داده های اقتصادی و اجتماعی از بیخ وبن دگرگون شده نمیتواند و نمیبایست از آنها فارغ بمانند.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=599

استاد : دکتر ناصر کاتوزیان

استاد دکتر ناصر کاتوزیان. در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در تاریخ نهم خرداد سالجاری پیرامون اهمیت ذاتی قانون و فنون قانونگذاری سخنرانی فرمودند.
نظر به اهمیت مووضع عین سخنرانی که از نوار پیاده شده است با اندک تغییر و اصلاح جهت اطلاع همکاران ارجمند درج می شود.
مقدمه:
همه می دانید که آقای رئیس جمهور یا شعار قانونمند شدن جامعه, جامعه مدنی, قانونگرایی و استقرار قانون, قعالیتهای انتخاباتی خود را شروع کردند. استقبال شدیدی که مردم از این گونه شعارها کردند بیهوده نبود, برای اینکه ما از بی نظمی و از جانشین شدن اراده های خصوصی به جای اراده های اجتماعی رنج بسیار برده ایم. البته بعضی از بی نظمی ها طبیعی است: بعد از هر انقلاب, نظم موجود از بین می رود و نظم جدیدی به جای آن بنشیند مقداری بر هم ریختگی, قانون شکنی و احیاناً سوء استفاده ها پیش می آید, ولی ما از این رهگذر رنج بسیار بردیم و هنوز هم آثار آن ما را رنج می دهد پس, طبیعی است که دانشکده حقوق و جامعه حقوقدانان باید از شعار قانونگرائی استقبال کنند. با وجود این, سیاستمداران ممکن است آرمانهای خوب داشته باشند, ولی این وظیفه حقوقدانان است که آرمانها را در لباس مناسب ارائه کنند و ارائه این لباس مناسب در تحقق آن آرمانهای خوب اثر اساسی دارد. بی گمان شعار قانونگرایی خیلی ها را می رنجاند. کسانی که اراده شان به عنوان قانون اجراء می شود, صلاح خود را در این می بینند که وضع ادامه پیدا کند, ولی دانشگاهها و روشنفکران و کسانی که نیازهای غیر از نیازهای ابتدایی مادی دارند, برای اجرای قانون و قانونمند شدن جامعه ارزش فراوانی قائلند.
در واقع, خلاصه و جوهر شعار حکومت و استقرار قانون این است که جامعه منظم باشد؛ نظم یکی از نیازهای جامعه مدنی و انسان است؛ انسان از آزادیهای جامعه طبیعی گذشته و تن به وجود جامعه و دولت و تحمل سنگینی بار اقتدار دولت داده است تا جامعه اش منظم باشد و از بی نظمی پرهیز کند. جامعه منظم ان جامعه ای است که هر چیز آن به جای خود باشد.
در این نظم بارقه ای از عدالت نیز هست, زیرا وقتی جامعه قانونمند شد, تساوی مردم در مقابل قانون اعمال می شود؛ قانون برای همه یکسان است, می دانید که تساوی جوهر عدالت است و اگر جوهر عدالت ماهوی نباشد, جوهر عدالت صوری هست.
در نتیجه, ما از شعار قانونگرایی و قانونمند شدن جامعه استقبال می کنیم و آن را می پذیریم و اگر کمکی هم از دست ما بر می آید, لازم است که در این راه بکنیم با وجود این, توضیحاتی در این باره دارم که باید, به عنوان تعدیل این امر بگویم سپس در بخش دوم سخنرانی به فنونی که قانونگزاری دارد, می پردازیم.
بخش نخست: اهمیت ذاتی و نقد قانونگرایی مطلق
1_ عدالت هدف نهایی است ونظم مقدمه آن
از نظر سیاسی, گفته می شود که مردم ملزم هستند از قانون اطاعت کنند و از مردم می خواهیم که چنین کاری را بکنند. ولی, این گفته تنها یک بعد قضیه است؛ بعد دیگر قضیه این است که قانون باید چه شرایطی را داشته باشد که قدرت جذب و اشتیاق مردم را در اجرای اقنون ایجاد کند. اولین سئوالی که در برابر این خطاب که باید قانونگزار باشی, قانونمند باشی و از قانون اطاعت کنی به ذهن می رسد این است که از کدام قانون؟ قانونی که به جای خودش نشسته و عادلانه است یا قانونی که از جای شایسته خود حرکت کرده و به طرف بی عدالتی می رود؟ آیا از بی عدالتی در لباس قانون هم باید اطاعت کرد؟
بنابراین, نکته ای را که باید خدمتتان عرض کنم این است, که هم برای کسانی که طرفدار حکومت قانون هستند, و هم برای کسانی که مخالف هستند, این شعار مقدماتی است: گفته شد که انسان به نظم احتیاج دارد, برای اینکه انسان می خواهد زندگیش قابل پیش بینی باشد؛ وقتی به دادگاه می رود بداند که دادگاه چه رای می دهد و چه قانونی حاکم بر اوست: صاحب حق مطمئن باشد که به حقش میرسد, و مدیون مطمئن باشد که روزی مجبور است حق را اجراء کند. بی نظمی یعنی گام نهادن در تاریکی, یعنی بسان کوران حرکت کردن و این زندگی را بسیار دشوار می کند. بنابراین, ما به نظم احتیاج داریم. ولی همان انسانی که به نظم احتیاج دارد نظم ظالمانه را نمی پسندد و نمی پذیرد. نظم بهاین است که مقدمه اجرای عدالت باشد. هدف مطلوب, اجرای عدالت است و نظم اگر ارزش دارد به عنوان مقدمه اجرای عدالت است, چون با بی نظمی هیچگونه عدالتی در جامعه مستقر نخواهد شد؛ به همین جهت است که گاهی انسان به رغبت نظمی را واژگون می کند تا بساط ظلمی را بر چیند. و این کاری است که مردم در انقلابات می کنند. درست است که هدف هر انقلابی این است که نظم جدید را به جای نظم قدیم بنشاند ولی بهر حال مدت زیادی مردم دچار بی نظمی می شوند. آن بی نظمی را به جان می خرند تا بساط ظلمی را واژگون کنند. پس معشوق نهایی, هدف واپسین و غایب مطلوب , اجرای عدالت است.
بنابراین, شعار قانونگرائی جنبه مقدماتی دارد, یعنی جامعه را آماده اجرای عدالت می کند. این شعار نهایی نیست که بگوئیم قانونمند شدیم و قانونگزار شدیم, و همین نتیجه کار کفایت می کند. قانونمند شدن و قانونگزار شدن باز هم نوعی اطاعت هست. دولت فرمانده باید امر کند و مردم فرمانبر اطاعت کنند به این معنی است که ما به این نتیجه قانع نیستیم. ما خواهان آن هستیم که قانونی در کشور اجراء شود که مطابق وجدان ما هم باشد: یعنی چیزی باشد که ما در آرمانها داریم و باید اجراء شود. بنابراین, ما هدفی بالاتر از قانونمندی جامعه داریم و حکومت قانون را تنها به عنوان مقدمه می خواهیم.
2_ حق داری مردم
نکته دومی را که باید بر این شعار باید اضافه کنم این است که حق داوری مردم را نسبت به خوب و بد قوانین از آنها نمی شود گرفت. یعنی, نمی توانیم ادعا کنیم که قانون هر چه هست باید از آن اطاعت کرد. مردم حق دازند که در وجدان خودشان نسبت به خوب و بد قوانین قضاوت کنند. قانون خوب را به رغبت اجراء کنند و از قانون بد احتراز کنند یا اگر مجبور هستند باکره و اجبار اجراء کنند. برای شما می زنم که ببینید در وجدان عمومی تا چه اندازه موثر است که قانون با اخلاق اجتماعی سازگار باشد و به دل مردم بنشیند یا قانونی که, فکر می کنند ظلم است و درست نیست یا لااقل اهتمالی در اجرای آن ندارند. شما نگاه کنید شاید منظم ترین مردم نیز, در مورد کالایی که در خارج از کشورمی خرند به فکر این می افتد که به گونه ای این را از گمرک رد کنند و حقوق گمرکی را نپردازند. بخصوص, در بعضی موارد که قانون خلاف انصاف به نظر میرسد این مقاومت آشکارتر است. در این انقلاب خیلی چیزهای زشت و زیبا دیده ایم. روزی حتی میوه ها هم دسته بندی شده بود؛ بعضی میوه های مستضعفین بود بعضی دیگر میوه های مستکبرین. جمعی با موز بد شده بودند و می گفتند که ورود موز به کشور ممنوع است. البته این حکم را مجلس تصمیم نگرفته بود ولی در هر حال قانو بود,قاعده ای بود. که می بایست اجراء شود. آیا باید به این قاعده هم همان احترامی را بگذاریم که به قوانین دیگ؟
برعکس در این کشور, حتی کسانی که با اسلام مخالفند آیا حاضرند با محارم خود ازدواج کنند؟ آیا حاضرند, جز در شرایطغیر عادی, بدون اینکه این پیمان به عنوان یک پیمان مقدس ظهور کند, قرآنی خوانده شودو خطبه ای خوانده شود, عقد نکاحی منعقد شود با هم ازدواج کنند. برای اینکه جذبه قانون در دلشان نشسته و در وجدانشان فکر می کنند, هر جا که میشود یک جوری مالیات رانداد مالیات را ندهند. برای اینکه هنوز قانع نشده اند که محل خرج این مالیاتها آن طوری که است که انها می خواهند یعنی مطابق دلخواهشان, بنابراین داوری مردم نسبت به قانون خیلی اهمیت داردو این حق را نمی شود از مردم گرفت. بقول گاندی رهبر فقید هنئ,' گاهی اوقات عدم همکاری, مثل همکاری وظیفه می شود, یعنی همان طور که وظیفه است که شخص با عدل یا قدمی که به سوی عدالت برداشته می شود همگام باشد و همکاری کند, همان طور هم وظیفه است که, اگر قدمی به خطا برداشته می شود, همکاری نکند, یعنی عدم همکاری وظیفه است. این ضابطه را همیشه باید به خاطر داشت:
در کشوری که مردم و بخصوص طبقات آگاه و روشنفکر افتخار می کنند که با دولت همکاری بکنند, این ضابطه مردمی بودن دولت و گام برداشتن آن به طرف عدالت است و در هر دوران که روشنفکران در همکاری با دولت احساس سرشکستگی کنند, این مقاومت نشانه کجروی دولت است و برای چنین حکومتی احتمال توفیق اندک است. مقاومتی که مردم به طور طبیعی در مقابل قوانین بد می کنند مقاومت منفی است و حتی درجه شدیدتر آن, ممکن است که به مقاومت تعرضی و مقاومت انقلابها هم منجرشود, ولی مقاومت طبیعی و ابتدایی درمقابل قوانین ظالمانه , مقاومت منفی است, یعنی خودداری از همکاری برای اجرای قانون. این را قبول دارم که عده ای از مردم هستند که حتی به بهترین قوانین حاضر نیستند سر تعظیم فرود آورند و اینها عادت کرده اند که همیشه متجاهر و متجاوز باشند, ولی از آن گروه که بگذریم, این واقعیت که نسبت به قانون خوب و قانون بد یکسان قضاوت نمی شود و این حق را مردم دارند که دروجدان خود خوب و بد را از هم تمیز بدهند, نباید تردید کرد.
3_ اهمیت نیازهای اجتماعی
نکته سومی که باید اضافه کنم براین بحث, این است کهقانون در صورتی به درستی اجرا می شود که با خواستها و نیازهای مردم و با آرمانهای آنها منطبق باشد. قانونی که در مقابل خواستهای مردم قرار بگیرد, کم کم از جهان واقعیتها خارج می شود و تنهابر صفحه کتابها.
می ماند یک نحوه مقاومتی در مقابلش شکل می گیرد قانون باید مطابق طبع مردم باشد. قانونگذاری عاصقل است که از اخلاق عمومی و خواسته های مردم پیروی کند و قدمهائی که بر می دارد در مقابل آنها نباشد. این بسیار خطرناک است که ارزشهای دینی یا ارشهای انسانی را حکومتی بخواهد در سر راه نیازهای اساسی مردم بگذارد, خواه نیازهای معنوی باشد( مانند نیازشان به آزاد زیستن, به آزاد اندیشی, به برابری, به تعاون و سایر ارزشهای انسانی) یا نیازشان به گوشت و مرغ و دارو.
بیگمان بحثهای ما تا اندازه ای جنبه تئوری دارد و هنوز نیازهای اولیه مردم برآورده نشده است. الان اگر شما در یک بیمارستانی بروید, داروهای لازم را باید از خیابان ناصر خسرو بخرید. این دیگر نه به آزادی مربوط است نه به تعاون مربوط است, نه احتیاج به تضاد دارد. یا وضع ترافیک را شما در شهر می بینید. هیچکس به حقخودش قانع نیست و من خیال می کنم که دولت اقتدار این را دارد که وضع ترافیک را ولو به قهر هم شده است به شکل منظمی در بیاورد خارجیانی که وارد ایران می شوند اولین برخوردی که پیدا می کنند یا این بی نظمی است, و از این راه, قیاس می کنند تمام شئونات کشور را, فکر می کنند جامعه ای که ترافیکش به این بی نظمی است تنظیم قوای سه گانه اش هم به همین بی نظمی است. قوانین هم به همین بی نظمی است. اجرای قانون هم به همین بی نظمی است. احتمال دارد که چنین نباشد, ولی بهرحال این مظاهر را باید اصلاح کرد ما در بحث های نظری قادر به این گونه اصلاحات نیستیم ولی لااقل قادر به این هستیم که از لحاط نظری, کنار درست را تائید کنیم و امر نادرست را تکذیب کنیم و جلودار باشیم.
4_ مقاومت طبیعی مردم در برابر ظلم و قوانین نامطلوب:
در مورد مقاومت طبیعی مردم در مقابل قوانین که آنها را آلوده با ستم می بینند, جمله ای در مقدمه کتاب خانواده ام, نوشته ام که حقوقدانان بعید است از کسی که تمام مدت عمر را برای استقرار قانون و در عین حال استقرار عدالت کوشیده به ظاهر بعید است که چنین سخنی را بگوید, و لی این گفته در واقع دریدن پرده ریا ست؛ چیزی است که دیگران در نهان دارند و بیان نمی کنند این جمله نشان می دهد که در پس منطقی سرد, دلی گرم هم می تپد و همی دل گرم است که عصای عقل میشود و آن را به طرف عدالت هدایت می کند. نوشتم که سعی من بر این است که قوانین را محترم شمارم و نظم را نگاه دارم و این شکیبائی نیز برای خود حدی دارد. همین که با ستمی آشکار روبرو شوم بر پشت سدهای شهرت و رسم و رویه قضایی و صنایع ادبی و منطقی فرو نمی مانم. با هر وسیله که علم حقوق در اختیارم نهاده است بر آن قاعده می کوبم تا از رونق و جلا بیفتد, اگر بتوانم از آن می گذرم, و اگر چندان صریح باشد که وا مانم سرافرازم که با طلم در افتادم.
این جسارت در واقع عمق نهان و پایه وجدان هر حقوقدان است که در مقابل قوانین ظالمانه مقاومت کند و مقاومت حقوقدانان ان است که قانون را به صورتی در آورد که کمترین قلمرو را پیدا کند.
در بحث مسئولیت مدنی, قاعده ای داریم که پزشکان هر چقدر حاذق باشند, اگر ضروری از معالجات آنها به دیگران وارد شود, مسئول هستند. ولی اگر از بیماربرائت بگیرند مسئول نیستند. هر دو حکم مبالغه آمیز است و برای تعدیل انها باید کوشی. وظیفه حقوقدانان فقط این نیست که قوانین را اجراء بکند. ماموران شهربانی هم بهتر و هم قاطع تر از ما می توانند قوانین را اجراء کنند. کار اصلی حقوقدانان سوق دادن قوانین به سوی عدالت است, چون هدف نهایی از هر قانون و حقوقی, اجرای عدالت است و این کار در وجدان هر حقوقدانی انجام می شود, منتها یکی مثل من به این واقعیت اعتراف می کند و دیگری در پس پرده الفاظ و منطق و اجرای اصول عدالتی را که در وجدانش به آن حکم می کند در لباس قانون عمل می کند. در کتاب منطق حقوق (جلد سوم فلسفه حقوق) نوشته ام که, برخلاف آنچه شهرت دارد و تصور می کنیم, این منطق و استدلال نیست که قاضی را هدایت می کند به رای, بلکه حکم عدالتی که در وجدان او نشسته او را هدایت میکند که عوامل منطقی را به گونه ای بیآراید که در عالم خارج بدان نتیجه منتهی شود. ما در دانش حقوق به طو رمعمول این بخش عمیق و پنهانی حقوق را فراموش می کنیم و حتی بعضی ها تصور می کنند که حقوق تنها علم الفاظ است و بازی کردن با الفاظ بیشتر بحث ما در زمینه دلالت واژه ها وظاهر الفاظ است ولی انسان و هدفش را فراموش می کنیم و این روش باید تغییر کند. برای حقوقدانان باید تفاوت کند که دیواری را که می سازد برای مسجد است یا برای کنشت. دیوار طلمخانه است یا دیوار عدالتخانه این جاست که شرق حقوق و اهمیت علم حقوق در مقابل سایر علوم پیدا می شود والا اطاعت از قانون و اجرای قانون, چندان امر مشکلی نیست.
سد مقاومت منفی ممکن است قانون را در کتابها زندانی کند و مانع اجرای قانون شود. همه شما شاهدید که چند سال قبل قانونی از مجلس شورای اسلامی گذشت که مفادش این بود که وکالت احتیاج به پروانه وکالت و تخصص ندارد, به هر کسی می توان وکالت داد و حتی بعضی از اعضای شورای نگهبان هم در سخنرانی هایشان این را تائید می کردند که در اسلام برای دادن وکالت هیچ قیدی نیست, هر کس می تواند به دوستش وکالت دهد که در دادگاه شرکت و از جانب او وکالت کند, بدون اینکه توجه داشته باشند به وضع پیچیده و فنی قضاوت و وکالت و تفاوت این دوران, با دوران سادگی و بی پیرایگی صدر اسلام در قدیم هر کس یک کوله پشتی می انداخت روی پشتش و اعلام می کرد که من حجامت می کنم یا خون می گیرم. پزشک می شد, پزشک احتیاجی به دانشکده پزشکی و نظام پزشکی هم نداشت ولی آیا این قاعده امروز قابل اجرااست؟ ممن گمان نمی کنم هیچ تفاوتی از این جهت بین علم حقوق و علم پزشکی در این زمینه باشد. همان و طور که آن نطام تغییر کرده این نظام هم تغییر کرده است. همه دیدیم که جامعه حقوقدانان, در مقابل این قانون, با توجه به اینکه اراده قانونگزار را هم می دانست, بپا خاست. تنی چند از قضات دعوای وکلایی را که پروانه وکالت نداشتند پذیرفتند؟ زیرا, این قانون تمام قواعد مربوط به استقلال کانون وکلاء, لزوم شرکت وکلای تحصیلکرده در دعاوی, را از بین می برد و نسخ می کرد. معنی اش این است که هر کس که راه افتاد, می تواند وکالت کند. آیا اجرای عدالت که جزو وظایف دولت است اقتضاء می کند که اراده های خصوصی آن را از بین ببرد یعنی حقگزاری دچار خطر می شود, بعنوان اینکه هرکس دلش میخواهد به دیگری وکالت دهد؟ امروز بحمدالله این قانون قانون متروکی است. اگر شما در دادگاهی, بدون پروانه بخواهید وکالت کنید گمان نمیکنم لااقل در تهران موفق شوید. ممکن است یک گوشه در شهرستانی یک قاضی اینکار را بکند من نمیتوانم تضمین کنم, لااقل در تهران دادگاه بدون پروانه وگالت از شما بپذیرید وکالت نمی پذیرید تا بتوانید از فردی دفاع کنید این موضع رویه قضائی قانون نیست ولی در وقاع به عنوان تفسیر قانون حکم قانون را دارد.
مثل دیگر: قضات, تصمیم شورای نگهبان را در این که ربا حرام است و خسارت تاخیر تادیه ربا است, از بیم اینکه نکند رباخواری را تشویق کنند به جان پذیرفتند چون حکم وجدان و دلشان این بود که رباخواری شیاع پیدا نکند. ولی, همین شورای نگهبان درباره سرقفلی نظر دادکسی که سرقفلی نداده است اگر در یک محلی بنشیند حق کسب و پیشه تجارت هم پیدا نمی کند و قانون برخلاف شرع است, ولی قضات به آن اعتنا نکردند. بنابراین, از قدرت مقاومت مردم و از عدم همکاری به جای همکاری, همانطور که گاندی می گوید؟ نباید غافل شد. قانون خوب, اگر بر دل مردم جای گیرد به رغبت اجراء می شود, احتیاج به پلیس و ژاندارم و قوه قهریه هم یا ندارد یا اگر دارد خیلی بندرت, ولی قانون که بد باشد اجرای آن به زور فایده مطلوب را ندارد.
به همین دلیل, عرض کردم که دولت عاقل, حکومت عاقل, حکومت خردمند ان حکومتی است که سعی می کند, قوانینی وضع کند که با این وجدان عمومی در تعارض نباشد. فرض کنید قانونی بگذرد که عید نوروز کسی حق ندارد شادی کند, یا برعکس قانونی بگذرد که مراسم عزاداری روز عاشورا ممنوع باشد (ممکن است آنرا تعدیل کنند که تیغ زنی نکنید زنجیرزنی نکنید, تظاهراتتان آرام باشد ولی این که مردم احساس سوک نکنند, احساس همدردی نکنند, این جزو آداب و رسوم ما شده است جزو خمیره ما شده است) همانطور که اگر قانون عید نوروز را ملغی کند, کسی کمتر به آن گوش می دهد, همانطور هم اگر قانون اعلام کند که عزاداری روز عاشورا ملغی است کسی به آن اعتنا نمی کند؛ مردم براه خودشان می روند. آیا خانواده های ما خانواده هایی است که با قانون مدنی آراسته؟ اگر اختلافی پیدا شود در دادگاه بر طبق قانون مدنی و قواعد موجود دولتی, دعوا فیصله پیدا می کند ولی در قانون واقعی که در بطن خانواده های ما اجراء می شود, قدرت عرف و قدرت اعتقادات عمومی اثرش بسیار بیشتر از قوانین است. به همین جهت بسیاری از جامعه شناسان مانند گورویچ جامعه شناس فرانسوی, اعتقاد دارند که قانون دولتی, بخش ناچیزی از نظام حقوقی است, بسان یک خلیج کوچکی در یک اقیانوس هست.
سالها این کلام نغز دانای طوی را برای کسانی که خواهان قدرت هستند, می خوانیم, و تکرار می کنیم که توان بود هر که دانا بود. این بیت معنای دیگری هم دارد. برای کسانی هم که دردقرت هستند باید این را خواند آنهاست. پس, توانا بود هر که دانا بود. یعنی داناسس است که قدرت می ده و با نادانی, قدرت به وجود نمی آید و اگر هم باشد, قدرت زودگذری است. بنابراین قانونگذار عاقل و دلسوز آن قانونگذاری است که باخواست مردم, هدفش را تطبیق بدهد, فکر نکند که در یک اطاق در بسته, من قانون وضع میکنم برای جامعه, و جامعه هم موظف به اجرای آلأن است مطابق قانون اساسی, قوانین باید اجراء بشود ولی این جنبه های روانی و اجتماعی را هم نمیشود از پا برد. همه چیز در قانون نوشته نشده و ما برای اینکگه شعار جامعه مدنی و قانونگرا شدن و قانونگزار شدن در قالب حقوقی تحقق پیدا کند, ناچار باید تمام واقعیت را بشناسیم.
5_ شعار اطاعت از قانون و تمهید گریز از قانون:
شعار اطاعت از قانون برای توده مردم است, شعار دیگر وفنون دیگر هم داریم برای حاصان. برای طغیانگران, برای بدمستان, برای شیفتگان قدرت, شعار اجرای قانون را می دهیم, ولی برای خاصان, که می خواهند از قانون بد بگریزند و به سوی عدالت بروند, فنون دیگری برای گریز از قانون داریم: یعنی شما فکر نکنید شعار اجرای قانون, تمام شعار ماست. فرار از قانون و گریز از قانون شعار دیگری است که در کنار این باید مورد توجه قرار بگیرد. وقتی شما با قانون ظالمانه ای برخورد می کنید, وظیفه اصلی شما در این است که آن قانون را چنان تفسیر کنید که با عدالت تطبیق کند, یعنی اگر بر اثر دوراهی قرار گرفتید که یک نحوه تفسیر شما را به عدالت می رساند و یک نحوه تفسیر شما را به ظلم می رساند, باید طرفی را بگیرید که عادلانه باشد مشکل فلسفه حقوق این است که باید به طغیان گران نهیب زند که قانون را اجرا کنند و از خودکامگی بپرهیزند و به خاصان فنونی نشان دهد که بتوانند با گریز از ظاهر الفاظ, قانون را به گونه ای تفسیر کنند که عادلانه باشد. باز این جمله همز رئیس مکتب واقع گرائی را تکرار می کنم که می گوید: زندگی حقوق, زندگی منطقی نیست. زندگی تجربی است ما زیاد حقوق را منطقی گرفته ایم چه در استدلالها و چه در گفتارمان و چه در کردارمان حقوق علم به الفاظ نیست, حقوق قانون زندگی است وق انون زندگی همان گونه که تغییر می کند قوانین هم تغییر پیدا می کند و با زندگی پیش می رود.
بخش دوم: فنون قانونگذاری
بعد ازاین مقدمه نسبتاً طولانی, که توجه به آن در کنار شعار قانونگرایی و قانونمندی و جامعه مدنی ضروری بود شروع میکنیم تا جائی که وقتمان اجازه بدهد به فنون قانونگذاری. برای اینکه قانون, آن ارج و اعتبار لازم را پیدا کند و مردم به آن احتراز بگذارند, لازم است که فنون ویژه ای در آن اجرایء, شود هم در شکل قانون و هم در ماهیت قانون. به همین جهت من فنون قانونگزاری را به دو دسته تقسیم کرده ام: 1) فنون صوری یا شکلی2) فنون ماهوی.
الف : فنون صوری یا شکلی
1_ قانون باید صریح باشد:
اولین شرطی که یک قانون خوب باید داشته باشد این است که صریح باشد یعنی مقصود قانونگزار را چنان القاء کند که مجریان هیچ تردیدی در اجرای آن قانون پیدا نکنند جملاتی مثل, از جمله موانع ارث که در قانون مدنی آنده و بعد در احکام از لعان از ولادت, از زنا و از قتل صحبت شده ولی از کفر صحبتی نشده سالها رویه قضایی دچار سردرگمی بود که آیا کفر را باید از موانع ارث قرار بدهد یعنی کافر هم بتواند از مسلمان ارث ببرد یا نه؟
این حکم مجمل, نیروها را هدر می دهد و در هر حال از نظر فنی یک عیب است ولی این اجمالها به دو دسته تقسیم میشود: 1) دسته ای که ضرورتی اقتضاء کرده و قانونگزار ناچار بوده است چنین کاری را بکند 2) جائی که از بی انضباطی و بی مبالاتی ناشی می شود. بیشتر انتقادها متوجه آن عیوبی است که از بی انضباطی و از بی لیاقتی ناشی می شود و نه آنهایی که ضرورت ناشی می شود و نه آنهایی که ضرورت اقتضاء می کرده است.
در زمان نوشتن قانون مدنی, میدانید که حکومت کنسولی در ایراناجراء می شد, یعنی دولتهای بزرگی که در ایران اتباعی داشتند, حاضر نبودند آنها را به محاکم شرع بفرستند و آنها را درباره شان قضاوت کنند ولغو این وضع را, موکول کرده بودند به قوانینی که همه مردم بشر را برابر بیند و دادگاههای عرفی باشند و کافر و مسلمان را یکسان قرار دهند.
این یک طرف قضیه بود, که اقتضاء می کرد کفر و ایمان قلبی در موقعیت اجتماعی اشخاص کمتر تاثیر داشته باشد و خارجیانی که در ایران مقیم هستند مطمئن باشند که در دادگاههای دولتی بال عدالت با آنها رفتار می کنند تا در نتیجه مقدمات لغو کاپیتالیسیون عملی بشود. از جهت دیگر, دولت مجبور بود که مطابق قانون اساسی از قواعد شرعی پیروی کند و هیچ تردیدی نیست که در فقه و شرع مافر از مسلمانان ارث نمی برد. وقتی ذولت قانونگذار در دو چرخ آسیاب گرفتار می شود در واقع حال اضطراری را دارد که این حال اضطرار یک حال طبیعی است. خیال می کنیم که دولت قدرتمند است و به عنوان قدرت نمایی, قانون میگذارند, دولت هم مثل تمام نهادهای اجتماعی گرفتار نیروهای اجتماعی است که هر کدام او را به سوی خودشان می کشد و درواقع قانون نماینده قدرت غالب است. قانونگزار در میان دو قدرت اجتماعی قرار می گیرد: از طرفی وظیفه دارد که احکام شرع را اجراء کند و از طرفی با یک چنین محذوری از نظر بین المللی روبروست.
بنابراین بر نویسندگان قانون مدنی و مجلس آن روز ایرادی نیست که گفتند جمله ای از موانع ارصث زیرا برای این مصلحت بوده است که به متشرعین بگویند, ما همه موارد را نگفتیم و کفر هم توی آن بوده منتها تصریح نکردیم و بعد بع بیگانگان بگویند که کفر و ایمان در میزان ارث موقعیت اشخاص موثر نیست. بنابرانی, قانون مدنی هم یک قانون عادلانه است و در برابر شما مثل همه قوانین باید اجراء بشود. درست است که این اجمال از نظر فنی عیب است, ولی از آن می گذریم.
در غالب موارد عدم مهارت و بی انضباطی باعث ابهام در اجرای قوانین می شود و نکوهش پذیر است و نمی شود برایش توجیهی بپیدا کرد. مثلاً ماده 201 قانون مدنی می گوید اشتباه در شخص طرف معامله, خللی به اساس آن معامله وارد نمی کند, مگر در جائی که علت عمده عقده باشد, ولی معلومی نیست اخلال به معامله تا چه میزان است؟ چون اختلاف نظر بود که آیا باعث عدم نفوذ عقد می شود یا بطلان. در این فرض, برای اینکه از بحث فرار بکند گفته است خللی وارد نمی کند و قلمرو این خلل را واگذار کرده است و به رویه قضائی. در توجیه کار قانونگذار می توان گفت که خواسته است دست حقوقدانان باز باشد. لازم نیست قوانین خیلی مفصل باشد. وقتی قانون مفصل بود راه ورود عدالت را به رویه قضائی می بندد, و اگر ضوابط کلی را بیان کنید راه ورود عدالت بازتر می شود: یعنی قاضی که با عدالت زنده روبروست و در تماس با عدالت باید تصمیم بگیرد, بهتر می تواند تصمیم بگیرد و جاهای خالی قانون را با مرهم عدالت پرکند.
مثال دیگر: خماده 218 و 218 مکرر درباره معامله به قصد فرار از دین قانون مدنی, کهنه است و 70 سال از عمرش گذشته, ولی از نظر قانون نویسی بهترین قانون ماست. اصلاحاتی که در آن گرده اند چنان باعث در هم ریختگی اصول شده که ما همیشه باید دعا کنیم خدا سایه همین قانون رااز سرما کوتاه نکند, و هیچ گاه دست به اصلاح آن نزنند, چون هر کدام از این اصلاحات , باعث ایجاد اشکالات تازه ای شده است که بهتر این بود که دست به اصلاح نمی زدند, در نظام مذهبی, نظامی که معنویت باید جوهر و انگیزه اصلی همه کارهایش باشد, حکمی را می گفت معامله به قصد فرار از دین, باعث نفوذ معامله نیست, حذف کردند, و این باعث شگفتی همه حقوقدانان شده است. اعتراض از همه جا بلند شد که این همه تاکیدی که در شرع هست برای اینکه قرض را اداء کنید, برای اینکه اگر زیر دین بمانید حتی آن دنیا اشتغال ذمه باقی است چطور ممکن است بدهکاری را که به قصد فرار از دین معامله می کند, معامله اش نافذ باشد, در فقه , مفهوم شخصیت حقوقی زیاد برای فقهاء روشن نبود ولی در جواهر و در کتابهای دیگر هم هست که مدیون, تا موقعیکه مفلس نشده است؛ یعنی دادگاه ورشکستگی و حجر او را اعلام نکرده, از تصرف در سایر اموالش محروم نمی شود. این درست است, اما این تا جایی است که انگیزه پلید آن را آلوده نکند. ما نظیرش را هم در فتاوای فقها داریم, مرحوم سید کاظم طباطبائی در کتاب سئوال و جواب در چند جای مختلف گفته, اگر مدیونی به قصد فرار از دین خواست معامله ای بکند نافذ نیست به اضافه, سوء استفاده از حق ممنوع است, تقلب نسبت به قانون ممنوع است, تمام این اصول فراموش شده, نظیر این حکم در قانون مدنی هم هست: وقفی که به علت اضرار به دیان واقع شود آن به علت اضرار به دیان واقع شود آن وقف درست نیست. چه فرقی هست بین وقف و بین بیع و بخشش. وقتی معامله به نیت پلید آلوده شد, وقتی هدف معامله کننده اضرار به طلبکاران بود و به راه نادرست رفت جلوی تصرف باید گرفته بشود. بعد از انتشار مقالات و نوشته ها و اعتراضاتی که از طرف حقوقدانان شد, ماده 218 مکرر به این صورت درآمد: که هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است. این عبارت اصلاح شده, علاوه بر اینکه تکلیف معامله ه قصد فرار از دین را مشخص نکرد, تکلیف معامله صوری را هم دچار ابهام کرد. اماده می گوید: معامله به قصد فرار از دین, اگر بطور صوری واقع بشود ان معامله باطل است. حالا اگر بطور صوری نبود چی؟ جر اینکه آدم تصور کند قانونگزار که این دو مفهوم را با هم مخلوط کرده یعنی متوجه نشده که معامله صوری غیر از معامله به قصد فرار از دین است. معامله به قصد فرار از دین, معامله ای است که ارکان آن درست است, طرفین قصد انجام معامله را دارند منتهی انگیزه قراردادی نامشروع و برای فرار از دین است, یعنی معامله از نظر ساختمان ظاهری درست و از نظر انگیزه, ناشمروع است,در حالی که معامله صوری, یک صورت و پوسته بی مغز است و بدیهی است که پوسته بی مغز, باید باطل باشد. اگر جوهری که ایجاد الزام می کند اراده اشخاص و تراضی باشد, در این فرض تراضی صوری است و ناشی از قصد جدی برای انعقاد قرارداد نیست. پس, طبیعی است که باید قرارداد باطل باشد. با این توضیح , معتی حکمی که اعلام می کند معامله به قصد فرار از دین که بطور صوری انجام شده باطل است چیست؟ معامله به قصد فرار از دین که بطور صوری واقع نشده باشد چگونه است؟ معامله صوری که به قصد فرار از دین نباشد چگونه است؟
وضع این قانون, نه فقط باری از دوش نظام حقوقی برنداشت, بلکه هم بر آن افزود طبیعی است چنین قانونی نم یتواند ارج و منزلت و اعتبار قانون صریح را پیدا کند این گونه اجمالهاست که مورد انتقاد و مورد نکوهش باید قرار گیرد اگر ما بخواهیم شعار قانونگرائی و قانونگزاری به واقع جامه عمل بپوشد باید قانون به صورتی در بیاید که آن نیروها را به هدر ندهد و قابل اجرا باشد. مثال دیگر: نگاه کنید که به ماده 1210 قانون مدنی اصلاح شده, که بالغ را در رشید هم می شناسد, و بعد تبصره 2 همین قانون می گوید اموال صغیر را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد یعنی از یک طرف می گوید بالغ رشید نیست و باید رشدش ثابت ود. به کدام یکی از این دو حکم, قاضی باید عمل کند؟ به تبصره ماده یا به خود ماده؟ ما شنیده بودیم که قوانین ممکن است ناسخ و منسوخ داشته باشد و قضات را دچار اشکال کند ولی ندیده بودیم که ابصره ماده ای با اصل ماده در تعارض باشد. آیا می شود گفت که تبصره ماده خود ماده را نسخ کرده است؟ از حیث زمان تصویب با همدیگر متحد است و نسخ در صورتی است که میان دو قانون فاصله زمانی باشد.
قاضی چه کار باید بکند؟ من نمی خواهم دراینجا وارد مباحث مربوط به حل این مباحث بشوم. دیوان کشور سالها زحمت کشیده,تفسیرهای مختلفی کرده و شورایعالی قضائی تفسیر کرده است و هیچکدام از اینها دلخواه نبوده اماره رشد را, بدون این که هیچ مخالفتی با شرع داشته باشد که ( سن 18 سال بوده است) لغو کرده اند و عملاً قضات و محاکم و ماموران اداری اماره رشد را بطریق دیگری اعمال می کند ولی قانونگزار آن را لغو کرده است. اگر چنین اراده ای از طرف قانونگزار صادر بشود, قابل اطاعت کردن نیست. مردم باید تکلیف خود را بدانند, قانون را اعمال بکنند و اگر تکلیف خودشان راندانند چگونه می شود قانون را اعمال کرد؟
2_ هماهنگی قانون با نظام حقوقی:
دیگر از شرایط قانون خوب این است که جایگاه آن قانون در نظام حقوقی روشن باشد. قانونگذار بیاید به همین اکتفاء بکند که در کشوری قانون به این وضع مفید است وباید اقتباس کرد و در نظام حقوقی آورد. فلان کتاب فقهی مثلاً در شرایع را ترجمه می کند و به عنوان قانون بیاورد. متن فقه و قانون اسلامی باید اجراء بشود, ولی اگر این قانون با دهها قانون دیگر در تعارض افتد تکلیف چیست؟ در واقع هر قانون جدید که ئوارد نظام حقوقی می شود مثل پیوندی است که به بدن زنده زده می شود. اگر این پیوند نامناسب باشد, نه تنها آن پیوند گیرا نیست ان بدن را هم فاسد می کند. بنابراین, در قوانینی که وارد نظام حقوقی می شود باید رعایت کمال دقت را کرد. ولی متاسفانه در قوانینی که وضع می کنند رعایت این وصف را نمی کنند. مثلاً فرض کنید از قوانین سابق مثال بزنیم که فکر نکنند من فقط به اصلاحات قانون مدنی می پردازم. در قانون مدنی ما یک عنوان اتلاف داریم و یک عنوان تسبیت داریم که لااقل در مورد اتلاف تقصیر شرط نیست.
در مورد تسبیت هم بعضی هم بعضی میگویند تقصیر شرط یعنی در حقوق اسلامی رابطه علیت بین فعل زیانبار و ضرری که وارد می شود برای ایجاد مسئولیت کفایت می کند, ولی در اتلاف عقیده عمومی بر این است که تقصیر شرط نیست.
هنگام تصویب قانون مسئولیت مدنی من هنوز نطق نماینده پارلمانی وزارت دادگستری را به یاد دارم که در مجلس گفت و در مجلات حقوقی هم نوشته شد. که, مبانی قانون مدنی را تقویت می کنیم. در حالی که, به موجب ماده یک قانون مسئولیت مدنی در حقوق ما تقصیر است. در اقنون آمده است که هرکس بدون مجوز قانونی و برخلاف نظامات دولتی, برخلاف رفتار یکانسان عاقل و متعارف گامی بر دارد و در نتیجه خسارتی به دیگری بزند مسئول است و مفهوم مخالفش این است که اگر تخلفی نکرده باشد مسئول نیست. یعنی درست بر خلاف هدفی که قانونگذار داشته باشد, در نوشتن قانون عکس آن را عمل شده است. این دلیل بر این است که جایگاه قانون در نظام حقوقی کشور درست ارزیابی نشده است.
مثال دیگری: درباره قانون اصلاح پاره ای از مقررات قانون مدنی درباه طلاق. می دانید چند سال پیش یک قانون گذشت که اعمالی را که زن به قصد تبرع در خانواده انجام نمی دهد و مرد از آن استفاده می کند اجرت المثل دارد و این اجرت در دعوای طلاق قابل مطالبه است: یعنی دادگاه هنگام طلاق حکم می دهد به دستمزد.خانمها نیز از این اظهار رضایت کردند مصاحبه هائی شد در روزنامه ها که این دستمزد را چه قدر باید گرفت چطور میتوان گرفت. میزان اجرت المثل زن چقدر است و از اینگونه مسائل. در حالی که این قانون نه تنها چیزی به حق زن اضافه نکرده, تضییقاتی هم فراهم آورده که در نظام حقوقی ما قبلاً نبوده است. برایتان ماده, 336 قانون مدنی را می خوانم.
هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای ان عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است. طبیعی است هرکس از عمل دیگری استفاده کند باید اجرت المثل عملش را به او بپردازد, خواه شوهر باشد یا دیگران این حکم ساده اس است که در قانون مدنی بدون قید و شر آمده است حالا تبصره 6 ماده قانون اصلاح بعضی از مقررات طلاق را بخوانیم: پس از طلاق, در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهائی که شرعاً بر عهد وی نبوده است بکند, درصورتیکه در ضمن العقد لازم مصالحه ای باشد که بطریق مصالحه عمل بشود. چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم پیش بینی نشده باشد. هرگاه طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق وی نباشد چنانچه بدستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه ثابت شود (چیزهای بدیهی رااضافه کرده و قیود بی ربطی را اضافه کرده) دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم میدهد.
بنابراین, چیزی به زن حقوق اضافه نکرده و اما چیزی هم از او گرفته و آن این است که حکم کردن به سود زن مقید شده به اینکه طلاق واقع شود. زن بیگناه باشد در درخواست طلاق اگر سو|ء معاشرت داشته باشد و یا سوء اخلاق زن باعث این شده باشد که طلاق جاری بشود, زن این حق را ندارد. شما نگاه گنبد, بجای اینکه امتیازی به زنها بدهند از آنها گرفته اند. شاید منظور قانونگذار اصلاً چنین نبوده, ولی عدم آگاهی او به نظام حقوق و قواعدی که ما داریم باعث این شده است که در عین حال که می خواستند کمکی به کدبانوی خانواده و خانم خانواده بکنند حقی هم از او گرفته اند . یعنی اگر دادگاه حکم بدهد در اثر سوء اخلاق زنی طلاق واقع شده, آن زن حقی درگفتن اجرت المثل کارهایی که واقع شده, ندارد, در حالیکه سابقاً در قانون مدنی این حق را هم داشت.
از تمامی اینها که بگذریم. آیا حمایت از زان و حمایت از مادر خانواده, حمایت اززنانی که شهره هستند در وابستگی به فرزندانشان و وابسته بودن به خانواده و ما از این جهت باید افتحار بکنیم, به این است که اجر و منزلت این زن را تنزل بدهیم به یک زن دستمزد بگیر و زن و شوهر رامثل کاگر و مارفرما مقابل یکدیگر قرار دهیم. آیا زنان ما خشنودند از این که مقام آنها تنزل پیدا کند به یک دستمزد بگیر ولی در هنگام طلاق اجرت المثل بهآنها بدهند؟ این چه جوحمایتی است؟ در فقه می گویند مادر مجبور نیست به فرزندش شیر بدهد. حالا فرض کنیم مادری به فرزندش شیر بدهد و یا صبح او را به مدرسه رساند. اولاً درتمامی این موارد زنان ما قصد تبرع دارند و من گمان نمی کنم علاوه بر تکالیف شرعی که زن در خانواده دارد, از قبیل معاضدت , همکاری, اشتراک در منزل در آنجایی نیز که تکلیف شرعی ندارد, همگانی با خانواده را باقصد تبرع انجام می دهد, هیچ کس به فرزندش امروز شیر نمی دهد که دستمزد بگیرد. ولی, بر فرض که چنین واقع شود, آیا ارج مادری که برای شردادن به فرزندش تقاضای دستمزد می کند. ارج همان مادر است و شکستن این ارج آیا می ارزد که این اجرت المثل را به او بدهیم؟ من از شما سئوال می کنم و به وجدانتان واگذار می کنم. من نه قصد بدگویی دارم. می خواهم نقطه های ضعف قوانین را که آن ارج و تنزه و احترام را در بین خانواده ها ودر بین مردم پیدا نم یکنند و اجرا نمی وشند, برای شما بازگو کنم تا ببینید عیب همیشه از طغیان نیست از سرکشی نیست. از لحاظ فنی عیوبی ممکن است در خود قانون پیدا شود که قانون را از اعتبار بیاندازد.
مثال دیگری برای مشا می زنم تا ببینید چگونه جایگاه قانون در نظام حقوقی فراموش می شود. برای مثال ماده 1306 قانون مدنی و چند ماده بعد از آن را که مربوط به اعتبار شهادت است و شهادت رامحدود می کند به مبلغ و مقدار معین حذف شده است, بدون آنکه قاعده ای بجای آنها بگذارند. حذف اینها یک نوع خلاء در نظام قانونگذاری ایجاد می کند, ممکن است چنین تفسیر شود که مقصود اینست که شهادت از نظر قدرت اثباتی محدود نیست یعنی همه وقایع, از قبیل مالکیت,قرارداد ( هر چقدر می تواند ارزش داشته باشد(و کلیه جرائم و کلیه وقایعی را که در جامعه انجام گرفته است با شهادت می توان اثبات کرد. از طرفی مواد 47 و 47 قانون ثبت باقی مانده است و می گوید در مورد هبه نامه, صلحنامه,شرکتنامه, نقل و انتقال املاک سند عادی در دادگاه پذیرفته نیست. از نظر ادبی میان این دو تعارض نیست و می توانیم بگوییم در اثبات انتقال ملک سند عادی پذیرفته نیست ولی شهادت پذیرفته است. ولی حقوقدان این تعارض را در وجدان خودش احساس می کند. برای اینکه قدرت اثباتی سند, خیلی بیشتر از قدرت اثباتی شهادت است. حتی در قرآن تصریح شده وقتی دینی به دیگری دارید یا در حال مسافرت هستید, مکتو.ب کنید درن خود را برای اینکه نوعی وثیقه است, حالا ممکن است به آن مکتوب عده ای هم شهادت دهند, تایید کننده تا وثیقه زیادتری پیدا کند. ولی هدایت به اینکه مسائل مکتوب شود, وجود دارد. همه ما میدانیم که قدرت اثباتی سند بیشتر از شهادت است. بنابراین آیا درست است که هبه نامه, صلحنامه, شرکتنامه, نقل و انتقال املاک با شهادت شهود قابل اثبات باشد ولی باسند قابل نباشد. تکلیف قاضی با این قانون چیست؟ بر فرض آنکه بخواهد به این قانون احترام بگذارد و این را اجرا کند, طبیعتاً ممکن است تفسیری را انتخاب کند مهب ا هدفهای قانونگذار منافات داشته باشد.بنابراین قانونگذاری که می خواهد به این هدفها جامه عمل بپوشاند, این قاعده فنی را باید رعایت کند که قانون جایگاهش در نظام حقوقی روشن باشد.
3_ رعایت اصول حقوقی:
قانون باید پاس احترام اصول حقوقی مستنبط از مجموعه قوانین را نگهدار. این فرم سوم قانونگذاری است. البته مابه مقام قانونگذاری کاری نداریم ولی این فنون را بازگو میکنیم (اینجا دانشکده حقوق است) شاید باد به گوش قانونگذاران ما برساند و حتماً هم خواهد رسید: اگر دقت می کنند و اشتباه می کنند سعی کنند این اشتباهات تکرار نشود و اگر دقتی نکرده اند, دقت خود را اضافه کنند. مثلاً اصل قانونی بودن مجازاتها یک اصل کلی است. برای حمایت اشخاص در مقابل تجاوز دولتها, مجازات و تشخیص جرم بر عهده قانون گذاشته شده است. این را (اصل) نباید پیوسته با استثناء بر آن مخدوش کنیم. اکنون در قوانین اصول محاکمات کیفری و تفسیرهایی که می کنند بعضی ها فکر می کنند که هرجا که در قانون حکمی نبود باید به شرع مراجعه کرد یعنی با استنباط از شرع می شود امری را جرم شناخت که در قوانین جرم شناخته نشده است, در حالی که در شرع مسائل حقوقی و مسائل اخلاقی با یکدیگر مخلوط شده است. آنچه مجلس شورای اسلامی به عنوان نماینده ملت و شورای نگهبان صلاح می دانند در قانون جرم باشد آن جرم است ولی اگر عملی در قانون جرم نباشد نمی توان بهعنوان فتوا یا فتاوی معتبر, جرم دانست. به همین جهت, اکنون قانون تعزیرات داریم, در حالی مدتها گروهی از نمایندگان اعتقاد داشتند که تعزیرات قانون نمی خواند. می گفتند قاضی شرع حق دارد, ر نوع تعزیری را که بخواهد, انجام دهد. مثلاً مدیونی راوارونه بر روی الاغ سوار کنند و دور شهر بگردانند تا باعث تنبیه دیگران شود یا اورا شلاق بزنند و یا هرکاری را که قاضی شرع صلاح بداند. یا حتی می گفتند برای تخلفات رانندگی شلاق بزنند تا هر کسی تخلف کرد او را در خیابان بخوابانند و شلاق بزنند. شاید روزی ما مجبور شویم چنین مجازاتی را برای رانندگان خاطی تجویز کنیم ولی در هر حال این را باید قانون بگوید. به هر حال, در آخرین تحلیل به این نتیجه رسیده اند که تعزیرات نیز احتیاج به قانون دارد. به همین جهت قانون مجازات اسلامی یک بخش آن به تعزیرات اختصاصی پیدا کرد. اگر قوه قانونگذاری در مقام رفع عیوبی است که در خلال قانونگذاری پیدا شده عیوبی است که در خلال قانونگذاری پیدا شده و متوجه آن گردیده است. اصول را نباید شکست و اگر در جائی استثنائی ضرورت داشته باشد, باید به وسیله فرضها و امارات قانونی آن را جبران کرد. مثلاً اگر فرزند متولد در خانواده, به حکم غلبه از آن شوهر باشد ( اگر از مشا بپرسند که اگز بچه ای در خانواده زن و شورهی که با یکدیگر ازدواج کرده اند, به دنیا آید مال پدر خانواده است یا متعلق به دیگران است, شما چه جوابی می دهید؟) ظاهر اینست که بچه متعلق به پدرش است, در حالی که در اختلاف زن و شوهر نسبت به نزدیکی و توالد, اصل عدم است و اگر شوهر منکر شود و بگوید این بچه مال من نیست. زن باید دلیل بیاورد. ولی,ب رای اینکه مدعی و مدعی علیه را وارونه کنند, می گویند بچه متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است, مگر اینکه خلافش ثابت شود. این را میگویند اماره قانونی, یعنی اتکا به یک ظاهر به عنوان دلیل, و عمومیت دادن به غلبه.
مصداق بارز فضهای حقوقی اطلاع مصداق بارز فرضهای حقوقی اطلاع یافتن از قوانین است. ما همه می دانیم, قوانینی را که در روزنامه ها منتشر می شود یا در روزنامه رسمی منتشر می وشد, همه مردم نمی خوانند ولی اگر اجرای قانون در مقابل هرکسی منوط باشد هب اطلاع او, هیچ گاه, هیچ قانونی اجرا نمی شود. بنابراین, فرض شدهاست که اگرقانون در روزنامه رسمی منتشر شود و پانزده روز از مدت آنان بگذرد همه آگاه به قانون فرض می شوند. این اصطلاح که جهل به قانون رفع تکلیف نمی کند, اصطلاح درست نیست . بلکه باید گفت: بعد از آنکه قانون منتشر شد, همه آگاه به قانون فرض می شوند.
فرق بین فرض و اماره نیز اینست که اماره متکی است بر غلبه, در حالی که فرض ممکن است برخلاف غالب باشد. چنانکه اطلاع از قوانین برخلاف غالب است. بیشتر مردم ناآگاه می مانند و با وجود این مطلع از قانون فرض می وشند برای اینکه نظم عمومی اقتضا می کند قانون در مورد همه مردم یکسان اجرا شود.
4_ لزوم رعایت زبان علم:
در تدوین و بیان قانون, باید رعایت زیان علم و اصطلاحات آن بشود. در قانون مدنی یک جا حجر باعث بطلان معامله دانسته شده و در جای حجر باعث بطلان معامله دانسته شده و در جای دیگر باعث عدم نفوذ آن دانسته شده است. در قانون تجارت و قانون مدنی درباره اقامتگاه اشخاص حقوقی ماده 1002 قانون مدنی می گوید: اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنان است, قانون تجارت می گوید: مرکز امور اداری است آیا مرکز امور اداری با مرکز عملیات یکی است یا دو تا است.؟ آیا مقصود قانونگذار یک مفهوم است که بیان کرده است. آیا قانون مدنی که بعد از قانون تجارت تصویب شده در این قسمت یعنی جلد سوم, قانون تجارت را نسخ کرده است و چگونه می توان این دو را با یکدیگر جمع کرد؟ این پرسشها سالیان درزا است که حقوقدانان را مشغول به این مساله کرده است و این در اثر بی مبالاتی قانوگذار است که رعایت همکگانی را نکرده است.
ما قوانین مختلفی داریم بعد از نوشتن قانون مدنی مانند قانون کار, قانون تجارت, قانون دریایی, اینها هرکدام اصولی را دارند که این اصول همه با یکدیگر معارض هستند. مثلاً در مورد اینکه اگر دو سبب با یکدیگر باعث شوند که خسارتی وارد کنند . در قانون دریایی می گوید به سبت درجه تقصیر مسئول هستند در قانون مسئولیت مدنی می گوید به نسبتی که دخالت در ورود خسارت کردند, مسئولند. در قانون طرز مطالبه دیون ناشی از جرائم می گوید متضامناً مسئولند و در قانون مجزات اسلامی می گوید متساویاً مسئولند. خوب حقوقدانان کدامیک از اینها را اعمال کند؟
قانون مسئولیت مدنی را به عنوان قانون عام؟ قانون مجازات اسلامی ر بعنوان آخرین قانون؟ قانون دریایی را اختصاص بدهیم به تصادمهای دریائی یا درجه تقصیر را باید معیار تقسیم مسئولیت کرد. آنچه که به نظر من رسیده است برای جمع این قواعد این است که, در مقابل اشخاص ثالث یعنی در مقابل زیان دیده, برای انکه حمایتی از حقوق او بشود, مسئولین مشترک, مسئولیت تضامنی دارند ولی سرانجام در تقسیم این خسارت بین خودشان باید رعایت قواعد تساوی بعمل آید: برای اینکه هر دو قاعده باید با یکدیگر جمع شود. در اصول قاعده ای داریم کهالجمع مهما امکن اولی. یعنی تا آنجا که می شود که باید بین دو قانون معارض را جمع کرد. و نسخ آخرین راه حل است.
5_ پرهیز از تفصیل بیهوده:
یکی از فنون دیگر این است که قانون باید از تفصیل بیهوده پرهیزر کند. ماده 33 و 34 قانون ثبت را بخوانید که یک کتاب شده است. در این دو ماده هر تقلبی که کسی راجع به املاک کرده یک تبصره به ماده 33 اضافه کرده اند یا در ماده 34 اضافه کرده اند. که واقعاً حقوقدانان در می مانند که مقصود چیست؟
شما نگاه کنید در همین ماده 218 مکرر ماده 218 را خوانده ام که چطور همه را دچار سردرگمی می کند راجع باینکه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری تکلیفشان چیست؟ حالا ضمانت اجرای آن را برای مشا بخوانم: هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده, دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد. (هیچ لزومی ندارد که آدم بگوید در یک قانون ماهوی گفته شود هرگاه به دادگاه دادخواست داده شود معلوم است که به دادگاه دادخواست می دهند. هرکس که به دادگاه مراجعه می کند دادخواست می دهد, تذکر این امر در این ماده جز اینکه حواسها را پرت کند که در اینجا قانونگذار چه می گوید, چه چیزی اضافه می کند و دلایل اقامه کند بدیهی است چیزی را که در دادگاه نتواند ان را ثابت کند اثری ندارد. خوب به جای همه اینها می توانست بگوید, هرگاه اثبات شود که کسی قصد معامله فرار از دین را دارد فنون نوشتن قانون غیر از اینست که آدم مطلب را بداند, نوشتن قانون خودش فنونی دارد که اگر رعایت نشود, از ارج و منزلت قوانین کاسته می شود). ماده را ادامه میدهیم: هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد. دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید. که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت وقتی دادگاه مالی را توقیف می کند, به نظر شما بدیهی نیست, که کسی امکام فروش آن راندارد. این تفصیل را گفته و از این تفصیل نواقصی برخاسته است(ای کاش فقط تفصیل بود) یکی از این نقائص این است که گفته شود اگر ثابت شود که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد. اگر قصد فروش اموال خود را دارد. اگر قصد هبه اموال خود را داشته باشد, چطور؟ وقتی قانون حکم را اختصاص میدهد, بفروش. یعنی اگر مدیونی خواسته باشد تمام اموالش را ببخشد, اشکالی ندارد. ولی اگر قصد فروش اجراز نشود, بعد از آنکه دادخواست داد و دلایل اقامه کرد و قصد فروش را ثابت کرد میتواند این تقاضای را بکند والانه. اگر رهن گذاشت و در معرض اتلاف قرارداد و حتی بعقیده من اگر اجازه داد بطوریکه آن را مقید کرد مثلاً مشمول قانون سال 1356 بشود و حق کسب و پیشه و تجارت مانع از این شود که طلبکاران به تخلیه دست بزنند و در نتیجه از مقدار ارزش اموال کم کند تکلیف این امر چیست؟ بعد می گوید دادگاه می تواند آیا واقعاً دادگاه اختیار دادر؟ اگر قصد فرار از دین ثابت شود باید چنین کاری را بکند.
چنین تفصیلی بیهوده, علاوه بر آنکه آن ارج لازم را از اقانون می گرد, مشکلی بر مشکلات اضافه می کند. یعنی از آن استنباط هایی می وشد که آن استنباط ها نادرست است.
فنون شکلی قانون برای اینست که قانون بد از قانون خوب تمیز داده شود. شما ببینید بسیاری از کالاخا مرغوب, لیکن چون در بسته بندی نارمغوب ارائه می شود, در دنیا شاید مشتری نداشته باشد. آرمانهای قانونگذار با سیستمدار عیناً همین حالت را دارد. بسیاری از آرمانها خوب و قابل قبول وگاه,قابل تقدیس است ولی وقتی و گاه, قابل تقدیس است ولی وقتی بصورت مطلوب ارائه نشود, آن آرمان نیز هدفش از بین می رود.
ریپر, استاد نامی حقوق مدنی فرانسه کتابی نوشته است بنام انحطاط حقوق (در زمان حکومت سابق) این کتاب می خواست ترجمه شود از طرف یکی از قضات و ماموران امنیتی مانع شدند و گفتند این کتاب سئوال بر انگیز است ولی این گونه مانع شدنها هیچ فایده ای ندارد, الان بعد از چندین سال (شاید سی سال) از آن تاریخ می گذرد من الان در اینجا تصریح می کنم. آقای دکتر تابنده بودند به زبان فارسی و مانع وی شدند. هم از مولفین من به نیکی یاد می کنم. هم از خود کتاب و هم از مترجم. این مانع شدنها جز اینکه خبر چینی ها را تشویق کند و جز اینکه خبر چینی ها را تشویق کند و جز اینکه مردم اطلاعات را دهن به دهن بگردانند و باعث این شود که بعضی از امور نادرست هم جزء شایعات یاواقعیت مخلوط شود فایده ای ندارد. در هر حال در آن کتاب و در آخرین اثر بیاد ماندنی خودش که نیروهای سازنده حقوق است شکوه می کند میگوید: کارگاه قانونگذاری فرانسه از کارگاهی که همراهبا ابداع هنری است تبدیل شده است به یک کارخانه سری سازی, کارخانه ایت که تازه کامل نیست و باعث اسن شده است که قوانین ناقصی از آن بیرن آید. این شکوه ها در واقع زیان دل ونقد حال مال هم هست, گویی ریپر مامور شده که سخنگوی صنف خودش در جهان پرغوغای امروز قرار بگیرد.
او شکوه میکند که چرا مثل سابق دانشکده های حقوق مورد مشورت قرار نمی گیرند برای تنظیم قوانین چرا یک مرکز مطالعات قوانین وجود ندارد ؟ چرا شورایعالی که برای تنظیم قوانین بوده الان تغییر شکل داده است؟ و پیشنهاد ما به دولتی که شعارش قانونگرایی است اینست که علاوه بر اینکه تشویق می کند مردم را به قانونگرایی این فنون را هم در نوشتن قوانی رعایت این فنون را هم در نوشتن قوانین رعایت رعایت کنند برای اینکه قانون جاری خودش را درنظام حقوقی باز کند وقابل اجرا باشد.
ب: فنون ماهوی یا بنیادین
فنون بنیادی فنونی است که اگر عایت نشود, اصلاًُ قانون ماهیت خود را از دست می دهد. اگ راین فنون صوری رعایت نشود, قانون خوب را ممکن است تبدیل به قانون بد کند. ولی وجود قانون را نفی نمی کند. قانون بد نیز از اعتبار برخوردار است اما عدم رعاست فنون ماهوی قانون اصلاً از قانون بودن خارج می کند.
1_ لزوم تحقق محل قانون:
قانونی که وضع شده باید محل اجرای آن مشخص باشد. مثال آن قانون شورای دولتی است که در سال 1339 گذشت و رسیدگی می کرد به شکایت مردم از دولت ابطال آئیننامه های خلاف قانون و امثالهم. این شورا سالیان دراز تشکیل نشد چون بودجه ندشات دادگاه دیوان عدالت اداری هم به همین سرنوشت دچار شد. چند سال بودجه نداشتند و این امر باعث می شد که دعاوی سابق بر این که در دادگاهها اعمال میشد مرجع آن دعاوی گم شود. مرجع یک سلسله از دعاوی دیوان عدالت اداری است, دیوان عدالت اداری هم که تشکیل نشده بود از عدالت اداری هم که تشکیل نشده بود از طرفی قانون صلاحیت را از دادگاههای عمومی گرفته بود و از طرفی دیگر دادگاه ثالح را تشکیل نداده است. این باعث معطلی و سرگردانی و استنکاف از احقاق می شود.
2_ قابلیت امر و نهی موضوع:
قانونی می گذرد و موضوعش قابلیت این را ندارد که مورد امر و نهی قرار گیرد. قانون ناظر بر رفتار اجتماعی است, فقها وقتی مسئله حقوقی را تعریف می کنند می گویند مسئله فقهی عبارت از بیان حکمی است که به افعال مکلفنی تعلق می گیرد. مانند: مجازات قتل اعدام است, معامله ای که در آن قصد و رضا نباشد باطل است. اینها احکامی است که مستقیم یا غیر مستقیم بر افعال مکلفان تعلق می گیرد. جامعه شناسان نیز می گویند قانون قاعده رفتاری است. یعنی رفتار مردم راتحت کنترل و نظم در می آورد. بنابراین, قانون نمی تواند به وجدانها مربوط شود, به اعتقدها مربوط باشد, به قصدها مربوط باشد. گاهی هم که قانونگذار به نیات اشخاص توجه می کند. به خاطر بازتابی است که این نیات ممکن است در رفتار آنان داشته باشد. یعنی نمی توان گفت قصد جرم, جرم است. یا هرکس که به فلان گفته اعتقاد نداشت مجرم است. دولت می تواند اطاعت از مردم بخواهد ولی اعتقاد نمی تواند بخواهد. آنجا دیگر پیشگاه وجدان و محکمه دیگری است, اعتقاد باید ایجاد شود. اعتقاد موضوعی نیست که بتواند موضوع امر و نهی قرار گیرد.
ریپر, در کتاب دمکراسی و نیروهای اجتماعی, یک کتاب دیگر اوست جمله ای دارد که, برای ما عبرت انگیز است. می گوید:
به ویژه خطرناک است که قانونگذار ادعای داوری درباره عقاید و احساساتی که در اعمال اشخاص بروز نکرده است داشته باشد. و هرز مان که خود را به خطر بیاندازد به بهانه احترام به اخلاق است (یعنی دولت خودش را به خطر بیاندازد برایاینکه یک حرفی بزند که قابل اجرا نباشد به اینکه من دارم اخلاق رارعایت میکنم) ولی میگوید این اخلاقی را کهمیگوید درواقع اخلاق سیاسی است. پس از هر جنگ واخلی یا انقلاب است که حزب غالب می کوشد تا بوسیله قانون کسانی را که انقلاب کبیر مظنون می نامید و به تازگیها بی لیاقتی بی لیاقتی ملی و همشهری نا خلف لقب گرفته است. در پاره ای از کشورها, انحراف فکری جرم شناخته شده و اقرار بر تقصیر بر متهم تحمیل می شود, در بعضی دیگر پیوستن ساده به یک حزب سیاسی جرم است. این وسائل امنیتی قانونی نیست. این گفته یک نویسنده فرانسوی است. اکنون نیز فوت کرده و نظر و غرض باهیچ کس و هیچ کشوری ندارد. او عضو نهضت مقاومت فرانسه بوده و بیشتر این کتابها را در زندان در حکومت ویشی که فرانسه دراشغال آلمان بوده نوشت و این شکوه ها در واقع شکوه های یک دل سوخته است. یک تن در زنجیر و یک وجدان بیدار. آدم در مواقع سختی شاید وجدانش بیدارتر بشود. از حب و بغض خالی می شود و میتواند حقایق را بهتر بیان کند.
3_ قانون باید قدرت الزام آور داشته باشد
بقول هابس حقوقدان و فیلسوف معروف انگلیسی: حقوق توصیه نیست, فرمان است و اگر گاهی بهتوصیه یا تعریف می پردازد, برای این است که آن فرامین و نواهی اجرا شود.هدف قانون این نیست که مفاهیم راتعریف کند ولی تعریفها مثل دسته چاقو می ماند؛ در عین حال که خودش برندگی ندارد ولی وسیله برندگی است.
در بعضی از قوانین اصطلاحاتی را اول قانون می آورند ولی به اندازه ای ناپخته است که کمکی به فهم قانون نمی کند.
قانونگزار مبتکر است یا کاشف؟
درباره اینکه قانونگذار مبتکر یا کاشف است مکتبهای حقوقی با یکدیگر متفاوتند. مکتب تاریخی اعتقاد دارد که قانون درد تمدن یک جامعه است که خود بخود مثل زبان و مثل راههایی که در اثرگذر مردم بتدریج بوجود می آید ایجاد می شود و قانونگذار هیچ نقشی در ایجاد می شود و قانونگذار هیچ نقشی در ایجاد آن ندارد. جامعه شناسان هم کم و بیش همین عقیده را دارند: می گویند قانون را جامعه درست می کند و حکم آن را در دل اجتماع باید خواند. قانون دولتی آن قانوین نیست که قابل اعمال باشد. پیروان حقوق فطری نیز همین را می گویند. قوانین فطری حکم عقل است وقوانین دولتی تا جایی که با آن قانون قبلی و قانون قطری تطبیق کند, قانون است و اگر چنین نبود قانون نمی باشد. ولی این شیوه های افراطی را باید کنار گذاشت. هم دولت قانونگذار در هنر قانونگذاری نقشی اساسی دارد و م یتواند آرمانهای خود را بعنوان اخلاق جدید به جامعه تزریق می کند و هم جامعه نقش اساسی دارد دراینکه هم دولت را تشویق کند به وضع قوانین مفید و هم مانع از اجرای قانون بشود. در نتیجه باید این نکته را به عنوان نتیجه گیری از بحثها استنباط کرد که قانونگذاری دو مرحله دارد یک مرحله علمی و یک مرحله هنری.
مرحله علیم کاشف واقعیت هاست, کشف خواسته هاست, کشف نیازهاست ... مثالی میزنم: در فرانسه قاون خانواده را می خواستند تغییر بدهند, در فرانسه ای که خانواده ما را ندارد کاری که کردند این بود که اول کمیسیونی را مامور کردند تا تمام قوانینی را که در کشورهای مختلف از نظر قوانینی را که در کشورهای مختلف از نظر تمدن با تمدن فرانسویها شبیه بود, همه را ترجمه می کنند. بعد جمعی جامعه شناس از نظر روانشناسی اجتماعی در بررسی کردند که مقتضیات کشور فرانسه با آن کشورهایی که قوانین آنها ترجمه شده با یکدیگر چه تفاوتهایی دارند و چه نزدیکیهائی, پس از تهیه این مقدمات, حاصل کار این دورا به استناد معروفی بنام کاریونیه دادند که وی بتواند متن صالی را تنظیم کند. و این امر چنیدن سال طوئل کشید تازه متن کاربونیه به شورای دولتی ارجاع شد, شورای دولتی بعد از آنکه مباحثات کامل نسبت به آن انجام دادند تا این قانون با اخلاق عمومی فرانسویان و هم با مقتضیات آن اجتماع تعارض نداشته بادش و بعد قانون را به مجلس ارائه بدهند. برای رسیدن به یک هدف خوب کافی نیست که متنی از یک کتابی ترجمه شود و یا یک قانونی را از یک کشور خارجی اقتباس کند. باید دید این قانون در این محیط و با وضع فعلی چه بازتابی دارد و چه نتایجی ممکن است بر آن بار بشود و به آن نتایج توجه شود.
به عنوان مثال: راجع به حضانت طفل در قانونگذاری این مطلب مطرح می وشد که احساس مادر بای نقش اساسی راایفا کند یا احساس پدر یا مصلحت کودک یا نظم عمومی؟ انتخاب هر یک از اینها در واقع یک هنر است. هنری است که برای آن نم یتوان قانون نوشت این امر بستگی به آرمانهای دولت برای انتخاب بهترین قاعده دارد. ولی واقعیتهایی که کدام یک به مصلحت طفل است و یا کدامیک در واقع اجرا می شود و کدامیک بهتر است که اجرا شود. اینها را باید علم در اختیار قانونگذار قرار دهد ولی قانونگذاری به دو مرحله تقسیم میشود. یکی مرحله عملی, یکی مرحله هنری _ من در مقدمه علم حقوق یک جمله نوشته ام که شاید از نظر فهم برای دانشجویان مشکل باشد. نوشتم بقول ژنی (که واقعاً ژنی بود و افکار او طرز تفسیر قانون در اروپا دگرگون کرد) میگوید قانونگذاری عبارت از هنری است مبتنی بر علم. معنای ان اینست که اولاً از لحاظ علمی باید خواسته ها ونیازها کشف شود با بیطرفی کامل. آن وقت دولت از لحاظ هنرذی تشخیص بدهد که کدامیک از این ارزشها بر دیگر ارزشها ترجیح دارد. ارزش برتر را مقدم بدارد به ارزش پائین تر و اینها کار آسانی نیست و غرض از این سخنرانی کمکی بود به جامعه قانونمند.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=593

تدوین: مهاجری
دادرس دادگاه عمومی تهران

مقدمه
انگیزه نگارش این متن زمانی حاصل شد که با تفکر اختلاس دانستن تصاحب چک توسط یکی از مامورین رسمی با کلاهبرداری دانستن تحصیل سفته بدون دریافت وجه آن روبرو شدم سپس در پرونده ای با این موضوع مواجه گردیدم که شخصی از دستگاه متبوع خود وجه نقد اختلاس بعنوان رد مال به آن دستگاه تحویل, لکن چک مذکور منجر به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده بود امکان اجرای مقررات مربوط به رد مال اختلاس شده در این خصوص ذهنم را بخود مشغول و در نتیجه حاصل آن انگیزه و این اشتغال ذهن تحقیقی است که ره رشته تحریر در می آید. البته عزیزانی که این نوشتار را مطالعه می فرمایند قضاوتشان در مورد نگارنده از دو حال خارج نیست یا خواهند گفت چه ضرورتی داشت نویسنده مطلبی را که برای همه روشن و بدیهی است به رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت نویسنده چقدر از صحنه تشخیص بزه و رسیدگی به جرایم دور است که جرائم مسلم را جرم نمی داند.
هر چند نظر هر یک از خوانندگان در خصوص موضوع مقاله برای نویسنده قابل احترام است اما برایم مهم است که نظرات و استدلالهای مخالف به رشته تحریر درآید و در نتیجه از آنها استفاده نمایم که موضوع این مقاله تا چه حد توان ایستادگی و مقاومت در برابر نظریات دیگر را دارد. بدیهی است هر نگارنده ای لازم است درارزیابی نوشتارش از نظریات مخالف استقبال نماید.
نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم
موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجلس و مجمع
برای کسانی که بر کرسی استادی دانشگاه در رشته حقوق جزا تکیه زده اند و تنها به بیان محفوظات ذهنی و فرضیه های تئوریک جزائی خصوصاً در وضعیتی که هیچگونه درگیری و اشتغال عملی با این محفوظات ندارند, می پردازند ممکن است کمتر این سئوال پیش آید و یا اصلاً پیش نیاید که از خود بپرسند نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم چیست, و به کارگیری این اسناد درمسیر ارتکاب جرم توسط مجرم چه تاثیری در مجازات او دارد؟ با این که همان اساتید محترم مستحضرند از زمانی که اسناد تجاری وارد بازار داد و ستد شده نقش عمده ای را در گردش سریع پول و سهولت داد و ستدها ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند تجاری را خلق کرده اند ایفای نقشی توسط آنرا در ذهن داشته اند بنابراین وقتی اهمیت اسناد تجاری بعنوان یک وسیله پرداخت در معالمات و داد و ستدها بر هیچ کس پوشیده نباشد چگونه میتوان نقش آنها را در تحقق جرائم انکار کرد؟!
از آنجایی که حقوق (خواه در جنبه حقوق خصوصی و خواه در جنبه حقوق جزائی) ویژگیهایی دارد که در صحنه عمل آشکار میگردد و ابعاد مختلف یک عمل حقوقی یا ارتکاب یکاقدام جزائی, در رسیدگی عملی به موضوع و تطبیق آن با قانون ظاهر میشود لذا کسانی که عملاً متصدی اجرای فرضیه هایی هستند که بصورت تئوریک در محافل دانشگاهی مطرح است با واقعیاتی روبرو میشوند کهاین واقعیات در مباحث کلاسی مطرح نگردیده است و حاصل روبرویی با این واقعیات و این گردش عملی استعمالات فراوانی است که در جنبه های شرعی موضوع مطروحه از علماء و مجتهدین عظام و در جنبه های قانونی از اداره حقوقی قوه قضائیه یا همان اساتید بزرگوار دانشگاه صورت میگیرد.
در خصوص موضوع مقاله با بررسی مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی در امور کیفری استعلامی نیافتم هر چند در موارد مشابه در استعلامات انجام شده نکاتی در ارتباط با موضوع مقاله قابل بهره برداری است.
تاثیر و نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم در استعلامات اداره حقوقی ملاحظه نمی شود ولی چون استفاده از اسناد تجاری در مقام جایجایی و گردش سریع پول صورت می گیرد طبعاً در جرائم علیه اموال این سئوال مطرح می گردد و مصواق بارز این جرائم, جرائم موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری است هرچند در جرائم دیگر مربوط به اموال از جمله خیانت در امانت _ سرقت_ تصرف غیر قانونی و .... موضوع قابلیت طرح دارد.
سئوال:
منظور از اسناد تجاری در این مقاله چه اسنادی است؟
منظور از اسناد تجاری در این مقاله اسناد موضوع باب چهارم تجارت است که عبارتند از برات _ فته طلب (سفته)_ چک.
آنچه که به توضیح نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم کمک مینماید طرح این سئوال است که:
اتگر شخصی که کارمند دولت است از اداره متبوع خود مبادرت به تصاحب یک فقره چک نماید بدون این که وجه آنرا وصول نماید با کسی که وجه نقد یا مالی را تصاحب می نماید در مجازات چه تفاوتی دارند؟
شخصی که با مانور متقلبانه دیگری را فریب داده یا به امری غیر واقع امیدوار کرده ولی بجای دریافت وجه نقد یا مال از او چک یا سفته ای دریافت می نماید آیا باید به همان مجازاتی محکوم گردد که اگر در اثر فریب دیگری مال یا وجه نقد از او دریافت میکرد محکوم میگردید؟ و بالاخره کسی که در راه خدمت اداری خود بجای وجه نقد یکی از اسناد مذکور را از ارباب رجوع برای انجام دادن امری قبول نماید در مجازات با کسی که وجه نقد یا مالی را قبول نموده یکسان است؟ چنانچه معتقد باشیم در هر دو صورت مجازات خاطی یکسان است پس پذیرفته ایم نقش سند تجاری نقش همان مال مورد اختلاس یا وجه تحصیل شده از کلاهبرداری یا وجه ناشی از ارتشاء است. در این صورت آثاری که بر این اعتقاد مترتب میگردد, محل بحث و تامل دارد. زیرا اسناد تجاری در گردونه تجارت داخلی و اقتصاد عمومی و وضعیت برای ایفای نقش آفریده شده و خلقت یافته اند. چگونه ممکن است در جنبه ای از موضوعات و مشائل مستحدثه اجتماع فاقد نقش باشند؟
به عبارت دیگر د رمعاملات تجاری و روابط بین تجار نقش سند تجاری سرعت بخشیدن در گردش پول و سرمایه است. در معاملات عمومی نظیر بیع پس از اینکه خریدار مبیع را انتقال گرفت یا در اثر عقد مالک شد یا بطور کلی پس از این که عقد واقع شد سند تجاری تحویلی به فروشنده به منزله تبدیل تعهد خریدار از پرداخت ثمن معامله نقدی به تحویل سند متضمن اعتباری معادل ثمن میباشد و اثر این تبدیل تعهد زمانی آشکار میگردد که چنانچه این تبدیل تعهد صورت نمی گرفت بایع از حق استفاده از خیار تاخیر ثمن بهره مند بود در حالی که با اخذ سند تجاری اعم از سفته یا چک یا برات پذیرفتهی است که تعهد خریدار نسبت به پرداخت وجه رایج نقد به عنوان ثمن معامله با موافقت او به تحویل سندی که معادل ثمن دارای اعتبار است تبدیل گردیده است و چنانچه در سررسید وصول وجه مذکور در سند به جهتی از جهات متعذر گردد یادچار تاخیر شود استفاده بایع از خیار تاخیر ثمن ممکن نخواهد بود چرا که با توافق فروشنده تحویل چک یا سفته جایگزین اصل تعهد گردیده و نوسان در وصول وجه سند یا زمان آن نوسان در اصل ثمن محسوب نمی گردد.
حال با توضیح فوق برای بررسی نقش و تاثیری که اسناد تجاری در عنوان مجرمانه فعل و بزهکاری ایفا می نماید شایسته است به چند تعریف اشاره نماییم.
تعاریف:
ماده 307 قانون تجارت در تعریف سفته میگوید: فته طلب (سفته) سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد میکند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یابه حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.
ماده 310 قانون تجارت در تعریف چک بیان میدارد: چک نوشته ای است که بموجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یابه دیگری واگذار می نماید.
ماده 313 قانون مذکور اشاره دارد: وجه چک به محض ارائه باید کارسازی شود. مستفاد از تعاریف ارائه شده دانشمند حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری از طریق متوسل شدن توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه و شروع به کلاهبرداری عبارت است از توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری.
نقض قانونی:
قانون تجارت ما به رغم مقررات کامل و متناسبیکه در خصوص هر یک از موضوعات تجاری دارد و با این که در مواد مذکور به تعریف دو سند از سه سند تجاری نام برده شده پرداخته لکن برات راتعریف ننموده است.
قانون مدنی نیز با این که برگرفته شده از فقه امامیه است و پس از پیروزی انقلاب اسلامی مورد بازبینی قرار گرفته لکن وجود این نقض در قانون همچنان مشهود است که مال را تعریف ننموده است که به چه چیزی مال میگویند و تنها در ماده 11 به تقسیم اموال به منقول و غیر منقول و در ماده 950 به مثلی و قیمی بودن اموال اشاره کرده است.
تعریف در باب مال به وضوح بر خواهیم خورد.
رجوع به قانون تشدید....(کلاهبرداری)
ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری بیان میدارد: هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یاتجارتخانه ها یا کارخانه یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد و یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم ویا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال و یا اسناد یا حوالجات ویا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را برد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم میشود.
در اولین برخورد با این ماده قانونی این نکته بذهن متبادر میگردد که قانونگذار همانگونه که تحصیل متقلبانه وجه رایج را کلاهبردار دانسته, تحصیل متقلبانه مال دیگر (غیر از وجه) را نیز کلاهبرداری میداند و بالاخره تحصیل متقلبانه اسناد (اعم از تجاری و غیر تجاری و رسمی و عادی) را نیز مشمول عنوان کلاهبرداری دانسته است. پس در بحث جزائی موضوع فرقی بین تحصیل پول و تحصیل چک یا سفته یا برات نیست و هر مورد کلاهبرداری است.
در این صورت با کلاهبرداری دانستن هر یک از شقوق مذکور تسلیم به نتایج این برداشت اجتناب ناپذیر خواهد بود. از جمله رد اصل مال و جزای نقدی معادل آن وتبصره یک آن ماده همچنین پذیرفتن شمول قانون تعریف محکومیتهای موثر در قوانین جزائی مصوب 26/7/66 مجلس شورای اسلامی و تائید مورخه 5/8/66 شورای محترم نگهبان نسبت به مورد لازم میاید چرا که این قانون محکومیت کلاهبرداری را جزء محکومیتهای موثر در قوانین جزائی دانسته است.
با توجه به مراتب فوق هر یک از اموال یا اسناد قابل تحصیل رامورد بررسی قرار میدهیم.
چنانچه بپذیریم که قانونگزار تحصیل سند و مال و وجه نقد را از لحاظ آثار مترتبه در یک ردیف به حساب آورده در خصوص سند متن ماده بدینصورت قابل طرح است.
هرکس از راه حیله و تقلب ... اسناد تحصیل کرده... کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و جزای نقدی معادلی مالی که اخذ کرده محکوم میوشد.
چنانچه ماده یک قانون تشدیدبا تعریف قانون تجارت در مورد سفته در هم آمیزد چنین متی بدست می آید:
هرکس از راه حیله و تقلب سندی تحصیل کند به موجب آن سند امضاء کننده (فریب خورده) تعهد کرده باشد مبلغی در موعد معین... کارسازی نماید و بدین وسیله مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش ... محکوم میگردد.
همچنین چنانچه ماده یک قانون تشدید هماره با تعریف قانون تجارت از چک مطرح گردد چنین به دست می آید: هر کس از راه حیله و تقلب سندی (نوشته ای) تحصیل کند به موجب آن نوشته صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد معمولاً کلاً یا بعضاً به دیگری واگذار یا مسترد می نماید و ازاین راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش... محکوم میگردد.
ملاحظه میشود آمیختن تعریف سند و نوشته بجای کلمه سند در متن قانونی این موضوع را روشن تر می سازد که زمانی بردن مال امضاء کننده چک یا سفته توسط کلاهبردار محقق میشود که وجوه مذکور در چک وصول گردیده باشد و یا مبلغ تعهد شده توسط امضاء کننده سفته کارسازی گردد.
با دقت در ماده یک قانون تشدید و صرفنظر از آمیختن آن ماده با تعریف سند به شرحی که گذشت این نتیجه حاصل میگردد که برای تحقق جرم کلاهبرداری که سند در آن دخیل بوده است و تحصیل شده باشد چند عنصر لازم است.
1_ حیله و مانور متقلبانه بزهکار
2_ فریب خوردن شخص زیاندیده از جرم
3_ تحصیل سند بوسیله بزهکار
4_ بردن مال دیگری از راه تحصیل سند. نقش سند تجاری از طریق بررسی این عناصر رفته رفته آشکار میگردد. قانونگزار در ماده یک از باب تمثیل چیزهای قابل تحصیل توسط بزهکار را شش مورد نام برده است دقت فرمائید.
هرکس از راه حیله و تقلب .. وجوه= اموال= اسناد= حوالجات= قبوض=مفاصا حساب تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را بررد کلاهبردار محسوب ...می شود.
پس شرط تحقق جرم کلاهبرداری در این قسمت علاوه بر شرایط دیگر دو امر مهم است:
1_ تحصیل وجه مال یا مال یا سند حواله یا قبض یا مفاصا حساب
2_ بردن مال دیگری
کسی در اثر تقلب و حیله وجه دیگری راتحصیل میکند و صحنه جرم را ترک میگوید قطعاً مال دیگری را برده است.
چرا که تحصیل وجه ترک صحنه جرم بزهکار را به اخذ نتیجه از جرم موفق گردانده است زیرا به محض این که کلاهبردار موفق شد شخص را بفریبد و یکدسته اسکناس صدهزار تومانی از او بستاند ودر قبال این مبلغ شخص را به وعده واهی امیدوار کند مال ان شخص را برده است وجرم تکمیل و محقق است.
اما در بحث تحصیل سند آیا میتوان گفت به محض این که شخص را فریب داد و چک صدهزار تومانی یا سفته به این مبلغ از او گرفت و رفت مال فریب خورده را برده است؟ یا این که تنها میتوان گفت بزهکار فقط یک نوشته و سند حاوی میزان یکصد هزار تومان اعتبار از فریب خورده دریافت نموده که تا زمان وصول وجه آن هر لحظه ممکن است فریب خورده به دلیلی به نیت بزهکار پی برده و با شکایت کیفری یا دستور به بانک محال علیه امکان وصول وجه سند را از محرم سلب نماید و طبیعی است تا زمانی که چک یا سفته توسط بزهکار وصول نگردیده هنوز مال کسی را نبرده است؟
آیا میتوان گفت اگر شخص بزهکار پس از فریب دیگری یک عدد حواله مروبط به تحویل پیکان را از او اخذ کند ولی موفق به تحویل گرفتن پیکان نگرددیه در حقیقت پیکان متعلق به صاحب حواله را برده است یا اینکه تنها یک سند را برده است؟ و تحصیل حواله کرده است؟
هر چند تعبیرها و برداشتهای مختلف در پاسخ به این سئوال تا تحدی ناشی از فقد تعریف قانونی در مورد مال است ولی بدیهی آن است که اگر چه مال در لسان قانون تعریف نشده ولی سند تعریف شده است و سند, مال محسوب نمی گردد مگر این که به صرف تحویل سند مال نیز جابجا شود. مثل مورد ذیل:
مفاصا حساب:
چنانچه به مواد یک, سه و پنج قانون تشدید توجه شود کلمه مفاصا حساب تنها درماده یک به چشم می خورد و علت ان هم روشن است. چون مفاصا حساب معمولاً زمانی تنظیم میگردد که شخصی به دیگری دینی داشته و در زمان پداخت دین سندی تحت عنوان مفاصا حساب از دائن اخذ تا بدینوسیله در مزان ممکن برای اثبات پرداخت دین به آن سند استناد نماید پس مفاصا حساب سندی است که دلالت دارد دائن طلب خود را از مدیون دریافت و حقی به مدیون ندارد.
بدیهی استمفاصا حساب در یک وجه مبین انتقال میزان معینی مال از شخصی به دیگری است. و پرداخت دین یا تسلیم مال و در نتیجه بی حقی متعهدله را اثبات می نماید. معمولاً مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن است ولی ممکن است همیشه مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن نباشدو آن موردی است که شخص بدهکار با حیله و مکر و نیرنگ و توسل به وسایل متقلبانه با فریب دادن طلبکار به امری که وجود خارجی ندارد از او تسویه حساب می گیرد.
مثلاً آقای الف به آقای ب مبلغ پنج میلیون ریال بدهکار است. به منظور این که دائن را بی حق جلوه دهد و در قالب اخذ یک سند طلب دائن را به خود منتقل و با جمع دائن و مدیون در خود لدهی را اسقاط کند با مراجعه بهدائن به دروغ بیان میدارد با شرکتی ارتباط دارد که در کار واردات وسیله نقلیه است و می تواند با قیمت تعاونی وسیله نقلیه واگذار کند. شرط ثبت نام پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال به عنوان پیش پرداخت استو. دائن به مدیون یعنی ب به الف اعلام می نماید قادر هب پرداخت این مبلغ نیست. الف به ب اعلام می نماید در قبال طلبی که از اینجانب دارای حاضرم این وجه را برایت بپردازم ولی باید رسید یا سویه حساب به اینجانب بدهی که طلب خود را دریافت و حسابی فیمابین نیست. دائن (ب) با امیدواری و به هدف رسیدن به وسیله نقلیه مورد ادعای الف بدون اینکه وجهی دریافت دارد تسویه حساب یا مفاصا حساب به الف میدهد تا الف با مراجعه به شرکت مورد نظر نسبت به ثبت نام ب اقدام نماید. الف پس از اخذ مفاصا حساب هرگز به شرکتی که وجود خارجی ندارد یا دارد مراجعه نمی نماید. دائن صاحب وسیله نقلیه نمی شود. از طرفی هخم به علت امضای مفاصا حساب نمی تواند طلب خود را از الف مطالبه نماید. زیرا مفاصا حساب دلالت دارد که الف مبلغ پنج میلیون ریال را به ب پرداخته است.
اثر این مفاصا حساب ان است که الف پنج میلیون ریال به دارای خود اضافه و همین مبلغ نیز در این وضعیت (وضعیت عدم دریافت و دادن مفاصا حساب) از دارایی ب کم شده است و در نتیجه پنج میلیون ریال به الف مفاصا حساب طلب دائن را بهخود منتقل و خود را مالک پنج میلیون ریال و ب را محروم از مطالبه آن ساخته است لذا بردن مال دیگری تحقق یافته واگر دادگاه در مقام صدور حکم محکومیت الف را به رد مال محکوم نماید طلب ب کارسازی گردیده و وجه ناشی از کلاهبرداری به زیان دیده از جرم بازگشته است.
اما درمورد اسناد تجاری چطور؟ آیا به محض دریافت چک یا سفته متهم مال دیگری را برده است درعین حال که مالی از دارائی دیگری کسر نگردیده است؟
در مناسبات حقوقی صدور چک در وجه دارنده عمل حقوقی و عقد راتکمیل می نماید و هر چند کهایفای اصل تعهد یا استرداد مال مورد امانت با صدور چک یا سفته پایان می یابد اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که تا زمان وصول شدن چک یا سفته ذمه صادر کننده همچنان در قبال دارنده مشغول است و درست است که مسئولیبت او همان مسئولیت اولیه در قبال تحویل عین تعهد یا مال مورد امانت نیست اما در صورت عدم وصول وجه سند همچنان ذمه شخص مشغول و شخص دارنده مجاز به طرح دعوای مطالبه وجه موضوع سند به انضمام خسارات است. بنابراین زمانی ایفای تعهد ( به معنای مطلق تعهد) پایان یافته است که وجه موضوع سند در حق دارنده کارسازی گردد.
در جنبه جزائی موضوع نیز میتواند از این قاعده کمک گرفت. ماده یک قانون تشدید در جائی که بیان می دارد... به یکی از وسایل مذکور مال دیگری را ببرد عنایت به این نکته دارد که هرچند شخص فریب دهنده چک یا سفته یا برات تحصیل کرده لکن اگر با این اسناد مالی را نبرده است کلاهبردار محسوب نمی گردد. حال چنانچه معتقد باشیم نقش سند تجاری در اینجا این است که نگذاشته جرم محقق شود آیا م یتوان گفت پس بلحاظ اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها متهم در صورت دستگیری باید آزادگردد زیرا مرتکب جرمی نشده است؟
و یا اگر هرگز شخصاً به بانک مراجعه ننموده لکن با گواگذاری چک به شخصی ثالث مال آن شخص را برد ولی وجه چک همچنان در حساب صادرکننده باقی مانده باز می توان گفت چون تحصیل کننده سند شخص دوم را فریب نداده و از حساب شخص اول نیز وجهی برداشت نکرده پس مجرم نیست؟
واقعیت این است که در صورت عدم انتقال سند بهدیگری چنانچه بزهکار از بردن چک به بانک خودداری و یا عوامل دیگر مانع از وصول وجه چک شدند به علت بردن مال دیگران نمی توان بزهکار را کلاهبردار دانست چون غایت و مطلوبی که بزهکار دنبال آن است بردن مال دیگری است که در این جا محقق نگردیده است و چنانچه به صرف عدم موفقیت در بردن مال دیگری به دیده عدم تحقق جرم کلاهبرداری متهم را رها نمائیم این هم نقض غرض قانونگذار است زیرا متهم چند اقدام را انجام دادهاست.
1_ حیله و تقلب به کار برده است.
2_ شخصی را فریب داده است.
3_ به امر غیر واقع نموده است. 4_
تحصیل سند کرده است اما مال او را نبرده است پس عمل متهم تا این حد شروع به کلاهبرداری است. زیرا متهم اقدامات مجرمانه ای را مرتکب شده ولی موفق به بردن مال دیگری نشده است.
عقیده مخالف:
عقیده مخالف معتقد است د رجامعه امروزی چک یعنی وجه نقد. بنابراین تحصیل چک یعنی تحصیل وجه نقد در نتیجه به صرف تحصیل چک بردن مال دیگری تحقق می یابد اما همین گروه در جنبه جزائی مووضع وقتی مورد سئوال قرار می گیرند که اگر بزهکار در اثر حیله و تقلب چک را صادر کننده گرفت ولی که عمل را کلاهبرداری می دانیم و حکم به رد اصل مال موضوع وجه چک به صادرکننده دادیم از طرف وجه چک در حساب صادرکننده موجود است آیا این وضعیت نوعی دارا شدن غیر عادلانه صادرکننده نمی باشد. پس فرق موضوع با جائی که متهم وجه چک را نیز وصول کرده و او را محکوم به رد اصل مال نمودهایم؟ و آیا می توان گفت شخصی که چک را تحصیل کرده ولی مال دیگری را نبرده است در واقع کلاهبردار است اما چون فقط چک را تحصیل کرده است به جای رد اصل مال در اصل چک را مورد حکم قرار می دهیم؟ مسلماً خیر. زیرا طبق تعریفی که قانون از چک کرده است چک یک نوشته و سند است نه مال پس رد چک رد مال محسوب نمی گردد. از طرف دیگر اگر معتقد باشیم چک یعنی مال پس در ماده یک قانون تشدید دیگر لاتزم نبود قانونگزار بعد از کلمه وجه یا مال کلمه سند را نیز قید نمیاد.
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مشورتی شماره 914 _ 7_ 7/2/73 در پاسخ به این سئوال که آیا ربودن مخفیانه یک برگ چک از مصادیق سرقت است؟ پاسخ داده است چون چک مال محسوب می شود در صورت واجد بودن شرایط سرقت, ربودن مخفیانه ان سرقت خواهد بود والا یعنی در صورت عدم وجود شرایط سرقت, ربودن آن مصداق سرقت نخواهد بود. توضیح آن که چک ربوده شده اگر نوشته و امضاء شده باشد در حکم اسکناس است و به میزان مندرج در آن مالیت دارد و چک نوشته نشده نیز علاوه بر قیمت خود آن چون با نوشتن و تکمیل ان می تواند ارزش مالی پیدا کند _ اگر چه به صورت غیر قانونی_ دارای ارزش مالی است.
همین اداره حقوقی در نظریه دیگری به شماره 2237/7 _ 5/4/69 دفترچه سوخت و کوپن را که بابت ان وجهی پرداخت شده و با سیستم آن کالا به نرخ دولتی دریافت می گردد, واجد جنبه مالی دانسته است.
استمداد از قانون
چنانچه به قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 3/6/61 مراجعه نمائیم تبصره 4 ماده 214 شناختی راجع به صحت موضوع و نتیجه مقاله بدست می دهد. در تبصره 4 مذکور آمده است:
هرگاه سند یا چک یا اوراق بهادار دیگر را سرقت کند که خود آن در بازار ارزش ندارد ولی باعث ضرر مالی به صاحب آن می شود موجب حد نیست.
این عبارت بیانگر ان است که قانونگذار پذیرفته است سند سا چک, مال نمی باشد بنابراین نمی توان سرقت صرف سند یا چک را سرقت مالی تلقی کرد ولی گاهی ممکن است سرقت یک سند با این که خود سند مال نمی باشد موجب ضرر به دیگری شود. به عنوان مثال سرقت یک جلد سند مالکیت اتومبیل یا سند مالکیت منزل دلیل بر سرقت خود اتومبیل یا منزل نیست ولی صاحب سند از این راه دچار ضرر می گردد زیرا مراجعه به اداره ذیربط و درخواست المثنی و پرداخت هزینه های قانونی در عرف ضرر به سرقت رفتن سند تلقی می گردد.
این تعبیر قانونگزار با ذهنیت عقلی سازگارتر است تا نظریه اداره حقوقی زیرا اداره حقوقی بیان می نماید چک مال محسوب می شود ولی برای آن دلیلی ندارد.
آنچه موجب ابهام است حذف تبصره 4 ماده 214 قانون حدود و قصاص در اصلاحات سال 70 قانون مجازات اسلامی است که به چه دلیل این تبصره از ماده قانونی حذف گردیده است. البته حذف این تبصره به این معنا نیست که قانونگزار با عدول از نظر قبلی سرقت یک برگ چک را نیز مشمول سرقت موجب حد دانسته باشد بلکه به نظر می رسد چون تبصره قبلی این شبهه را ایجاد میکرد که اگر موجب حد نمی باشد قابل تعزیر است یا خیر و قانون در خصوص تعزیر صراحتی نداشت این تبصره حذف شده است و بعید نیست که حذف این تبصره از آن جهت باشد که نمی توان این تبصره را در زمره شرایط مال مسروق قرار دارد زیرا چک و سند اساساً فی نفسه مال نمی باشد تا شرائطش در مبحث شرائط مال مسروق بیان گردد.
ماده 14 قانون صالاح موادی از قانون صدور چک بیان میدارد:
صادر کننده یاذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گرددیه میتواند کتباً دستور عدم پرداخت چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد.
به نظر نگارنده طبق این ماده تحصیل چک یک امر است, پرداخت وجه آن یک امر دیگر یعنی به محض تحصیل چک پرداخت آن محقق نمی شود و بعد از صدور به صراحت این ماده می توان مانع از پرداخت وجه آن شد. زیرا قانون گذار تحصیل چک را ممکت دانسته ولی برای جلوگیری از تضرر صادرکننده یا ذینفع امکاندستور عدم ان را میسر ساخته است. بدیهی است چنانچه پرداخت را صادر ننماید و تحصیل کننده وجه آنرا دریافت نماید کلاهبرداری محقق شده است.
بعید نیست تصور شود همین قانونگذار اعلام داشته چک... از طریق کلاهبرداری تحصیل گردیده پس تحصیل چک کلاهبرداری است: زیرا در این ماده اشاره نشده که چک از طریق شروع به کلاهبرداری تحصیل گردیده باشد بلکه گفته شده از طریق کلاهبرداری. بنابراین به صرف تحصیل چک عنوان کلاهبرداری داده شده است. در پاسخ به تصور فوق باید گفت اولاً از متن ماده هرگز استفاده نمی شود که صرف تحصیل چک کلاهبرداری است ثانیاً قانونگذار در این ماده در مقام تعریف جرائم جعل یا کلاهبرداری یا خیانت در امانت نیست بلکه جرائمی را نام برده است که معمولاً از طریق انها (نه باتحقق آنها امکان تحصیل چک وجود دارد. بنابراین طریق کلاهبرداری به معنای اصل کلاهبرداری و کامل شدن جرم نیست بلکه عبارت بلکه عبارت ماده بدین معناست که متهم در مسیر و راه کلاهبرداری قرار گرفته است و چک را تحصیل کرده است. ولی صادرکننده یا ذینفع امکان صدور دستور عدم پرداخت یافته است. لذا در این حالت یعنی حالت صدور دستور عدم پرداخت و باقی ماندن موجودی حساب برای صاحب با حالت وصول وجه چک توسط بزهکار باید تفاوتی باشد و همین موضوع در مورد سرقت نیز به نحوی قابل تصور است.
آثار تحلیل:
با توجه به مراتبی که فوقاً ذکر شد این نتیجه حاصل می گردد که چون غایب و هدف خاص بزهکار در کلاهبرداری بردن مال دیگری است در تحصیل چک و عدم وصول وجه آن بردن مال دیگری محقق نشده لذا به نظر تا این مرحله اقدامات مرتکب شروع یه جرم کلاهبرداری است. طبیعی است وقتی تحصیل سند بدون بردن مال دیگری را شروع به کلاهبرداری بدانیم این آثار بدست می آید که:
1_ شخص مرتکب هرگز از مجازات اقاداماتی کخ انجام شده خلاصی نخواهد یافت.
2_ در تعیین مجازات برای مرتکب مشکل رد اصل مال موضوعاً منتفی خواهد بود زیرا هرگز مجبور نخواهیم بود به جای رد اصل مال رد اصل سند را مورد حکم قرار دهیم.
3_ غرض قانونگزار حاصل خواهد شد.
4_ تفسیر به نفع متهم تضمین خواهد شد.
5_ کسی که مرتکب کلاهبرداری نشده به عنوان کلاهبردار با تکلیف مالایطاق مجازات کلاهبرداری به او تحمیل نخواهد شد.
البته موضوع مقاله شاید بحث انگیز و به تعبیری غیر قابل قبول تلقی گردد اما واقعیت این است که شخصی که مرتکب جرم میگردد هدفش بدست آوردن مال دیگری از طریق حیله و تقلب است وقتی بزهکار چک یا سفته ای از شخص فریب خورده تحصیل می نماید ولی پس از تحصیل سند به جهتی هدف او محقق نمی گردد و موفق به وصول وجه سند نمی شود و وجه آن سند هم چنان در محدوده تصرف و یا حساب صادرکننده میماند و هیچگونه کاستی در دارایی او ایجاد نمیشود چگونه م یتوان کلاهبرداری و بردن مال دیگری را محقق دانست.
مگر نه این است که به تعریف دانشمندان حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری با توسل توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه؟ پس با این تعریف می توان در مورد شروع به کلاهبرداری گفت توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری و در نتیجه هیچ تردیدی نیست که شرط تحقق کلاهبرداری حصول نتیجه خاص مورد نظر بزهکار که همان بردن مال است میباشد. پس حصول دو شرط برای تحقق این جرم لازم است.
1_ کاهش دارایی فریب خورده.
2_ استفاده کلاهبردار از مال قربانی جرم.
اگر بر این اعتقاد باشیم صرف صدور چک یا سفته یا برات کاهش دارایی به میزان مندرج در سند است و عملاً از مال صادرکننده کاهش یافته است چگونه دستور قانونگزار در ماده 14 قانون صدور چک را توجیه می کنیم که برای جلوگیری از کاهش دارایی مقرر نموه صادرکننده دستور عدم پرداخت به بانک بدهد؟!
بنابراین صرف تحصیل چک توسط بزهکار بدون این که در قبال ان کاهشی دردارایی قربانی جرم ایجاد می شود کلاهبرداری را تکمیل نمیکند و اگر عمل مرتکب را تا این مرحله شروع به کلاهبرداری میدانیم منظور آن است که متهم قصد ارتکاب جرم را نموده ولی مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت داشته یا نداشته قصدش مبنی بر بردن مال دیگری محقق و عملی نشده است. عده ای عقیده دارند که صرف تحصیل متقلبانه چک یا سفته بیا برات نیز کلاهبرداری است هر چند متهم قبل از وصول وجه سند دستگیر شده باشد. این عده در پاسخ به این سئوال که اگر چنین اقدامی کلاهبرداری است با توجه به مجازات تعیین شده دادگاه در مورد رد مال ناشی است چه تصمیمی اتخاذ میکند در حالی که متهم در اثر کلاهبرداری مالی بدست نیاورده است تا آن را برگرداند؟ پاسخ میدهند دراینجا به جای رد مال حکم به رد سند میدهیم.
این عقیده به نظر نگارنده واجد خدشه است زیرا اولاً رد سند هرگز مال محسوب نمی گردد.
ثانیاً این تعریف با مجازات تعیین شده هیچ تناسبی ندارد زیرا قانونگزار مقرر نموده است... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از 2 تا 10 سال به پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده محکوم میشود... این جهت اشاره صریح دارد که شرط مجازات بدین صورت آن است که متهم مالی اخذ کرده باشد نه سند تحصیل کرده باشد و در جایی که متهم تنها چک تحصیل کرده ولی آنرا وصول نکرده است هرگز نمیتوان گفت مال اخذ نموده است و موجب کاهش دارایی فریب خورده شده و مال او را برده است.
ذکر یک مثال موضوع را روشن تر می نماید.
1_ شخص چکی به مبلغ ده میلیون ریال در اثر اعمال متقلبانه تحصیل و قبل از وصول وجه دستگیر می وشد و وجه چک همچنان در محدوده تصرف و حساب صادرکننده میماند.
2_ شخص دیگری چکی به مبلغ ده میلیون ریال دراثر اعمال متقلبانه تحصیل و پس از مدتی از وصول وجه چک دستگیر میشود.
بنابر تعریفی که صرف تحصیل چک را کلاهبرداری میداند در هر مورد مجازات متهمین یکسان است با این وصف که در هر دو باید حکم به رداصل مال ماخوذ داد که در یک صورت د رنتیجه این حکم شاکی بطور غیر عادلانه دارا میشود و در متهم چیزی را میدهد که نگرفته است در حالی که در صورت دوم متهم چیزی را میدهد که قبلاً اخذ کرده است و این قطعاً مورد نظر قانونگزار نبوده است.
ماده 3 قانون تشدید...
قبل از توضیح متن ماده و تفاوتهای آن با ماده یک و بیان شباهتهای بین آن دو عبارت متن ماده را مرور می نماییم.
ماده 3: هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها با نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانمه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً و غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده و یا آنکه مروبط به مامور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداره و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آنکه در انجام یا عدم انجام ان موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات میشود. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود.
آنچه که در این مقاله مورد نظر ماست بیان تفاوتها و شباهتهای مواد یک و سه و پنج قانون تشدید نمی باشد و اگر تفاوت یا شباهتی از مواد مذکور بیان میشود صرفاً به منظور توضیح موضوع مقاله است. در ماده یک قانون تشدید اعلام گردیده که هرکس از راه حیله... وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات و یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببر کلاهبردار است که در مباحث اعلامی مشخص گردید هر یک از امور تحصیل شده باید منجر به بردن مال دیگری و در نتیجه کاهش دارایی او شوند. و توضیح داده شد تحصیل مال و مفاصا حساب نیز مصداقی از بردن مال دیگری است. در ماده 3 نیز اعلام شده وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید. در بیان مجازات قید گردیده در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود عده ای عقیده دارند قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلمی مال نوعی اخذ مال است به عنوان مثال اگر مستخدم برای انجام امری حواله تحویل یکدستگاه موتور سیکلت را از راشی دریافت کند مثل این است که موتور را دریافت نموده است و فرقی بین اخذ مستقیم وجه مال یا مال اخذ سند مربوط به مال یا تسلیم اننیست.
بعنوان تعدیل نظر فوق باید گفت از آنجایی که غایب و مطلوب مرتشی دسترسی به وجه یا مال است و سهولت در اخذ بعضی اموال ایجاب می نماید سند تحویل ان را قبلاً اخذ نماید صرفاً از این جهت که دور از محیط اداری به مال دسترسی پیدا کند حواله آنرا قبول نماید و اصل بر این است که او با قبول سند اصل مال را تحویل میگیرد و یعنی پس از قبول حواله یا سند تسلیم مال به محل وقوع مال مراجعه و آن را اخذ می کند و به اعتبار این اخذ مال است که مرتشینه به اعتبار اخذ حواله تحویل مال و چنانچه به پاراگراف دوم ماده در قسمت بیان مجازات دقت شود اشاره دارد به وجه مال یا مال ماخوذه و هیچ اشاره ای به سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ندارد زیرا قانونگزار فرض را بر این گذاشته که بزهکار پس از اخذ سند وجه یا تسلیم مال اصل وجه یا مال را با مراجعه به محل مال دریافت نموده است چرا که غایت مطلوب او دسترسی به همان مال است. و چون قبول وجه یا مال در حقیقت اخذ مال است لذا به محض قبول وجه یا مال اخذ مال محقق شده است ولی اگر سند قبول شده منجر به اخذ مال نگردد ارتشاء محقق نیست و به همین جهت است که قانونگزار در قسمت مجازات اعلام نموده چنانچه قیمت وجه یا مال ماخوذ... باشد.
زیرا اگر بنا بود صرف قبول سند پرداخت وجه ارتشاء باشد قانونگزار در قسمت بیان مجازات به ان اشاره می نمود و در قسمت مجازات اینگونه مقرر میکرد: در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ یا مبلغ مندرج در سند ماخوذ بیش از... باشد... در حالی که عبارت مبلغ مندرج در سند ماخوذ در متن پاراگراف مربوط به مجازات گنجانیده نشده است. پس این بحث مطرح است آیا شخص قانونگزار که قبول وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال را در حکم ارتشاء دانسته منظورش این بوده که اگر متهم سند پرداخت وجه را قبول کند ولی از وصول یا مصرف آن منصرف شود با برگرداندن سند به صاحب ان یا اعدام وصول آن وجه موضوع سند همچنان در حساب صادرکننده در محدوده تصرفات او باقی بماندن به عنوان مرتشی مجازات شود؟ او با این که مالی ردو بدل نشده بعنوان تعزیر رشوه دهنده وجه سند از حساب او برداشت و به خزانه بیت المال واریز گردد؟
صادر ماده 3 (ظاهر صدر ماده 3) این نکته را میرساند که برخلاف ماده یک بردن مال رشوه دهنمده توسط رشوه گیرنده در نتیجه قبول سند بعنوان رکن تشکیل دهنده جرم ارتشاء محسوب نگردیده است و صرف قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال توسط کارمند او را در حکم مرتشی قار میدهد اما با کمی دقت در پاراگرافهای دوم و سوم این ماده به وضوح به نظر قانونگزار پی برده میشود زیرا در صدر ماده موارد قابل قبول از طرف مرتشی را سه امر اعلام کرده است.
1_ وجه
2_ مال
3_ سند پرداخت وجه یا تسلیم مال
اما در پاراگراف دوم بیان نموده استک در صورتی که قیمت وجه یامال ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد....
یا در پاراگراف سوم میگوید: وجه یا مال ماخوذ... باشد و یا در پاراگراف چهارم ماده میگوید:... وجه یا مال ماخوذ....
بنابراین صد رماده که ظاهراً تحقق یکی از سه مورد را ارتشاء دانسته با پاراگرفاهای دوم و سم و چهارم قابل جمع ایت زیرا در این پاراگرافها به اوصاف و وضعیت و کمیت دو مورد از سه مورد اشاره نموده است. وجه _ مال و به سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال هیچ اشاره ای ندارد. پس قانونگزار هم به این نکته توجه داشته است که صرف قبول سند قابل پرداخت وجه, بدون وصول آن جرم ارتشاء را محقق نمی نماید بلکه چنانچه سند پرداخت وجه وصول شد مشمول قیمت وجه است و چنانچه با سند تسلیم مال نیز مال تحویل گرفته شد مشمول قیمت مذکور در پاراگرافهای دوم و سوم و چهارم میگردد.
با این توضیحات آیا میتوان گفت صرف قبول سند, وجه یا مال موضوع سند به مرتشی منتقل گردیده است؟ مسلماً خیر.
و آیا میتوان گفت چون در پاراگرافهای دوم و سم و چهارم نامی از سند پرداخت وجه یا تسلیم مال برده نشده پس قبول سند پرداخت وجه یا قبول سند تسلیم مال, جرم نیست و درنتیجه گفتار قانونگزار در صدر ماده لغو و بیجا است؟ مسلماً خیر.
پس باید نظر سومی قائل شویم و با تفسیر قضایی از قانون و دقت در کنه نظر قانونگزار و عنایت به نقش سند در تحقق جرم ارتشاء راز اصلی موضوع را کشف نماییم.
در خصوص مبحث مربوط استعلامی اط اداره حقوقی در مجموعه نظرات مشورتی آن اداره نیافتم تنها یک مورد که شباهت کمی به موضوع مقاله دارد و در نظرات اداره حقوقی مطرح گردیده به شرح ذیل است.
سئوال: شماره ؟؟
آیا صرف وعده و قراری که بین شخص راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته میشود برای تحقق رشاء و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت است؟
جواب: برای تحقق ارتشاء اخذ مال توسط مرتشی لازم است.
متن پاسخ:
از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 که مقرر میدارد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید و تبصره 2 ماده که مقرر میدارد در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد این مفهوم حاصل است که مرتشی باید مال را دریافت کند. بهعبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و دریافت ان جرم ارتشاء را محقق می نماید والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آنکه اقداماتی که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد.
با دقت در نظریه اداره حقوق ملاحظه میشود که این اداره برای تحقق جرم ارتشاء اخذ مال را لازم دانسته است. به عبارت دیگر باید گفت غایت و نتیجه مطلوب و مورد نظر متهم در بزه ارتشاء بهره مندی از مال رشوه دهنده است و اگر سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول می نماید از این جهت است که این سند وسیله مطمئن برای دسترسی به مال است مضافاً به اینکه در نظر او قبول سند تسلیم مال یا وجه نسبت به اصل مال یا وجه درای سهولت بیشتری است و امکان رسیدن به مال یا وجه را بدور از چشمان مراقب بیشتر فراهم مینماید پس اگر این وسیله قابل بهره برداری نشد و بزهکار به دلایل مختلف وجه موضوع سند را تحصیل نکرد چگونه میتوان گفت که غایب و مطلوب وی در جرم ارتشاء محقق شده است؟
بنابراین تا زمانی که مرتشی در نتیجه اقداماتی که انجام داده به مال یا وجه دسرتسی پیدا نکند ارتشاء هرگز محقق نشده است و اقداماتش شروع به ارتشاء است.
اختلاس:
ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری در مورد اختلاس تدوین گردیده است این ماده میگوید:
هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و موسسات و شکرتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند و یا دارندگان پایه های قضایی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار ویا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص را که برحسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشتع و تصاحب نماید مختلس محسوب... خواهد شد.
در تبصره های 2و5 ماده مذکور در بیان درجات مجازات و نوع تامین احتیاطی صحبت از میزان اختلاس است و در تبصره 3 به استرداد وجه یامال مورد اختلاس اشاره شده است. بادقت در این تبصره استفاده می شود که به هر حال مورد اختلاس باید وجه یا مال باشد و چنانچه شخصی حواله و یا سندی را تصاحب نماید اما وجه آن را وصول ننماید نمی توان گفت که اختلاس وجه یا مال محقق شده است. زیرا اگر بپذیریم که تصاحب و برداشت سند بدون وصول وجه آن اختلاس است پس باید بپذیریم اگر شخصی وجه نقد اختلاس نماید سپس در مقام استرداد وجه اختلاس شده تنها به صدور و تحویل یک فقره چک در وجه موسسه متبوع خود مبادرت نماید پس مال ناشی از اختلاس مسترد شده محسوب است و متهم مشمول تبصره 3 ماده 5 است و باید از تعلیق بهره متد باشد.
عقیده فوق قابل تامل است. به این مثال دقت فرمایید.
در پورنده یکی از کارمندان اداره.. وی تعدادی چک مربوط به اشخاص را که حسب وظیفه در اختیارش بوده تصاح و به مرور زمان جهت وصول آنها به بانک محال علیه مراجعه و نیمی از چکها را با استفاده از شناسنامه دیگری با عنوان جعلی وصول و وجه آن را مورد استفاده قرار میدهد. و برای وصول نیمی دیگر چک ها دچار مشکلاتی میگردد و موفق به وصول وجه آنها نمی گردد. در فاصله بین تصاحب و تصرف چکها و دستگیری با اعلام فقدان چکها توسط آن دستگاه اشخاص صادرکننده مبادرت به صدور چک اسمثنی نموده و وجه چکهایی که متهم انها را تصاحب ولی موفق به وصول آنها نشده بدین طریقاز حساب اصدرکننده باصدور چک بعدی برداشت و به فرد مورد نظر او پرداخت میشود. علت صدور المثنی نیز این بود که متهم پس از یاس از وصول وجه چکهای اصلی آنها را معدوم و از بین برده بود و برای برداشت از حساب صادرکننده چاره ای جز صدور چک مجدد نبوده است. در این پرونده قاضی چگونه اتخاذ تصمیم مینماید؟ آیا متهم را به اعتبار تصاحب کلیه چکها اعم از وصول شده و وصول نشده بعنوان اختلاس مبلغ مندرج در آن محکوم می نماید؟ و یادر مورد چکهای وصول شده به عنوان اختلاس متهم را محکوم و در مورد بقیه به این جهت که با صدور چک المثنی به مصرف مورد نظر صادرکننده رسیده و متهم وجه آنها را وصول ننموده او را تبرئه مینماید؟ کدامیک؟
در مورد اول اتگر به اعتبار تصاحب چکها و تلقی اختلاس , حکم صادر نماید حکم به رد اصل مال یا وجه مورد اختلاس نسبت بهچکهای وصولی متهم مشکلی ایجاد نمی نماید ولی در مورد نیم دگیر چکها که متهم وجه انها را وصول ننموده چگونه دادگاه می خواهد متن مجازات قانونی را اعمال و اجرا نماید وحکم به رد آن یعنی رد وجه انها بدهد در حالی که وجه آنها وفق نظر صادرکننده به مصرف رسیده است؟
در مورد دوم نیز اگر نسبت به چکهای معدوم شده حکم برائت صادر شود ضمانت اجرای جلوگیری از معدوم کردن چکها چه میشود؟ پس چه تصمیمی صحیح است؟
پاسخ:
دادگاه در مورد آن تعداد از چکها که توسط متهم وصول گردیده نامبرده را به عنوان مختلس به مجازات مقرر قانونی محکوم و در مورد چکهایی که متهم تصاحب نموده لکن وجه آنها را وصول ننموده است با توجه به این که هدف و مقصود از تصاحب آنها که همانا وصول وجه آنها می باشد حاصل نگردیده (و وجه چکها در حساب بانکی همچنان باقی مانده نودر محدوده تصرف صاحب حسابها نگرداری و وفق نظر صاحب حساب با صدور چک المثنی مصرف شد) اقدامات انجام شده را شروع به اختلاس دانسته و وفق ماده 6 قانون تشدید متهم را محکوم کرده, مضافاً به این که چون تلف کردن سند تجاری نیز مصداق دیگر عمل متهم بود علاوه بر مجازات شروع به اختلاس به این مجازات نیز محکوم نموده است. اقدام دادگاه در این پرونده صحیح است زیرا اولاً:
برای دو اقدام متفاوت متهم یک نوع مجازات تعیین ننموده است یعنی تصاحب چک هایی که وجه آنها نیز وصول گردیده با تصاحبچکهایی که متهم وجه آنها را وصول ننموده و وجه مندرج در آنها در محدوده تصرفات و استفاده صادر کننده باقی مانده, متفاوت است. در اولی متهم به غایت و هدف مطلوب خود که بهره مندی ازاعتبار و مبلغ مندرج در چکهاست نائل شده است و با این عمل به دارایی صادرکننده چکها دست اندازی نموده و از حساب آنها خارج نموده است ولی در دومی با اینکه چکها را تصاحب ننموده است لکن به علت عدم وصول انها بهره ای نبرده و مضافاً وجوه مربوطه مورد اعمال مالکیت صاحبان آنها واقع سده است و از این جهت دچار تضرر مالی نشده اند. طبعاً دو حرکت متهم دو اقدام است. از طرف دیگر در دومی یکسری اقدامات اجرایی را متهم انجام داده است و آنها عبارت است از تصاحب و برداشت چکها, خارج کردن انها از اداره, مراجعه به بانک جهت وصول. پس تا این حد اقدامات انجام شده او که توام با سوء نیت بوده نباید بلا مجازات رها شود و با معیار و ملاک تشخیص جرم باید سنجیده شود که این اقدامات ولو این که به نتیجه مورد نظر متهم منجر نشده قابل مجازات است و مجازات آن مجازات شروع به جرم اختلاس است. پس مجازات تعیین دشه نیز به تناسب تفاوت اصل اعمال متهم متفاوت شده و این صحیح است و با این اقدام (مجازات جداگانه برای هر دسته از چکهای وصول شده و وصول نشده) مشکل اعمال مقررات منتفی گردیده است یعنی دادگاه مجبور نگردیده در قسمت دوم به جای رد حال اختلاس به رد چکها حکم بدهد. زیرا چکهای معدوم گردیده است و معدوم گردیدن چکها دلیل معدوم گردیدن اصل مبلغ مندرج در آنها نمی باشد. تا مشمول تبصره یک ماده 5 باشد.
طبیعی است وقتی اقدامات متهم را تا مرحله وصول وجه یا دست اندازی به عین حال صاحب آن تنها شروع به اختلاس بدانیم در صورتی که متهم قبل از وصول وجه حواله یا چک یا سفته یا برات از کرده خود پشیمان و اسناد فوق را به دستگاه متبوع مسترد نماید مجبور نخواهیم بود تا در قالب تبصره 3 ماده 5 او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماییم زیرا این تبصره اشاره صریح دارد که:
هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس رامسترد نماید دادگاه او را نیز از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید واجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.
بنابراین در این تبصره به استرداد وجه یا مال مورد اختلاس اشاره شده نه به استرداد سند یا حجواله تصاحب شده زیرا استرداد سند یا حواله تصاحب شده زیرا با توضیح و تفسیری که بیان شد تا زمانی که وجه اسناد تحصیل و تصاحب شده توسط متهم به حیطه وصول در نیامده باشد اساساً اختلاسی صورت نگرفته است بلکه عمل اختلاس زمانی تکمیل میشود که این وجوه برداشت شده باشد و بر همین اساس است که قانونگزار در این تبصره هیچ اشاره ای به استرداد اسناد و قوبض و حواله ها ننموده است زیرا تا زمان وصول وجه اسناد اطلاق عمل مختلص به تصاحب کننده اسناد صحیح نیست والا قانونگزار در این تبصره به استرداد اسناد نیز اشاره می نمود.
نتیجه انکه به همین دلیل که صرف تصاحب سند تجاری را اختلاس نمی دانیم در صورت اختلاس وجه نقد یا وصول وجه سند تجاری تصاحب شده و دستگیر شدن متهم صرف صدور و تحویل یک فقره چک به دستگاه متضرر از اختلاس را استرداد وجه اختلاس شده نمی دانیم زیرا با صدور چک بدون اینکه وجه ان به حساب دستگاه متبوع واریز شود و چه اختلاس به محل اولیه برگشت نشده است. صحت دیدگاه مذکور با مراجعه به فقه آشکارتر میگردد زیا در فقه برداشتن مال غیر از راه خدعه را اختلاس دانسته اند.
نکته:
چنانچه به مواد یک, دو وسه قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری دقت شود در تبصره 2 ماده یک تصریح گردیده مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
درتبصره 3 ماده 3 تصریح گردیده مجازات شوع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود...
در ماده 6 تصریح شده مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
در این قانون مصادیق شروع به کلاهبرداری و شروع به ارتشاء و شورع به اختلاس رانام نبرده است لکن با تعریفی که از شروع به کلاهبرداری در این مقاله ارائه شد در مورد شروع به اختلاس میتوان از موضوعات مطروحه بعنوان یکی از مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم اقدامات اجرایی را شروع نموده ولی به نتیجه مورد نظر دست نیافته است و اگر صرف قبول چیک بدون وصول وجه آن یا تصاحب سند تجاری بدون وصول وجه انرا شروع بهارتشاء ندانیم پس چه چیزی را شورع به این جرائم میدانیم!
آیا میتوان قول و قرار شفاهی بین شخصی که قصد دادن رشوه دارد با شخصی که قصد گرفتن ان را دارد شروع به جرم رشاء و ارتشاء دانست؟ مسلماً خیر زیرا قصد جرم چه از جانب راشی و چه از جانب مرتشی جرم نمی باشد. بلکه هر یک باید اقداماتی را برای حصول نتیجه عملی جرم انجام داده باشند تااتهام شورع به جرم نسبت به آنان مصداق داشته باشد.
در این مبحث از مقاله ذکر این نکته را لازم میداند که بااین که تحقق جرم ارتشاء در نتیجه اقدامات پرداخت کننده (راشی) و دریافت کننده (مرتشی) صورت میگیرد قانونگزار تنها در صورتی راشی مستوجب تعزیر مالی دانسته است که ارتکاب جرم با دخالت او و مرتشی تکمیل گردیده باشد ولی چنانچه راشی و مرتشی هر دو برای تحقق جرم اقدامات اجرایی راانجام داده باشند لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد نتها تا این حد از مقامات مرتشی قابل مجازات تشخیص داده شده است نه راشی. زیرا قانونگزار شروع بهارتشاء را قابل مجازات اعلام کرده است نه شروع به رشاء را به عنوان مثال اگر شخصی با هماهنگی یکی ازمامورین در ماده 3 مبلغی وجه نقد یا مالی را برای تحویل به نامبرده اماده وب رای او برده ولی مامور مذکور در لحظه تحویل از قبول آن خودداری نماید قانونگزار این اقدامات صاحب وجه یا مال را قابل مجازات ندانسته است. زیرا تبصره 3 ماده 3 مجازات شروع به ارتشاء را حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد دانسته است و در موردشروع به رشاء ساکت است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 2/3/75 مجلس شورای اسلامی نیز در ماده 594 مجازات شروع به ارتشاء را مجدداً مورد تاکید قرار داده است لکن همچنان در مدر شورع به عمل رشاء ساکت است و بنابراصل قانون بودن جرم و مجازاتها نمیتوان اقدامات اجرایی شروع کننده عمل رشاء را بعنوان جرم مجازات نمود.
در مقابل این تفکر ذهنیت دیگری ایجاد میگردد که چون مواد 590 _ 591 _ 592 در مورد مجازات و اعلام وضعیت راشی تدوین گردیده است ماده 594 که در ادامه ان مواد آمده مربوط به اقدامات اجرائی راشی اسیت نه مرتشی اما این ذهنیت با استدلال عقلی سازگار نیست و با اصل تفسیر قانون بهنفع متهم نیز در تضاد است در نتیجه شروع به رشاء همچنان فاقد مجوز قانونی برای مجازات است.
در پایان این مقاله لازم میداند به این مطلب اشاره کند که مورد نظر نگارنده در ارتباط با نقش اسناد تجاری در تحقیق جرائم موضوع قانون تشدید محدود به سفته _ چک عادی و برات است و شامل اسناد و اوراق بهادار از جمله چک مسافرتی و چک کارت و .. نمی باشد چه این که بحث در خصوص این اسناد مجال دیگری لازم دارد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=591

علیرضا آذربایجانی

بحث در خصوص مسئولیت کیفری و مدنی مدیران شرکتها خصوصاً صاحبان امضای قراردادها و اسناد مالی تعهدآور به شیوه های مختلف مطرح و موضوع مباحث حقوقی قرار گرفته است ولکن موضوعات اخیر که در سالهای گذشته به کرات مورد مشاهده واقع گردیده و اختلاف نظراتی که در هر مورد وجود دادر, صرفنظر از انتقال مسئولیت صاحبان امضای تعهد اور به بقیه اعضا منحصر در مواردی است که: شرکتهای تجاری مختلف تشکیل گردیده و بعد از یک دوره فعالیت بطور کلی به سهامداران جدید فروخته یا منتقل می شوند.
و در مورد دوم اسناد تجاری ظهر نویسی شده بعد از پرداخت بدهی سهامداران, وثیق وامهای بعدی نیز قرار میگیرد. مباحث حقوقی مترتب بر هر یک را بررسی می نمائیم.
در مورد اول موضوع دائر بر اینست که شرکتی یا مسئولیتهای قانونی هیات مدیره در زمان فعالیت, قراردادهای مختلفی از جمله قرارداد دریافت وام از بانکها را تنظیم و ضمن ان در جهت تضمین بازپرداخت وامهای دریافتی چک یا سفته هایی از طرف صاحبان امضای تعهد آور تحویل بانک گردیده و بعد از مدتی کلیه سهام و دارائیهای شرکت به دیگران منتقل شده و سهامداران قبلی با دریافت ارزش واقعی سهام خود از شرکت خارج گردیده اند.
ایندسته از سهامداران با تصور نسبت به نقل و انتقال سهام خود اقدام می نمایند در حالیکه بعد از گذشت مدتی سهامداران جدید عمداً یا سهواً قادر به انجام تعهدات خود نبوده و متعاقب طرح دعوی توسط دارندگان اسناد تجاری مذکور, بعنوان بدهکار سند تجاری محسوب و یا علاوه بر دعوای حقوقی حسب مورد بعنوان صدور چک بلامحل تحت تعقیب کیفری قرار گرفته اند در حالیکه ماهیت امر شرکت را با توجه به کلیه مطالبات و بدهیهای ان به اعضای جدید منتقل نموده اند. در این قسمت با تقسیم مطلب به دو بخش دارندگان چکها و دارندگان سایر اسناد تجاری که معمولاً منحصر در سفته میباشد مواردی بشرح ذیل قابل توضیح است:
الف _ مسئولیت کیفری صادرکنندگان چکهای بلامحل در ارتباط با دارندگان: صاحبان امضای اسناد تعهد اور در مزان تصدی مسئولیت هیات مدیره, چکهایی را در ارتباط با امور جاری شرکت صادر و ضمن ایجاد مسئولیت مالی , ضمانت کیفری ناشی از صدور چک را نیز علیه خود بعنوان صادرکننده ایجاد نموده و بعد از آن رابطه عضویت خود را با شرکت خاتمه داده اند.
در این فرض با توجه به مسئولیت کیفری امضاء کنندگان چکهای بلامحل, مسئولیت کیفری امضاء کننده یا امضاء کنندگان چکها همچنان مستقر بوده و ایراد ایندسته از بدهکاران دائر بر انتقال کلیه سهام و دارائیها و انتقال بدهیها به اعضای جدید در جهت سلب مسئولیت کیفری صادرکننده قابل استناد نبوده و مجاکم قضائی در مقام رسیدگی به دعاوی کیفری بشرح مذکور مکلف به صدور حکم علیه ایندسته از صادرکنندگان, مجرد از وجود یا عدم رابطه عضویت در زمان رسیدگی خواهند بود.
بدیهی است مباحث کیفری مربوط به صدور چکهای وعده دارد و یا تضمینی در مانحن قیه تفاوتی با سایر موارد نداشته و لذا از دائره بحث ما نیز خارج میباشند.
ب_ مسئولیت مدنی صادرکنندگان اسناد تجاری:
سئوال اساسی اینست که برفرض صدور حکم محکومیت کیفری, صادرکننده چک بلامحل که در زمان صدور, عضو شرکت و صاحب امضای اسناد تعهداور بوده و در زمان تعقیب و صدور حکم نه تنها فاقد حق امضای اسنادی تعهد آور بلکه فاقد رابطه عضویت نیز با شرکت است دارای چه مسئولیتی از نظر مالی و مدنی در برابر طلبکاران خواهد بود؟ بدیهی است در این قسمت رسیدگی به دعاوی مالی مربوط بعنوان ضرر و زیان از طرف دارندگان چکهای بلامحل دارای وضعیت استدلالی مشترک نسبت به حقوق دارندگان سفته ها میباشد و نتیجه مباحث مطروحه در هر دو سند اعم از چک یا سفته قابل استناد خواهد بود باتوجه به نظرات مختلف در این رابطه میتوان به دو نظر عمده اشاره نمود.
نظر اول_ با توجه باینکه سهامداران سابق سهام خود را بطور کلی به سهامداران جدید منتقل نموده اند و در ضمن آن کلیه دارائی و مایملک ان نیز به منتقل الیهم انتقال یافته و دارائی نیز دارای مفهوم عام میباشد کهمتضمن اموال منقول و غیر منقول و وجوه نقدی و کلیه مطالبات و بدیهیها میباشد نتیجتاً هیچگونه مسئولیتی متوجه ایندسته از متعهدین, اعم از اینکه طرف قراردادهای معمولی ویا امضاء کننده اسناد تجاری باشند نمی باشد. در این فرض با اثبات رابطه حقوقی امضای اسناد با روابط مالی شرکت و عدم ارتباط با روابط مالی شخصی امضاء کنندگان به تبع انتقال اموال, کلیه مسئولیتهای مدنی نیز با انتقال سهام به سهامداران جدید منتقل گردیده و صرفاً اعضای جدید مسئولیت پرداخت بدهیهای معوقه را خواهند دشات.
صرفنظر از اینکه در مقام تفسیر این نظر بتوان به سببیت قصور یا تقصیر بدهکاران و امضاء کنندگان اولیه در خصوص عدم انجام تعهدات عنایت نمود یا ینکه عدم انجام تعهد را بر فرض اثبات منحصر به قصور یا تقصیر سهامداران جدید دانست و حسب مورد احکام متفاوتی را بعنوان مسئولیت مستقل یا تضامنی بین آنها صادر نمود. بنظر میرسد این تفسیر دائر بر انتقال بدهی اسناد تجاری به سهامداران جدید مغایرت با اصل استقلال اسناد تجاری داشته و از مبنای حقوقی قاطعی برخوردار نخواهد بود.
توضیح اینکه مشاهده گردیده در اینگونه موارد حتی قراردادی فیمابین سهامداران اولیه و سهامداران بعدی تنظیم و در ضمن آن تصریح گردیده است که سهامداران جدید مسئلیت پرداخت کلیه بردهیهای قبلی و سمئولیتهای مالی شرکت را در هر صورت خواهند دشات و یا حسب مورد توافق مذکور بصورت رسمی در دفترخانه نیز تنظیم گردیده ولکن بعد از طرح دعوی طلبکار و متعهدله به طرفیت سهامداران جدید, ایندسته از بدهکاران (سهامداران جدید) با راهنمائیهای حقوقی از قرارداد خود عدول نموده و خود را نسبت به بدهیهای قبلی موضوع اسناد تجاری بری الذمه دانسته و محاکم نیز قراردادی فوق را بدلیل تعارض با اصول حاکم بر اسناد تجاری بر فرض اختلاف بعدی کان لم یکن تلقی نموده اند.
نظر دوم _ باتوجه به استقلال اسناد تجاری و مسئولیت امضاء کنندگان آنها نقل و انتقال سهام و دارائی شرکت به هیچ عنوان تاثیری در مسئولیت مدنی قبلی آنها که درزمان رابطه عضویت و تصدی مسئولیت مبادرت به صدور اسناد تجاری ننموده اند نداشته و بار مسئولیت امضاء کنندگان اسناد تجاری حتی بصورت تضامنی نیز بر عهده اعضای جدید نبوده و تنظیم توافق و قرارداد فیمابین اعضاء جدید و قبلی در ماهیت حقوقی فاقد تاثیر نسبت به حقوق دارندگان اسناد تجاری خواهد بود.
با پذیرش این نظریه که بنظر میرسد با مبانی حقوقی نیز سازگار باشد دو سئوال قابل طرح خواهد بود.
سئوال اول اینست که در جهت پیشگیری از وقوع اختلاف در موقع نقل وانتقال کلی سهام شرکت ها چگونه میتوان سهامداران اولیه و صاحبان امضای قبلی را فارغ از هرگونه دعوای بعدی نمود؟
سئوال دوم اینکه ایندسته از محکومین از چه طریقی خسارات وارده ناشی از اجرای محکومیتهای مالی نسبت به خود را جبران نمایند.
در خصوص سئوال اول بهترین روش ارائه توافق فیمابین سهامداران قبلی جدید و توافق با طلبکاران در جهت جایگزینی سفته های ممضی به امضای مدیران قبلی یا سفته های صادره از طرف مدیران جدید میباشد که تبعاً وقوع اختلاف احتمالی در این رابطه را نیز منتفی خواهد نمود.
در خصوص سئوال دوم که چنین توافقی فیمابین سهامداران جدید و قدیم و طلبکاران صورت نگرفته و مورد غالب اختلاف بین سهامدارن قدیم و جدید میباشد میتوان برای سهامداران سابق و متعهدین اسناد تجاری, این حق را قائل شد که صاحبان جدید سهام شرکت را بعنوان مجلوب ثالث با رعایت شرایط مربوط به جلب اشخاص ثالث به دادرسی جلب نموده و دادگاه را مکلف به صدور حکم به طرفیت اعضای جدید نمایند.
چنانچه در این مرحله سهامداران جدید بعنوان ثالث به دادرسی جلب نگردیده و یا دادگاه اعتراض مجلوبین ثالث را قبول نموده و سهامدارن جدید را تبرئه و به طرفیت خواندگان اصلی ( سهامداران اولیه) مبادرت به اصدار حکم نماید چاره ای بجز اجرای حکم و طرح بطرفیت اعضای جدید دائر بر مالبه خسارات ناشی از پرداخت بلاوجه باقی نخواهد ماند تا حداقل در این مقام سهامدارانی که به خیال قطع رابطه کلی با شرکت متضرر گردیده اند بتوانند ضررهای وارده راجبران نمایند.
مور دوم موضوع بحث که علیرغم ظرافت حقوقی آن دارای مصادیق مختلفی در دادگاهها میباشد بدینصورت است که وام گیرندگان متعاقب دریافت وام از بانکها و موسسات وان دهنده در جهت تضمین بازپرداخت بدهیهای خود سفته های ظهرنویسی شده رادرنزد وام دهنده تودیع مینمایند تابعد از بازپرداخت وام و کارمزدهای متعلقه نسبت به استرداد آنها اقدام نموده و یا حسب ورد در صورت امتناع از پرداخت وام با استفاده از مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان نسبت به وصول مطالبات خود اقدام نمایند.
در این بحث بدهکاران در سررسیدهای قانونی کلیه بدهیهای خود را پرداخت نموده ولکن متعاقباً با استفاده از تسهیلات مجدد و مبادرت به اخذ وام جدید نموده و در مقام ضمانت کلیه سفته های ظهرنویسی شده قبلی و یا حسب مورد بخشی از آنرا درنزد وام دهنده تودیع مینمایند.
نکته قابل تامل اینست که با امتناع از پرداخت وام, ضمانت ظهرنویسان اسناد تجاری متضامناً له طلبکاران باقی است ایراد ظهرنویسان را دائر بر اینکه ظهر نویسی اسناد مذکور حسب توافق قبلی مروبط به وام خاص اولیه بوده و تعهد تضامنی به قرارداد بعدی منتقل نگردیده, مردود دانست, و یااینکه علیرغم مسئولیت تضامنی ظهرنویسان اسناد تجاری نظر باینکه, ظهرنویسی با توجه به توافقات فیمابین در ارتباط با وام اولیه بوده, مسئولیت آنها نیز به تبع اختتام مدت قرارداد خاتمه یافته و جایگزینی سفته های ظهرنویسی ده مربوط به وام اول از طرف سهامداران برای دریافت وام بعدی حداقل در ارتباط با ظهرنویسان اعلام تعهد از طرف ثالث و من غیر حق صورت گرفته و نتیجتاً علیرغم استقلال اسناد تجاری و مسئولیت تضامنی صادرکنندگاتن و ظهرنویسان ایندسته از ظهرنویسان را مبری از مسئولیت دانسته و اعتراض و دفاع آنها دائر بر اینکه تعهدی را در ارتباط با اخذ وام جدید ننموده اند قبول نمود. در این رابطه بنطر میرسد با توجه به ارتباط سفته های ظهرنویسی شده با قرارداد وام اولیه تسری آنها به وامهای بعدی موجبی نداشته و بدیهی است در این فرض نیز در صورت عدم قبول دفاع ظهرنویسان و اصدار حکم بصورت تضامنی علیه صادر کننده و ظهرنویسی اجرای آن حق مطالبه بعدی ظهرنویسان نسبت به مدیونین اصلی (امضاء کنندگان) همچنان مستقر بوده که در قالب دعوی مستقل قابل طرح خواهد بود. ضمن آنکه آشنائی مطئولین بانکهای وام دهنده به ضوابط قانونی و عدم قبول اسناد وثیقه مربوط به وامهای بازپرداخت شده قبلی بشرح مذکور در موقع پرداخت وامهای بعدی از ایجاد مشکلات و اختلافات بعدی خواهد کاست.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=589

دکتر سید ابراهیم قدسی
عضو هیئت علمی دانشگاه مازندران

مقدمه
در حقوق جزای عرفی اغلب کشورها با اعتقاد به عدم تاثیر جهل حکمی بر مسئولیت کیفری قاعده جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست را با دلائل گوناگون پذیرفته اند. (1) به این معنی که پس از تصویب و انتشار قانون, فرض بر این است که عموم افراد از آن مطلع شده اند و کسانی که در مقام آگاه شدن از قانون بر نیامده اند مسلماً در این راه مسامحه و سهل انگاری کرده اند.
در ایران, قبل از پیروزی انقلاب اسلامی, به موجب ماده 2 قانون مدنی مصوب سال 1307 و همچنین حکم شماره 293 مورخ 20/2/1317 دیوان عالی کشور, ادعای جهل به قانون مسموع نبود. (2)
آیا دروقانین و قررات جمهوری اسلامی ایران, جهل بر مسئولیت کیفری تاثیری دارد یا خیر؟ قلمرو تثیر جهل بر مسئولیت کیفری در حقوق جزای جمهوری اسلامی ایران چگونه است؟ پرسشهایی هستند که هدف ما در این مقاله, تعیین تاثیر جهل و قلمرو ان بر مسئولیت کیفری دراین خصوص, میباشد.
شایان ذکر است, بعد از پیروزی انقلاب اسلامی,نویسندگان و اساتید حقوق یا تصویب قانون مجازات اسلامی و توجه خاص قانونگزاران به منابع فقهی و شرعی, نتوانسته اند مبنای صحیح و دقیقی راجع به تاثیر جهل بر مسئولیت کیفری اتخاذ نمایند.
وجود قاعده درء (تدرء الحدود بالشبهات) و حدیث رفع در نظام کیفری اسلامی منبع اصلی حقوق جزای جمهوری اسلامی ایران در جرائم مستوجب مجازات حد, قصاص, دیات و تعزیرات میباشد, باعث گردیده است, حقوقدانان به روشنی نتوانند نسبت به قاعده جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست در حقوق جزای ایران اعلام نظر کنند چرا که به عقیده آنها در حقوق جزای عرفی جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست اما در حقوق جزای اسلامی که قانون مجازات اسلامی متاثر از آن است با وجود قاعده درء و حدیث رفع جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری میباشد. (3)
قانونگزار در کتاب اول قانون مجازات اسلامی (که 62 ماده دارد) نسبت به جهل و تاثیر ان بر مسئولیت کیفری ساکت است اما در کتابهای دوم (حدود), سوم (قصاص) و پنجم (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) در موارد مختلف جهل حکمی و موضوعی را مورد عنایت قرار داده است که در این مقاله سعی شده تاثیر جهل بر مسئولیت کیفری در جرائم مستوجب حد را مورد بررسی و مطالعه قرار دهیم.
انواع جرائم مستوجب حد در قانون مجازات اسلامی عبارت است از : زنا, لواط, مساحقه, قوادی, قذف, شرب خمر, محاربه و افساد فی الارض و سرقت.
قانونگزار در جرم زنا, شربا و سرقت با ذکر مواردی, جهل حکمی و موضوعی را پذیرفته و معترض دیگر جرائم مستوجب حد نشده است. با توجه به اینکه جرم زنا, سرقت, شری خمر فاقد هرگونه ویژگی خاص برای وجه تمایز با دیگر جرائم مستوجب حد می باشد, لذا به نظر می رسد عمده دلیل ذکر این سه نوع جرم و تاثیر جهل بر آن, در فقه اسلامی فقط در موارد خاص (زنا, شرب خمرو سرق) تاثیر جهل حکمی و موضوعی ذکر گردیده است, در قانون مجازات اسلامی نیز به همین موارد بسنده شده و نسبت به بقیه جرائم (لواط, مساحقه, قذف, محاربه و افساد فی الارض) سکوت شده است در حالی که ضرورت داشت قانونگذار قلمرو تاثیر جهل بر مسئولیت کیفری دراین نوع جرائم رانیز مشخص می کرد.
گفتر اول: جرم زنا
با توجه به تعریف جرم زنا که در ماده 63 قانون مجازات اسلامی آمده است: زنا عبارت است از اجماع مرد با زنی که بر او ذاتاً حرام است گرچه در دبر باشد, در غیر موارد و طی به شبهه علم به حرمت زنا و ممنوع بودن آن, از شرایط تحقق موضوع زنا لحاظ گردیده است. بدیهی است تا زمانی که موضوع زنا محرز و محقق نشده باشد, حکم (حد زنا) وجود پیدا نمیکند تا بر مرتکب و زانی جاهل تحمیل گردد. تعریف مذکور از تعاریف فقهای اسلامی اقتباس شده است و علم به حکم و موضوع زنا از شرایط ثبوت حد تلقی شده است. ماده 64 قانون مزوبر مقرر میدارد: زنا در صورتی موجب حد می شود که زانی یا زانیه بالغ و عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع آن نیز آگاه باشد. از آن جایی که علم به حکم و موضوع ان در ماده مذکور مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است لذا کسی که جاهل به حکم و یا موضوع ان باشد, مبری از مسئولیت کیفری بوده و مجازات بر او ثابت نمی شود. (4)
ماده قانونی مذکور, مطلق است, یعنی هم شامل جاهل قاصر می شود و هم جاهل مقصر, در حالی که جاهل مقصر باید به مجازات برسد. و به هر حال جهل وی نباید از روی تقصیر باشد زیرا جاهل مقصر معذور نیست. (5)
بنابراین اگر کسی مسلمان بوده و در بلاد اسلام که حدود الهی در ان جاری می گردد, زندگی کند و ادعای جهل نماید از او پذیرفته نیم شود و بر فرض ثابت گردد که جاهل بوده است, معذور نیست و بر وی حد جاری می شود. مگر اینکه در حقیقت امکان فراگیری علم برای او وجود نداشته باشد. (6) مثل اینکه کسی در نقطه ای از ایران زندگی می کرده است که واقعاً نمی توانسته است دسترسی به قانون داشته باشد (نظیر نقاط دور افتاده کویری یا کوهستانی).
آیا صرف ادعای جهل و اشتباه موجب پذیرش میگردد یا خیر یا اینکه باید دلیل بر صدق گفتار مدعی وجود داشت باشد؟ ماده 66 قانون مورد بحث اشعار می دارد: هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده اند ادعای اشتباه و نااگاهی کنند در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود, ادعای مذکور بدون شاهد و سوگند پذیرفته میشود و حد ساقط می گردد.
با توجه به ماده فوق الذکر, صرف ادعای جهل و یا شبهه تاثیری در مسئولیت کیفری ندارد بلکه شرایط حاک بر مدعی باید به گونه ای باشد که امکان اشتباه و یا نا آگاهی او نسبت به حکم و یا موضوع ان وجود داشته است.
نظریه:
شایسته بود قانونگزار شرایط پذیرش جهل و تاثیر آن بر مسئولیت کیفری را در مواد مربوط به حد زنا مشخص می کرد چرا که بنابر آنچه بیان شدهاست, زندگی در یک کشور اسلامی به منطله اگاهی کاکل از قوانین و مقررات جاری آن است و ادعای جهل نمی تواند مرتکب را از مسئولیت معاف دارد مگر اینکه امکان فراگیری و تحصیل علم برای مدعی وجود نداشته باشد (جهل قصوری). در نتیجه در واقع و حقیقت امر مواد مذکور در قانون مجازات اسلامی باید در خصوص جاهل قاصر باشد نه مقصر, چرا که در غیر این صورت با مبانی فقهی که اشاره شده است مغایرت آشکار دارد.
گفتار دوم جرح مسکر
قانون مجازات اسلامی در ماده 166 علم به حکم و موضوع ان را از شرایط ثبوت حد مسکر دانسته است و مقرر می دارد: حد مسکر بر کسی ثابت می شود که بالغ و عاقل و مختار و آگاه به مسکر بودن وحرام بودن ان باشد.
اگر کسی ادعای جهل نماید باید صحت دعوی وی محتمل باشد تا به حد محکوم نگردد. تبصره 1 ماده مزبور اشعار می دارد: در صورتی که شراب هخورده مدعی جهل به حکم یا موضوع باشد و صحت دعوای وی متحمل باشد محکوم به حد نخواهد شد. مستفاد از ماده مذکور اینکه, از شرایط تحقق و اثبات حد مسکر, علم شارب به مسکر بودن (جهل موضوعی نداشته باشد) و حرام بودن ( جهل حکمی نداشته باشد) می بادش. (7)
قانونگزار در تبصره 1 ماده 166 به جای عنوان مسکر از شراب خورده تعبیر نموده است و به نظر می رسد که مسامحه در استفاده از عناوین شده است در غیر این صورت طبق این تبصره, جهل به حکم و یاموضوع ان در آب جو, آب انگور جوشیده شده و ماء الشعیر و غیر اینها که مسکر هستند اما شراب نیستند عذر نبوده و مرتکب جاهل باید به حد محکوم گردد در حالی که این امر خلاف فتاوی مشهور فقهاء است.
نظریه:
باب ششم قانون مجازات اسلامی از ماد 165 تا 182 در خصوص حد مسکر است و براساس ماده 166 آن در صورت جهل به حکم و یا موضوع حکم حد مسکر ساقط می شود. نظر به اینکه در این بابا, به صورت کلی جهل موثر در مسئولیت کیفری شناخته شده است و درحالی که این امر مخالف با اصول مسلم اسلامی است, لذا با عنایت به اینکه جهل تقصیری نمی تواند عامل موثری بر مسئولیت کیفری باشد می بایست این مهم در موارد مذکور مورد توجه قانونگزار قرار می گرفت و فقط جاهل قاصر که امکان تحصیل علم برای او وجود ندارد, معذور شناخته می شد.
گفتار سوم: جرم سرقت
باب هشتم قانون مجازات اسلامی از کتاب دوم با هفت ماده در خصوص جد سرقت می باشد. شرایط و خصوصیات سرقت مستوجب حد, در ماده 198 منعکس شده است و جهل حکمی و موضوعی در بندهای 5و6 این ماده به عنوان پذیرفته شده است. بند 5 ماده 198 مقرر می دارد: سارق بداند و ملتفت باشد که مال غیر است و بند 6 این ماده اعلام می دادر: سارق بداند و ملتفت باشد که ربودن ان حرام است. (8)
اگر سارق فکر می کرد که ملل خودش اسیت و ان را بردارد و یا اینکه یقین داشته باشد که این مال از آن دیگری است لیکن مالک رضایت به عمل او دارد اما بعداً کشف شود که مالک رضایت به این عمل نداشته است, حد سرقت ثابت نمی شود. در نتیجه قانونگزار با ذکر دو بند ماده فوق الاشعار اطلاع سارق به حکم و موضوع ان را از شرایط اصلی تحقق جرم سرقت مستوجب حد دانسته است. یعنی, براساس بند 5 این ماده اگر شخصی مالی را به گمان اینکه مال خودش است بردارد حد سرقت بر او ثابت نمیشود چرا که این شبهه موضوعیه است و از شرایط سرقت مستوجب حد, علن به موضوع آن, مال غیر بودن, می باشد.
در ارتباط با جهل حکمی هم سارق به دلیل عدم اطلاع از حکم قانونی مبری از مسئولیت کیفری در خصوص جرم سرقت مستوجب حد می باشد.
شایان ذکر است قانونگزار در باب دوم (حد لواط). باب سوم (مساحقه). باب چهارم (قوادی), باب پنجم (قذف) و باب هفتم ( محاربه و افساد فی الارض) متعرض جهل حکمی و موضعی نشده است و شایسته بود که در این گونه جرائم نیز حکم قضیه از طرف قانونگزار مشخص و معین میشده است. (9)
نظریه:
در قانون مجازات اسلامی, در باب هشتم به طور کلی, جهل حکمی و موضوعی موجب معافیت سارق از مسئولیت کیفری شناخته شده است در حالی که باید بین جهل قصوری و تقصیری فرق گذاشته شود وتنها کسانی را معاف دانست که عاجز از تحصیل علم به احکام و قوانین باشند.
نتیجه:
قانون مجازات اسلامی, در مواد عمومی (62 ماده اول) قانون) نسبت به جهل و تاثیر ان ساکت است اما در حدود, قصاص و تعزیات و مجازات بازدارنده در موارد مختلف آن جهل به عنوان یکی از عوامل موثر بر مسئولیت کیفری شناخته شده است.
در بخش حدود, فقط در حد زنا, مسکر و سرقت , جهل به عنوان عامل موثر معرفی شده است در حالیکع اولاً در بقیه حدود نیز در صورت جهل, باید حکم قضیه روشن گردد. ثانیاً قانونگزار مشخص نکرده است که کدام جهل میتواند موثر بر مسئولیت باشد آیا جهل قصوری است یا تقصیری؟ آنچه مهم بنظر میرسد اینکه تنها جهل قصوری است که می تواند بر مسئولیت کیفری موثر باشد نه جهل تقصیری.
در بخش قصاص, حکم کلی قضیه بیان نشده است اما جهل موضوعی در بند ج مواد 206 و 271 و نیز در مواد 226, 295 , 296 مورد عنایت قرار گرفته است. در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) در مواد مختلف قانونی, علم به موضوع شرط تحقق موضوع جرم ذکر شده است, اما حکم کلی جهل حکمی و تاثیر ان بر مسئولیت کیفری بیان نشده است.
شایان ذکر است شرح و تفسیر دو موضوع اخیر خود مقاله مستفلی را می طلبد و از حوصله بحث ما خارج است.

منابع:

1_ قانون فرانسه ماده3, جزای اتریش مواد 81 , 82 , قانون جزای ایتالیا ماده 44 , قانون جزای پرتقال ماده 79 , قانون جزای آلمان ماده 59 , قانون جزای مصر ماده 26 و...
2_ ر.ک. مجموعه آراء قضائی, احمد متین ص 288
3_ ر.ک. دکتر گرجی, ابوالقاسم, مقالات حقوقی, جلد اول,
انتشارات دانشگاه تهران مرداد 1372 ص 296.
4_ برای تعریف زنا مراجعه شود به:
الف) شیخ نجفی, محمد حسن, جواهر الکلام, جلد 41 ص 258 کتاب حدود, حد زنا
ب) علامه حلی, تبصره المتعلمین, کتاب حدود, حد زنا
ج ) شهید ثانی, شرح لمعه جلد 9 ص 14
د) اما خمینی (ره) تحریالوسیله جلد دوم ص 455 حد زنا
ه) آیت ال... خوئی, مبانی تکمله المنهاج جلد اول, کتاب حدود
و) شیخ طوسی, ابوجعفر محمد بن حسن, النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی ترجمه محمد تقی دانش پژوه 1343, ش . ص 708
ز) شیخح طوسی, ابوجعفر محمد بن حسن, المسبوط جلد 8 چاپ سوم المکتبه المرتضویه 1351 ش
ح ) شیخ مفید, الی عبدالله محمد بن النعان الحارثی, المقنعه فی الاصول و الفروع, باب الحدود و الاداب
ط) عبدالعزیز بن البراح الرابلسی المهذب, باب حدود به نقل از علی اصغر مروارید, سلسله اینابیع الفقیهه, الحدود, موسسه فقه الشیعه بیروت _ لبنان 1410ق. 1990م. جلد 23 ص 140.
ی) حمزه بن علی غنیه النتزوع الی علمی الاصول والفروغ کتاب حدود به نقل از منبع پیشین ص 199.
ک _ الی منصور, محمد بن ادریس,السرائر الحاوی لتحریر الفتاویو کتاب حدود, همان منبع ص 211.
_ در جرم زنا, علم به تحریم شرط ثبوت حد است. شیخ حر عاملی, وسائل الشیعه باب 24 از ابواب مقدمات حدود حدیث و جواهر الحکام جلد 41 ص 261 و 308.
_ اگر شخص جهل به تحریم داشته باشد حد بر او ثابت نمی شود. جواهر الکلام ج 41 ص 262 و 250 و وسایل الشیعه باب 16 از ابواب حد زنا حدیث 4_ 3
_ دلیل تاثیر جهل در جرم زنا, حدیث رفع, قاعده درء و صحیحه حمران می باشد. (وسایل الشیعه,جلد 14 ابواب ما یحرم بالمعاصره, باب 17 حدیث 17 ص 348.)
5_ آیت ا... مرعشی, سید محمد حسن, نشریه حقوق دانشکده علوم قضایی دوره اول شماره اول 1370 ص 10 _11
6_ منبع پیشین.
7_ شرایط بلوغ, عقل, اختیار و علم به مسکر و حرام بودن مسکر مستفاد از منابع معتبر فقهی و فتاوی مشهور فقهاست:
_ شیخ نجفی , محمد حسن, جواهر الکلام جلد 41 الباب الرابع ص 449 _ 450
_ شهید ثانی, شرح لمعه جلد 9 فصل چهارم شرب مسکر ص 203
_ علامه حلی, تبصره المتعلمین فی احکام الدین جزء الفصل العاشر فی المسکر ص 410 _ 412
_ امامخمینی (ره) تحریر الوسیله, جلد دوم, الفصل الرابع فی حد المسکر مساله 1 ص 478.
_ آیت ا... هوئی, سید ابوالقاسم,مبانی تکمله المنهاج جلد اول التثانی عشر شرب المسکر مساله 217 ص 267.
_ محقق حلی, ابی القاسم نجم الدین جعفر بن حسن, المختصر النافع, کتاب الحدود و التعزیرات, الفصل الرابع فی حد المسکر.
_ علامه حلی, شیخ جمال الدین ابی منصور, قواعد الاحکام فی مسائل الحلال و الحرام, کتاب حدود المقصد الخامس چاپ مصر _ افست قم.
8 _ درباب سرقت, فقهای اسلامی در کتب فقهی جهل به حکم و موضوع را موجب درء الحد دانسته اند:
_ شیخ نجفی, محمد حسن, منبع پیشین, الباب الخامس فی حد السرقه ص 481.
_ شهید ثانی,همان مآخذ الفصل, الخامس فی السرقه ص 221.
_ علامه حلی, همان مصدر, الفصل الحادی عشر فی حد السرقه ص 413.
_ امام خمینی ره منبع سابق الفصل الخامس فی السرقه ص 483.
_ آیت ا... خوئی, همان منبع الثالت عشر السرقه ص 283.
_ محقق حلی, همان منبع و الفصل الخامس فی الحد السرقه
_ علامه حلی, منبع پیشین المقصد اسادس غی الحد السرقه
9 _ همان طوری که قبلاً گفته شد, علت اصلی قبول جهل حکمی وموضوعی در جرائم زنا, شرب مسکر و سرقت و تصریح آنها د رمواد قانونی و همچنین سکوت قانونگزار در خصوص دیگر جرائم مستوجب حدذکر آنها در منابع فقهی است. اما باید توجه داشت که سه جرم مذکور هیچگونه خصوصیت و ویژگی خاصی نسبت به دیگر جرائم مستوجب حد ندارد لذا باید به حکم قضیه در ان جرایم نز تبیین گردد. همانگونه که در بعضی از عبارات فقها ملاحظه می شود: یعتبر فی السرقه و غیرها ممافیه حد ارتفاع الشبهه حکماً و موضوعاً ... (تحریر الوسیله جلد دوم ص 483).
در سرقت و غیر آن, یعنی, دیگر جرائم مستوجب حد (کلیه جرائم مستوجب حد) شبهه حکمی و موضوعی نباید وجود داشته باشد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=587

میر عبدالفتاح مراغی
ترجمه: دکتر محمد جواد شریعت باقری

مقدمه :
میر عبدالفتاح مراغی از شاگردان شیخ جعفر کاشف الغطا و از افاضل ارباب فقه و اصول در اواسط قرن سیزدهم هجری است وی در مراغه به دنیا آمده و در نجف اشرف مسکن گزیده و در سال 1250 هجری قمری از سرای فانی به دار باقی شتافته است کتاب (عناوین الاصول) که مشتمل بر 93 عنوان در قواعد عامه فقهیه است و در نزد خواص مشهور ومحل رجوع و استناد است , تالیف مهم اوست که در سال 1246 هجری قمری به پایان رسیده است.
کتاب عناوین دوباره در سالهای 1274 و 1297 هجری قمری به چاپ رسیده است آنچه که در پی می آید ترجمه تحقیقی است از مباحث (تعدی وتفریط ) و (تلف قبل از قبض ) که به ترتیب عنوانهای 60 و 61 کتاب عناوین را تشکیل می دهد. با تطبیق نسخه های فوق الذکر سعی فراوان به عمل آمده است تا ضمن حفظ امانت و رعایت نکات تحقیق و تتبع ترجمه ای روان و دقیق به خوانندگاه عرضه شود و عند الاقتضا توضیحاتی در پاورقی آورده شود.
1 _ تعدی و تفریط
یکی دیگر از اسباب ضمان تعدی و تفریط است فقها در بحث امانات چه امانات مالکی و چه امانات شرعی _ از تعدی و تفریط سخن گفته اند و از آنجا که چیزی که بدان اطلاق امانت شود (چنانچه تلف گردد) موجب ضمان امانت گیرنده نیست به شرحی که بعداً خواهیم گفت که استیمان از مسقطات ضمان است صرف وضع ید بر امانت همچون سایر مواردی که به حکم قاعده ید , ذو الید ضامن مال است موجب ضمان نمی گردد مگر امین در مال مورد امانت مرتکب تعدی و تفریط شود بنابراین تعدی و تفریط به این اعتبار از اسباب ضمان به شمار می آیند به عبارت دیگر قاعده اولین این است که ذوالید همانگونه که گفته ایم مطلقاً ضامن مالی است که بر آن استیلا دارد اما (باب امانات) به شرحی که تفصیل آن خواهد آمد از حکم مزبور خارج گردیده است و قدر متقین از خروج باب امانات از ضمان صورتی است که امین بر وصف امانت خود باقی مانده و در مورد امانت آنچه را که باید انجام بدهد انجام داده و آنچه را که باید ترک کرده باشد , ترک کرده است.
اما در صورتی که امین از وصف امانت خارج شود, از حکم عدم ضمان نیز خارج می گردد و مطابق (قاعده ید) ضامن مای است که در اختیار اوست و به عبارت دیگر خروج امانت (از قاعده ید) تخصیص در احوال است نه در افراد زیر امانت مادام که این چنین است ضمان آور نیست و هرگاه با تعدی و تفریط از این حال خارج گرد , داخل در عموم دلیل ید می شود به این معنا که این حالت یا این مصداق بخصوص داخل در عموم دلیل ید است و از آن خارج نمی شود.
به طور خلاصه , منشا اینکه تعدی و تفریط امانت را از دلیل اسقاط ضمان خارج می کند یا از جهت نصوصی است که دلالت بر عدم ثبوت مسئولیتی بر ذمه امین دارد و یا از جهت قاعده اذن از مالک و قائم مقام او یا اذن از خداون سبحان در امانات شرعیه است _ بر این مبنا که اذن در شیئی ضمان را پی ندارد و در این باره در جای خود از این مبنا سخن خواهیم گفت _ و یا از جهت اجماع فقها بر عدم ضمان امین و یا به حکم قاعده نفی ضرر و یا به لحاظ لزوم عسر و حرج و سد باب معاملات و دیعه ها در صورت قول به ضمان امین است.
به هر حال با تعدی وتفریط امین عرفاً از وصف امانت خارج میگردد وعدم ضمان از هر کدام از اینجهات باشی منتفی میگردد , زیرا امانت درمقابل خیانت است و تردیدی نیست که تعدی و تفریط خیانت است پس هرگاه امین فاقد وصف امانت باشد داخل در عموم دلیل ضمان است.
اما در مورد اذن نیز باید گفت که تردیدی نیست که بقای وصف امانت مقید به قید عدم تعدی وتفریط است چه اذن دهنده مالک باشد و یا قائم مقام او یا شارع مقدس . حتی اذن مطلق نیز شامل تعدی تفریط نمی شود مگر اینکه اذن دهنده در صورت تعدی نیز تصریح به عدم ضمان نماید که این در واقع به معنی رخصت در اتلاف مال و از فرض استیمان خارج است اما اجماع در صورت تعدی و تفریط محقق نیست بلکه محقق نزدمتدبر این استکه با تعدی یا تفریط امین ضامن است همانگونه که فقها در مساله ودیعه وعاریه و مضاربه و اجاره و وکالت وصایت و لقطه و عامل جعاله و مساقات و مزارعه و شرکت و غیر اینها فرموده اند.
اما مساله نفی ضرر اصولاً در موضوع بحث وارد نمی شود زیرا امین با تعدی و تفریط باب ضرر را برخورد گشوده است به اضافه اینکه ضرری که امین با پرداخت غرامت تحمل می نماید با ضرر مالک مالس تلف گردیده تعارض می کند وعموم قاعده (علی الید) سالم از معارض ب قوت خود باقی می ماند عین همین استدلال را در مساله عسر و حرج نیز می آوریم بنابراین امین ضامن نیست مگر از وصف امانت خارج شود واین قول ابداً به معنای آن نیست که باب استیمان مسدود شود.
خلاصه سخن این که ضامن امین به لحاظ تعدی یا تفریط به حکم اجماع و قاعده (علی الید) و خروج موضوع از باب امانات محقق میگردد.
همچنین نصوص ویژه ای مثل صحیحه ابی ولاد و غیر آن نیز دلالت بر این دارند که تعدی و تفریط موجب ضمان است.
تا اینجا از ضمان آور بودن تعدی و تفریط و ادله آن سخن گفتیم اما اکنون باید از موضوع تعدی و تفریط بحث کنیم زیرا کلام منقح و منظمی در این باب نمی شود .
موضوع تعدی و تفریط
ظاهراً تعدی عبارت از انجام عملی است که ترک آن ضرورت دارد مثل سوار بر چهار پا شدن بیش از مسافتی که مورد اجاره است و یا رفتن با آن از راههای غیر معمول و یا حمل کردن باری بر حیوان که در اجاره آن شرط نشده است , یا زدن آن و امثال اینها. و تفریط عبارت است از ترک عملی که انجام آن ضرورت داشته باشد مثل آب و علف ندادن به حیوان یا عدم نگهداری آن در جای مناسب و نظیر اینها که در هر موردی بر حسب آن مورد رعایت می شود.
گاه دیده می شود که فقها تعدی را به معنایی اعم از تفریط استعمال کرده اند و در این صورت مراد تجاوز از حدودی است که باید رعایت شود چه فعلی باشد که باید انجام شود و چه ترکی که نباید انجام گردد و گاه نیز دیده می شود که تفریط را به معنایی که شامل تعدی نیز می گردد اطلاق کرده اند و مراد این است که در حق مالک تقصیر شود چه ترک عمل لازم باشد یا انجام عمل لازم الترک و به هر حال موضوع روشن است ( و اختلاف در استعمال و تعابیر موجب اختلاف معانی نیست ).
آری در بحث تعدی و تفریط مطالبی مطرح است که باید بدانها دقت کرد:
1 _ عنصر قصد در تعدی و تفریط
آیا در تحقق تعدی و تفریط ( که موجب ضمان امین است) قصد تعدی و تفریط نیز شرط است یا اگر از روی فراموشی یا سهو یا در حالت خواب یا مستی و امثال اینها نیز واقع شود امین ضامن است یا قصد امین مدخلیتی در آن ندارد و هرگاه عملی که نباید انجام شود انجام گردد یا ترکی که باید انجام شو عمداً یا سهواً انجام گردد امین ضامن است؟
ظاهر لفظ تعدی و تفریط مشعر به اعتبار قصد است و از طرفی غیر قاصد معذور است و بنابراین ضمان بر ذمه او بار شود.
اما باید گفت که ظاهر کلام فقها در اثبات ضمان بر تعدی و تفریط کننده مطلق است و الفاظ مزبور (تعدی و تفریط) خصوصیتی ندارند زیرا دلیلی به عنوان مذکور دلالت ندارد. تنها تعدی و تفریط مورد اجماعات است و به هر حال عمده مطلب این است که عموم دلیل ضمان از استحکام کافی برخوردار است نهایت اینکه ضرورت بقای امین بر امانت از عموم دلیل خارج است اما بعد از وقوع تصرفی که مورد رضایت مالک نیست معلوم نیست که ادله امانت شامل آن شود. دراین صورت قاعده این است که امین ضامن باشد. به علاوه یکی از صور مساله صورت استناد تلف به تعدی یا تفریط است که در این صورت (دلیل اتلاف) شامل آن میگردد و می دانیم در اتلاف قصد اتلاف کننده , مدخلیتی ندارد و متلف اگر چه در خواب یا از روی فراموشی و امثال اینها مرتکب تلف شودضامن است حال که در صورت اتلاف , قصد را شرط نمی دانیم در باقی صور نیز چون کسی قایل به تفصیل نیست باید بگوئیم قصد شرط نیست در سطور آتی مفصلاً در این باره سخن خواهیم گفت . ممکن است اشکال شود که: قبل از وقوع فعلی که ظاهراً تعدی و تفریط است ولی غافل قصد است , امین (فاعل) ضامن نیست و بعد از وقوع شک در عروض ضمان ضامن می شود و اصل بقای حکم سابق است و هنگامی که در این صورت حکم مساله چنین است در صورت اتلاف نیز به دلیل عدم قول به فصل همین طور خواهد بود.
در جواب می گوئیم اولاً همان گونه که در بحث تبعیت احکام از اسما گفته ایم استصحاب در صورتی جریان دارد که (موضوع) باقی باشد زیرا این (موضوع ) است که حکم بر روی آن رفته است و در اینجا حکم عدم ضمان به امین و امانت تعلق گرفته و بعد از وقوع فعلی که ظاهراً تعدی و تفریط است در این که این شخص امین است یا نه شک می کنیم بنابراین استصحاب حکم عدم ضمان صحیح نیست.
ثانیاً _ فرضاً این استصحاب را صحیح بدانیم دراین صورت استصحاب با اطلاقات و عمومات ضمان معاوضه نمی کند و مساله مثل تعارض استصحاب خیار و عموم لزوم عقود نیست که اکثر علما اطلاق را مقدم داشته و قایل به فوریت حق خیار شده اند و ما قبلاً در این باب سخن گفته ایم. در اینجا ادله امانت است که با دلیل ضمان معاوضه دارد نه استصحاب با دلیل ضمان.
ثالثاً : اگر معاوضه استصحاب با دلیل ضمان را هم قبول کنیم , نمی توان صورتی را که تلف مستند به تعدی شده که در حقیقت از مصادیق اتلاف به شمار می آید به تعدی ملحق کرد زیرا تحقق ضمان در این صورت که اتلاف است اجماعی است تا اینکه بتوان قایل به اشتراط قصد در آن گردیده پس هر چه بدلیل اجتهادی و اجماع برای فرض مورد بحث ثابت شود باقی صور نیز بدان ملحق میشود, با اینکه معتقدیم که با فرض امکان الحاق نیز جانب ضمان ترجیح دارد زیرا ضمان قویتر است و مستند دیل اجتهادی است.
2_ علم به تعدی و تفریط
آیا در تحقق تعدی و تفریط شرط است که مرتکب بداند که این عمل تعدی یا تفریط است؟ یا حکم اعم از این است که وی عالم به موضوع باشد یا جاهل بدان؟ بلکه در صورت اعتقاد خلاف نیز چنین است. مثلاً اگر فعلی را به اعتقاد اینکه انجام آن لازم است مرتکب شود و سپس معلوم گردد که ترک آن لازم بوده است یا ترک عملی را به اعتقاد اینکه لازم الترک است ترک نماید سپس معلوم گردد که انجام آن لازم بوده است.
ظاهراً (علم به موضوع) شرط نیست و دلیل آن همان وجوهی است که سابقاً ذکر کردیم زیرا سببیت از احکام وضعی است که علم و جهل در حکم آن دخالتی ندارد بلکه ما که معتقد به عدم اعتبار قصد شدیم وجهی ندارد که علم به موضوع را معتبر بدانیم.
اما (علم به حکم) به این معنا که مرتکب بداند که این تعدی و تفریط مثلا موجب ضمان است, تردیدی نیست که چنین شرطی معتبر نیست زیرا علم و جهل به احکامی که به موضوعات تعلق دارند در صدق الفاظ موضوعات بر احکام تاثیری ندارد و هرگاه حکم بر لفظی معلق گردید به مجرد صدق لفظ, حکم مترتب میگردد چه علم به حکم وجود داشته باشد و چه وجود نداشته باشد به علاوه در موضوع بحث براساس آنچه گفتیم معیار ید است که مشروط به علم و جهل نیست.
( در تحقق تعدی و تفریط که موجب ضمان است) علم به اینکه مال مورد تعدی متعلق به دیگری است شرط نیست پس اگر گمان کند که مال متعلق به خود اوست یا به هر نحو ماذون در تصرف است و بعد خطایش معلوم گردد تعدی و تفریط واقع شده است و ضمان بر عهده اوست و بنابراین معنای سخن فقها که فرموده اند (انجام آنچه نباید انجام شود و ترک آنچه که باید انجام گردد) (تعدی و تفریط است) این است که واقعاً این گونه عمل شود یعنی اگر سهو یا نسیان یا جهل یا خطا و سایر عذرها نباشد فعل و ترک مزبور واجب است اما نه وجوب فعلی زیرا در این صورت لازم می آید که ضمان را منحصر به فعلی که شرعاً حرام است نماییم و به صورت وجوب شرعی اکتفا شود در حالی که وجوب شرعی با اجتماع شروط تکلیف و ارتفاع کلیه عذرهای شرعی تحقق می یابد.
3 _ تعدی و تفریط از سوی ذوالید یا دیگری
بعد از تحقق و تفریط , تلف ممکن است به دلیل خود تعدی واقع شود یا به آفت آسمانی یا با عمل دیگری یا عمل شخص متعدی یا عمل مالک اما در صورت اخیر همانگونه که بعداً خواهیم گفت در حکم این است که مال به مالک تادیه گردیده ولی در چهار صورت دیگر ظاهر این است که در تمام آنها (ذوالید) ضامن است اگر چه ممکن است تلف به دست ذوالید واقع نشده باشد و او در یک صورت از صور اربعه نیز می تواند به متلف رجوع نماید به شرط آنکه متلف مغرور ا سوی او نشده باشد و دلیل آن همان است که گفتیم که دلیل ید عام است و متعدی از باب امانت نیز خارج گردیده و بنابراین تلف به هر نحوی که باشد وی ضامن است النهایه اگر متلف همان ذوالید باشد به دو وجه ضمان به عهده اوست ید و اتلاف و در باقی صور فقط از باب اینکه ذوالید است ضامن است و این مساله نیازی به توضیح بیشتر ندارد.
و اگر گفته شود که دلیل ید با دلیل امانات مالکی تخصیص خورده میگوئیم با فرض وقوع عملی که مورد رضایت مالک نیست دلیل امانت شامل آن نیست و دلیل ضمان عام است و شبهه ای در آن راه ندارد و اذن مالک تنها در صورت بقای امین بر صفت امانت کارساز است.
2 _ تلف قبل از قبض
یکی دیگر از اسباب ضمان (تلف قبل از قبض) است این قاعده اساساً در بیع آمده است زیرا روایت مشهوری است بدین مضمون که (اگر مبیع قبل از قبض تلف شو تلف در ملک بایع واقع گردیده است) و البته همانگونه که فقها تصریح کرده اند این حکم اجماعی نیز هست اما چون در روایت مزبور به لفظ مبیع تصریح گردیده عده ای در تسری حکم به ثمن بدین معنا که مشتری نیز قبل از اقباض ضامن تلف ثمن اشد توقف کرده اند و از همین جا است که در تسری حکم به سایر معاوضات نیز اشکال میشود مثل صلح و اجاره و هبه معوضه و عمل مزارعه و مساقات و اجرت مسابقه ورمایه و مهرنکاح و مال کتابت و عوض خلع یا طلاق به عوض که بعضی از آن را صحیح دانسته اند که ظاهراً نیز باید صحیح باشد.
به عبارت دیگر در کلیه معاوضات هر عوضی قبل از قبض تلف شود از مال صاحب ید تلف گردیده و جبران خسارت آن به عهده اوست نه مالک مال.
و این قاعده با این کلیت دلیلی جز نص و اجماع در باب بیع و در خصوص مبیع ندارد باید دانست که بحث دراین نیست که تلف به (اتلاف) صاحب ید شده باشد زیرا در این صورت قطعاً ذوالید به حکم قاعده اتلاف ضامن است.
همچنین این نیست که تلف در اثر عمل مالک و اتلاف وی واقع شده اگر چه هنوز مال را قبض نکرده باشد زیرا همان گونه که به خواست خدا در باب تادیه خواهیم گفت این فرض در حکم قبض است.
همین طور قاعده مورد بحث مورد به این نیست که ذوالید معاند و غاصب باشد مبیع را به صاحب آن تحویل ندهد با اینکه تادیه مال بر او واجب است زیرا در این صورت وی قطعاً به حکم ادله غصب و عدوان ضامن است بلکه بحث در این است که اگر لزومی در به قبض دادن مبیع از سوی بایع نباشد مثل اینکه مالک اذن به بقای مبیع در دست بایع یا تاخیر تسلیم داده باشد به شرط اینکه بایع را وکیل در قبض ننموده باشد یا بایع به خاطر (حق حبس) مبیع را به قبض مشتری نداده باشد به شرحی که در باب قبض به تفصیل در قبض عین و منفعت و تفاوت آنها سخن گفتیم و گفتیم که در مواردی که قبض و اقباض ممکن است هریک از طرفین می تواند از تحویل عوض خودداری نماید در این صورتها (که بایع عذر قانونی در تحویل مبیع دارد)اگر مبیع به علت آفت آسمانی یا توسط فرد بیگانه ای تلف شود به حکم قاعده تلف مبیع قبل ازقبض , تلف از کیسه بایع است والا هیچ کدام از قواعد راجع به ضمان که قبلاً آوردیم اقتضای ضمان بایع را ندارد و از آنجا که حکم مزبور مخالف قواعد است عده ای از علما تنها به حکم نص و اجماع آن را منحصر به مبیع دانسته اند و حکم را به غیر مبیع سرایت نداده اند و در غیر مبیع _ حتی در ثمن معامله تلف را از مال مالک (مشتری) دانسته اند پس اگر تلف به آفت آسمانی واقع شده باشد از مال مالک است مثل آنکه مبیع در ید وی بوده است و اگر تلف به واسطه اتلاف فرد بیگانه ای واقع گردیده مالک می تواند به متلف رجوع نماید و صاحب ید مسئولیتی ندارد اما مخفی نماند که فقها در منفعت اجاره بلکه مطلق اجرت قبل از قبض صاحب ید را ضامن دانسته اند چه رسد به ثمن اعم از اینکه تمام مال یا بعض آن یا بعض اوصاف آن تلف شده باشد و امثال اینها.
با دقت در گفتار فقها روشن می شود که در سایر معاوضات نیز چنین گفته اند اما به نظر می رسد که صحیح این است که صاحب ید در کلیه معاوضات ضامن شناخته شود اگر چه فقها _ به استثنای پاره ای موارد _ بدان تصریح نکرده اند. و راز آن این است که بعد از وقوع عقد و تحقق تملک معاوضه در مقابل عوض بر هر کدام از متعاقدین به شرحی که در باب قبض گفتیم واجب است بدین معنی که تحویل دادن یکی از عوضین با تحویل گرفتن دیگری واجب می گردد. حال که چنین است اگر یکی از طرفین مال را رد نماید و دیگری رد نکند سپس مالی را که رد نشده تلف شود و اقباض ممکن نباشد واجب است آنچه را که در قبض دارد به مالک اول آن رد نماید برای اینکه حق معاوضه ادا شده باشد بنابراین صحیح نیست که در آنچه که قبض کرده با وجود تعذر اقباض تصرف نماید.
اگر خواننده در اینجا ایرادی می یابد می تواند به مطالبی که در باب قبض گفتیم مراجعه نماید و استفاده فراوان ببرد و به طور کلی معنای ضمان در اینجا تلف مال از کیسه صاحب ید _ نه مالک است و از آنجا که معامله معاوضی است واحد عوضین تلف گردیده معوض به ملاک اولی آن بر میگردد و معنای ضامن بودن (ذوالید) همین است و در این سخن تردیدی نیست.
البته مباحث و مطالب فراوانی که متفرع بر بحث است می توان عنوان کرد که ما با توجه به تحقیق و اتفاق قضیه کلیه از بحث آنها صرفنظر می کنیم خواننده خود می تواند در اطراف مساله تحقیق و جست و جو نماید.

منابع:

1 _ مراد از امانات مالکی یا امانات مالکیه امانتی ست که از سوی مالک به دیگری داده می شود و مراد از امانات شرعی یا شرعیه این است که در مواضع و مقاماتی شارع مقدس کسی را امین تلقی کرده مثل مستاجر که امین است (مترجم).
2 _ تخصیص در افراد یعنی اینکه فردی از افرادی که مشمول حکم عام است به دلیل تخصیص از حکم عام خارج شود و تخصیص در احوال این است که به علت عروض و طرو حالتی یکی از مصادیق از حکم عام خارج شود, مصنف می گوید: تعدی یا تفریط موجب می گردد که امین از وصف امانت خارج شود بنابراین ضامن می گردد و این تخصیص در احوال است زیرا آنچه موجب عدم ضمان بود وصف امانات بود که بین رفته است (مترجم).
1 _ خاطرنشان می گردد که مصفف در مواضع مختلف بحث از قاعده تعدی و تفریط را به او عطف نموده ولی این نیست که ارتکاب تعدی و تفریط به نحو اجتماع موجب ضمان است بلکه ارتکاب هریک برای تحقق ضمان کافی است (مترجم) .
2 _ مصنف در عنوان 67 کتاب از اذن به عنوان یکی از مسقطات ضمان بحث کرده است البته این نکته دقیق است که آیا اذن مانع استقرار ضمان است یا رافع آن است ظاهر عبارت در اینجا که (ان الاذن لا یستقب الضمان) احتمال اول است (مترجم).
3 _ حکم به ضمان امین مستلزم ضرر بر اوست و ضرر به حکم قاعده منفی است شرح آن بعداً در بحث (قاعده استیمان ) خواهد آمد (مترجم).
1 _ یعنی اینکه بگوئیم حتی در فرض تعدی و تفریط این به حکم اجماع ضامن نیست چنین محقق نیست (مترجم).
2 _ صحیحه ابی ولاد روایتی است که فقها در کتب فقهی پیرامون آن بحث و گفتگو پرداخته اند صاحب وسایل الشیعه با حذف قسمت هایی از روایت مزبور چنین آورده است که ابی اولاد می گوید که من استری را به مبلغی تا قصر بنی هبیره کرایه کردم تا به دنابل شخصی که به من بدهکار بود بروم. وقتی که نزدیک پل کوفه رسیدم خبر شدم که آن شخص به نیل رفته است من هم به سمت نیل حرکت کردم و چون به نیل رسیدم و شنیدم که بعذاد رفته است به دنبالش رفتم و وی را در بغداد یافتم و پس از فراغت از کار به کوفه بازگشتم تا آنجا که می گوید : قصه را به امام صادق عرض کردم . امام فرمود: تو می بایست کرایه استر را از کوفه به نیل و از نیل به بغداد به کوفه به صاحبش بدهی عرض کردم : من درهمی چند خرج حیوان کرده ام آیا نمی توانم آنرا را از صاحب استر بگیرد؟ فرمود نه: زیرا تو غاصب بوده ای. عرض کردم : اگر استر هلاک می شد آیا چیزی بر من لازم می شد که به زخمی بر می داشت چه می شد؟ فرمود:آری قیمت استر را از روزی که مخالف نموده ای باید بدهی . گفتم اگر استر شکستگی یا جراحت و زخمی بر می داشت چه می شد؟ فرمود: باید تفاوت قیمت استر صحیح و استر معیب را در روز رد به او بدهی گفتم چطور این را رد می کند که در این صورت هرگاه تو قسم خوردی آن قیمت را می دهد و یا اینکه صاحب استر شهودی می آورد که قیمت استر روزی که تو کرایه نموده ای فلان مبلغ بوده است در این صورت تو باید آن مبلغ را بدهی. (وسایل الشیعه _ کتاب الغصب – جلد سوم _ صفحه 325 چاپ 1334).
شیخ انصاری در کتاب مکاسب در بحث مقوبض به عقد فاسد روایت فوق را به نقل از شیخ طوسی ذکر نموده و از آن بحث کرده است (مکاسب صفحه 110)(مترجم).
1 _ گروهی از اصولیون ( قول به فصل) را جایز نمی دانند و قول به فصل (یا تفصیل) این است که هرگاه در دو مساله گروهی از علما یک حکم و گروه دیگر حکم دیگر داده _ باشند قایل به فصل از آن دو مساله از یک گروه و در مساله دیگر از گروه دیگر تبعیت نماید, برای توضیح بیشتر به کتاب معالم الاصول مراجعه شود.
1 _ عنوان ششم کتاب عناوین بحث تبعیت احکام از اسما است و در آنجا در این خصوص بحث شده است که حکم تابع موضوع است یعنی حکم به موضوع تعلق می گیرد و چون هر موضوعی اسمی دارد بنابراین حکم تابع اطلاق اسم بر موضوع است مثلا شارع فرمود است (سگ نجس است ) و سگ اسم است برای موضوع و موجود خاص پس حکم نجاست راجع به سگ است اما اگر سگ استحاله و تبدیل به نمک شود در این صورت پاک است زیرا موضوع عوض شده و نمک حکم خاص خودش را دارد که طهارت است پس به اعتبار حکم تابع اسم است اگر اسم چیزی سگ بود نجس و اگر نمک بود پاک است (مترجم).
1 _ عبارت این است : فعل مایجب ترکه و ترک ما یجب فعله.
1 _ مرحوم بجنوردی در قواعد الفقهیه به نقل مستدرک از غوالی اللالی روایت را ذکر نموده که رسول اکرم (ص) فرمودند: کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه (القواعد الفقهیه جلد 2 , صفحه 62 ) (مترجم).
1 _ در نسخه چاپ دارالسلطنه تبریز این عبارت اضافه شده است ( در این جا اشکالاتی است که ما در باب قبض بدانها پاسخ داده ایم .(مترجم).

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=582

سید ابراهیم موسوی
قاضی دادگستری لرستان

اضطرار مانند عسر و حرج از مهمترین عناوین ثانویه است که نقش عمده ای در تطبیق قوانین شرع با اوضاع و احوال خاص و در نتیجه تداوم اجرای عدالت دارد در این مقاله به بیان مفهوم و دلایل و موارد کاربرد این قاعده در حقوق اسلام و ایران می پردازیم:
1 _ تعریف و بیان ماهیت اضطرار
اضطرار مصدر باب افتعال از ریشه ضرر است و در لغت به معنای احتیاج پیدا کردن به چیزی یا ناچار شدن سات و ضرورت اسم مصدر آن است با وجود استعمال فراوان کلمه اضطرار توسط فقها و مفسرین تعریف جامع و روشنی از آن داده نشده است. حموی آن را حدی که رسیدن به آن موجب می شود تا در صورت نخوردن آنچه حرام شده است , شخص هلاک گردد تعریف کرده است, و بعضی از مالکیه آن را بیم هلاکت, خواه از روی علم و خواه از روی ظن دانسته اند. طبرسی در تفسیر مجمع البیان گفته است : اضطرار عبارت است از هر فعلی که مفعول به نمی تواند از آن امتناع نماید , مانند گرسنگی که بر انسان عارض می شود و نمی تواند از آن امتناع کند.
صاحب کتاب زبده البیان آن را چیزی که صبر بر آن ممکن نیست تعریف کرده است. با توجه به مدلول برخی آیات قرآن کریم که در آنها از اضطرار ذکری به میان آمده است , درباره مفهوم اصطلاحی آن می توان گفت : اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است که هرگاه شخص مکلف در آن قرار بگیرد, و خارج شدن از آن وضعیت جز یا ارتکاب عمل حرام برای و ممکن نباشد , حرمت آن عمل, در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است , در مورد وی برداشته میشود.
در حقیقت اضطرار موقعیت مواجه شدن با خطر یا گرفتار شدن بین محظورین است, که در آن حال برای گریز از خطر و رهایی از مخمصه ممکن است ناچار به انجام عملی شود که در حال عادی انجام آن ممنوع است , در این حال ارتکاب عمل مذکور برای وی مجاز خواهد شد بین اضطرار و عسر و حرج رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد , به این معنا که هر اضطرار عسر و حرج نیز محسوب می شود اما اضطرار اخص از عسر و حرج است به همین سبب برخلاف آنچه برخی فقها ذکر کرده اند عسرو و حرج تا به حد اضطرار نرسد نمی تواند ارتکاب عمل حرام را مجاز سازد.
2 – مدارک قاعده اضطرار
از آنجا که اضطرار اخص از عسر و حرج است تمام دلایلی که در باب قاعده نفی عسر و حرج مورد استناد قرار گرفته اند, به طریق اولی بر قاعده اضطرار نیز دلالت دارند , علاوه بر آن اضطرار برخلاف عسر و حرج , رافع احکام تحریمی است به همین سبب دارای ادله خاصی است که ذیلا به بررسی آنها می پردازیم :
الف _ در قرآن کریم آیات متعددی وجود دارند که دلالت صریح بر رفع حرمت در حال اضطرار دارند از جمله آنها آیه 173 سوه بقره است که می فرماید : (انمام حرم علیکم المیته و الدم لحم النزیر و ما اهل لغیر الله فمن اضطر غیر باغ ولا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور رحیم) و در آیه 3 سوره مائده پس از بیان دسته ای از محرمات می فرماید : (… فمن اضطر فی مخمصه غیر متجانف لاثم فان الله غفور رحیم) در آیه 119 سوره انعام می فرماید ( والکم الا تاکلوا مما ذکر اسم الله علیه و قد فصل لکم ما حرم علیکم الا ما اضطررتم الیه) ور پایان آیه 145 همان سوره می فرماید (فمن اضطرار غیر باغ ولا عاد فان الله غفور رحیم) در برخی دیکر از آیات مصادیقی از اضطرار و جواز ارتکاب عمل ممنوع به واسطه آن بیان شه است از جمله آیه 106 سوره نحل که می فرماید : (من کفر بالله من بعد ایمانه الا من اکره و قلبه مطمئن بالایمان و لکن من شرح بالفکر صدرا فعلیهم غصب من الله و لهم عذاب عظیم ) و نیز آیه 28 سوره آل عمران است که می فرماید ( لا یتخذالمومنون الکافرین اولیا من دونه المومنین و من یفعل ذلک فلیس من الله فی شئی ان تنقوا منهم تقیه و یحذرکم الله نفسه والی الله المصیر).
مفسرین عقیده دارند که به موجب این آیات ارتکاب مطلق محرمات در حالت اضطرار جایز است و گناه محسوب نمی شود و مرتکب آن مستحق عقوبت نیست.
ب ) سنت : از پیامبر اکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) در همین باره احادیثی نقل شده است که معروفترین آنها حدیثی است موسوم به حدیث رفع با این عبارت (رفع عن امتی الخطا و النسیان و ما اکرهو ا علیه و مالا یعلمون و ما لایطیقون و ما اضطرو الیه و الحسد و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطق بنفسه) از جمله نه چیزی که به موجب این حدیث رفع گردیده اند عملی است که شخص به انجام آن مضطر گردیده باشد.
با توجه به اینکه اموری نظیر خطا و نسیان و اضطرار و اکراه از امور خارجی هستند و خود آنها قابل رفع نیستند در مورد اینکه آنچه به موجب این حدیث رفع شده است , چیست , محققین سه احتمال مطرح کرده اند 1 _ آنچه از مکلفین برداشته شده همه آثار امور نه گانه باشد 2 _ اثر ظاهر در هر یک از امور نه گانه برداشته شده باشد 3 _ در همه امور آنچه رفع شده است مواخذه مقدر باشد
مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری (ره) حدیث را از این حیث مجمل می داند و خود احتمال سوم یعنی تقدیر گرفتن مواخذه و حکم رفع آن را به موجب حدیث مذکور قویتر می داند اما نه از جهت ظهور حدیث بلکه از این جهت که در صورت ترجیح دو احتمال دیگر لازم می آید مدلول حدیث مذکور مخصص کلی احکامی می باشد که به موجب آنها برای امور نه گانه مذکور آثاری قرار داده شده است اما ترجیح احتمال سوم مقتضی عدم تخصیص است و احکام یاد شده مبین اجمال آنان خواهند بود. قرار هرگاه دلیل مخصص از حیث دایره شمول خو مجمل باشد عموم عام مبین اجمال آن خواهد گردید. اما به نظر مرحوم آخوند صاحب کفایه به موجب حدیث مذکور رفع شده است اثر مناسب یا ظاهر هر یک از نه چیز یا تمام آثاری است که رفع آن مقتضی منتبر بندگان است .
به نظر می رسد حدیث مذکور دلالت آشکار بر این معنا دارد که در صورت عروض یکی از نه چیز مذکور الزام و تکلیف از مکلفین برداشته شده است رفع مواخذه که اثر عدم اجرای تکلیف است نتیجه رفع تکلیف است نه آنکه مستقیماً مدلول حدیث باشد رفع آثار نیز اعم از تمام آثار یا اثر ظاهر هریک از نه چیز ظاهر عبارت حدیث رفع به دور است زیرا همانطور که مرحوم آخوند صاحب کفایه خود اشاره فرموده است , عناوین مذکور در حدیث خود موضوعاتی دارای اثر هستند و رفع اثر از آنها معنی ندارد , و اگر گفته شود مقصود رفع آثار اولیه قبل از پیدایش آن عناوین است در این صورت نسبت دادن به رفع خودعناوین یاد شده در حدیث رفع از باب مجاز خواهد بود.
برخی عقیده دارند قاعده اضطرار از متفرعات قاعده (الضرر یزال) و مبنای آن حدیث معروف نبوی لاضرر و لاضرر است که مقصود آن برداشتن ضرر از کلفین است.
روایات دیگری در این باره از معصومین (ع) نقل شده است از جمله اینکه (ما من شی الا و دقد احله الله لمن اضطر الیه) از مجموع روایات و سایر ادله نقلی که در این زمینه وارد شده است عبارت (الضرورات تبیح المحظورات) اقتباس و بین فقها و حقوقدانان شهرت یافته است.
ج ) عقل : رفع الزام و تکلیف به واسطه اضطرار و عدم استحقاق عقوبت کسی که ناچار به ارتکاب عمل ممنوع شده است مانند تمام قواعد منصفانه دیگر قاعده ای عقلی است زیرا اضطرار در حقیقت موقعیت مواجه شدن شخص با دو خطر یا دو مفسده است , و عقل حکم می کند که از بین دو امر قبیح یا دارای مفسده , شخص آن را که قباحت و مفسده کمتری برگزیند, تخطی از این قاعده قبح عقلی دارد. علاوه بر آن ملزم بودن شخص به ترک عمل ممنوعی که ناچار به انجام آن شده است مثل الزام کسی که از گرسنگی در حال مرگ است به ترک خوردن گوشت مردار یا خوک, تکلیف مالا یطاق است و قباحل عقلی دارد.
3 _ رابطه بین اکراه و اضطرار
اکراه عبارت است از اینکه شخصی را که مایل به انجام عملی نیست به وسیله تهدید به وارد ساختن ضرری جانی , مالی یا آبرویی به آن شخص یا کسان وی , در صورت ترک آن عمل , وادار کنند چنانچه ضرر مورد تهدید که محتمل الوقوع است قابل تحمل نباشد , برای کسی که مورد اکراه واقع شده است حالت اضطرار ایجاد می گردد و در صورتی که تحمل ضرر مذکور با مشقت و سختی توام باشد آنچه از اکراه حاصل می شود حالت عسر یا حرج است بنابراین اکراه ممکن است موجب تولید اضطرار یا عسرو وحرج گردد. اکراه در صورتی مجوز ارتکاب عمل حران , یعنی رافع حکم تکلیفی محسوب می شود که موجب اضطرار مکره شود, اما چنانچه به این حد نرسد تنها اثر معاملات ناشی از آن رفع می گردد فقهای مذاهب مختلف عموماً اکراه را به دو قسم تقسیم می کنند: اکراه موجب اضطرار و اکراهی که موجب اضطرار نمی گردد, اولی را در همه تصرفات , اعم از تصرفات فعلی مانند اتلاف مال غیر و تصرفات قولی مانند معاملات , موثر می دانند, اما دومی را فقط در تصرفات قولی موثر می دانند. در عین حال چنانچه اضطرار ناشی از اکراه باشد موجب عدم نفوذ یا موقوف بر اجازه شدن معاملات میگردد, در حالی که اگر منشا اضطرار فعل شخصی دیگری غیر از مضطر نباشد اثری بر صحت معامله ندارد , بعضی از نویسندگان این امر را چنین تصور کرده اند که اضطرار موجب خدشه وارد شدن به رضا و اختیار می گردد اما به حد اکراه نمی رسد و ضعیفتر از آن است. اما سبب آن که اکراه موجب رفع معامله می شود در حالی که اضطرار چنین اثری ندارد آن است که اکراه به هر اندازه که باشد موجب می گردد تا استقلال شخص در تصرف در امور خود از بین برود و نتواند به میل خود مبادرت به انجام معامله نماید به بیان دیگر اکراه موجب معیوب شدن رضا می گردد که وجود و سلامت آن شرط صحت معامله است اما اضطرار وضعیتی است که موجب می گردد شخص برای دفع اضطرار از خود عملی را انجام دهد, بدیهی است عملی که به خاطر دفع ضرر انجام می شود, صرفاً به این سبب باطل نیست , زیرا در بسیاری موارد که اضطرار یااکراهی در بین نیست نیز, شخص برای دفع ضرر از خود مبادرت به انجام معامله می نماید. سبب دیگر آن است که ادله اضطرار و اکراه در مقام امتنان وارد شده اند بدیهی است که اگر کسی برای پرداخت دینش با معالجه بیمارش یا سایر نیازهای ضروری, ناچار به انجام معامله شود حکم به بطلان معامله در این موارد با امتنان منافات دارد اما حکم به عدم صحت معامله اکراهی چنین نیست.
4 _ چنانچه اکراه مستقیماً به انجام معامله تعلق نگیرد, هر چند شخص مکره برای دفع ضرر ناشی از اکراه مبادرت به انجام آن نماید . مثلا کسی برای گرفتن مبلغی پول از کسی وی را تهدید نماید و آن شخص برای تهیه پول ناچار به فروش برخی اموال خود شود, معامله مذکور صحیح خواهد بود با این وجود اگر برای کسی که از روی اضطرار مبادرت به انجام معامله می کند, حالت اضطرار را طرف مقابل ایجاد نموده باشد بویژه در صورتی که این کار را به قصد اضرار انجام داده باشد , از جهات مختلفی می توان قایل به عدم صحت معامله شد: اول اینکه معامله کننده در انجام آن استقلال ندارد و رضای او به وسیله طرف مقابل مخدوش شده است , دوم اینکه اضرار به غیر نامشروع است اگر معامله به قصد اضرار صورت گرفته باشد , جهت آن نامشروع است سوم اینکه کسی نباید بتواند از عمل نامشروع خود به ضرر غیر, کسب امتیاز کند. فقهای حنفی و برخی از فقهای حنبلی معامله اضطراری را که طرف مقابل اضطرار را ایجاد کرده باشد , باطل می دانند و دراین مورد به حدیثی از پیامبر اکرم (ص) استناد کرده اند که می فرماید :(بیع المضطر حرام المسلم اخوالمسلم لا یطله و لا یخونه).
5 _ شرایط تاثیر اضطرار
در ادله نقلی که به عنوان مدرک قاعده اضطرار مورد استناد واقع شده اند خصوصاً در قرآن کریم برای تاثیر اضطرار و رفع تکلیف به سبب آن شرایطی بیان شده است که در آیات 173 سوره بقره 145 سوره انعام و 115 سوره نحل با ذکر عبارت ( غیر باغ ولا عاد) جواز ارتکاب عمل ممنوع درحال اضطرار , مقید به آن گردیده است که شخص مضطر یاغی و متجاوز از حد نباشد , در آیه 3 سوره مائده نیز با بیان عبارت (غیر متجانف لاثم) جواز مذکور مقید به آن شده است که مضطر قصد ارتکاب معصیت نکرده باشد.
معنای لغوی کلمه بغی طلب بیش از حد است و عادی نیز اسم فاعل و به معنای متجاوز از حد و قانون است با این وجود مفسرین براساس برخی روایات , اقوال مختلفی از حد وقانون است , با این وجود مفسرین براساس برخی روایات, اقوال مختلفی درباره کلمه باغی و عادی ذکر کرده اند: در کتاب کافی از امام جعفر صادق (ع) نقل شده است که باغی کسی است که بر امام خروج کرده است و عادی نیز راهزن است, و در تفسیر عاشی آمده است که باغی ظالم است و عادی شخص غاصب در مجمع البیان سه نفسیر برای کلمات مزبور ذکر شده است است : یکی اینکه باغی کسی است که در طلب لذت مرتکب معصیت شود و عادی کسی است که از حد نیاز تجاوز کند دوم اینکه باغی افراط کننده است و عادی کسی است که مرتکب تقصیر شده است , سوم اینکه باغی کسی است که بر امام مسلمین خروج کرده است عادی کسی است که با ارتکاب معصیت از طریق اهل حق منحرف شده است , صاحب مجمع البیان با آنکه مستند قول سوم را روایت منقول از امام (ع) ذکر کرده است اما خود قول اول را ترجیح داده است صاحب زبده البیان نیز همین عقیده را دارد.
به نظر می رسد همانطور که برخی مفسرین بیان کرده اندآنچه در روایات در این باره آمده اس از باب بیان مصداق است از مجموع آیات مذکور چنین بر می آید که اضطرار در صورتی مجوز ارتکاب عمل ممنوع می شود که شخص مضطر در طلب مطلوب بی باکی نکرده باشد و وضع اضطرار آمیز را خود عملاً به وجود نیاورده باشد و سبب ایجاد اضطرار ستم و تعدی خو نباشد , و در ارتکاب عملی که به انجام آن ناچار شده است زیاده روی نکند به عنوان مثال چنانچه مالی از قبل توسط شخصی غصب شده باشد و بعد آن شخص برای حفظ جان خود نیاز به بقای تحت استیلای خود پیدا کند این امر برای او مجوز نگهداری مال غیر محسوب نمی شود, چون قبل از آنکه حالت اضطرار ایجاد شده باشد , تعدی نموده است , اما اگر ابتدائاً برای حفظ جان خود نیاز به اخذ مال غیر پیدا کند, به لحاظ اضطرار , استیلای بر مال غیر برای او جایز می گردد , البته به شرط آنکه بقای مال در دست صاحبش برای حفظ جان خود او ضروری نباشد.
اباحه ناشی از اضطرار مطلق نیست , بلکه باید به اندازه لازم برای رفع دشواری یا ضرر باشد همچنین اباحه مذکور امری استثنایی است و تنها تازمانی که حالت اضطرار باقی بماند وجود دارد.
استثنای مهم در رفع حرمت به واسطه اضطرار ارتکاب قتل است که به اتفاق فقهای همه مذاهب , ارتکاب قتل دیگری برای حفظ جان یا دفع خطر از خود جایز شمرده نشده است . دلیل این حکم آن است که نفس مکره با نفس کسی که به قتل او تهدیدش کرده اند مساوی و در نظر شر به منزله تن واحد محسوب می شوند. بنابراین ترجیح جان خودش بر جان دیگری و کشتن او برای حفظ جان خودش صحیح نیست علاوه بر آن جواز قتل غیر با امتنانی بودن قاعده اضطرار منافات دارد برخی نصوص شرعی نیز برای این حکم مورد استثنا واقع شده ان از جمله آیه 33 سوره اسرا که می فرماید (من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً) و روایت نبوی با این مضمون ( لایحل دم امر مسلم الا با حدی الثلاثه : کفر بعد ایمان او زنا بعد احصان او قتل نفس بغیر نفس)و نیز روایت منقول از امام معصوم (ع) (انما جعلت التقیه لیحقن بها الدما فاذا بلغت الدم فلاتقیه ) با این وجود بعضی دانشمندان این حکم را مورد تردید قرار داده اند و معتقدند ک چون امر دایر است بین ارتکاب فعل حرام یعنی قتل غیر و یا ترک واجب یعنی حفظ جان خود, بنابر قاعده تزاحم شخص می تواند یکی را اختیار کند.
6 _ آثار حقوقی قاعده اضطرار
مهمترین اثر قاعده اضطرار رفع حرمت عملی است که شخص مضطر ناچار به انجام آن شده است این اثر قاعده اضطرار در قالب عبارت (الضرورات تبیح المحظورات ) مقبولیت عام یافته است دفاع مشروع حتی اگر منتهی به قتل مهاجم گردد, خراب کردن خانه کسی به منظور جلوگیری از پیشرفت آتش سوزی, انداختن اموال و کالاهای موجود در کشتی به دریا برای نجات سرنشینان آن از غرق شدن , از اموری است که در حال اضطرار انجام آنها جایز و در مواردی واجب است اما جایز نیست برای نجات سرنشینان کشتی سرنشینی را به افکند زیرا همگی در انسانیت یکسان هستند و کسی بر دیگری برتری ندارد.
در حقیقت اضطرار از عناوین ثانویه است که به وسیله آن حکم متناسب دیگری جایگزین حکم عنوان اولیه می گردد. نوع حکم ثانونی بستگی به عاملی که موجب اضطرار گردیده است و نوع عملی که برای خروج از اضطرار باید انجام شود دارد , بدیهی است حرمت عمل اخیر در صورتی رفع می گردد که حرمت تن دادن به عامل موجب اضطرار بیشتر یا حداقل مساوی باآن باشد, هر گاه حرمت تن دادن به عمل موجب اضطرار بیشتر از حرمت عملی باشد که برای خروج از اضطرار باید انجام گیرد, انجام عمل مزبور واجب می گردد به عنوان مثال اگر ظالمی کسی را اکراه کند به ربودن مال غیر و گرنه به ریختن خون بی گناهی او را مجبور خواهد کرد ,ربودن مال غیر بر او واجب می گردد.
امتنایی بودن قاعده اضطرار ایجاب می کند در جایی موثر که با امتنان یعنی لطف به بندگان به طور عموم, منافات نداشته باشد , بنابراین به وسیله اضطرار ضمان رفع نمی شود با این وجود بنابر یکی از دو قول منقول از مالک و احمد ابن حنبل , اگر کسی برای حفظ جان خود ناچار به خوردن طعام غیر شود, قیمت آن را ضامن نیست زیرا با توجه به مساوات افراد بشر, حفظ جان اشخاص به شرط داشتن قدرت و توانایی بر همه واجب است. اما این استدلال به نظر صحیح نمیرسد, زیرا وجوب جان اشخاص با مدیون شدن کسی که با استفاده از مال دیگری از خود رفع خطر نموده است منافات ندارد.
از دیگر آثار اضطرار آن است که گاه موجب می گردد تا برخی اعمال را که به موجب قرارداد یا قانون انجام آنها نیاز به اذن دارد بتوان بدون اذن انجام داد به عنوام مثال: هرگاه دو نفر به عنوان وصی از جانب پدر یا جد پدری تعیین شده باشند و بنابراین باشد که آن دو جمعاً عمل نمایند, اما اتفاق نظر بین آنها حاصل نشود, هریک از آنها می تواند اعمالی را که ضرورت دارد مانند تامین مخارج ضروری اطفال تحت وصایت , بدون اذن وصی دیگر انجام دهد.
گاه اضطرار موجب رفع کراهت از عملی که مظر ناچار به انجام شده است می شود به عنوان مثال قرض گرفتن یا تاخیر در پرداخت حق غیر مکرره است با این وجود در حال اضطرار مباح و بعضی از مواقع مستحب یا واحب شود.
7 _ وجوب نجات جان مضطر و ضمان عدم انجام آن
فقهای مسلمان عموماًنجات جان کسی را که در معرض خطر جانی قرار گرفته است واجب می شمارند: مالکیه عقیده دارند اگر کسی که قادر به نجات جان دیگری است از این عمل خودداری کند تا آن شخص بمیرد ضامن دیه او است اما قصاص نمی شود, هر چندعمداً این کار را کرده باشد. با این حال چنانچه شاهد کاذب از شهادت خود رجوع نکند تا مشهود علیه به واسطه شهادت او کشته شود قایل به قصاص او شده اند, همچنین چنانکه شخص بتواند از تلف ال دیگری جلوگیری کند اما این کار نکند تا آن مال تلف شود, ضامن مثل یا قیمت آن مال است. شافعیه عقیده دارند ضمانی بر عهده ممتنع از نجات دیگری نیست , اما عمل او معصیت است.
حنابله معتقدند اگر کسی به خوراک یا نوشیدنی دیگری احتیاج پیدا کند و از او خوراک یا نوشیدنی طلب کند , چنانکه مالک خود از آنها بی نیاز باشد و از دادن امتناع کند تا آن شخص مضطر بمیرد ضامن است زیرا مضطر سزاوارتر از او به خوراک و نوشیدنی بوده است و با منع خود سبب هلاک او شده است.
به عقیده این حزم, پیشوای ظاهریه , اگر کسی که از قومی طلب آب کند و آن قوم او را سیراب نکنند تا بمیرد چنانکه کسیانی که از دادن آب به او امتناع کرده اند بدانند که آن شخص آب همراه ندارد و تا وقتی بمیرد نمی تواند از جای دیگر تهیه کند قاتل عمد محسوب می شوند اما اگر ندانند و گمان کنند که او می تواند آب تهیه کند و به خطا او را کشته اند و باید کفاره بدهند و دیه بر عهده عاقله آنان است.
در مفتاح الکرامه آمده است اگر کسی به خوراک غیر برای حفظ جان خود محتاج شود دادن خوراک بر صاحب آن واجب نیست زیرا اصل برائت است و واجب بودن چنین چیزی نیاز به دلیل دارد با این حال این نویسنده با تردید تفصیل بین طلب و عدم طلب را اولی می داند, به این معنی که اگر صاحب طعام کوتاهی کند و از دادن اطعام خودداری کند بدون آنکه مضطر از او طلب کرده باشد گناه کرده است اما ضامن نیست, اما اگر مضطر از صاحب خوراک یا نوشیدنی آنها را طلب کرده باشد و او از دادن امتناع کند تا مضطر بمیرد ضامن است , طلب نیز اعم از آن است که حالی باشد یا مقالی باید گفت با توجه به روایات متعددی که در زمینه وجوب اهتمام به امور مسلمین وجود دارد و ادله ای که بر حرمت اعانت به ظلم و عدوان دلالت می کنند و از همه مهمتر وجوب عقلی نجات جان مضطر استناد به اصل برائت برای عدم وجوب این عمل و تردید در وجوب نجات جان مضطر وجهی ندارد.
8 _ اضطرار در قوانین موضوعه ایران
در قوانین موضوعه ایران اضطرار از عوامل رافع مسئولیت کیفری به شمار آمده است در ماده 55 قانون مجازات اسلامی آمده است (هرکس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی , سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد ) شرایط مذکور در این ماده همان شروط غیر باغی و غیر عادی بودن مضطر است که در آیات مستند حکم اضطرار بیان گردیده اند.
حکم ماده مذکور مانع از آن نیست که وارد کننده زیان در این حال ضامن خساراتی باشد که از فعل او ایجاد شده است زیرا ضامن بودن متلف حسب ماده 328 قانون مدنی و به پیروی از فقه اسلام مبتنی بر تقصیر وارد کننده زیان نیست , و وضعیت او تاثیری بر مسئولیتش ندارد. با این وجود مطابق بند دوم ماده 59 و نیز ماده 60 قانون مذکور اقداماتی که پزشک در موارد فوری برای نجات جان مصدوم یا بیمار به عمل می آورد, چنانچه موجب خسارت گردد , ضمان آور نیست عدم ضمان پزشک در این مورد بر قاعه اضطرار متکی نیست ,بلکه سبب آن قاعده احسان است , به این معنا که محسن محسوب شدن پزشک موجب اسقاط ضمان وی می گردد حکم این دو ماده را می توان به تمام مواردی که وارد کننده زیان محسن محسوب می شود تعمیم داد.
همچنین مطابق ماده 15 قانون مسئولیت مدنی (کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر اینکه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد) عدم ضمان مدافع در این ماده نیز به سبب مضطر بودن او نیست , علت عدم ضمان مدافع اقدام مهاجم به زیان خود و از بین رفتن احترام جان و مال او به سبب محارب بودن او است.
در مواردی نیز که حالت اضطرار بر اثر اکراه یا توسط شخص دیگری غیر از مضطر برای او ایجاد می شود, و شخص مضطر در این حالت ناچار به وارد کردن خسارت به دیگری می شود به استناد ماده 322 قانون مدنی ایران می توان گفت مسئولیتهای نهایی جبران خسارت بر عهده کسی است که حالت اضطرار را ایجاد کرده است , زیرا او سبب اقوا از مباشر محسوب می شود.
درباره معامله اضطراری ماده 206 قانون مدنی ایران مقرر می دارد : اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود) با این وجود چنانچه طرف معامله بخواهد از حالت اضطرار طرف دیگر سو استفاده نماید و شرایطی غیر عادلانه به شخص مضطر تحمیل نماید , با توجه به دلایلی که بیان گردید به ویژه قاعده منع اضرار که درحقوق ایران به طور کامل پذیرفته شده است , به نظر نمی رسد معامله مذکور صحیح باشد در این باره ماده 179 قانون دریایی ایران مقرر داشته است : (در هر قرارداد کمک و نجات که درحین خطر و تحت تاثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسلیه دادگاه باطل یا تغییر داده شود…) با آنکه این ماده ظاهراً از حقوق فرانسه اقتباس شده است با مبانی واصول پذیرفته شده در حقوق اسلام تا حد زیادی مطابقت دارد با اندکی وسعت نظر می توان حکم آن را به سایر موارد مشابه تعمیم داد.در مواردی اضطرار موجب می شود تا اعمال را که انجام آنها در حال عادی نیاز به اذن دارد , بتوان بدون اذن انجام داد, در این موارد اضطرار جایگزین اذن می گردد از جمله این موارد ماده 306 قانون مدنی است که مقرر می دارد : ( اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدوره بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است ,حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است).
9 _ رابطه ضرورت با اضطرار
کلمه ضرورت اسم مصدر اضطرار است به این معنا که آنچه موجب اضطرار میگردد ضرورت نام دارد بسیاری از فقها و حقوقدانان این دو کلمه را همراه عسر و حرج به صورت مترادف استعمال نموده اند و گاه نیز به جای عسر و حرج و اضطرار کلمه ضرورت را به کار برده اند با این وجود با توجه به مسایل و فروعات مختلفی که در استنباط احکام آنها به ضرورت یا اضطرار استناد شده است به نظر می رسد بین ضرورت با اضطرار و عسر و حرج , از حیث کاربرد حقوقی تفاوت وجود داشته باشد : اضطرار و عسر و حرج اوضاعی شخصی و فردیهستند که بنا به شرایط خاص که معمولا پیش بینی نمی شوند با افراد ممکن است ایجاد شوند, اما ضرورت موقعیتی است کلی که ممکن است جامعه یا گروهی از افراد با آن مواجه گردند بسیاری از این موقعیتها به وسیله شارع پیش بینی و احکامی متناسب با آنها وضع گردیده است و در غیر موارد پیش بینی شده بنا به ادله نفی عسر و حرج و اضطرار اجازه داده شده است تا از احکام عناوین اولی عدول گردد و احکام عناوین ثانویه جایگزین آنها گردد ذیلاً به بررسی نمونه هایی از این احکام می پردازیم:
1 _ قاعده کلی اولیه آن است که هر کس تنها حق انتفاع از مالخود را داشته باشد , و جز از کسی که حقی برعهده او دارد نتواند حق خود را مطالبه کند. و هر کسی اعمال خود را خود مباشر انجام دهد اما از آنجا که این امر موجب مشقت و دشواری برای عموم و مختل شدن امور جامعه میگردد اعمال حقوقی نظیر بیع اجاره , اقاله , رهن , حواله ضمان ابرا قرض شرکت وکالت مزارعه , مساقات و عاره و ودیعه نیز احکامی چون خیارات تشریحع گریده اند.
2 _ عقیده مشهور بین فقها این است که شهادت ن در امور غیر مالی معتبر نیست امادر مواردی که ضرورت اقتضا کند مانند موردی که موضوع شهادت امری است که اطلاع مردان بر آن دشوار و یا غیر ممکن است معتبر است همچنین شهامت غیر مسلمان بر علیه مسلمان جایز نیست اما در مواردی که شاهد دیگری وجود نداشته باشد و ضرورت اقتضا کند .ه غیر مسلمان شاهد گرفته شود شهادت آنان پذیرفته است. همچنین شهامت مسموع نیست مگر آنکه حضور شاهد اصل متعذر باشد و ضابطه عذر آن ست که حضور شاهد اصل برای او با مشقت توام باشد.
3 _ ضما درک بیع مبیع ب این صورت که کسی ضامن شود چنانچه مبیع متعلق به غیر بایع باشد و یا در صورت فساد بیع , از عهده غراماتی که به عهده بایع است بر آید, ضمان ما لم یجب است یعنی ضمان دینی است که هنوز ایجاد نشده و بنابر قاعده نباید صحیح باشد و در مورد آن نصی وجود ندارد با این وجود برای رفع نیازهای اقتصادی جامعه از طریق اطمینان بخش نمودن معاملات فقها آن را تجویز نموده اند.
4 _ به عقیده حنفیه بیع شرط که آن را بیع وقا نیز نامیده اند در شرع تجویز نشده است اما چون دیون اهالی بخارا افزونی گرفت و ناچار به انجام چنین معامله ای شدند, فقها آن را تجویز کردند همچنین عقیده دارند که اجازه عقد بر معدوم است زیرا در حین عقد منفعت موجود نیست , بنابراین قاعدتاً باید باطل باشد, اما ضرورت موجب حکم به صحت آن بر خلاف قاعده شده است , حکم به صحت بیع سلم نیز از این قبیل است هچنین استفاده از گرمایه در مقابل اجرت به خاطر جهالت مدت توقف در آن و مقدار آبی که مصرف می شود قاعدتاً باطل است , اما ضرورت موجب صحت آن شده است.
5 _ در کتاب و سنت نصوص متعدد بر بی اعتباری ظنون و منع عمل به آنها وجود دارد با این وجود, از آنجا دسترسی به علم و یقین در همه جا ممکن نیست , و از طریق ظنون خاصه نیز در همه جا نمی توان به احکام شرعی دست یافت فقها عمل به ظن را جایزه شمرده اند.
6 _ پیمان صلح و ترک مخاصمه با رعایت مصالح مسلمین جایز است و اگر جامعه اسلامی به چنین پیمانی نیاز داته باشد مثلا گاه به خاطر اندک بودن سپاه مسلمین و یا امید به مسلمان شدن دشمنان یا رسیدن کمک برای قوای مسلمین , عقد صلح ا دشمن واجب است اما اگز ضرورت و مصلحتی در کار نباشد جایز نیست.
7 _ چنانچه دشمن زنان و کودکان یا اسیران مسلمان را سپر قرار دهد و بخواهد در پناه آنها به مسلمین تهاجم نماید اگر راه دیگری برای دفاع نباشد قتل زنان و کودکان یا اسیران مسلمان جایز است.
8 _ همه فقها اتفاق نظر دارند معامله ای که بر اثر اکراه و اجبار واقع شود صحیح نیست. با این وجود حاکم می تواند ممتنع از ادای دین یا کسی که نفقه افراد واجب النفقه خود را نپردازد به انجام معامله و فروش اموال خود برای ادای دین یا پرداخت نفقه وادار نماید , اجبار محتکر به فروش مال احتکار شده نیز همین حکم را دارد.
9 _ چنانچه پزشک حاذق باشد و بیمار به او اذن معالجه داده باشد و تقصیر نکرده باشد و معالجه را صحیح انجام داده باشد اما علاج او منتهی به تلف شود اکثر فقهای امامیه به استناد قاعده اتلاف (الضمان علی کل متلف) و احادیثی چون (انه لا یبطل دم امر مسلم) قایل به ضمان او شده اند و تنها در یک صورت ضمان او را قابل اسقاط دانسته اند و آن اینکه بیمار قبل از اقدام به معالجه او را از ضمان ابرا نماید اما از آنجا که قبل از ایجاد تلف ضمانی وجود ندارد تا ابرا آن صحیح باشد این عمل قاعده باطل است , با این وجود فقها بنا به ضرورت آن را تجویز کرده اند زیرا طبابت علمی استکه جامعه به آن نیاز دارد و اگر پزشک راهی برای رهایی از ضمان نداشته باشد مبادرت به طبابت نمی کند. از بین فقهای امامیه ابن ادریس معتقد است در صورتی که طبیب حادذق بوده و بیمار به او اذن در معالجه داده باشد و طبیب تمام کوشش خود را برای در مان او به کار رفته باشد ضامن نیست و بنابر مذهب مالکیه و شافعیه پزشک اگر حاذق باشد و تعدی و تفریط نکرده باشد ضامن نیست. حنفیه عقیده دارند که اگر پزشک تعدی و تفریط نکند ضامن نیست , و در صورت تجاوز از حد چنانچه موجب هلاک بیمار نشود ضامن تمام تلف است و اگر موجب هلاک او شود ضامن نصف دیه است زیرا نتیجه بر اثر دو عامل ایجاد شده است عملی که در آن ماذون بوده است و عملی که ماذون نبوده است حنابله زیدیه و اباضیه نیز عقیده دارند: طبیب اگر حاذق باشد و از حد تجاوز نکند و مرتکب تعدی و تفریط نشود ضامن نیست.
به نظر می رسد نظر ابن ادریس و اکثر فقهای مسلمان در این مورد صحیحتر و به عدالت و انصاف نزدیکتر است زیرا عمل پزشک عملی است که شرعاًمجاز بلکه از واجبات کفایی است و نوعی احسان محسوب میشود, عقل حکم می کند کسی که به قصد احسان مبادرت به عملی می کند اما اتفاقاً موجبوارد شدن خسارت به کسی که عمل به نفع او و احسان در حق او محسوب می شود ضامن نباشد , آیاتی از قرآن مجید از جمله آیه 60 سوره الرحمن که می فرماید : (اهل جزا الاحسان الا الاحسان ) موید این حکم است صاحب جواهر علی رغم پذیرفتن این مطلب که عمل پزشک احسان محسوب می شود معتقد است محسن بودن پزشک موجب ساقط شدن ضمان وی نمی شود زیرا با آنکه عمل پدر و مادر یا استاد در تادیب فرزند یا شاگرد خود احسان محسوب می شود اما چنانچه بر اثر تادیب خسرتی وارد شود تادیب کننده ضامن است. در پاسخ می توان گفت : اولا قیاس عمل طبابت با تادیب قیاس مع الفارق است , زیرا تادیب به خودی خود و بدون آنکه در آن افراط شده باشد موجب اتلاف نمی شود, در حالی که احتمال وقوع تلف در جریان معالجه با وجود عدم تعدی و تفریط و با وجود دقت و تلاش پزشک و عالم و ماهر بودن او باز هم فراوان است ثانیا: روایاتی که برای اثبات ضمان طیب مورد استناد قرار گرفته اند, دلالت بر این ندارند که حتی در صورت عدم تعدی و تفریط نیز ضمان وجود دارد و با وجود دلایل محکم عقلی و نقلی موجبی بر عدم ضمان محسن , برای ضامن دانستن او وجود ندارد , کما اینکه خود مرحوم صاحب جواهر در همان کتاب در جای دیگری احسان را از مسقطات ضمان به حساب آورده است.
در عمل ضامن محسوب کردن پزشک مگر در صورت گرفتن برائت از بیمار , قبل از اقدام به معالجه به ضرر بیماران خواهد بود, زیر بیماری که نیاز به معالجه دارد در حالت اضطرار قرار دارد و ممکن است به ناچار به هر شرطی که پزشک تعیین نماید تن در دهد , و در صورتی که معالجه موجب تلف یا صدمه او شود از آنجا که به سبب اخذ برائت پزشک ضامن نیست مگر در صورت ارتکاب تعدی و تفریط , اثبات ضامن بودن او وظیفه بیمار است و برای این کار ناچار است تقصیر پزشک را ثابت نماید که البته با توجه به تخصصی بودن عمل طبابت اثبات تقصیر پزشک به وسیله بیماری که فاقد اطلاعات و آگاهی های لازم است کاری بسیار دشوار است اما اگر پزشک به لحاظ احسان ضامن نباشد , از آنجا که یکی از شرایطی که به موجب آنها عمل طبیب احسان محسوب شود آن است که وی در جریان معالجه مرتکب تقصیر یعنی تعدی و تفریط نشده باشد و به کار خود عالم و در آن مهارت داشته باشد و تمام کوشش خود را برای حفظ سلامت بیمار به کار ببرد. در نتیجه چنانچه عمل او موجب تلف شود, در صورتی ضامن محسوب نخواهد شد که ثابت نماید در حق بیمار احسان نموده است و این امر مستلزم آن است که ثابت نماید که مرتکب هیچگونه تقصیری نشده است بنابراین قایل شدن به عدم ضمان پزشک در عمل به نفع بیماران است و به مصلحت جامعه نزدیکتر است.
با تمام انتقاداتی که بر نظر مشهور فقهای امامیه درباره مساله مورد بحث وارد است , قانون مجازات اسلامی ایران از این نظر تبعیت نموده است . به موجب مواد 319 تا 322 قانون مذکو چنانچه پزشک یا دام پزشک درجریان معالجه باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شوند, هر چند حاذق و متخصص باشند و از بیمار یا ولی او یا صاحب حیوان اذن گرفته باشند ضامن هستند مگر آنکه قبل از شروع به درمان از اشخاص مذکور برائت حاصل نموده باشند با این حال مقررات مذکور تا حد زیادی به وسیله حکم ماده 60 قانون مذکور تعدیل شده اند. در ماده اخیر آمده است (… در موارد فوری که اجازه گفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی باشد) حکم این ماده بر خلاف مواد قبل با قاعده اضطرار و با مدلول ادله نقلی شرعی , به ویژه حدیث لا ضرر مطابقت بیشتری دارد

منابع:

1 _ علامه ابن منظور , لسان العرب , نشر ادب حوزه قم , جلد هفتم , ماده ضرر _ فیروز آبادی قاموس المحیط , دارالاحیا التراث العربی , جلد دوم صفحه 107.
1 _ موسوعه فقه اسلامی معروف به موسوعه جمال عبد الناصر , چاپ قاهره ,1410 هجری قمری , جلد 14 , صفحه 61 به نقل از حموی در حاشیه الاشباه و النظایر ابن نجیم.
2 _ همان مرجع جلد 14 صفحه 62.
3 _ طبرسی , مجمع البیان فی تفسیر القرآن , نشر دارالمعرفه , جلد اول صفحه 466.
4 _ مقدس اردبیلی زیده البیان فی احکام القرآن , صفحه 636.
5 _ ملا احمد نراقی , عواید الایام , فحه 57 .
1 _ شیخ کلینی , الکافی , جلد دوم صفحه 463 , روایت 2 _ شیخ حر عاملی , وسایل الشیعه چاپ موسسه آل البیت جلد 15 , صفحه 370 باب 56 از ابواب جهان نفس , روایت 20771.
2 _ شیخ مرتضی انصاری , فواید الاصول جلد اول صفحه 387.
3 _ آخوند ملامحمد کاظم خراسانی , صفحه 387.
1 _ مبسوطی جلال الدین عبد الرحمن الاشباه و النظایر , چاپ مصر , 1359 , صفحه 93 ابن نجیم زین العابدین الاشباه و النظایر چاپ مصر 1322 هجری قمری صفحه 107 و 108.
2 _ شیخ طوسی تهذیب الاحکام جلد دوم , صفحه 177.
3 – ابن نجیم, الاشباه و النظایر صفحه 35 مجله الاحکام ماده 29 صفحه 32 شرح المجله عبارت مجله الاحکام در این باره چنین است ( یختار اهون الشرین).
1 _ شیخ مرتضی انصاری , مکاست صفحه 120 , موسوعه الفقه الاسلامی جلد 16 صفحه 253 به بعد.
2 _ همان ماخذ .
3 _ مجله الاحکام شرح سلیم رستم باز, ماده 1007 , صفحه 560.
1 _ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی دایره المعارف حقوقی مدنی و تجارت , چاپخانه مشعل آزادی تهران 1357 جلد اول , صفحه 220.
2 _ شیخ مرتضی انصاری , مکاسب صفحه 120.
3 _ میرزا محمد علی توحیدی مصابح الفقاهه , تقریرات سید ابوالقاسم خویی , جلد دوم صفحه 120.
1 _ ابن قیم جوزی , اعلام الموقعین , جلد سوم 219 , علامه اب منظور , لسان العرب , جلد هفتم ماده ضرر.
2 _ محمد ابن مسعود عیاش سلمی سمرقندی تفسیر عیاشی چاپ تهران با تصحیح سید هاشم رسولی محلاتی جلد اول صفحه 467.
1 _ طبرسی المجمع البیان فی تفسیر القرآن , جلد اول صفحه 467.
2 _ مقدس اردبیلی زیده البیان فی احکام القرآن صفحه 636.
3 _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , جلد 37 صفحه 79 – 78 .
1 _ شیخ طوسی , الخلاف , چاپخانه تابان تهران 1382 قمری , جلد دوم صفحه 351.
2 _ سید ابوالقاسم خویی , تکلمه منهاج الصالحین جلد دوم صفحه 31
3 – شیخ مرتضی انصاری مکاسب صفحه 51 _ مجله الاحکام , ماده 21 .
1 _ شهید ثانی الروضه البهیه فی شرح لمعه الدمشقیه جلد دوم صفحه 371 جلال الدین عبد الرحمن سیوطی الاشباه و النظایر صفحه 76 سلیم رستم باز , شرح المجله ماده 21 صفحه 26 _ مقدس اردبیلی زیده البیان فی احکام القرآن , صفحه 636 .
2 _ غزالی المستصفی جلد اول صفحه 141.
3 _ میرزا محمد علی توحیدی , مصباح الفقاهه تقریرات سید ابوالقاسم خویی , جلد دوم صفحه 166 _ 163.
4 _ ابن قیم جوزی , اعلام .
1 _ ابن قیم جوزی اعلام موقعین جلد سوم صفحه 8 .
2 _ شهید ثانی , الروضه البیه جلد دوم صفحه 48 , فخر المحققین , جامع المقاصد , جلد اول صفحه 663.
3 _ ابی الصلاح الکافی , سلسل الینابیع الفقهیه جلد 15 صفحه 10 , شیخ طوسی النهایه ینابیع جلد 15 صفحه 13 راوندی فقه القرآن ینابیع , جلد 15 صفحه 21 _ ابن الدریس السرایر بنابیع جلد 15 صفحه 34 علامه حلی قواعد الاحکام ینابیع جلد 15 صفحه 70.
1 _ موسوعه الفقه اسلامی , جلد 14 صفحه 89 – 90 به نقل از شرح کبیر و حاشیه دسوقی بر آن.
2 _ همان مرجع , جلد 14 صفحه 91 .
3 _ همان مرجع جلد 14 صفحه 91 _ 92 به نقل از المغنی.
4 _ همان مرجع جلد 14 صفحه 92 به نقل از المحلی
5 _ حسینی عاملی سید محمد جواد , مفتاح الکرامه , جلد 5 صفحه 449.
1 _ ماده 332 قانون مدنی مقرر داشته است : (هرگاه یکنفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوا باشد به نحوی که عرفاًَ اتلاف مستند به او باشد).
1 _ میرزا محمد علی توحیدی مصباح الفقاهه تقریرات سید ابوالقاسم خویی , جلد اول صفحه 116 _ سلیم رستم باز, شرح المجله صفحه 30 – 29 .
1 _ سلیم رستم باز , شرح المجله, صفحه 28 – 27 .
2 _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , جلد 41 صفحه 172 _ شیخ مفید , المقنعه سلسله الینابیع الافقیه , جلد 11 صفحه 24 _ ابن ادریس السرایر , ینابیع جلد 11 صفحه 289 _ شهید ثانی الروضه البهیه جلد اول صفحه 295 در این باره در مکتوب امام رضا(ع) به محمد ابن سنان مده است : (لا تجوز شهادتهم الا فی موضع الضوره مثل شهاده القابله وما لایجوز للرجال ان ینظر وا الی کضروره تجوز شهاده اهل الکتاب اذا لم یکن غیر هم و فی کتاب الله عزو جل : (اثنان ذوا عدل منکم او آخران من غیر کم) و مثل شهاده الصبیان اذالم یوجد غیر هم).
3 _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , جلد 41 صفحه 200 ابن زهره عنیه النزوع , سلسله الینابیع الفقهیه جلد 11 صفحه 193.
1 _ شهید اول القواعد و الفواید , ترجمه سید مهدی صانعی جلد اوب صفحه 330 _ شهید ثانی الروضه البهیه جلد اول صفحه 421 سلیم رستم باز _ شرح المجله ماده 32 صفحه 33.
2 _ سلیم رستم باز , شرح المجله ماده 32 صفحه 33 ابن نجیم , الاشباه و النظایر صفحه 92.
3 _ همان ماخذ.
4 _ شیخ مرتضی انصاری فواید الاصول جلد اول صفحه 175 به بعد آخوند ملا محمد کاظم خراسانی کفایه الاصول صفحه 353 به بعد.
5 _ فاضل مقداد کنزالعرفان فی فقه القرآن چاپ تهران 134 هجری قمری جلد دوم فحه 55.
1_ شهید اول , القواعد و الفواید , ترجمه سید مهدی صانعی , جلد اول صفحه 331.
2 _ شیخ طوسی المبسوط, سلسله الینابیع الفقهیه جلد 35 صفحه 274.
3 _ شهید ثانی الروضه البهیه جلد دوم صفحه 393 محقق حلی شرایع الاسلام جلد چهارم صفحه 232 شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , جلد 43 صفحه 47 _ سید علی طباطبایی ریاض المسایل , جلد دوم صفحه 496.
1 _ موسوعه الفقه الاسلامی جلد دوم صفحه 119 _ 117 .
2 _ سید محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , جلد 43 صفحه 46 .
1 _ همان مرجع جلد 4 صفحه 543.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=580

در اختیار نداشتن وسیله اجرای حکم قطع ید رافع مسئولیت قاضی مجری حکم در عدم تدبیر لازم در جهت تسریع در اجرای آن نمی باشد.

دادنامه شماره 612-23/7/84 هیأت عالی تجدیدنظر انتظامی قضات:

خلاصه جریان پرونده:

دادسرای انتظامی قضات طبق کیفرخواست شماره 179- 11/4/82 آقای ... فرزند ... رئیس سابق دادگاه عمومی ... را متخلف اعلام و به استناد ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات مجازات انتظامی وی را از دادگاه عالی انتظامی قضات تقاضا کرده است.پرونده به شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات ارجاع شده است. گزارش دادسرای انتظامی قضات حاکی است آقای «ا-ق» به اتهام یک فقره سرقت از حرز و شرکت در پنج فقره سرقت از حرز و یک فقره سرقت از غیر حرز و سرقت احشام به قطع چهار انگشت دست راست و دوسال حبس تعزیری و استرداد اموال شاکیان محکوم گردیده است. آقای ... رئیس دادگاه ... پس از انقضاء محکومیت حبس تعزیری محکوم علیه جهت اجرای حکم حد به اجرای احکام دادگستری اهواز نیابت داده که به علت عدم امکان اجرای حد در اهواز پرونده اعاده شده، آقای ... دو بار دیگر نیز پرونده را همراه متهم به اجرای احکام اهواز ارسال داشته که باز به علت نبودن دستگاه گیوتین به دادگاه اعاده گردیده، سرانجام پس از تغییر سمت آقای ... رئیس بعدی دادگاه آقای ... با اعطاء نیابت قضایی و اعزام متهم به تهران نسبت به اجرای حکم حد اقدام و محکوم علیه آزاد شده است . آقای دادیار انتظامی اظهار نظر نموده آقای ... رئیس وقت دادگاه ... به علت اصرار در اجرای حکم قطع ید در اهواز موجب شده محکوم علیه مدت مدیدی پس از پایان محکومیت حبس در زندان بماند و از این جهت وی را متخلف شناخته و درخواست تعقیب انتظامی او را کرده است . کیفرخواست به قاضی مشتکی عنه ابلاغ، طی لایحه ای از کیفرخواست دفاع نموده است . سپس دادگاه به شرح زیر به اکثریت رأی صادر نموده است:

رأی دادگاه: آقای ... فرزند ... رئیس سابق دادگاه عمومی ... پس از خاتمه دو سال حبس تعزیری محکوم علیه را جهت اجرای حکم حد به دادگستری اهواز اعزام نموده، اجرای احکام دادگستری اهواز به علت نداشتن وسیله اجرای حکم و عدم امکان اجرای حد در اهواز رئیس دادگاه ... را هدایت نموده جهت اجرای حکم حد محکوم علیه به تهران اعزام شود. معذلک رئیس دادگاه ... دوبار دیگر محکوم علیه را به اهواز اعزام که هر دو بار به علت نداشتن وسایل اجرای حد محکوم علیه به محل برگردانده شده، سرانجام با تغییر سمت قاضی نامبرده رئیس بعدی دادگاه با اعطاء نیابت و اعزام محکوم علیه به تهران نسبت به اجرای حکم حد اقدام و پس از آن محکوم علیه آزاد شده است. با توجه به اینکه قطع عضو باید در مراکز مجهز انجام گیرد تا از عوارض بعدی جلوگیری شود اصرار آقای ... به اجرای حکم در اهواز موجب تأخیر در اجرای حد الهی و بلاتکلیف ماندن طولانی محکوم علیه در زندان شده است. قاضی مورد تعقیب در توجیه تخلف اعلامی مطالبی بیان نموده که تأکید و اصرار بر اقدام خلاف قانون وی می باشد و علیهذا با احراز تخلف مشارالیه به استناد صدر ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات نامبرده به سه ماه انفصال موقت از خدمات قضایی محکوم می گردد. رأی صادره ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی در هیأت تجدیدنظر انتظامی است.« رأی اقلیت : با توجه به محتویات پرونده و مدافعات قاضی مشتکی عنه طول مدت بازداشت متهم کلا منتسب به آقای ... نمی باشد بلکه عملکرد مسئولین وقت و ذیربط دادگستری اهواز نیز در موضوع موثر بوده است. علیهذا با محکومیت انفصال نامبرده موافق نیستم». دادنامه در تاریخ 19/9/82 به محکوم علیه انتظامی ابلاغ طی لایحه ای که به شماره 2113/44-18/10/82 ثبت دفتر دادگاه شده تقاضای تجدیدنظر نموده است. لایحه در موقع شور قرائت خواهد شد. اینک هیأت تجدیدنظر انتظامی قضات در تاریخ بالا تشکیل جلسه داده و پس از قرائت گزارش جریان امر و لایحه تجدیدنظرخواه، مشاوره نموده به شرح زیر رأی صادر می کند.

رأی: با قبول اینکه مسئولین ذیربط مکلف به تأمین وسایل اجرای احکام محاکم هستند اما در اختیار نداشتن وسیله اجرای حکم قطع ید رافع مسئولیت قاضی مجری حکم در عدم تدبیر لازم در جهت تسریع در اجرای آن نمی باشد . در ما نحن فیه با فرض اینکه قاضی اجرای احکام اهواز با وجود امکان اجرای حکم در اهواز از انجام نیابت امتناع نموده باشد، مرتکب تخلف انتظامی شده و مرجع معطی نیابت نمی بایست مجددا اجرای احکام اهواز را مرجع اجرای حکم انتخاب و اقدام لازم معمول دارد و لذا آقای ... از این نظر در اجرای وظیفه قانونی اهمال نموده است؛ اما تخلف وی با صدر ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات قابل انطباق نبوده ، بلکه با ماده 14 نظامنامه مذکور منطبق است . فلذا با نقض رأی بدوی آقای ...را به استناد ماده 14 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات و بند 3 ماده 4 قانون اصلاح پاره ای از مواد قانون استخدام مصوب 11/10/1317 به کسر عشر حقوق ماهیانه به مدت سه ماه محکوم می نماید.

منبع: http://www.ghazavat.com/36/parvande.htm

تعیین مجازات برای متهم صادرکننده چک بلامحل و تعیین مجازات دیگر برای وی در همان دادنامه به خاطر تلف کردن چک مذکور تخلف انتظامی محسوب نمی شود و ...

گردش کار: دادستان سابق انتظامی قضات طبق کیفرخواست های شماره... صادره در پرونده کلاسه... انتظامی بر اساس نظریه آقای... دادیار که به تأیید آقایان... و ... معاونان آن دادسرا رسیده آقایان 1ـ... قائم مقام سابق... 2ـ... مستشار شعبه ... دادگاه تجدیدنظر تهران 3ـ... مستشار شعبه مرقوم 4ـ... دادیار اجرای احکام مجتمع ... 5ـ... سرپرست وقت اجرای احکام مدنی مجتمع قضایی ... بعلت امتناع از اجرای کامل اجراییه 6ـ... رئیس وقت شعبه ... دادگاه عمومی تهران را به شرح کیفرخواست های صادره متخلف اعلام و به استناد ماده های14 و 20 نظامنامه حسب مورد مجازات انتظامی آنان را تقاضا کرده است.

آقای ... دادیار انتظامی پس از گزارش جریان دادرسی چنین اظهارنظر کرده است : 1- در خصوص شکایت انتظامی خانم ن- م از نحوه رسیدگی رئیس شعبه ... دادگاه عمومی سابق تهران، دادنامه شماره... شعبه مزبور از حیث محکومیت مشارالیها به مجازات جرم چک بلامحل به نظر موافق با موازین قانونی بوده و تخلفی متوجه قاضی شعبه نیست ولی چون دادگاه طبق همان دادنامه متهمه را علاوه بر مجازات جرم چک مستندا به ماده 682 قانون مجازات اسلامی به اتهام تلف سند تجاری ( چک) به دو میلیون ریال جریمه نقدی بدل از حبس محکوم کرده که بر خلاف قانون است زیرا: با توجه به صراحت ماده مرقوم« هر کس عالما هر نوع اسناد یا اوراق تجاری و غیر دولتی را که اتلاف آن ها موجب ضرر غیر است بسوزاند یا به هر نحو دیگری تلف کند به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.» و طبق مدلول آن رکن اصلی تحقق بزه، تضرر غیر ناشی از اتلاف سند تجاری است حال آنکه اصولا به علت اخذ گواهی عدم پرداخت از بانک و شکایت دارنده آن و تعقیب متهمه و کافی بودن دلایل که مالا منجر به محکومیت حبس و جزای نقدی مقرر و ضرر و زیان علیه وی شده ، بحث ضرر صاحب سند منتفی است یعنی به فرض تلف سند در این مرحله به لحاظ بی ااثر بودن آن نمی توان عمل متهمه را از مصادیق آن ماده تلقی کرد پس صدور حکم به محکومیت وی از این جهت تخلف است.

2- به تبع نظر اخیر چون آقایان... و... مستشاران شعبه... دادگاه تجدیدنظر تهران به رغم ایراد مذکور بدون دقت، دادنامه بدوی را تأیید کرده اند مرتکب مسامحه شده اند.

3- دادنامه شماره... صادره از شعبه... دیوان عالی کشور متضمن رد اعاده دادرسی محکوم علیها با توجه به این که به علت عدم تناسب مجازات،با جرم صحیح نیست و با در نظر گرفتن استدلال معموله در دادنامه به نظر محمول بر نظر قضایی بوده و به منع تعقیب آقایان... رئیس وقت... و مستشار شعبه مزبور عقیده دارم.

4- عمل آقایان... عضو معاون... و مستشار شعبه... دیوانعالی کشور از حیث صدور دادنامه شماره... مبنی بر رد درخواست اعمال ماده 235 قانون آیین دادرسی کیفری (تقاضا شده از سوی قوه قضاییه ) با التفات به استناد و استدلال به عمل آمده در دادنامه و غیر مدلل و ناصواب بودن استدلال و نظریه آقای... قائم مقام سابق... در درخواست مزبور و ماده 2 قانون اختیارات رئیس قوه قضاییه ناشی از استنباط قضایی قضات ذیربط بوده و تخلف به نظر نمی رسد.

5- در خصوص شکایت آقایان سید ا-م و ف-ح واصله از دفتر مقام معظم رهبری و دفتر دادستانی کل کشور، نظر به این که مدرک یا دلیلی مبنی بر دخالت آقای... سرپرست مجتمع قضایی... در پرونده امر ارائه نشده به منع تعقیب انتظامی وی معتقدم.

اما درباره عملکرد آقای... قائم مقام وقت اعلام می دارد که هیچ گونه دلیل یا مدرکی که نشان گر آزادی متهم از کلانتری یا زندان بنا به دستور قاضی نامبرده باشد در پرونده نیست. از لحاظ اظهارنظر به شرح گزارش شماره 52068/82/د- 29/8/82 که پیشنهاد معنونه در نظریه، مورد موافقت ریاست قوه قضاییه قرار گرفته با توجه به تقدم تاریخ واقعی چک بر تاریخ مندرج در آن و فقد جنبه کیفری آن ( در زمان تهیه گزارش مزبور از ناحیه آقای ... قائم مقام سابق... در قانون صدور چک مصوب 2/6/82 با در نظر گرفتن بند 1ماده 11 قانون مجازات اسلامی که اقتضای موقوف شدن اجرای محکومیت به جرم چک بی امحل را داشته به نظر مطابق با موازین قانونی است ولی چون دادنامه شماره... صادره از شعبه... دادگاه عمومی تهران که در تاریخ 9/2/81 به تأیید شعبه... دادگاه تجدیدنظر تهران رسیده و این که محکومیت متهم از لحاظ بزه چک بی امحل موافق با قانون بوده از طرفی تقاضای اعاده دادرسی محکوم علیه و تقاضای اعمال ماده 235 قانون آیین دادرسی کیفری در شعبه... دیوان عالی کشور مردود شناخته شده و اصولا آراء قطعی تا زمانی که از ناحیه مرجع قضایی صالح نقض نگردد لازم الاجراست. بنابراین عدم انعکاس واقعیت امر موضوع محکومیت خانم ن-م به جریمه نقدی بابت تلف سند در نظریه و امتناع از اظهارنظر در این خصوص و ارائه پیشنهاد موقوفی اجرا نسبت به کل مفاد دادنامه قطعی و همچنین قبل از آن و بعد از قطعیت رأی، صدور دادنامه شماره... به مجتمع قضایی... و امضای آن به عنوان مدیر کل... مبنی بر توقف اجرای حکم و... (گر چه مستند به دستور رئیس قوه شده ولی دستور ایشان و حتی نامه مزبور در پرونده محلی وجود ندارد. ولی تصویر آن توسط شاکی ارائه شده) موقعیت قانونی نداشته و تخلف است و با توجه به قراین موجود در پرونده محلی ادعای شکات انتظامی دایر بر موضع گیری ایشان له متهمه مقرون به واقع است.

6- آقای... دادیار اجرای احکام کیفری... که بدون کسب ارشاد از دادگاه صادر کننده رأی بدوی و یا اعلام اشتباه نسبت به دادنامه صادره و به رغم قطعیت دادنامه به طور کلی دستور داده اقدامات اجرایی متوقف گردد همچنین آقای... سرپرست اجرای احکام مدنی مجتمع... که از اجرای کامل اجراییه صادره به شماره علیه محکوم علیه و له شاکی امتناع ورزیده و این قصور در حالی صورت گرفته که دادگاه صادر کننده حکم با اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی درباره محکوم علیه موافقت کرده است (پرداخت سه میلیون و سیصد و پنجاه هزار ریال هزینه دادرسی خسارت تأخیر تأدیه و حق الوکاله و غیره بلا اجرا باقی مانده) حتی از دادگاه صادر کننده دادنامه و اجراییه کسب تکلیف نکرده و پرونده اجرایی مزبور را مسکوت گذارده است هر دو مرتکب تخلف تخلف شده اند.

بنابراین به تعقیب انتظامی آقایان... رئیس سابق شعبه... دادگاه عمومی و... سرپرست وقت اجرای احکام مدنی مجتمع... و... دادیار اجرای احکام کیفری مجتمع قضایی... و... و... مستشاران شعبه... دادگاه تجدیدنظر تهران و... قائم مقام سابق... حسب مورد مستندا به ماده 14 و ماده 20 نظامنامه عقیده دارم.

آقای... معاون اول دادسرای انتظامی اظهارنظر کرده که با بند 1 و 2 نظریه فوق موافق نیستم زیرا اولا اتلاف چک توسط متهمه عنایتا به ماده 682 قانون مجازات اسلامی توجیه قانونی نداشته ثانیا اقدام متهمه قبل از صورت حکم صدور گرفته و وجود چک در ید دارنده آن نقش موثری داشته و از بین بردن آن از مصادیق بارز اتلاف و ضرر است.

ثالثا حداقل اقدام قاضی صادر کننده رأی و قضات تجدیدنظر در تأیید آن محمول بر نظر قضایی است در سایر موارد با نظر دادیار موافقم.

مجددا با اظهار نظر معاون دیگر و موافقت با نظر دادیار توسط ایشان و دادستان انتظامی کیفرخواست های مورد اشاره صادر گردیده است. پرونده انتظامی بدوا در شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات به جریان افتاده و سپس به این شعبه ارجاع گردیده و در شعبه اول کیفرخواست صادره علیه آقای... قائم مقام وقت... با توجه به استرداد آن توسط آقای... دادستان وقت انتظامی قضات به نامبرده ابلاغ نشده و از سوی سایر قضات ذی مدخل با رویت کیفرخواست های انتظامی لوایح دفاعیه واصل شده که هنگام شور قرائت خواهد گردید. در پرونده ملاحظه می شود آقای... در تاریخ 21/1/84 شرحی به رئیس قوه قضاییه نوشته.

متعاقبا دادستان وقت انتظامی عنوان ریاست شعبه اول دادگاه انتظامی چنین نوشته است «ریاست محترم شعبه اول دادگاهعالی انتظامی قضات با ابلاغ سلام و تحیت: پیرو نامه شماره 43913-9/12/83 و نیز پیرو کیفرخواست  شماره 1044-28/11/83 با توجه به بررسی  های مجددی که از پرونده انتظامی کلاسه 4756/96/83 این دادسرا به عمل آمد نظر به این که دلایل قوی و کامل که حکایت از ارتکاب تخلف انتظامی از ناحیه آقای... قائم مقام سابق... داشته باشد احراز نگردیده فلذا کیفرخواست صادره درباره قاضی نامبرده استرداد می گردد...»

اینک دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است پس از قرائت گزارش پرونده و لوایح دفاعیه واصله و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات در اجرای ماده 41 قانون اصول تشکیلات دادگستری مبنی بر (صدور حکم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات مشتکی عنهم مورد تقاضاست) با انجام شور به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می کند:

رأی دادگاه:

1- همان گونه که در نظر معاون اول دادسرای انتظامی قضات اشعار گردیده صدور رأی بر محکومیت متهمه در دادگاه بدوی به مجازات مقرر در ماده 682 قانون مجازات اسلامی بابت بزه اتلاف چک مورد شکایت و تأیید رأی مرقوم در دادگاه تجدیدنظر تخلف نیست لذا ضمن رد کیفرخواست های انتظامی شماره 1045 و 1046 و 1049 - 28/11/83 رأی بر برائت آقایان... و... مستشاران شعبه... دادگاه تجدیدنظر استان تهران... رئیس وقت شعبه... دادگاه عمومی تهران صادر و اعلام می کند.

2- توقف اجرای رأی قطعی بدون اعمال مقررات قانونی در این زمینه از سوی قاضی اجرای احکام کیفری و عدم اجرای کامل اجراییه صادره از سوی قاضی اجرای احکام مدنی به ترتیب منعکس در گزارش مبنای کیفرخواست های صادره تخلف است لذا هر یک از آقایان... دادیار اجرای احکام مجتمع... و... سرپرست وقت اجرای احکام مدنی مجتمع قضایی... را به استناد صدر ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات به کسر عشر حقوق ماهیانه به مدت چهار ماه محکوم می کند. این رأی قطعی است.

3- در خصوص کیفرخواست  انتظامی شماره 1044 - 28/11/83 صادره علیه آقای... قائم مقام وقت... با توجه به استرداد از شعبه اول توسط دادستان وقت انتظامی قضات، این دادگاه مواجه با تکلیفی نیست. النهایه ارشادا اعلام می کند: با عنایت به مقررات ماده 40 لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری مصوب اسفند 1333 دادستان انتظامی قاضی قضاوت در عدول از نظر خود مبنی بر تعقیب انتظامی قاضی امر نمی تواند نظریه دادیار انتظامی دایر بر وقوع تخلف انتظامی را نیز نادیده بگیرد با این ترتیب اقتضا دارد پرونده راجع به مورد در اجرای مقررات فوق الاشعار به نظر دادیار انتظامی مرجوع الیه برسد تا در صورت حدوث اختلاف نظر، مطابق آن اقدام گردد.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/parvande.htm 

داریم به مناسبت، به ذکر نکاتی بپردازیم که دادگاه های تجدیدنظر در مقام نقض آرای بدوی به آن می رسند. بی شک مرعی قراردادن آنها، موقع صدور حکم بدوی، استحکام آرای صادره را باعث خواهد شد.

1- علی الاصول رسیدگی به واخواهی مستلزم تسلیم دادخواست است.

2- چنانچه طرفین توافق کرده اند در مقابل استرداد چک های تضمین قرارداد، مبلغ مورد تفاضاپرداخت شود. مبلغ قرارداد باید همزمان با استرداد چک ها پرداخت شود، چون ترجیحی بین این دو وجود ندارد، لذا حکم به پرداخت بدون استرداد چک های تضمینی ترجیح بلادلیل است. نظر به این که تعهد طرفین توأمان بوده، لذا ترجیح یکی بر دیگری فاقد دلیل است.

3- در خصوص تقاضای فسخ مبایعه نامه به دلیل تحویل ندادن ساختمان، چنانچه آپارتمان به صورت رسمی به خواهان منتقل نشده و مشار الیه فاقد مالکیت رسمی است الزام به تحویل مخالف مواد 22 و 48 قانون ثبت است.

4- زمانی که دلیل مدعی اعسار، شهادت شهود باشد طبق ماده 506 ق.آ.د. مدنی شهادت کتبی لااقل دو نفر از اشخاصی که از وضعیت مالی و زندگانی او مطلع باشند باید به دادخواست ضمیمه شود و در شهادت نامه سایر موارد مندرج در ماده یاد شده را به طور روشن ذکر کند چنانچه در دادخواست تقدیمی مقررات فوق رعایت نگردد ورود دادگاه در ماهیت دعوی صحیح نیست.

5- چنانچه صورت جلسه تأمین دلیل خوانده تصرف خود را دی ماه 77 اعلام کرده، محکومیت خوانده به پرداخت اجرت المثل قبل از دی ماه 77 به لحاظ نبودن دلیل فاقد موقعیت قانونی است.

6- چنانچه بر اساس گواهی حصر وراثت متوفی وراث دیگری غیر از اصحاب دعوی داشته باشد چون دعوی تنفیذ وصیت نامه از امور ترافعی است باید به طرفیت کلیه ورثه اقامه شود.

7- دفتر دادگاه بدوی در استعلام وضعیت ثبتی به جای پلاک شماره 32، پلاک 145 را اشتباه استعلام و دادگاه بر این اساس قرار صادر کرد، باید به صحیح بودن شماره پلاک استعلام شده توجه کرد.

8- چنانچه خواهان در پرونده استنادی، در محضر دادگاه صراحتا اقرار کرده که طی توافق نامه ای نصف پلاک ثبتی متعلق به خواهان است با وجود اقرار صریح قبلی به تعلق سه دانگ ثبتی مورد تنازع به خواهان ادعای بعدی دایر بر انصراف وی از این امرو توافق به پاره کردن سند عادی مذکور محتاج به دلیل و بینه شرعی و قانونی است.

9- رضایت شاکی و بودن لاشه چک در دست صادر کننده با عنایت به ماده 17  ق اصلاح چک مستلزم صدور قرار موقوفی تعقیب است.

10- قبل از انتقال رسمی ملک به خواهان و محقق شدن مالکیت وی دعوی تسلیم و تحویل ملک قابلیت استماع ندارد.

11- خواهان باید دلیلی مبنی بر این که محکمه، پدر طفل را ملزم به پرداخت نفقه فرزندش کرده و با اجازه دادگاه، نفقه را به عنوان قرض پرداخت کرده است اقامه کند در غیر این صورت خواهان، استحقاق دریافت وجوهی را که فرضا بابت نفقه فرزندش بدون رعایت مواد 1195 و 1111 قانون مدنی متحمل شده است را ندارد.

12- چنانچه خواسته به عنوان خسارت ناشی از کاهش قیمت خودرو تعیین شده مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از آن وجاهت قانونی ندارد، خسارت تأخیر در موارد قانونی قابل مطالبه بوده و خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست.

13- دادگاه می بایست به این نکات توجه کند که کدام سند عادی و کدام سند رسمی محسوب می گردد. مطابق ماده 1287 ق. مدنی علاوه بر اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی سایر اسنادی که نزد مأموران رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است. لذا بیمه نامه را نمی توان سند عادی محسوب کرد، همچنین دادگاه باید توجه نماید که نمی توان نسبت به یک سند هم اظهار انکار و هم اظهار تردید کرد اگر فردی خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار کند احکام منکر بر او مترتب است و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می توان نسبت به آن اظهار تردید نماید.

14- مطالبه خسارت ناشی از دادرسی که به خوانده دعوی وارد می شود منوط به تحقق دو امر است یکی عمدی بودن خسارت وارده از ناحیه خواهان و احراز تقصیر وی در طرح دعوی و دوم عالم بودن خواهان به بی حقی خود در دعوی اقامه شده چنانچه خواهان دعوی مطالبه خسارات (خوانده دعاوی پرونده های مطرح شده قبل) دلیلی ندارد که دعاوی سابق با هدف خسارت بطرف مقابل طرح شده و این که وی به غیر محق بودن خود هم عالم بوده است.

15- دعوی مطالبه خسارت به لحاظ عیب قابلیت استماع ندارد خریدار می تواند یا مطالبه ارش کند و یا معامله را فسخ کند ضمنا هزینه تحمیلی تعمیر خودرو را نمی توان ارش دانست.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/yadasht.htm

دادنامه شماره 411ـ 21/9/84 شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات:

• تفهیم اتهام (کلاهبرداری) به متهم بدون تفهیم دلایل اتهام تخلف است.

جریان امر: آقای... دادیار انتظامی با ملاحظه پرونده موضوع شکایت انتظامی با درج ماحصل آن اظهارنظر نموده اند که آقای... بازپرس شعبه... ناحیه... دادسرای عمومی و انقلاب تهران به شرح زیر مرتکب تخلف انتظامی گردیده است: آقای بازپرس بعد از حضور متهم به نام س ـ س بر خلاف ماده 129 قانون آیین دادرس دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری صرفا موضوع اتهامش دایر بر کلاه برداری را بوی تفهیم و دلایل اتهام بررسی و جمع آوری و تفهیم نشده است و تأمین کفالت اخذ شده از وی قبل از بررسی دلایل و اسباب اتهام بر خلاف ماده 134 قانون مذکور صورت گرفته است. ضمنا در فاصله 24 ساعت بین صدور قرار تأمین کفالت 4/2/84) و صدور قرار قبولی کفالت از متهم (5/2/84) وضعیت متهم از لحاظ چه گونگی آزادی نامشخص است و مغایر با ماده 138 و تبصره ماده 132 قانون موصوف عمل شده است.

با نظریه آقای دادیار انتظامی موافقت شده در نتیجه به شرح کیفرخواست انتظامی شماره ... تقاضای مجازات انتظامی قاضی نام برده باستناد ماده 20 نظام نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات گردیده است .

پس از ابلاغ کیفرخواست به قاضی موصوف از سوی ایشان لایحه دفاعیه ای واصل شده که هنگام شور قرائت خواهد شد . اینک شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات فوق تشکیل است پس از قرائت گزارش امر و لایحه دفاعیه با کسب عقیده معاون محترم دادسرای انتظامی قضات مبنی بر (صدور حکم دائر بر تعیین مجازات انتظامی قاضی مشتکی عنه مورد تقاضاست) و انجام مشاوره به شرح آتی رأی صادر می کند:

رأی:

تفهیم اتهام کلاه برداری به متهم پرونده امر بدون تفهیم دلایل این اتهام به او به ترتیب منعکس در گزارش مبنای کیفرخواست تخلف است و دفاع وی در این زمینه مؤثر نیست .

بنابه مراتب آقای ... بازپرس ناحیه ... دادسرای عمومی و انقلاب تهران را بابت تخلف مزبور باستناد صدر ماده 20 نظام نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات به کسر یک دهم حقوق ماهیانه به مدت چهار ماه محکوم می کند.

نسبت به سایر موارد با توجه به دفاع به عمل آمده تخلفی احراز نگردید . این رأی قطعی است.

منبع:http://www.ghazavat.com/38/parvande.htm

محکومیت مستأجر ملک اجاره به شرط تملیک مبنی بر
الزام به تنظیم سند رسمی بر خلاف موازین قانونی است

رأی دادگاه تجدیدنظر در نقض رأی دادگاه بدوی :
محکومیت مستأجر ملک اجاره به شرط تملیک مبنی بر الزام به تنظیم سند رسمی بر خلاف موازین قانونی است.
به آرای صادره در این خصوص توجه فرمایید؛1- دادنامه شماره 2109-2107 تاریخ82/12/3 شعبه... دادگاه عمومی جزایی تهران:
در خصوص دادخواست آقایان 1- «غ-ن» 2-«ر-ن» 3-«م-ن-م» 4-«م-م» با وکالت آقای «ع-ذ» به‌ طرفیت خانم «م-م» فرزند «ع» به خواسته الزام به حضور در دفترخانه اسناد رسمی جهت انتقال رسمی یک باب آپارتمان به پلاک ثبتی شماره ... مقوم به مبلغ سه میلیون و یکصد هزار ریال و مطالبه کلیه خسارات و هزینه دادرسی و حق‌الوکاله وکیل و نیز دادخواست خانم «م-م» فرزند «ع» با وکالت آقای «م-ک» به طرفیت آقایان 1-«غ-ن» 2-«ر-ن» 3-«م-م» 4-«م-ن» » به خواسته صدور حکم مبنی بر فسخ و ابطال مبایعه نامه عادی بلحاظ 1- در رهن بانک بودن ملک 2- عدم پرداخت ثمن 3- عدم انجام تعهد و تأخیر در مراجعه به دفتر خانه با احتساب جمیع خسارات قانونی و نیز دادخواست خواهانهای دادخواست اصلی و وکیل آنان به طرفیت بانک ملی ایران شعبه سعدی جنوبی مبنی بر الزام خوانده به دریافت باقیمانده مبلغ بدهی (تسهیلات) قرارداد اجاره به شرط تملیک مورخ ... مربوط به خانه پلاک ثبتی ... بخش 3 تهران (از طرف قرارداد خانم «م-م» از خواهانها و موافقت خوانده به انتقال رسمی ملک پس از تسویه حساب تسهیلات پرداختی بانک ملی شعبه سعدی جنوبی و خانم «م-م».
نظر به اینکه خوانده دعوی اصلی و وکیل وی تنظیم و امضای قرارداد مورخ 80/10/2 به شماره 16751 را قبول دارند و با انجام معامله و حصول اختلاف فی‌مابین آنان وتقدیم دادخواست از ناحیه خواهان دعوی اصلی، طرف مقابل نیز به فاصله چند روز بعد مبادرت به تقدیم دادخواست نموده که دادخواست اخیر به شعبه ... دادگاه عمومی تهران ارجاع و با توجه به ملاحظه پرونده‌های مذکور و ارتباط موضوعات مطروحه در دادخواستهای مذکور و لزوم رسیدگی توأم بلحاظ سبق ارجاع رسیدگی هر دو پرونده به این دادگاه ارجاع گردیده است لذا دادخواست بعدی تقدیمی به دادگاه که بدواً به شعبه ... دادگاه عمومی و متعاقباً به این شعبه ارجاع شده است دعوی تقابل تلقی می‌گردد. همچنین با توجه به دادخواست دیگر مطروحه در پرونده که از ناحیه خواهانهای دادخواست اصلی علیه بانک ملی ایران شعبه سعدی جنوبی اقامه شده با توجه به پاسخ استعلام وضعیت پلاک ثبتی ملک متنازع فیه که از ناحیه ثبت شمال غرب تهران واصل و بشماره... ثبت و پیوست است همچنین لایحه بانک ملی ایران شعبه سعدی در پاسخ به دادخواست ارائه شده بشماره ... واصل و به شماره ... ثبت و پیوست است و به موجب آن نسبت به انجام خواسته خواهان مخالفتی نشده است و نظر بر اینکه خوانده دعوای اصلی علت عدم حضور در دفترخانه و عدم انجام تعهد را عدم مالکیت خود و مالکیت بانک ملی و منع قانونی انجام قرارداد بلحاظ اینکه مالک مورد معامله در رهن بانک بوده عنوان نموده‌اند و نیز به عدم انجام تعهد خواهان استناد نموده‌اند و با تقدیم دادخواست درخواست صدور حکم مبنی بر فسخ و ابطال مبایعه نامه عادی را نموده‌اند با توجه به گواهی شماره ... دفتر خانه اسناد رسمی ... تهران که به شماره ... ثبت گردیده و پیوست است و سایر محتویات پرونده و توجهاً به اینکه رأی وحدت رویه شماره 620-76/8/20 صادره از هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور به « معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی‌که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه...» صراحت دارد با توجه به اینکه خوانده دعوی اصلی با علم به رهن بودن آن و ممنوعیت معامله اقدام به تنظیم قرارداد فروش نموده و خواهان دعوی اصلی تمایل خود را به پرداخت حقوق مرتهن اعلام نموده است بانک با درخواست مذکور مخالفتی ننموده و عملاً درخواست خواهان را پذیرفته است لذا با توجه به وضعیت موجود انجام خواسته دعوی اصلی منافات و مغایرتی با حقوق مرتهن (بانک ملی ایران شعبه سعدی) ندارد با توجه به مواد 10 و 19 قانونی مدنی دادگاه دعوی خواهان اصلی را موجه تشخیص و ضمن رد دعوی متقابل، خواندة دعوی اصلی را به حضور در دفتر اسناد رسمی جهت انتقال رسمی یک‌باب آپارتمان پلاک ثبتی به‌شماره ... پرداخت مبلغ 699300 ریال بابت هزینه دادرسی و مبلغ 2290000 ریال بابت حق ‌الوکاله وکیل در حق خواهان محکوم می‌نماید.پرداخت باقیمانده بدهی قرارداد اجاره به شرط تملیک مورخ 79/11/18 مربوط به خانه پلاک ثبتی ... بخش 3 تهران از طرف قرارداد خانم «م.م» به‌عهده خواهان‌های دعوی اصلی است رأی صادره حضوری و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض و رسیدگی تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان تهران است.
2- دادنامه شماره 341 مورخ 84/3/24 شعبه... دادگاه تجدیدنظر استان تهران:
موضوع پرونده شماره ... این دادگاه عبارت‌است ازدعوای تجدیدنظر خانم «م-م» با وکالت آقای «م-ک» به‌طرفیت آقایان «غ» و«ر» هر دو نفر «ن» و «م-ن» و «م-م» نسبت به دادنامه‌‌های شماره 2109 و 2107 – 3/21/38 شعبه ... دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن ضمن رد دعوای اولیه وکیل تجدیدنظر‌خواه به خواسته حکم بر فسخ و ابطال مبایعه نامه مورخ 81/10/2 حکم به الزام تجدیدنظرخواه به حضور در دفتر اسنادرسمی جهت انتقال رسمی یک باب آپارتمان پلاک ثبتی شماره ... و پرداخت مبلغ ششصد ونود و نه هزارو سیصد ریال بابت هزینه دادرسی و مبلغ دو میلیون و دویست و نود هزار ریال بابت حق‌الوکاله وکیل در حق تجدیدنظر خواندگان صادر گردیده است . اولاً: نظر به اینکه حسب نامه شماره 2335 مورخ 83/7/27 ثبت شمال‌غرب تهران که در پاسخ به استعلام دادگاه نخستین واصل گردیده و پیوست پرونده است مالک پلاک ثبتی مورد معامله بانک ملی ایران می‌باشد و خوانده دعوا مالکیتی نسبت به آن ندارد تا بتواند در خصوص انتقال رسمی آن اقدام نماید و بر فرض صدور حکم اجرای آن با تعذر قانونی مواجه خواهد شد، زیرا انتقال آپارتمان توسط شخصی که مالک نمی‌باشد در واقع امکان‌پذیر نمی‌باشد بنا به مراتب یاد شده و به استناد مادة 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظر خواسته در این قسمت که بدون توجه به این امر و بر خلاف موازین قانونی صادر گردیده است نقض و درباره دعوای اولیه وکیل تجدیدنظر خواندگان به خواسته الزام تجدیدنظر خواه به انتقال رسمی پلاک موصوف بنا به جهات بیان شده در بالا دعوای وکیل مزبور را به کیفیت معنونه قابل پذیرش ندانسته و قرار عدم استماع آن را صادر و اعلام می‌نماید.
ثانیاً : برخلاف استدلال دادگاه بدوی که رابطه حقوقی بین تجدیدنظرخواه و بانک ملی ایران را بر مبنای عقد رهن و رابطه بین راهن و مرتهن تفسیر کرده است رابطه آنان بر پایه قرارداد اجاره به شرط تملیک انعقاد یافته بین آنان که فتوکپی آن پیوست پرونده است قابل تغییر و تفسیر می‌باشد. هر چند وکیل تجدیدنظرخواه به شرح لایحه اعتراضیه منضم دادخواست این مرحله رابطه موکل خود با بانک ملی را رابطه استیجاری و بر اساس عقد اجاره تلقی کرده است. ولیکن از آنجایی که عقد تابع قصد واقعی طرفین است و در پرونده مورد بحث با توجه به این که تجدیدنظرخواه آپارتمان موضوع قرارداد را به عنوان مالک به تجدیدنظر خواندگان فروخته و مقداری از ثمن را هم دریافت کرده است از طرفی بانک طرف قرارداد نیز طبق‌نامه شماره 490/4 مورخ 83/8/11 که ضمیمه پرونده بدوی باشد و به شرح منعکس در قسمت اخیر آن و همچنین عدم استفاده از حق فسخ پیش‌بینی شده در مادة 11 قرارداد ذکر شده برای بانک در واقع مبایعه‌نامه منعقد شده بین طرف قرارداد خود با تجدیدنظر خواندگان را تأیید و تنفیذ نموده است بدین ترتیب و با تحلیل بیان شده و ملحوظ نظر قراردادن قصد مشترک و واقعی متعاملین حقوقی واقع شده بین بانک مزبور و تجدیدنظرخواه در واقع عقد بیع می‌باشد که برای بانک طرف قرارداد یعنی مالک شرط فاسخ معلق منظور شده است. علاوه این‌که تخلف تجدیدنظر‌خواه از شرایط مقرر در قرارداد اجاره به شرط تملیک با عنایت به مادة 11 آن قرارداد موجب حق فسخ برای بانک طرف قرارداد می‌باشد در صورتی که بانک مزبور با نامه ارسالی به دادگاه نخستین با وجود تخلف تجدیدنظرخواه دایر به انتقال مورد معامله به تجدیدنظر خواندگان از اعمال و انشای حق فسخ خودداری و آن را عملاً اسقاط کرده است از سوی دیگر انجام معامله از ناحیه شخصی که حق انجام آن را نداشته باشد موجب عدم نفوذ معامله می‌باشد و نه بطلان آن بنا به مراتب بیان شده و این‌که وکیل تجدیدنظر خواه ایراد و اعتراض مؤثر دیگری که منطبق با شقوق مادة 348 قانون آیین دادرسی مدنی و مستلزم نقض دادنامه مورد اعتراض باشدبه عمل نیاورده و با این توضیح که وکیل تجدیدنظرخواه خواسته اولیه خود را به ابطال قرارداد تقلیل داده است و به استناد مادة 358 قانون اخیر‌الذکر با رد ادعای وکیل تجدیدنظرخواه دادنامه تجدیدنظر خواسته را در این بخش در نهایت تأیید می‌نماید. این رأی قطعی است.
ادامه رسیدگی دادگاه بدوی بعد از رأی دادگاه تجدیدنظر:
1- استعلام از دادگاه تجدیدنظر مبنی بر رفع ابهام در خصوص دعوی مطروحه به‌طرفیت بانک ملی :
ریاست محترم شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران
احتراماً به پیوست پرونده کلاسه ... که منتهی به دادنامه 2109-2107 – 3/21/38 گردیده و از سوی آن مرجع محترم نیز اظهارنظر گردیده ارسال می‌گردد با توجه به اینکه تجدیدنظر خواندگان (خواهان‌های اولیه) با وکالت آقای «ع-ذ» دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی به طرفیت بانک ملی ایران مطرح نمود‌ه‌اند که به کلاسه ... ثبت و ضمیمه پرونده می‌باشد و آن مرجع محترم راجع به این دادخواست در رأی صادره اشاره‌ای ننموده‌اند لذا پرونده جهت تعیین تکلیف در این خصوص این قسمت از پرونده و رفع ابهام ارسال می‌گردد.
رئیس شعبه ... محاکم عمومی جزائی تهران
2-پاسخ دادگاه تجدیدنظر نسبت به استعلام دادگاه بدوی:
به تاریخ فوق در وقت فوق‌العاده شعبه... دادگاه تجدیدنظر استان تهران به تصدی قضات امضا کننده زیر تشکیل و پرونده‌ امر به لحاظ نامه شماره 1637/83و 312/82 مورخ 84/4/15 ریاست محترم شعبه ...دادگاه عمومی جزایی تهران تحت‌نظر است با توجه به مفادنامه مذکور به استحضار می‌رساند که:
دادنامه‌های شماره 2109 و 2107-83/12/3 صادر شده از آن دادگاه متضمن دو قسمت مبنی بر رد دعوای تقابل و الزام خوانده دعوای اصلی به انتقال رسمی آپارتمان مورد معامله می‌باشد خانم«م-م» با وکالت آقای«م-ک» از دادنامه‌‌های مزبور تجدیدنظر خواهی کرده است که بر این اساس و در مقام رسیدگی به تجدیدنظر‌خواهی وی اعتراض وکیل تجدیدنظر‌خواه در بخش الزام خوانده «م-م» مورد پذیرش این دادگاه واقع شده به لحاظ این‌که نامبرده مالکیت رسمی نسبت به پلاک ثبتی مورد معامله نداشته دعوای خواهان دایر به الزام وی به انتقال رسمی منجر به صدور قرار عدم استماع شده است و در قسمت دیگر یعنی ‌خواسته ابطال و فسخ مبایعه نامه که وکیل خواهان آن را به ابطال تقلیل داده اعتراض وکیل تجدیدنظرخواه با عنایت به استدلالی که در دادنامه اصداری از این دادگاه به عمل آمده مردود و دادنامه نخستین در نهایت تأیید شده است . اما در مورد دادخواست خواهانها به طرفیت بانک ملی ایران شعبه سعدی جنوبی به خواسته الزام آن بانک به دریافت باقیمانده بدهی و سپس انتقال ملک به خواهانها چنانچه دادگاه محترم بدوی در این خصوص حکمی صادر کرده است از آنجایی‌که بانک مرقوم اعتراضی به آن نکرده است بر این مبنا حکم صادره قطعی شده است زیرا رسیدگی مرجع تجدیدنظر صرفاً در محدوده مقررات ماده 349 قانون آیین دادرسی مدنی است و اگر حکمی در این مورد از سوی دادگاه نخستین صادر نشد این دادگاه با توجه به ماده مورد اشاره مواجه با تمکین نمی‌باشد ولیکن دادگاه بدوی مکلف می‌باشد در این باره وفق مقررات رسیدگی و اظهارنظر نمایند مقرر است دفتر پرونده اعاده شود.
3- با وصول پاسخ دادگاه تجدیدنظر دادگاه بدوی رأی اصلاحی به‌شرح دادنامه شماره 596-84/5/30 صادر نموده است.
بدینوسیله سطر ششم از آخر دادنامه شماره 83/12/3-2107 تا 2109 صادره از این دادگاه را با حفظ سایر مندرجات آن به قوت خود به شرح بین‌الهلالین اصلاح می‌نماید.( ضمن رد دعوی متقابل، خوانده دعوی اصلی و بانک ملی ایران شعبه سعدی جنوبی را به حضور در دفتر اسناد رسمی جهت انتقال رسمی یک‌باب آپارتمان پلاک ثبتی به شماره ... و مبلغ 699/300‌ریال بابت هزینه دادرسی و مبلغ 2میلیون و دویست و نود هزارریال بابت حق الوکاله وکیل در حق خواهان محکوم می‌نماید). این رأی مستنداً به ماده 309 قانون‌آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی صادر و با دادنامه شماره 83/12/3 – 7012-9012 صادره از این دادگاه توأماً در حکم واحد است و دادن رونوشت بدون رأی اصلاحی ممنوع است.رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض و رسیدگی تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان تهران است .

منبع:http://www.ghazavat.com/39/yekray.htm

هیات تحریریه

از لحاظ اینکه رشاء و ارتشاء با یکدیگر ملازمه دارند یا نه دو نظریه ابزاز میگردد یکدسته آنها که طرفدار ملازمه آندو جرم میباشند و اعتقاد دارند که تا یکی واقع نشود دیگری تحقق نمییابد یا بعبارت دیگر باید هر دو محقق شود تا هم رشاء وجود داشته باشد و هم ارتشاء و در اثقات نظریه خود چنین استدلال میکنند،
راشی بهنگام دادن رشوه باید قصد داشته باشد یعنی در عمل جرم آمیز رشاء قصد مجرمانه وجود داشته شود تا بتوان گیرنده را نیز مرتشی و بالاخره مجرم دانست نتیجه آنکه اگر راشی قصد دادن رشوه نداشته باشد چون رشاء محقق نمیشود ارتشاء نیز معدوم است هرچند که مرتشی در اخذ رشوه قاصد بوده باشد. چه وقتی راشی یعنی دهنده رشوه وجود خارجی ندارد چگونه میتوان قبول کرد مرتشی یا گیرنده به تنهائی وجود داشته باشد. و اگر بخواهیم در بیان فارسی تری خلاصه کنیم باید بگوئیم که چون دهندهای نیست گیرنده ای هم نمیتواند باشد.
طرفداران این نظریه بعنوان احتجاج آرائی را شاهد مثال میآورند که شاید خصوص مورد موجب صدور آنها شده است.
این نظریه را اگر قبول کنیم آثاری از آنرا نیز باید بپذییم از جمله آنکه: وقتی کارمند منحرفی از مراجعهکنندهای رشوه میخواهد و شخص اخیر الذکر مقامات صالحه را قبل از دادن رشوه مطلع میکند و در وقت و مکان معین رشوه نشان داده میشود چون راشی در دادن رشوه قاصد با آن معنا که مفهوم ماست نبوده است پس راشی نیست و نتیجتاً نمیتواند مرتشی هم وجود داشته باشد. و چون بخواهیم در کلام حقوقی بگنجانیم میگوئیم عنصر اخلاقی در دادن رشوه معدوم بوده است پس این رشوه نبوده و جرم نیست و طرف مالی که رشوه نیست دریافت داشته پس دیگر مرتشی نیست.
البته شاید عمل مذکور عمل نکوهیدهای باشد و خود نوعی جرم از طرف مقامات صلاحیتداری که قبول میکنند مال مورد رشوه را قبل از دادن بمرتشی نشان کنند و سپس در جلسه حضور یافته صورتمجلس نمایند تلقی گردد چنانکه قانون هم چنین امری را پیش بینی نکرده است و فقط بموجب ماده 143 قانون مجازات عمومی ثبوت یا عدم ثبوت و اجبار یا عدم اجبار آنرا بعد از پرداخت مورد توجه قرار دهد و ایجاد جرم نماید یا اینکه احیاناً بعد از متهم کردنها و تحت تعقیب قرار دادنها ثابت شود که پرداخت این وجه جز ادای دین یا پرداخت قرض چیزی دیگری نبوده و آبروی کارمندی با وسیله شدن مقامات صلاحیتدار بباد رفته است.
بلی این عمل را نگارنده و خیلی از قضات نمیپسندیم ولی دفع آن از این طریق نیست که رشوه را لازم و ملزوم یکدیگر بدانیم و معتقد شویم که تا یکی محقق نشود دیگری قابل تحقق نیست.
نظریه دوم که از فحوای کلام استنباط میگردد که نویسنده هم از طرفداران آن هستم نظریه دوگانگی رشاء و ارتشاء است. زیرا:
قانون خود آندو را از یکدیگر جدا ساخته و یکی را از درجه جنایت ودیگری را در وضعی عادی جنحه میداند.
ماده یک سال 1307 دنبال ماده 138 قانون مجازات عمومی مقرر می دارد . هر یک از مستخدمین ….. وجه یا مالی قبول کند ….مرتشی محسوب و بدو سال تا پنج سال مجزد ….محکوم خواهند گردید و قسمت آخد ماده 142 مقرر می دارد که مجازات راشی عادی از دو ماه تا یکسال حبس تادیبی است .
2- ارکان و عناصر تشکیل دهنده دو جرم یکسان نیست. چه جرم ارتشاء دارای مختصاتی است مخصوص بخود از جمله اینکه اولا مرتشی باید حکماً کارمند دولت باشد بآن شرح که در مادة اول قانون مجازات ارتشاء مصوب سال 1307 آمده است ثانیا، وجهی را دریافت دارد البته این شرایط اضافه بر سه رکن اصلی جرم است. ماده 140 داوران و ممیزین و مصدقینی که رشوه میگیرند از کارمندان دولت جدا کرده است و آنها را از لحاظ مجازات در ردیف راشی گذاشته که بعد شرح آن خواهد آمد.
3- شرایط اختصاصی رشاء اینستکه اولا شخص مال یا وجهی بدهد البته برای آنچه که شرحش در ماده آمده است ثانیاً شخص عادی باشد و اگر برعکس کارمند دولت بود گرچه راشی است ولی مجازات مرتشی را دارد.
4- معمولا و برحسب یک عرف عمومی جزائی قصد دو نفر در ارتکاب جرائم مخصوص بخود نمیتواند بیکدیگر مربوط باشد مثلا اگر راشی قصد دادن رشوه دارد این بقصد مرتشی مربوط نیست که قصد اخذ رشوه دارد. درست است که در یک مورد دو جرم بیکدیگر ارتباط پیدا میکند باین عبارت که اگر راشی در یک دادگاه عادی تبرئه شد باین عنوان که اصلا رشوهای نداده است اثر قضیه مختوم بها را برای تعقیب مرتشی خواهد داشت ولی این از لحاظ اصول محاکماتی است نه ماهوی.
5- اگر قبول کنیم که قصد راشی میتواند در قصد مرتشی مؤثر باشد باید خواه ناخواه عکس آنرا ه بپذیریم یعنی قبول که قصد مرتشی نیز در قصد راشی مؤثر است چنین تأییدی این نتیجه را میدهد که همانطور که راشی بهنگام رشوه دادن مأمورین را خبر میکند تا صورت مجلس نمایند نتیجتاً چون راشی قصد پرداخت رشوه نداشته رشاء و بالاخره ارتشاء تحقق نیافته است اگر راشی قصد دادن رشوه داشت ولی مرتشی صورت مجلس کرد و اعلام نمود بازرشاء واقع نشده چه وقتی ارتشائی نبود چگونه میتواند رشائی وجود داشته باشد. در حالیکه این برخلاف نصوص مندرج در مواد مربوط برشوه است که حکم راشی ومرتشیهای متعدده را جداگانه تعیین کرده است.
وانگهی مادة 144 قانون مجازات عمومی عنوان رشاء و ارتشاء را از یادبرده میگوید «هرگاه حکام محاکم جنائی برای حکم دادن بر علیه یا له متهم بهراسم و رسم که باشد و چه یا مالی بگیرند محکوم …» (بگذریم از اینکه جمله قانون بعبارت برعلیه از لحاظ دستوری غلط است) ولی ملاحظه میشود که راشی و مرتشی از یکدیگر جدا شناخته شده و نمیتواند قصد معلول یکی قصد دیگری را نیز معلول کند.
در خور توجه است که جزء 13 از ماده واحده مصوب 30 آبان و سوم آذر ماه 1308 نوعی راشی را میشناسد که غیر از راشی مندرج در ماده 143 است و باید همان راشئی باشد که قل از پرداخت وجه مقامات صلاحیتدار را مطلع میکند. جزء 13 اینطور انشاء شده است.
«هر راشی که مشمول ماده 143 قانون مجازات عمومی نباشد در صورتی که به واسطه اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید بنا بر پیشنهاد وزیر عدلیه و تصویب هیأت وزراء از تعقیب معاف خواهد شد».
اگر عنوان شود که جمله مندرج در ماده 143 «… اگر راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای خود را نیز ثابت کند…» منظور قبل از پرداخت رشوه است صحیح نمیباشد زیرا جملات بعدی معنا و مفهومی در ماضی دارد نه حال و مستقبل. پس این جزء 13 است که چنین وضعی را مقرر میدارد (گرچه در هر دو حال نظریه ما ر مبنی بر دوگانگی رشاء و ارتشاء تأیید مینماید) ولی بعنوان بیان دقیق نص قانونی باید قبول کرد که جزء 13 است که مبین راشی جدا از مرتشی است و شاید قصد پرداخت رشوه را با اعلام و اقرار قبلی یا بعدی آن بمقامات ندارد ولی باز قانون اورا راشی میشناسد اما معاف از مجازات و مرتشی را قابل تعقیب تشخیص مینماید.
6- در آخرین کلام لازم بتذکر است که قانون مجازات در هیچ نص یا اشارهای راشی را فاقد قصد مجرمانه و نتیجتاً غیر متهم نشناخته است تبصرة ماده اول، ماده 143 و جزء 13 مذکور در فوق همه جا او را بعنوان راشی خطاب میکند منهای مراتب چون ناچار بوده است مالش مسترد میگردد و چون مقامات صلاحیتدار را مطلع کرده یا اقرار کرده است از مجازات معاف است بهرحال ملاحظه میشود که قابل مجازات هست ولی گاهی از مجازات معاف میباشد نتیجه آن که هیچگاه امکان مخدوش کردن قصد مجرمانه مرتشی بعلت مخدوش بودن قصد راشی که تازه این یکی هم مخدوش نیست وجود ندارد.
دکتر یحیی مروستی
همکار ارجمند ما آقای علیرضا رضائی نیا با نوشتن مقالهای راجع به (حق جور) باب جدیدی را در میان مقالات این مجله باز کردهاند که اگر این روش تعقیب شود نکات مجهولی از حقوق عرفی این مرزبوم روشن میشود و در نتیجه بفرهنگ ملی ما کمک گرانبهائی خواهد بود و اگر سایر همکاران ما که در اقصی نقاط کشور مشغول انجام وظیفة مقدس خود میباشند و در ضمن انجام کار بنکاتی از آنگونه که در مقاله بالا مورد توجه واقع شده برخورند و آنرا بضمیمة تحقیقات علمی و عملی خود برای درج در مجله بفرستند منتی بر ما و خدمتگزاران بدانش حقوق کردهاند.
اما برای اینکه کمک علمی مؤثرتر باشد بهتر است در اینگونه مسائل آنطور که رسم تحقیق جدید است عناصر یک ماهیت حقوقی ناشناخته (کم شناخته) دقیقاً برشمرده شود مثلاً در مورد حق جور با استفاده از همین مقاله میتوان نکات زیر را احصاء کرد:
الف – موضوعی که حق جوربان تعلق میگیرد زمین است.
ب – زمین باید متعلق به مالک باشد یعنی مالک داشته باشد و موات نباشد.
ج – زمین باید بعلتی از علل از حالت زمین آباد خارج شده و نوعی ویرانی و خرابی عارض آن شده باشد. زحمتی که زارع باذن مالک برای رفع ویرانی و بسامان آوردن آن میکشد باو حقی میدهد که در عرف پارهای از نقاط این سرزمین با آن حق جور اطلاق میشود.
و – آباد کردن باید باذن مالک باشد.
هـ- آباد کننده باید بقصد کشت و زرع از طرف مالک اقدام به آبادی کرده باشد و الا اجیر روز مزد که بدستور مالک زمین او را آباد کند دارای حق جور نمیشود. و باین ترتیب تا اندازهای اشتفاق لغت جور در اصطلاح (حق جور) روشن میسازد زیرا جوار (بر وزن عطار) بکسی گفته میشود که در باغ کسی کار کند اگر جور از لغت جوار و بمناسبت آن ولو با تصرف در معنی اصلی آن گرفته شده باشد آنوقت تلفظ جور هم بفتح جیم خواهد بود.
و – آیا حق جور بتراضی قابل انتقال به ثالث است؟ این را باید در محل تحقیق کرد.
ز – مقایسة حق جور با حق تقدم و مترادف داشتن آن تا چه حد صحیح است اگر طبع حق تقدم جور یک حق تقدم باشد لااقل باید بین حق تقدم و حق جور نسبت عموم و خصوص مطلق دانست یعنی هر حق جور حق تقدم است ولی هر حق تقدم حق جور نیست مانند حق حاصل از تحجیر که حق تقدم و الویت است ولی مصداق حق جور نمیباشد.
ح – حق جور را ظاهراً نمیتوان عین تشرف و حق مرغوبیت و حق سرقفلی دانست این مطلب برای ما روشن نشد شاید توضیحی داده شود که رفع شبهه گردد.
ط – چون حق ارتفاق حقی است که مالک ملکی. به تبع مالکیت خود بر آن ملک. در ملک دیگری دارد (مانند حق المجری و حق العبور) نمیتوان حق جور را مصداق ارتفاق دانست. ولی حق ارتفاق نبودن حق جور مستلزم این نیست که مالک هر وقت اراده کند بتواند حق جور را از بین ببرد و حق ارتفاق محکمتر از حق انتفاع است.
و علی القاعده این بمیلها نیست که یک حق موجود در عرف را مصداق حق ارتفاق یا حق انتفاع یا حق دیگر بدانیم بلکه باید دید عناصر سازندة آن حق با کدامیک از پدیدههای حقوقی تطبیق میکند.
ی – مستفید از حق جور فقط بعنوان زراعت میتواند از آن استفاده کند نه بعنوان دیگر
اکنون با توجه بعناصر فوق میتوان تصوری روشنتر از حق جور بدست آورد و البته با استفاده از اطلاعات محلی بهتر میتوان در اینگونه امور تحقیق کرد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=571

نوشته - دکتر محسن شفائی
رئیس شعبه 4 دادگاه استان مرکز

الف- بحث کلی وقف: وقف در لغت بمعنی ایستادن، نگهداشتن، فهمیدن و اطلاع بر امری پیدا کردن است و در اصطلاح یکی از شئون مستقله حق انتفاع و عبارت از اینست که عین مالی حبس و منافع آن تسبیل شود. تعریف مذکور متخذ از تعریفی است که در کتب فقهیه برای وقف بعبارت:«حبس الاصل و سبل الثمره» عنوان گردیده است و معنی خبر اینست: عین مال را حبس و ثمره آنرا آزاد بگذارد.
بموجب ماده 55 قانون وقف عبارت است از این که عین مالی حبس و منافع آن تسبیل شود، منظور از حبس نمودن مال نگاهداشتن عین مال از نقل و حفظ آن از تصرفاتی است که برخلاف منظور واقف بوده و یا موجب اتلاف موقوفه و تضییع حق موقوف علیهم گردد.
تحقق وقف منوط به تحقق ارکان آن از وجود عین مال، مالکیت واقف نسبت بین مال، وجود موقوف علیهم و مشروعیت مصرف وقف و تعیین متولی برای موقوفه و اجرای عقد وقف است، عقد وقف هرچند عنواناً مقدم در وجود و پدید آورنده وقف است ولی تحقق و اجرای آن وقتی صحیح است که ارکان مذکوره دیگر وقف از عین موقوفه، واقف و غیره وجود داشته باشند، عقد وقف بایجاب و قبول واقع میشود و ماده 56 قانون مدنی میگوید میگوید «وقف واقع میشود بایجاب از طرف واقف بهر لفظی که دلالت بر معنی آن کندو قبول طبقه اول در موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند. مانند وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور و یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم، شرط است».
از ماده مذکور بخوبی استفاده میشود وقف بر دو نوع است، وقف خاص و وقف عام، در وقف خاص در مقام قبول، موقوف علیه خاص باید آنرا قبول نماید و اگر وقف بر اولاد هست طبقه اول از اولاد و یا قائمقام قانونی آن (در صورتیکه محجور و غائب باشند) باید آن را قبول نماید، و قائمقام قانونی اولاد در صورتیکه محجور باشند ولی قهری و یا قانونی آن، و در صورتیکه غائب هستند وکیل آنان میباشد و در صورتیکه وقف عام باشد مثلاً وقف بر موقوف علیهم غیر محصور و یا وقف بر مصالح عامه از قبیل وقف بر بیمارستان و مدرسه و دانشگاه و فقراء و مستمندان و غیره باشد ماده مذکور در این صورت صراحت دارد که قبول حاکم شرط است، حال باید دید حاکم کیست و آیا در این مورد منحصراً باید حاکم قبول نماید و اگر متولی وقف عام خود واقف باشد نمیتوان قبول نماید؟ در این فرض هم واقف باید در جستجوی حاکم برآید و بامید تجسس حاکم اتیان امر خیر اجتماعی را بتأخیر اندازد؟
ب – منظور از کلمه «حاکم» مذکور در ماده 56 قانون مدنی کیست؟
1-نظر به این که قانون مدنی ایران بویژه جلد اول آن که متضمن ماده یاد شده است متخذ از فقه جعفری است وفقه مذکور در هرجا که استعمال کلمة «حاکم» مینماید منظورش حام شرع است بنابراین میتوان گفت منظور ماده مذکور از کلمه حاکم، حاکم شرع است ولی نه حاکم شرع بمعنی الاعم بلکه حاکم محکمه شرع که یکی از دادگاههای دادگستری و دارای حکام شرع منصوب از سازمان قضاست و مؤید بر این معنی ماده 1229 قانون مدنی است، و این ماده میگوید در هر موردیکه مدعی العموم بنحوی از آنجا بوجود شخصی که مطابق ماده 1218 قانون مذکور برای او باید نصب قیم شود، نصب قیم را برای آن شخص از محکمه شرع تقاضا مینماید و حاکم شرع نصب قیم میکند و ماده 1225 قانون مذکور نیز صراحت دارد که حاکم شرع به تقاضای مدعی العموم برای صغیر و مجنون نصب قیم میکند و از مراتب مذکوره و صراحت در ماده یاد شده و با توجه به اینکه وضع مقررات دادگاه شرع بعد از تصویب قانون مدنی بوده است و ماده 1225 قانون مدنی وارد بر ماده 56 است و حکومت بر ماده اخیر دارد میتوان گفت منظور از کلمه «حاکم» مذکور در ماده مزبور حاکم محکمه شرع است.
2-با تصویب قانون امور حسبی در 2 و 4 و 1319 و ورود قانون امور حسی بر قانون مدنی و با توجه بماده 48 قانون امور حسبی که نوشته است امور قیموت بدادگاه شهرستانی راجع میشود که محجور در حوزه صلاحیت آن دادگاه اقامت دارد و نظر باینکه امر قیمومیت و تعیین قیم قبل از تصویب قانون امور حسبی در صلاحیت محکمه شرع بود و این ماده صلاحیت آن را محدود نموده است و از حدود اختیارات و صلاحیت آن کاسته است و نظر باین که ماده 1 قانون امور حسبی برای امور حسبی اطلاق قائل شده و موارد آنها را تعیین ننموده است و بطور کلی گفته است امور حسبی برای امور حسبی اطلاق قائل شده و موارد آنها را تعیین ننموده است و بطور کلی گفته است امور حسبی اموری است که دادگاهها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون این که رسیدگی به آن امور متوقف بر وقوع منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد و نظر باین که قبول وقف در موقوفات عامه از این قبیل است و امری نیست که نیاز بطرح دعوی و وجود نزاع داشته باشد و مصادیق امور حسبی از نصب قیم و امور مربوطه بامور حسبه ونوعیه است در وقف عام نیز که جنبه نوعی و اجتماعی دارد بقیاس مستنبط العله میتوان چنین استفاده نموده و بگوئیم منظور از حاکم مذکور در ماده 56 قانون مدنی حاکم دادگاه شهرستان است و مصداق کامل آن رئیس کل دادگاههای شهرستان هر حوزه قضائی خواهد بود، ولی باین قیاس این اشکال وارد است که اولا در موارد امور حسبی دادگاه شهرستان بتقاضای دادستان اقدام مینماید و در مورد بحث اگر واقف تقاضائی از دادستان ننموده تا او هم از دادگاه شهرستان بتقاضای دادستان اقدام مینماید و در مورد بحث اگر واقف تقاضائی از دادستان ننمود تا او هم از دادگاه شهرستان تقاضا نماید تکلیف چیتس و ثانیاً قیاس مستنبط العله با دله متقنه عدیده که بحث آن خارج از حوصله این مقاله است حجت نیست و قیاسی که حجت است قیاس منصوص العله میباشد و حاکم دادگاه شهرستان در موادی اقدام به امری مینماید که صریحاً و بحکم صریح قانون خود را صالح بداند و در مورد بحث نصی وجود ندارد و اقدام دادگاه شهرستان در موارد نصب قیم وامور مذکوره در قانون امور حسبی مسبوق بنص و دستور صریح آن قانون میباشد.
3- ممکن است با توجه به سعه اختیارات دادستان و صلاحیت او در اقدام بامور نوعی و حفظ حقوق اجتماعی و الزام او بدخالت در نگهداری منافع جامعه و با عنایت باینکه قبول وقف عام نیز از مصادیق این معنی و از امور نوعیه است که حفظ آن برعهده داستان میباشد و نظر بانکه داستان در امور اجتماعی دارای حکومت است متبادر بذهن از (حاکم) در بادی امر دادستان میباشد و مراد از کلمه (حاکم) مذکور در ماده یاد شده دادستان است، ولی این تعبیر عملا مستلزم اشکالات عدیده از جمله طرفیت او در امور موقوفه و دخالت او در موارد ابلاغ میباشد. زیرا در موردیکه ورثه واقف مدعی عدم وقفیت و عدم تحقق وقف شوند و دلیل آن عدم احراز عقد وقف باعتبار عدم قبول حاکم باشد دادستان نمیتواند بگوید من خودم که طرف دعوی هستم خودم طرف قبول عقد هم بودهام، بطور خلاصه دادستان مدعی العموم است نه حاکم، مدعی العموم قاضی ایستاده است و بنام جامعه اقامه دعوی علیه اشخاص مینماید و طرف دعوی واقع میشود و شخصیتی که خودش طرف است حاکم قضیه هم باشد.
4- ممکن است بگوئیم مراد از حاکم اداره اوقاف است و اداره اوقاف همانطوریکه طبق ماده 7 قانون اوقاف در موقوفات مجهول الهویه فاقد متولی دخالت مینماید و قائم مقام متولی است در مورد بحث هم می تواند طرف ایجاب واقع و موقوفه عامه را قبول نماید این فرض و این احتمال نیز واجد همان اشکالات مذکوره در فرض سوم میباشد، اداره اوقاف در موقوفات طرف دعاوی است و طرف دعوی نمیتواند خودش حاکم قضایا باشد. بعلاوه دخالت اوقاف در موقوفات مجهول التولیه ملازم با این امر نیست که بنام حاکم طرف ایجاب عقد وقف واقع شود، در موقوفات مجهول التولیه تولیت مجهول است ولی وقف مسلم میباشد اما در مورد گفتگو هنوز وقفیت مسلم نشده است.
5- از مجموع مراتب مزبوره چنین استنباط میشود که منظور قانون گذار در مورد بحث همان محکمه شرع و یا حاکم شرع بطور مطلق است زیرا
اولا – قانون مدنی ایران و ماده مورد بحث مأخوذ از فقه جعفری است و در فقه جعفری در مورد بحث شرط تحقق وقفیت قبول حاکم شرع است.
ثانیاً طبق ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی هرگاه در قوانین موضوع اجمال و یا ابهامی ملاحظه شود باید موافق روح و مفاد آن قانون و بعرف و عادت مسلم قضیه رفتار و بعرف و عادت رجوع کرد و در مورد بحث بطور قطع و یقین و با توجه بعرف و عدت کشور در اینگونه موارد واقفین طرف قبول حکام شرع را قرار میدهند و عملاً هیچ اشکالی ندارد و محاکم را دچار اشکالات قانونی نمینمایند زیرا همانطوریکه مواد 228-279 قانون امور حسی وصیت خود نوشت وسری و وقفهای مندرج در وصیت نامه خود نوشت را برخلاف دستور ماده 47 قانون ثبت میپذیرد، در مورد بحث قبولی حاکم شرع را هم در مورد موقوفات عامه امضاء میکند و عقود اینگونه وقفها را هم که طرف قبول آن حاکم شرع بوده بسود اجتماع نافذ میداند.
ثالثاً – قوانین در مسیر مصالح اجتماع گام برمیدارند و اجرای عقد وقف هم از طرف واقفین امری است که زود در معرض تحول و اعراض نظر مالک در نیت خیرش قرار میگیرد و اگر بنا باشد قانون که شرایط سختی را در نظر بگیرد و برای قبول عقد موقوفات عام المنفعه قائل به تشریفات دشواری گردد فوراً مالک یا پشیمان خواهد شد و یا اجراء عقد عملی نخواهد گردید و این امر برخلاف مصلحت و منفعت جامعه است اینست که باید گفت قبولی حاکم شرع نیز نافذ و معتبر است.
اجرای عقد وقف لازم نیست قولی باشد بلکه عملی هم در موقعیکه واقف موقوفه را بتصرف موقوف علیه دهد کافی است.
توضیح آنکه: قبولی حاکم در موقوفات عامه در مواردی است برای وقف متولی تعیین نشده باشد ولی اگر خود واقف متولی هم باشد و یا واقف برای موقوفه متولی تعیین کرده باشد در اینصورت متولی طرف قبول عقد قرار خواهد گرفت یعنی اگر خود واقف متولی هم بود باعتبار واقف بودن طرف ایجاب واقع میشود و باعتبار تولیت قبول عقد مینماید النهایه اشکالی در مورد متصور است اینست که شخصی ملکی را برای مدت معینی مثلا یکصد سال وقف خاص نماید برای فرزند و یا عیال خود و بعد از این مدت وقف عام برای امور خیریه نوعیه مینماید و در این فرض وقف خاص آن صحیح است زیرا موقوف علیه طرف عقد واقع شده و آنرا قبول مینماید و موقوفه به قبض هم داده میشود ولی بعد از یکصد سال تکلیف چیست؟ آیا وقف عام بعد از وقف خاص صحیح است یا نه؟ اگر بگوئید صحیح است از شرائط صحت وقف قبولی در عقد وقف و قبض میباشد و در مورد بحث چه کسی آنرا قبول مینماید و چگونه قبض تحقق مییابد؟ اگر بگوئید صحیح نیست گوئیم اگر در این فرض واقف متولی هم باشد و بتولیت طرف مقابل واقع شود چه اشکالی دارد که قائل بصحت عقد وقف برای یکصد سال بعد از تاریخ عقد شویم و بگوئیم همانطوریکه وقف زمین مسلوب المنفعه موقت صحیح است زیرا بهمان دلیل که مالک میتواند ملک خود را که منافع آن موقتاً بدیگری واگذار شده است برای از بعد انقضاء مدت اجاره وقف نماید همانطور در مورد بحث هم میتواند آنرا وقف کند و در صورت اجراء عقد از طرف واقف واجد سمت تولیت و یا قبول متولی حی تحقق آن اشکال ندارد.
دعاوی مربوط بموقوفات
هرچند شایسته بود راجع بسایر اجزاء و شرایط وقف در موقوف علیه مصرف وقف و تولیت آن بحث مفصلی شود ولی چون بحث راجع بآن جهات بدرازا خواهد کشید و مرا از بیان موضوع مذکور فوق (دعاوی مربوط بموقوفات) باز میدارد لذا بذکر دعاوی مربوطه بموقوفات مبادرت میورزد و مقام بحث این مطلب شایسته است که این مطلب از جهت صلاحیت محاکم و از جهت اینکه دعاوی مربوط بموقوفات دعوای دولتی است یا غیر دولتی بحث شود.
اول – صلاحیت محاکم در مورد دعاوی مربوط باوقاف
در بادی امر چنین تصور میشود دعاوی مربوط باوقاف بلحاظ آن که اداره اوقاف طرف دعواست و یا غالباً طرف دعوی قرار میگیرد و اداره اوقاف هم یکی از ادارات دولتی است و دعوای دولتی هم باید در محاکم مخصوصه (دادرسی دارائی) مطرح شو پس دعاوی مربوطه باوقاف هم باید در دادگاه مخصوص طرح شود ولی این تصور صحیح نیست زیرا اولا – دعاوی اوقاف دعاوی حاصله از صدقات و بریات اشخاص است نه این که مربوط بدولت و ناشی از اعمال حاکمه دولت باشد و چون چنین شد تابع مقررات کلی است یعنی دعوای وقف مربوط بدعوای وقفیت و ملکیت باید در آن رعایت نصاب گردد و بالحاظ ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی در دادگاه بخش با شهرستان مطرح گردد و اگر راجع بتولیت و نظارت وقف و موقوف علیه بودن و سایر شئون مربوطه باشد چون اینگونه دعاوی غیر مالی است طبق شق 3 ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی باید در دادگاه شهرستان محل موقوفه اقامه شود، یعنی اگر دعوای تولیت راجع بملک موقوفه بود با لحاظ ماده 23 قانون مرتبط در دادگاه محلی که ملک در آن محل واقع شده طرح دعوی گردد.
ثانیاً – شق – 1 ماده 16 صراحت دارد که دعاوی دولتی مربوط بدادگاه بخش نیست و شق 3 همان ماده تصریح میکند دعوای تولیت نیز در صلاحیت دادگاه بخش نمیباشد و از اینکه شق سه ماده 16 متذکر تولیت شده و در شق 1 تصریح بدعوای دولتی نموده و دعوای دولتی را قسیم دعوای تولید قرار داده نه قسیم آن و از طرفی هم ثابت است که دعوای تولیت یکی از شئون دعاوی مربوطه باوقاف است پس معلوم میشود دعوای موقوفات از دعاوی دولتی نیست – ثالثاً – اصل این است که مرجع تمام دعاوی دادگاه عمومی باشد و برای سلب صلاحیت دادگاه عمومی نص خاص لازم است که در مورد بحث دلیل خاص وجود ندارد و دعاوی دولتی که در صلاحیت دادرسی دارائی است دعاوی ناشیه از اعمال حاکمیت دولت میباشد که دعاوی اوقاف از حاکمیت و اعمال قدرت دولت پدید نیامده است بلکه از بریات و صدقات اشخاص ناشی گردیده است بنابراین مرجع صالح برای رسیدگی بدعاوی وقف محاکم عمومی است.
دوم – دعاوی دولتی چگونه است؟
دعاوی مربوط بدولت دو نوع است دعاوی حاصله از اعمال حاکمیت دولت، دعاوی ناشیه از اعمال تصدی دولت، اگر برای دعاوی دولتی، محاکم مخصوصهای (مانند محاکمات دارائی فعلی) موجود باشد طبق ماده 1 قانون دادرسی محاکمات دارائی دعاوی پدید آمده از اعمال حاکمیت دولت باشد، از قبیل کشورداری، انتظامی، و غیره اینگونه دعاوی باید در آن محاکم رسیدگی شود ولی دعاوی حاصله از تصدی دولت از قبیل دعاوی پدید آمده از خرید و فروش، از قرار دادن مناقصه و مزایده دولت با اشخاص و غیره اینگونه دعاوی باید در محاکم عمومی طرح گردد.
- دعاوی مربطو به امتیاات معادن دو صورت دارد اگر بگوئیم معادن مربوط به دولت است و باصل حاکمیت، آنها را بخود اختصاص داده است در اینصورت دعوی دولتی خواهد بود، ولی اگر بگوئیم چون مربوط باقتصادیات و معاملات است پس نوعی از اعمال تصدی است که مرجع آنها محاکم عمومی میباشد، و بطور خلاصه و بمراتب یاد شده دعاوی راجعه بموقوفات دعاوی دولتی محسوب نمیگردد. زیرا بشرح بالا از حاکمیت دولت رخ نداده اند.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=570

نوشته: منصور مفیدی
رئیس قسمت اول اداره حقوقی

نظر به اهمیت روزافزون مسائل رانندگی و حوادث ناشی از آن ضروری دیدیم که بحثی را در این باره آغاز کنیم و جنبههای مختلف آنرا مورد مطالبه قرار دهیم. مسئله مزبور از لحاظ حقوقی دو جنبه مشخص دارد یکی مدنی یا مطالعه خسارت و دیگر جزائی که مبتنی بر تعقیب جرم است و ما در این جا هر یک را به نوبه خود و بالاخره هر دو جنبه را به هم مورد برسی قرار میدهیم.
مبحث اول
خسارت ناشی از تصادف
ماده 335 قانون مدنی در مبحث تسبیب در این باره میگوید:
در صورت تصادم بین دو کشتی یا قطاره راهآهن یا دو اتومبیل و امثال آنها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحة او حاصل شده باشد و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشند هر دو مسئول خواهند بود.
در مورد فوق چند فرض قابل پیشبینی است.
الف: یکی از طرفی (یکی از رانندگان)تقصیر یا مسامحه کرده باشد که در این صورت حکم قضیه روشن است مقصر یعنی آن کسی که از مقررات و نظامات مربوط تخلف نموده و بر اثر تقصیر او خسارتی متوجه غیر شده مسئول شناخته میشود و باید از عهدة خسارت طرف متضرر برآید.
ب: هر دو طرف مقصر شناخته میشوند با یکی تقصیر کرده و دیگری مسامحه مانند اینکه رانندهای حق تقدم طرف را رعایت نکند و رانندة دیگر خلاف دیگر مرتکب گردد و در نتیجه تصادفی رخ دهد آیا در این حالت تشخیص تاثیر عمل هر یک از رانندگان در وقوع تصادف مشکل نیست درست است که هر دو خلاف کردهاند ولی هر خلافی هم مستلزم تصادف نیست فرض دیگر آنکه آیا مسامحه غیر از تقصیر است و آیا قصد خاصی از استعمال این لغت با توجه به مثال زیر در بین بوده است یا خیر؟
رانندهای به چپ منحرف میگردد و رانندة مقابل با امکان فرار از مسیر او با انجام یک حرکت یا مانور سریع در اینکار سستی و مسامحه مینماید آیا در این صورت مسامحه کننده هم مسئول است یا نه؟
درست است که قانون مدنی «تقصیر» و «مسامحه» را در عرض هم اورده است ولی این امر ظاهراً از باب استعمال مترادف است و مسامحه مادام که مقرون به سرپیچی از مقررات یا عدم رعایت آن نباشد موجب ضمان نخواهد بود.
بهر حال در موارد فوق برای یک اظهار نظر عادلانه باید مقصر تشخیص داده شود و میزان تاثیر عمل او در وقوع تصادف معلوم گردد و این کاری است که با توجه به طبیعت قضیه، معمولا مشکل لذا با فرض اینکه هر دو راننده مقصر شناخته شوند باید دید که حدود مسئولیت هر یک از دو طرف چیست و هر کدام به چه میزان مسئول و ضامن خسارات وارده هستند و آیا اصلا مسئولیت هر یک قابل سنجش هست که بر مبنای آن ضمان قابل احتساب باشد یا خیر و در صورت اشتراک مسئولیت آیا:
1- هر یک مسئول خسارتی است که به خود او متوجه شده است.
2- هر یک مسئول خسارت طرف دیگر است؟
3- هر دو به نسبت مساوی از مجموع خسارت مسئول هستند؟
در کتاب حقوق مدنی آقای دکتر امامی در این باره مرقوم رفته است هر گاه هر دو تقصیر نمودهاند هر یک مسئول خسارت وارده به طرف دیگر میباشد زیرا او سبب خسارت مزبور شده است (صفحه 397 حقوق مدنی)
بیان این عقیده مبتنی بر نظریه تقصیر است دائر به اینکه هر کس به دیگری خسارتی وارد آورد باید آنرا جبران کند ولی صرفنظر از اشکالاتی که ذکر شد آیا نمیتوان گفت که:
الف از سیاق عبارت ماده به این شرح اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشند هر دو مسئول خواهند بود افادة معنی بالا نمیشود بلکه ماده ظهور در تساوی مسئولیت و در نتیجه تنصیف خسارت دارد؟
ب: خسارت ناشی از تصادف برای دو وسیله نقلیه همواره بیک اندازه نیست وبستگی به نوع وسیله و میزان ظرافت و زیبائی و آسیبپذیری و قیمت وسائل و یدکیهای آنها و عوامل دیگر وارد و در نتیجه غالب میزان خسارت هر یک از دو وسیله مساوی نیست و با این ترتیب و با قبول مسئولی مشترک برای دو راننده عادلانه نیست که در پرداخت خسارت یکی پیش از دیگری ضامن شناخته شود با توجه به این نکته هک میزان تقصیر قابل سنجش نیست تا به همان نسبت هر یک ضامن آن باشند و هر چه اختلاف میزان خسارت وارده به دو وسیله بیشتر باشد موضوع بیشتر باشد موضوع بیشتر جالب توجه میشود عکس این نظر را نیز دائر به اینکه هر یک مسئول خسارت خود باشند بنابجهات بالا نمیتوان قابل قبول دانست لذا در چنین موردی باید گفت که طرفین مسئولیت مساوی دارند و چون مسئولیت ناشی از تقصیر مساوی است لاجرم ضمان نیز مساوی باید باشد به خصوص که این نظر بیشتر مقرون به عدالت است و نتیجتاً در این مورد به نسبت مساوی از مجموع خسارت هر دو راننده مسئول هستند و ماده 335 نیز در قسمت اخیر اضطرارا بنا را بر تساوی مسئولیت طرفین قرار داده است بدون آنکه توجه به تعیین میزان آن برای هر یک داشته باشد؟
مبحث دوم
ضرر و زیان ناشی از جرم
به موجب ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری شخصی که از وقوع جرمی متحمل خسارت میشود میتواند آنرا به وسیله دادگاه از طرف مطالبه نماید و ضرر و زیان قابل مطالبه عبارتند از:
1- ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
2- ضرر و زیان معنوی که عبارتست از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی
3- منافعی که ممکن الحصول بوده و بر اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم گردیده.
ماده 7 قانون تشدید مجازات رانندگان دادستان را مکلف نموده تا به شاکی خصوصی اطلاع دهد که چنانکه خسارتی مطالبه دارد آنرا به وسیله دادگاه بخواهد و دادگاهها را نیز موظف کرده است تا نسبت به تقاضای مذکور رسیدگی و آنرا مورد حکم قرار دهند و هر چند ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری ضابطههائی در تشیخص خسارت بدست داده ولی مبنای تعیین آن جندان روشن نبود تا اینکه قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 34 تکلیف کار را بوجه شایستهای روشن کرد.
به موجب ماده 1 قانون مذکور هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بیاحتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا … یا بهر حق دیگر … لطمهای وارد نماید که موجب ضرر و مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود میباشد و بر طبق ماده 3 همین قانون تعیین میزان خسارت و طریقة جبران آن با توجه به اوضاع و احوال قضیه با دادگاه است مقررات مواد 6 و 5 قانون مزبور حاوی پیشبینیهای نسبتاً وسیعی است که با احکام کلی و مجمل ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری قابل قیاس نیست.
بحث سوم
آثار جزائی
ظاهراً اولین اقدام یا تدبیر قانونی دربارة تصادفات رانندگی بخشنامه شماره 426 رن ر7782 ر 2ر4ر316 وزارت دادگسترس است به پارکههای بدایت و مستنطقین راجع به اخذ تامین متناسب از رانندگان به این خلاصه: اغلب مشاهده میشود هک مستنطقین و وکلای عمویم از رانندگان اتومبیل و وسائط نقلیه که در اثر بیمبالاتی و بیاحتیاطی موجب قتل چندین نفر شدهاند… به اخذ التزام و عدم حرکت از محل اکتفا کرده و این مسئله باعث میشود که متهم پس از دادن التزام قرار … و بالنتیجه در اثر سهلانگاری جزائم مزبوره هر روزه رو به ازدیاد میرود… الخ، نکته جالب توجه در این بخشنامه نشان دادن زاویه دید قضاه آن عصر است نسبت به امر تصادفات که حتی در قتل چند نفر هم (با وجود بی احتیاطی) به اخذ التزام کفایت و قناعت میکردند درست عکس رویه فعلی یعنی حکومت اصل مجرمیت راننده متهم تا اثبات خلاف آن که اثبات خلاف هم غالبا متعسر میشود.
آئین نامه راهنمائی و رانندگان مصوب سال 318 و اصلاحات بعدی آن برای رانندگان مقررات معینی وضع و به موقع اجرا گذارده و تا قبل از آن قاعده مدونی وجود نداشته است.
(باستثنای ماده 21 قانون کیفر بزههای راهآهن مصوب فروردین 320 که مربوط به مورد خاص است) با کثرت روز افزون وسائط نقلیه و در نتیجه کثرت تصادفات و ضایعات ناشی از آن دیگر ماده 177 قانون مجازات عمومی نمیتوانست جوابگوی مشکلات باشد لذا در 14 تیر 328 قانون تشدید مجازات رانندگان به تصویب رسید که البته عنوان درستی هم ندارد زیرا قبل از آن غیر از ماده 177 قانون مجازات عمومی قانون خاصی برای مجازات رانندگان وجود نداشته است که قانون اخیرا آنرا تشدید کرده باشد هر حال مسائلی در اجرای قانون فوق وجود دارد که مختصراً توضیح داده میشود:
به موجب ماده 1 قانون فوق: هر گاه قتل غیرعمدی به واسطه بیاحتیاطی با عدم مهارت راننده (اعم از وسائط نقلیه زمینی یا آبی) و یا متصدی وسیله موتوری و یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود مجازات مرتکب از دو سال تا سه سال حبس تادیبی و غرامت از پنجهزار ریال الی پنجاههزار ریال خواهد بود در ماده 2 مستی راننده، نداشتن پروانه سرعت، عیب و نقص فنی وسیله، عبور از نقاطی که برای پیادهها علامتگذاری شده و با عبور از نقاط ممنوع موجب تشدید مجازات محسوب گردیده است.
و قبل از بحث راجع به ماده اخیر بد نیست که به طور کلی راجع به عناصر متشکله جرم و عوامل مشدده آن ملاحظاتی به عمل آید.
بیاحتیاطی: بیاحتیاطی (یا احتیاط) کلمهایست به معنای وسیع که در قالب خاصی قابل تعریف و توصیف نیست امری است کاملا نسبی و اعتباری به حسب زمان و مکان و موقعیت ممکن است یک عمل دور از احتیاط تلقی شود یا مقرون به احتیاط تعبیر گردد در گزارشهای مربوط به تصادف معمولا کلمه بیاحتیاطی به چشم میخورد و غالباً بدون آنکه معلوم باشد بیاحتیاطی از جهه بوده این است که مامور باید در گزارش خود نحوه بیاحتیاطی را قید نماید زیرا اجتمال قضیه امکان دفاع را از متهم سلب مینماید.
عدم مهارت: اصل و ظاهر این است که هر کس که دارای گواهینامه رانندگی مجاز برای وسیله تحت اختیار خود باشد مهارت کافی نیز در رانندگی آن وسیله را دارد والاخیر.
عدم رعایت نظامات عبارتست از مجموعه علائم و مقررات و آئیننامههای مربوط ولی در تشیخص عدم رعایت ممکن است اشکال پیش آید زیرا در رانندگی لحظات نقشی دارند و نقش هر لحظه با لحظه دیگر متفاوت است.
مستی: مستی کیفیت عصبی یا روانی خاص ناشی از استعمال الکل است وسائلی هست که درصد الکل خون را معین میکند ولی این را همه میدانیم که میزان معین از اکل نسبت به همه افراد یکسان اثر نمیکند تا درصد ثابتی دلالت بر مستی کند باندازهای مختلف برای هر کس و حتی برای یک نفر در زمینههای مزاجی متفاوت اثرات مختلف دارد و این طبیب است که باید بلافاصله پس از وقوع حادثه از متهم معاینه به عمل آورد زیرا صرف استعمال الکل دلیل مستی نیست.
سرعت مقرر: تشخیص سرعت وسیله پس از توقف آن ممکن نیست به شهادت شهود نیز در این مورد نمیتوان اعتماد و اتکا کرد چون موضوع مطلبی نیست که همه کس بتواند نظری آنرا تشخیص دهد افراد عادی هم در این مورد معیارهای بسیار متفاوتی دارند لذا تشخیص این امر به عهده کارشناس باید محول گردد ولی تشخیص کارشناس نیز به جهات ذیل نمیتواند نتیجه ریاضی داشته باشد.
معمولا برای تشخیص و تعیین سرعت با استفاده از ضرائب مخصوص از روی میزان کشیدگی ترمز (آثار خط قرمز) سرعت محاسبه میشود ولی باید توجه داشت که عوامل زیر صحت محاسبه را مخذوش مینماید.
الف: کشیدگی خط قرمز در سرعت مساوی در انواع وسائط نقلیه متفاوت است.
ب: وضع تنظیم (رگلاژ) ترمزها در دو وسیله مشابه موجب اختلاف در اثر ترمز آنهاست وضع تنظیمی که به آن در عین حال یک ترمز بیعیب اطلاق میشود.
ج: سطح حاده و نوع آن موجب اختلاف است همچنین در صورتیکه سطح خشک باشد یا تر و. یخبندان.
د: شیب جاده و میزان آن اعم از مثبت یا منفی کاملا موثر است و محاسبه این قسمت که امری است کاملا فنی از عهده هر کس ساخته نیست.
هـ- وزن و ظرفیت وسیلة موثر در سرعت توقف آن به هنگام ترمز است حتی با دو جهت و شدت و ضعف آن از عوامل موثر محسوب میشود و با این ترتیب ملاحظه میشود که قبول نظر کارشناس در مورد سرعت تا چه حد میتواند مورد تامل قرار گیرد و به نظر میرسد که مطمئنترین طریق برای تعیین میزان سرعت وسیله امتحان آ“ باشد به این تریتب که آنقدر با وسیله مورد نظر در همان شرایط زمان تصافد و در همان مکان حرکت و ترمز شود تا خط ترمزی معادل خط قرمز ثبت شده بدست آید در این صورت سرعت اخیر اقرب به سرعت زمان تصادف است و شاید هم نه خود آن.
ماده 2 قانون تشدید مجازات رانندگان علیالظاهر مقام بیان کیفیات مشدد است که جرم را به درجه حنایت ارتقا میدهد و شاید جنین به نظر برسد که ماده مزبور مستقلا قابل اعمال نیست رو به بعضی محاکم نیز همینطور است ولی هیت عمومی دیوان عالی کشور در این مورد آرائی اصراری صادر نمود که شایان کمال توجه است و ذیلا چند نمونه در آن ذکر میشود:
1- شخصی به اتهام قتل غیرعمد بر اثر راندن کامیون بدون داشتن پروانه درجه 1 با سرعت زیاد تحت تعقیب قرار گرفت دادگاه جنایی از نظر اینکه متهم وقوع حادثه را معلول بیاحتیاطی خود بر بیان داشته و مندرجات و دلائل پرونده نیز موید اظهارات او بوده است.
نامبرده را از جهت اتهام قتل غیرعمد تبرئه و به اتهام رانندگی بدون پروانه مجاز در حدود ماده محکوم نمود از این رای فرجام خواسته شده شعبه ... دیوانعالی کشور به این استدلال با احراز اینکه فرجام خوانده بدون داشتن پروانه درجه 1 مبادرت به راندن کامیون نموده و مرگ مصدوم و نیز در نتیجه تصادم با ماشین مزبور حادث شده است استدلال دادگاه بر برائت متهم صحیح نیست زیرا در نفس نداشتن گواهینامه رانندگان (عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی) موجود است، حکم را نقص نمود و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه استان ارجاع شد شعبه اخیر باستناد اینکه بر طبق اظهار نظر چند نفر راننده که به عنوان کاردان اظهار نظر نمودهاند که بیاحتیاطی عابر موجب تصادف شده و بین عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی از طرف راننده به علت نداشتن گواهینامه پایه یکم وقوع تصادف رابطه علیتی وجود ندارد متهم را از جهت قتل غیرعمد مجددا تبرئه و باتهام نداشتن گواهینامه محکوم نمود.
و بر اثر فرجام خواهی مجدد دادیاراستان موضوع در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح گردید و رای اکثریت هیت عمومی چنین است.
بر رای دادگاه جنائی این ایراد وارد است که با وجود احراز اقدام فرجام خوانده بر راندن کامیون بدون داشتن پروانه درجه 1 و مرگ مصدوم بر اثر تصادم ماشین مزبور حکم برائت صادر گردیده و حال آنکه قضیه بر قرض وقوع کیفیت مذکور قتل غیرعمدی ناشی از عدم مهارت راندنه و عدم رعایت نظامات دولتی و دارای لااقل دو رکن از ارکان بزه مصرح در ماده 1 قانون تشدید مجازات رانندگان و از مصادیق ماده 2 آن قانون است بنابراین حکم گسیخته میشود و ... الخ.
3- رانندهای با اتهام قتل غیرعمد در اثر راندن کامیون و سوار کردن مسافر روی بار تحت تعقیب قرار گرفته دادگاه جنائی متهم را از جهت قتل غیرعمد تبرئه و به اتهام نداشتن پروانه در حدود ماده 9 قانون تشدید مجازات رانندگان محکوم نموده پس از نقض حکم در دیوان کشور و صدور حکم مجدد از دادگاه جنائی و با اصراری شدن موضوع پرونده در هیئت عمومی دیوان کشور مطرح گردیده و رای اکثریت چنین است اعتراضات ماهوی دادستان کل بر حکم صادره از دادگاه جنائی ... به نظر موجه و وارد میباشد زیرا سوار کردن مسافر روی بار طبق دلالت ماده 1 قانون تشدید مجازات رانندگان خلاف نظامات دولتی محسوب و متهم با ملاحظه اینکه چند نفر مسافر روی بار سوار بوده راندن کامیون را با نداشتن پروانه لازم عهدهدار گردیده که در این حال قتل غیر عمد بر اثر عدم مهارت (نداشتن پروانه لازم) و خلافه نظامات واقع و نتیجه رابطه علیت بین وقوع حادثه و عمل متهم وجود داشته است بنابراین حکم ...
به طوریکه ملاحظه میشود از نظر اکثریت دیوانعالی کشور نداشتن گواهینامه ملازمه با عدم مهارت راننده دارد و بین عدم مهارت یا عدم رعایت نظامات با وقوع حادثه رابطه علیت موجود است و در صورتیکه رانندهای فاقد گواهینامه لازم باشد یا به جهتی نظامات دولتی را رعایت ننماید در صورت وقوع حادثه وجود رابطه علیت بین عمل متهم و تصادف مفروض قانونی است و حتی در این مورد به بیاحتیاطی مصدوم یا مقتول نیز توجه نشده و آنرا موثر در امر نداستهاند و این مطلبی است در خود تأمل.
مبحث چهارم
مسائل مربوط به کارشناسی
از مجموع مطالب مذکور در فوق معلوم میشود که در امور تصادفات رانندگی تشخیص علت تصادف و رابطه علت با عمل متهم نقش اساسی دادرسی را ایفا مینماید و این تشخیص نیاز به بصیرت کافی دارد و فعلا در اغلب موارد کاردانهای فنی انجام وظیفه مینمایند که راجع به نحوه عمل ملاحظاتی در خود دقت است.
بدیهی است که مداخله کاردانها در کار تصادفات باید بهعنوان کارشناس تعبیر شود نه من باب اینکه آنها ضابط دادگستری هستند. به موجب مواد 20 و 28 قانون آئین دادرسی کیفری کمیسرهای پلیس و ماموران ژاندارم همینکه از وقوع جرمی مطلع شدند هر گاه جرم از درجه جنایت باشد فورا مراتب را به مدعی العموم اطلاع میدهند و اگر جرم از درجه جنحه یا خلاف باشد تحقیقات نموده صورت مجلس را نزد مقام صلاحیتدار میفرستند.
بر طبق ماده 23 قانون فوق در جرائم مشهود مامورین مکلفند تا وقتی که دادستان یا بازپرس مداخله نکرده کلیه اقدامات لازمه را برای جلوگیری از امحاء اثرات جرم و فرار متهم و هر تحقیقی را که برای کشف جرائم لازم بدانند به عمل آورند و با توجه به تعریف جرائم مشهود لااقل اغلب از موارد تصادفات با آن قابل انطباق میتواند باشد و این نکته نیز مسلم است که جلوگیری از امحاء اثرات جرم و فرار متهم و انجام تحقیقات به منظور کشف جرم غیر از ارجاع امریکاشناس است رجوع کار به خبره د رصلاحیت و شان قاضی است زیرا صرفنظر از مفاد مادتین 72 78 قانون آئین دادرسی کیفری بر طبق ماده 81 قانون فوق:
هر گاه اختلافی در عقاید اهل خبره حاصل شود یا عقیده آنان به نظر مستنطق مشکوک باشد مشارالیه اهل خبره دیگری دعو مینماید و با عقاید اهل خبره را نزید متخصصین عمل یا فن فرستاده عقیده آنان را میخواهد و در این صورت لازمه اعمال این حق این است که اولا بازپرس محل و چگونگی حادثه را یده باشد تا بتواند تشخیصی نسبت به قضیه داشته باشد که به موجب آ“ نظر کارشناس را بررسی نماید ثانیا در صورت عدم قبول نظر وسیله و امکان ارجاع امر به کارشناس دیگر فراهم باشد و این نیز مستلزم آن است که آثار همچنان در محل باقی بمانند بنابراین لازم است که بلافاصله پس از وقوع هر تصادف مراتب اعلام گردد و بازپرس نیز شخصاً به محل عزیمت نماید تا نظر مورد قبولی تحصیل کند و در شرایط فعلی مقررات هر رویه و ترتیب خلاف ترتیب فوق قابل ایراد خواهد بود.
با توجه به ا ینکه از کاردانهای فنی به عنوان کارشناس استفاده میشود باید در هر مورد از طرف بازپرس به این سمت انتخاب شوند و نیز ترتیب اتنخاب کارشناس رسمی را قانون کار شناسی مصوب 1317 و اصلاحی سال 39 معلوم کرده است که چون آن ترتیب در مورد کاردانها رعایت نگردیده آنها را نمیتوان کارشناس رسمی دانست ولی به موجب ماده 29 قانون کارشناسی هر گاه در فن معینی کارشناس رسمی نباشد دادگاه و پارک ها و مقامات صلاحیتدار در موقع احتیاج به کارشناس میتواند از بین کسانیکه شغل و حرفه و معلومات آنها مربوط به آن فن باشد یک یا چند نفر معتمد را به سمت کارشناس انتخاب کنند و کارشناسائی که به این ترتیب انتخاب میشوند باید در پیشگاه دادگاه یا پارکه مطابق ماده 5 سوگند یاد کنند لذا استفاده از کاردانهای فنی یعنی افسران پلیس راهنمائی و رانندگی که شغل و حرفه و معلومات آنها مربوط به قضیه میشود بلااشکال است منتهی مباشرت به امر موکول به انتخاب آنها از طرف بازپرس وایتان سوگند است و چون با توجه به طبیعت خاص کار و لزوم تسریع هر چه بیشتر در رسیدگی به تصادف از جهت باز شدن راه و خیابان مخصوصا در شهرهای بزرگ وجود کاردانهای فنی مغتنم و حداکثر امکانی است که در یک کادر نسبتا مجهز و سریع و قابل قبول در اختیار دستگاههای قضائی قرار گرفته است باید جهت تطبیق (عمل) با قانون و احتیاج تمهیداتی اندیشیده شود.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=569

محسن شفائی

هدف این گفتار بیان مسئولیت مدنی است و در مقام بحث از مسئولیت مدنی و تجزیه و تحلیل این معنی شایسته است به اختصار از مطالب پائین یادآور می شویم .
1 ـ قاعده تسبیب در فقه اسلامی .
2 ـ مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران
3 ـ مسئولیت مدنی در بعضی از قوانین مدنی دول غرب
اول ـ قاعده تسبیب
قاعده تسبیب که یکی از قواعد متقنه فقه است و بر مبانی و اساس آن هیچگونه ایراد و اشکالی وارد نیست عبارت از این است که هر کس سبب تلف و خسارت گردد ولو آنکه خود مباشرت به اتلاف و توجه ضرر نداشته باشد ضامن است و باید جبران مال تلف شده را بنماید و مسئولیت مدنی این امر متوجه مسبب است مثلا شخصی که می خواهد عمارت چند اشکوبه در جوار همسایه خود بسازد و بدون رعایت احتیاط و پیش بینی شروع به پی کنی می نماید در نتیجه خانه همسایه خراب و اثاثیه او زیر آوار مانده تلف می گردد مسئول است و باید از عهده غرامات و خسارات همسایه بر آید و یا صاحب ماشینی که می داند ماشینش خراب و بدون ترمز است و یقین دارد که کار کردن با آن منجر به حوادث نامطلوب خواهد شد و در اثر طمع ورزی ، سود طلبی به راننده خود امر می کند به کار کردن با آن ماشین ادامه دهد و در نتیجه ماشین به دره پر تاب و مال التجاره تاجر از بین می رود مسئول خسارات وارده می باشد زیرا با علم به خرابی ماشین داننده خود را وادار به ادامه بکار نموده است . و مدیر داروخانه که با علم به فساد دارو به کارگران خود دستور فروش آنرا می دهد و موجب صدمه بدنی مریض می گردد خود شخصا مسئل است نه شاگرد او که دارو را فروخته و با لجمله در قاعده تسبیب مباشرت شرط نیست ولی در قاعده تلف مباشرت شرط است قاعده تسبیب دارای شرائط و ادله است ، ادله قاعده تسبیب ادله چهار گانه فقهی از عقل ، اجماع ، قرآن و اخبار است .
حکومت خرد در مورد حاضر با لفطره و مسبوق به این معنی است که در شواهد یاد شده و نظائر آن هر عقلی و یا هر شنونده ذی شعور و هر فردی که دارای ادراک باشد بالبداهه حکم مینماید که مسئولیت زیان های وارده به صاحب مال متوجه آمر است و او ضامن می باشد و در اجماعی بودن این قاعده هم تردید نیست تمام فقها در موارد عدیده به این قاعده استناد و آنرا حجت دانسته اند و قرآن مجید نیز در آیات عدیده اشاره به قاعده تسبیب و عنوان مسئولیت نموده است در سوره انعام ( آیات 164 و104 )و سوره سبا ( آیات 24 و 41 ) و زمر ( آیه 9 ) وماعده ( آیه 104 ) واسرائیل (16 و 106 و 77 ) و ( آیات 51 ـ 52 ـ53 ) به موضوع تصریح و به ضمان مسبب ضرر اشاره گردیده است و اما از حیث اخبار نیز موارد عدیده در دست است که تماما بر جحیت قاعده تسبیب دلیل می باشند و ذکر آنها باعث تطویل می گردد .
شرائط تسبیب در فقه ـ شرائط تسبیب در فقه همان شرائط مقرره در قانون مدنی و خلاصه عبارت است از :
1 ـ پدید آمدن ضرر از عمل مثبت یا منفی مسبب
2 ـ اهلیت مسبب
3 ـ ضرر در اثر تقصیر مسبب باشد ( وجود رابطه بین ضرر و عمل)
4 ـ مسبب واجد سوء نیت برای ارتکاب جرم نباشد .
5 ـ مسبب خود مباشرت در ایجاد ضرر نداشته باشد .
شرط پنجم تسبیب عدم مباشرت مسبب است زیرا اگر مسبب خود مباشرت در ایجاد ضرر رساندن داشته باشد مورد قابل انطباق با تسبیب نخواهد بود بلکه مشمول قاعده اتلاف است .
قاعده اتلاف آن است که فعل مثبت شخص بدون واسطه موجب خسارت غیر گردد ، مثلا راننده ای بابی احتیاطی ماشین خود را به مغازه ای می زند و در مغازه و یا ویترین آن را می شکند ولی درتسبیب مسبب بسبب فعل مثبت و یا منفی خود معالواسطه به دیگری ضرر رسانده است . عمل مسبب ممکن است مثبت باشد یا منفی : عمل مثبت مانند آن است که کسی پوست خربزه را در معبری بریزد و رهگذری که حامل ظروف چینی و بلور بوده پایش بلغزد ظروفش بشکند . مسبب فعل منفی مانند آن که قیم از اجاره ملک مولی علیه خود داری ، از تجارت با پول اضافی صغیر دریغ نماید ، نگاهبان راه آهن از گذاردن علامت خطر غفلت نماید و یا در دادن علامت آزادی یا مسدود بودن خط مسامحه کند .
دوم : مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران و مسائل مختلفه فرضیه در این قانون
روح مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران از اصل کلی . مسلم لا ضرر و لا ضرار الهام گرفته است و این اصل مبتنی بر حکومت عقل و حاکی از آن معنی است که هر کس به دیگران بهر عنوان یا به هر وسیله ضرر برساند بایر از عهده خسارات وارده برآید و زیانهای وارده را جبران کند و هر گاه عده ای در ضرر رسانیدن به غیر شرکت داشته باشند همه آنها باید با رعایت قاعده مذکور از عهده خسارات متضرر بر آیند ، فرض کنیم عده ای عمله به دستور مهندس راه سنگ های کوه را می کنند و بدون احتیاط آنها را پائین می ریزند سنگها کلبه دهقانی را خراب و یا گاو و گوسفند او را به هلاکت می رساند در اینجا اگر آن عده خود سرانه به این کار مبادرت ورزیده باشند همه متساویا مسئول خسارت مدنی خواهند بود و اگر مهندس راه این دستور را صادر و کار گران را به این کار اجبار و امر کرده باشد بنا به قاعده تسبیب مهندس مذکور ضامن است .
ماده 332 قانون مدنی گوید (( هر گاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال شود ، مباشر مسئول است مگر اینکه سبب اقوی باشد که عرف اتلاف را مستند به او نماید . )) در صورتیکه سبب اقوی باشد زیان دیده باید به مسبب رجوع نماید . اما اشکالی که عملا پیش می آید در مسئولیت جمعی وارد کنندگان خسارت است که حقا و انصافا باید مقدار تاثیر عمل هر یک از افرادی را که موجب ضرر شده اند در نظر گرفت فی المثل اگر دو نفر ورزشکار که قدرت آنها به حساب دقیق مساوی است ضمن کوهنوردی به زور آزمائی تخته سنگی را از بالای کوه پرتاب و سنگ در دره به گاو زارعی اصابت و آن را به هلاکت برساند در این مورد هر دوی آنها به نسبت مساوی مسئولیت مدنی دارند ولی هر گاه یکی از آنها از لحاظ قدرت مدنی و زور بازو ضعیف تر از دیگری باشد به مقتضای عدالت واقعی مسئولیت وی کمتر خواهد بود و اگر نقصان قدرت یکی از آنها از جهت ضعف ، بیماری و یا صغر سن به درجه صفر برسد در این فرض فرد اخیر بری الذمه خواهد گردید . و هر گاه پرتاب کنندگان سنگ از بالای کوه اطفال خردسال ، کودکان غیر بالغ و غیر ممیز و یا دیوانه مسئولیت مدنی ندارد ولی شرعا دیه عاقله است .
ماده 1202 قانون مدنی فرانسه و توجیهی که دیوان عالی کشور فرانسه از این ماده نموده است مسئولیت تضامنی را مانند قانون مدنی ایران قبول دارد ولی قانون مدنی آلمان مسئولیت تضامنی را قبول ندارد و رای 4 ژوئن 1889 دیوان کشور آلمان در مورد اینکه دو دسته از جوانان متقابلا به یک دیگر سنگ پرتاب می نمودند و اتفاقا سنگی از دسته اول به چشم یک نفر از دسته دوم اصابت نمود و مجروح برای جبران ضرر فقط علیه یکی از افراد دسته اول اقامه کرده بود موید این معنی است ( صفحه 329 جلد 23 مجموعه آراء دیوان عالی کشور آلمان ) ـ
استدلال دیوان عالی کشور آلمان این است که در این مورد مسئولیت تضامنی مصداق ندارد بلکه هریک از افرادیکه در ضرر رساندن به مدعی خصوصی دخالت داشته اند مستقلا مسئولیت مدنی دارند و تاوان خواه می تواند بهر یک از آن عده که مایل است رجوع نماید .
شرایط مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران
با دقت و استنباط از مواد مربوط می توان شرایط مسئولیت مدنی در قانون مدنی ایران را عبارت از امور ذیل دانست :
1 ) اهلیت مسئول ـ یعنی مسئول باید کبیر ، رشید و عاقل باشد و در نتیجه صغیر و غیر رشید و دیوانه نباشد
2 ـ ضرر باید ناشی از فعل و یا خودداری از فعل باشد .
فعل مسئول ـ فعل مسئول ممکن است فعل مجاز باشد ، یعنی فعلی باشد که قانون بناصیه آن خط بطلان نکشیده و در قانون مدنی عمل زشت و ناروا تلقی نگردیده باشد ، مانند آن که مالک ملکی در ملک خود ولی در مجاور قنات غیر قنات حفر می نماید و در نتیجه به آب قنات همسایه صدمه می زند ، آب قنات مجاور شکست پیدا می کند و یا حفر چاه عمیق می نماید که چشمه سار ملک مجاور خشک می شود .
در اینجا عمل تاسیس قنات ، حفر چاه نه تنها غیر قانونی و غیر مشروع نیست بلکه مجاز و ممدوح است ولی اگر از این عمل صدمه به همسایه به خورد ، یا به قنات او زیان وارد سازد در این صورت ضامن خسارت بوده و ماخوذ به ضمان خواهد بود . قوانین اروپا مدتها برای چنین خسارتی مسئولیت مدنی قائل نبودند . و دلیل آنها مبتنی به اصل مالکیت و سلطه مالک بود ولی بعدها به اکثریت روزافزون ماشین و توسعه فعالیت اجتماعی و مدنی متوجه خدشه و خبط عقیده مذکور شده و ناچار دست نیاز به سوی قانون لاضرر دراز نمودند و آنرا شناختند .
بویژه حقوقدانهای فرانسوی متوجه این اصل شدند که نمی توان اصل مالکیت را بطور مطلق پذیرفت و مالک را فاعل مایشاء در قلمرو خویش شناخت و به او اجازه داد تا مرز ایراد ضرر و زیان به دیگران در خطه مالکیت خود به تازد و رعایت حریم همسایه را ننماید ماده 132 قانون مدنی ایران با الهام از قانون لا ضرر که گوید.
((کسی نمی تواند در ملک خود تصرفاتی که مستلزم تضرر به همسایه است بنماید ))
فعل غیرمجاز
ممکن است فعل غیر مجاز و غیر مباح موجب ضرر غیر گردد و هم امثله این قسمت بسیار است و تمام جرائم و امور خلافی این صفت و این عنوان را دارا هستند حتی لغزشهای اخلاقی در غالب موارد منجر به حوادث گوناگون مسئولیت مدنی می گردد ، پزشکی که در نیمه شب از رفتن به بالین بیمار دریغ دارد و حاضر نیست با یک فداکاری و صرف نظر کردن از خواب دردمند بیماری را از مرگ نجات دهد نه تنها در پیشگاه خدا و سنن اخلاقی مسئول است بلکه غالب مقررات دول غرب نیز او را ماخوذ به ضمان مدنی نموده و مورد باز خواست قرار می دهند .
خلبانی بر اثر خراب شدن موتور هواپیما یا تمام شدن بنزین مجبور شده که در مزرعه زارعی به زمین بنشیند و از این راه خساراتی به صاحب مزرعه وارد آورد و اگر چه خلبان مجبور به این عمل بوده است ولی باید خسارات صاحب مزرعه را بدهد زیرا زارع گناه ندارد ، اگر مزرعه زارع و آمادگی آن مزرعه برای نشستن هواپیما هواپیما را از خطر نجات داده است نباید در عین حال صاحب مزرعه را از حق اخذ ضرر و زیان محروم نموده و گفت صاحب مزرعه حق مطالبه خسارت ندارد ، بعضی با استناد به ( الضرورات تبیح المحظورات ) گفته اند مالک مزرعه حق مطالبه تاوان ندارد ولی بنده معتقدم خلبان می تواند بگوید آن قاعده به من اجازه داده بدون دق الباب و بدون کسب اجازه وارد خانه بیگانه شوم ولی حق ندارد از پرداخت خسارات وارده استنکاف کند . بدانگونه که اگر به حکم ضرورت و بی اجازه در فرودگاه دولت بیگانه فرود آید باید کرایه مربوطه به فرودگاه را بدهد پس به طریق اولی باید گفت خسارت مالک مزرعه را هم مجبور است بپردازد ولی که مسئول خسارات وارده از فرود آمدن در مزرعه غیر می باشد مسئول خسارات وارده از طرف تماشاچیان و اطرافیان که به دور هواپیمای او جمع شده اند نیست .
فعل منفی
در وعاء تصور همان طوری که ممکن بود فعل مباح یا غیر مباح سبب خسارت و موجب مسئولیت مدنی گردد همانطور نیز ممکن است فعل منفی ، فعلی که هنوز جامه عمل نپوشیده و از کتم عدم بوجود نیامده است سبب خسارت و موجب ضرر و زنان و مسئولیت مدنی گردد .
در اینجا این بحث فلسفی و این اشکال علمی پیش می آید که علت همواره باید امر مثبت وار امور قابل نسبت باشد ، عدم علت نمی شود عدم نمی تواند موجد شیئی شود چیزی که وجود ندارد چگونه وجود آورنده و مولد میگردد چه گفته اند : (الاعدام لایعمل)
ذات نایافته از هستی بخش کی تواند که شود هستی بخش
در مورد سبب و علت بودن فعل منفی برای خسارت که امری حادث و جدید است همان اشکال متصور می گردد که چگونه ممکن است امر منفی سبب خسارت گردد .
جوابا از اشکال مزبور می توان گفت اولا فرق است بین علت و سبب ثانیا فرق است بین عدم مطلق و عدم ملکه عدم مطلق علت نمی شود زیرا هیچگاه نیست و نیستی پدید آورند هستی و یا نقصان و ضرری است و از شان آن این است که امر وجودی باشد می تواند از اسباب مسئولیت تلقی شود و اشکال ندارد .
و مسلم است مراد حقوقیون در تمام مواردی که فعل منفی را در کسوت الفاظ ترک فعل ، خود داری از فعل ، عدم رعایت احتیاط ، بی مبالاتی و لاابالی گری بیان کرده و برای آنها آثر حقوقی از مسئولیت مدنی و یا کیفری عنوان نموده اند منظور آنان عدم ملکه است نه عدم مطلق و عدم ملکه را گفته اند (من شانه ان یکون وجودا ) .
ولی در فعل منفی هم به معنی مذکور که عقلا امکان مسئولیت حقوقی برای آن متصور است نمی توان برای تمام افعال و اعمال منفی به معنی بالا قائل به امکان مسئولیت شد و گفت هر فعل منفی که واجدشان کذائی بود قبل تعقیب بوده و شایسته است که تارک آن ماخوذ به مسئولیت حقوقی شود زیرا افراد آزادند و ازاد را نمی شود از جهت به جا نیاوردن عملی موآخذه و او را ماخوذ به مسئولیت حقوقی نمود بلکه باید افعالی مخصوص باشد که نظم جامعه در آنها ملحوظ گردد و به سود اجتماع قانونی وضع و به افراد تاکید در ترک شرعت و رعایت احتیاط نموده است ، قانون مربوط به وصایت وصی را موظف در رعایت وصیت موصی و قانون امور حسبی تاکید نموده که سرپرست در حفظ دارائی مولی علیه خود اهتمام به خرج دهد در تمام موارد مذکوره مخالفت با دستور قانونی موجب مسئولیت مدنی است که بعضی از آنها مسئولیت کیفری را هم همراه دارد .
و بالجمله در وعاء مسئولیت مدنی ترک فعل که موجب مسئولیت مدنی است یا فعلی است که متعهد باید انجام دهد و نداده از این جهت متعهد له متعهد را ماخوذ بتعهد نمود و از لحاظ مسئولیتی که متعهد دارد او را مجبور به ایفاء تعهد می نماید مانند مسئولیت مستاجر در تادیه وجوه اجاره ، مسئولیت کفیل در تحویل مکفول ، مسئولیت ضامن در تادیه دین مضمون عنه به مضمون له و وجوب تسلیم مبیع از بایع به مشتری و غیره که ترک وفاء بعهد در تمام موارد مذکور موجب مسئولیت مدنی است ـ سا ترک فعلی که قانون مراقبت و مواظبت و اهتمام به انجام آنرا لازم شمرده است وشخصی را مسئول انجام آن امور دانسته است ولی مسئول شانه از زیر بار مسئولیت خالی و از قیام باقدام وظایف قانونی خود خودداری می نماید که در این صورت نیز قانون تارک وظیفه را ماخوذ به مسئولیت مدنی نموده است . پس به تعبیر بالا برای ترک فعل دو تصویر شد : ترک فعل در قالت خودداری از وفاء بعهد و ترک فعل درنقش خودداری از ایفاء وطیفه و به تعبیر دیگر می توان گفت که ترک فعلی است که در اثر سهل انگاری شخص از اشیاء متعلقه بوی به دیگران وارد می شود مانند سهل انگاری مالک سگ ، است شرور ، راننده در راندن ماشین و غیره که در نتیجه از حیوانات مذکور ه و از تصادم ماشین به دیگران خسارتی وارد آند که در تمام صور مذکوره صاحب اشیاء مذکور مسئول است و ماده 334 قانون مدنی نیز به این معنی حکایت دارد و یا مسئولیتی است که از خسارات وارده از بنا و اشیاء غیر منقوله متعلقه به صاحب بنا و صاحب کارخانه تغیر وارد می آند که در این صورت صاحب بناء ، مالک کارخانه مسئول خسارات وارده به دیگران می باشد مانند مسئولیت مدنی صاحب دیواری که شکست دارد و با وجود تذکر همسایه اقدام به تعمیر آن نمی نماید در نتیجه خراب شده و اطاق و دیوار همسایه را هم واژگون و به اشیاء و اثاثیه وی زیان وارد می سازد و یا صاحب کارخانه با علم به اینکه حرکت موتور کارخانه وی موجب شکست اطاق همسایه است اقدام به رفع علت خسارت نمی نماید لذا در تمام شئون متصوره صاحب بنا و کارخانه مسئول خسارات وارده به دیگران می باشند .
3 ـ شرط سوم از شرائط مسئولیت در قانون مدنی این است که قانون فاعل و موجب ضرر را مسئول شناخته باشد . بنابر این اگر حیوانی بی صاحب وارد اطاق شده و روی جار و یا لوستر نشست و آنرا شکست نمی توان چنین جانوری را مسئول شناخت .
4 ـ باید رابطه علیت بین ضرر و عمل فاعل و یا تارک فعل موجود باشد ـ منظور از رابطه علیت ، علت منطقی که به محض وجود علت معلول آن پدید آید نیست بلکه از قبیل سببیت است که از جود سبب پدید میآید ولی آن طور نیست که به محض پیدایش علت معلول خود را همراه داشته باشد و فرق بین این دو ( علت و سبب) آشکار است .
عدم نفع
آیا در عدم نفع می توان مسئولی فرض و کسی را که موجب عدم نفع مادی و یا معنوی شخصی گردیده است مسئول دانست و او را تحت عنوان مسئولیت مدنی موآخذه و خسارات مورد بحث را از او مطالبه نمود ؟ آیا کسی که به راننده تاکسی در بین راه امر به توقف می دهد و قریب نیم ساعت یا بیشتر و کمتر با درست خود مکالمه می نماید مسئول می باشد آیا راننده تاکسی حق مطالبه خسارت دارد ؟
یا جراحی که چشم دختری را عمل نموده و در نتیجه چشم او را کور و صورت وی را مجروح و زشت نموده است مسئول خسارات معنوی دختر میباشد و آیا دختر حق مطالبه خسارت از جراح دارد ؟
در قانون مدنی ایران ماده صریحی که دلالت بر استحقاق مطالبه عدم النفع داشته باشد وجود ندارد بلکه آنچه در ماده 328 قانون مدنی ( راجع باتلاف )و ماده 331 قانون مدنی راجع به تسبیت استفاده می شود آن است که مسئولیت از تلف مال ، تلف شئی مادی و یا از سبب ضرر مادی پدید می آید و مسئولیت مدنی متوجه خسارات معنوی و عدم النفع نم شود ولی ماده 12 آئین دادرسی کیفری اصلاحی مصوب 1337 به مدعی خصوصی و متضرر از جرم حق مطالبه خسارات و عدم النفع را داده است زیرا ماده 728 خود تاخیر نموده باشد باید آن را جبران نماید از مفاد این ماده چنین استفاده می شود که شخص وقتی مسئول جبران خسارت و یا منفعت است که آن منفعت محقق و وصول آن بری طرف مسلم باشد پس با استفاده از این ماده می توان گفت راننده تاکسی حق مطالبه خسارت سرگردانی خود را دارد و دختری که در اثر عمل جراح از زیبایی محروم گردیده میتواند خسارات معنوی خود را از دکتر مطالبه نماید . چنانچه فعلا پرونده هائی در این موارد در
دادگاهها مطرح است .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=562

دادنامه شماره 276 – 51/7/58 شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات:
◄تخلف انتظامی به جهت صدور حکم غیرمستدل بر محکومیت متهم پرونده به جرم جعل سند عادی در حالی که کارشناس مستند مذکور را سفید امضا اعلام کرده است که مجازات آن غیر از مجازات جعل می‌باشد.
موضوع رسیدگی: کیفرخواست شماره ... دادسرای انتظامی قضات مبنی بر اعلام تخلف آقای ... رئیس شعبه ... دادگاه عمومی حقوق تهران که بعدا طی نامه شماره ... دادسرای مرقوم نام قاضی نامبرده ... اصلاح شده است.
جریان امر: آقای ... دادیار انتظامی پس از مطالبه و ملاحظه پرونده موضوع شکوائیه انتظامی با درج ماحصل آن سرانجام چنین اظهارنظر می‌نماید: 1- متهم در مدافعات و لوایح تقدیمی شکایت مطروحه را تکذیب و درجهت اثبات بی‌گناهی خود و اصالت مستند مدرکیه به شهادت شهود و گواهان ذیل اجاره‌نامه استناد می‌کند و علیرغم آنکه شهود متهم برای جلسه 82/2/1 احضار شده ولی از آنان تحقیقی به عمل نیامده و در ادامه رسیدگی هم شهود متهم احضار نگردیده و به مدافعات وی جهت اثبات بی‌گناهی او توجهی نشده است حق قانونی متهم نادیده گرفته شده که برخلاف صریح مواد 148 به بعد قانون آیین دادرسی کیفری و از موارد تخلف می‌باشد. 2- طبق ماده 68 قانون آیین دادرسی کیفری صرف شکایت برای شروع به رسیدگی کافی است و... در استفاده از نظر اهل خبره هزینه آن به عهده شاکی و متهم نیست آقای ... رئیس دادگاه در اعتراض متهم به نظریه کارشناس اولیه و ارجاع به هیات پرداخت هزینه آنان را به متهم محول می‌کند نتیجه انکه با عدم پرداخت حق‌الزحمه به اعتراض متهم ترتیب اثر نداده و او را محکوم حبس نموده است در حالی که در امور کیفری پرداخت هزینه دادرسی بر عهده شاکی و یا متهم نمی‌باشد و... 3ـ تحمیل حق‌الزحمه کارشناس به عهده شاکی و یا متهم موجب تعیین و تجدید بلاجهت اوقات دادگاه اعم از وقت نظارت و وقت رسیدگی و اطاله دادرسی گردیده است. 4- دادگاه در وقت فوق‌العاده و بدون تعیین وقت رسیدگی و تشکیل جلسه رسمی و در غیاب طرفین و بدون استعلام هویت شاکی و متهم مبادرت به انشاء رای نموده از مفاد بند (ج) ماده 177 و ماده 192 قانون آیین دادرسی کیفری تخلف نموده است. 5- دادگاه به استناد ماده 536 قانون مجازات اسلامی برای متهم تعیین مجازات نموده و دلیل بزهکاری او را نظریه کارشناس عنوان می‌نماید طبق نظریه کارشناسی که در واقع یگانه دلیل محکومیت متهم است امضاء ذیل اجاره‌نامه منتسب به شاکیه با استکتابی از وی مطابق دانسته اما بنا به جهات مندرج در نظریه کارشناسی که خارج از حیطه کارشناسی و نظر دادگاه و شکایت شاکیه بوده سند مزبور را سفید امضاء قلمداد کرده حال بر فرض که نظر کارشناس درست باشد اتهام جعل سند عادی نبوده بلکه استفاده از سفید امضاء و مشمول ماده 673 قانون مزبور است نه ماده 536 دادگاه ضمن تخلف در توصیف و انطباق عمل انتسابی با خودداری از استماع شهادت شهود و عدم رسیدگی به اعتراض متهم به نظریه کارشناس حکمی غیرمستدل و غیرمستند صادر کرده از مواد 214 قانون آیین دادرسی کیفری و اصل 166 قانون اساسی تخلف کرده است. بنا به مراتب به استناد قسمت دوم ماده 20 و رعایت ماده 25 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات از حیث تکرار تخلفات تقاضای تعقیب و مجازات انتظامی نامبرده را دارد آقایان معاونین دادسرای انتظامی قضات طبق جهات و مبانی استدلالی منعکس در نظریه‌های خویش با ایراد آقای دادیار انتظامی در فراز 2 و 3 نظریه ایشان مخالفت و نسبت به سایر ایرادات با آقای دادیار موافق عقیده بوده‌اند. سرانجام با نظریه اقای معاونین دادسرا موافقت شده به شرح کیفرخواست انتظامی شماره بالا و به استناد قسمت دوم ماده 20 و ماده 25 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات تقاضای مجازات انتظامی قاضی مشتکی عنه انتظامی شده است. پس از ابلاغ کیفرخواست از سوی ایشان لایحه دفاعیه واصل شده که هنگام شور قرائت می‌شود.
اینک شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است پس از قرائت گزارش امر و لایحه دفاعیه با کسب نظر معاون محترم دادسرای انتظامی قضات مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته و قانونی مشاوره نموده و به شرح آتی رای صادر می‌نماید:
رای دادگاه
صدور حکم غیرمستدل بر محکومیت متهم پرونده به جرم جعل سند عادی توسط رئیس دادگاه با استناد به نظریه کارشناس که طبق نظریه ایشان مستند سفید امضاء بوده که از آن استفاده شده و استفاده از سفید امضاء غیر از جعل سند که هر یک مکافات علیحده دارد می‌باشد و همچنین صدور رای در وقت فوق‌العاده بدون تعیین وقت رسیدگی و تشکیل جلسه رسمی با حضور طرفین آن هم با نادیده گرفتن تقاضای متهم در زمینه استطلاع از گواهان او برای اثبات بی‌گناهی به ترتیب منعکس در گزارش مبنای کیفرخواست انتظامی تخلف است و دفاع ایشان موثر تشخیص داده نشد. بنا به مراتب آقای ... رئیس شعبه ... دادگاه عمومی حقوقی تهران را به استناد شق سوم ماده یک قانون اصلاح پاره‌ای از مواد قانون استخدام قضات مصوب 1317 به کسر خمس حقوق ماهیانه به مدت دو ماه محکوم می‌نماید درخواست تشدید مجازات سبب تکرار تخلف انتظامی با توجه به تاریخ سوابق منعکس کاردکس ثبت مشخصات وارد نبوده و رد می‌شود رای صادره قطعی است.

منبع:http://www.ghazavat.com/43/parvande.htm

 دادنامه شماره 468 – 6/7/83 هیات تجدیدنظر انتظامی قضات: تنها احکام دادگاه عالی انتظامی آن هم از درجه4 به بالا قابل تجدیدنظر در هیات تجدیدنظر انتظامی است و...
خلاصه جریان پرونده:
دادسرای انتظامی قضات به موجب کیفرخواست‌های شماره... آقایان... و... دادرسان دادگاه عمومی لواسان را در رسیدگی به پرونده‌های موضوع شکایت شاکی انتظامی متخلف انتظامی تشخیص داده و به استناد مواد 14 و 20 نظامنامه تشخیص انواع تقصیرات قضات از دادگاه عالی انتظامی قضات، تقاضای تعیین کیفر انتظامی آنان را نموده و پرونده به شعبه ... دادگاه عالی انتظامی ارجاع شده است. گزارش امر که توسط آقای ... دادیار انتظامی تهیه گردیده به شرح زیر است:
آقای هـ - ر از نحوه عملکرد و رسیدگی قضات شعبه ... و .... دادگاه عمومی لواسان شاکی و تقاضای رسیدگی انتظامی نموده است. با توجه به مرقومه معاون اول دادسرا بدوا پرونده‌های محلی مطالبه گردید. پرونده... چنین حکایت دارد: در تاریخ 24/1/82 آقای هـ - ر با حضور در شعبه... دادگاه لواسان جهت پیگیری پرونده موجود در آن شعبه به کلاسه ... طبق صورتجلسه تنظیمی با حرکات غیرمتعارف نظم دادگاه را به هم زده و به دادرس شعبه آقای ... اهانت نموده است که با شکایت دادرس پرونده جهت رسیدگی به شعبه ... دادگاه عمومی لواسان ارجاع شده است. دادگاه از آقای... به عنوان شاکی تحقیق و از افرادی که ذیل صورتجلسه را امضا نموده‌اند به عنوان گواه تحقیق، سپس از متهم تحقیق و درباره وی به اتهام اخلال در نظم و فحاشی تفهیم اتهام و آخرین دفاع اخذ و قرار کفالت به مبلغ پنج میلیون ریال صادر و پس از معرفی کفیل و صدور قرار قبولی کفایت، آزاد و سرانجام دادگاه به موجب دادنامه شماره ... حکم قضیه را صادر نموده است. با تجدیدنظرخواهی محکوم علیه نسبت به دادنامه صادره پرونده به شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع و به کلاسه ... ثبت و به موجب دادنامه شماره ... با رد اعتراض، دادنامه تجدیدنظر خواسته را عینا تأیید و استوار نموده و حکم اجرا گردیده است.
پرونده کلاسه .. شعبه ... دادگاه عمومی لواسان چنین حکایت دارد: در تاریخ 8/2/81 آقای هـ - ر دادخواستی به خواسته ضرر و زیان وارده به طرفیت آقای م – ر تسلیم دادگستری لواسان نموده که به شعبه ... ارجاع شده، خواهان در دادخواست خود چنین توضیح داده است که... خوانده به علت دشمنی با اینجانب و حمایت غیرقانونی از متهمین... توانست حقوق مادی و معنوی اینجانب را به شدت پایمال و سرکوب نماید و خواهان دلایل خود را در دادنامه‌های صادره از شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات درج و قید نموده است که دادخواست بعد از رفع نقص برای روز 8/5/81 تعیین وقت شده است که در وقت مقرر به لحاظ عدم شناسایی خوانده، وقت تجدید شده و خواهان جهت اعلام دقیق آدرس خوانده دعوت شده‌اند. با مشخص شدن آدرس دقیق خوانده برای روز
81/7/14 تعیین وقت شده است. در وقت مقرر خواهان حاضر بوده و خوانده حضور نداشته و دادگاه ملاحظه پرونده‌های استنادی خواهان را ضروری دانسته که با تعیین وقت احتیاطی از دادگاه عالی انتظامی قضات پرونده‌ها را مطالبه نموده است و پس از وصول پرونده‌های مورد مطالبه دادگاه مطالعه پرونده‌های 78/1256 و
78/ 568 شعبه 613 دادگاه عمومی تهران را ضروری دانسته و مطالبه شده است که با چندین نوبت پیگیری پرونده‌ها ارسال نشده و پرونده در جریان رسیدگی قرار دارد. و بعد از تهیه گزارش آقای دادیار انتظامی اعلام نموده با توجه به ملاحظه محتویات پرونده‌های محلی تخلفی در پرونده محرز و مشهود نیست و تجدید جلسات رسیدگی پرونده ... قابل قبول بوده و دادگاه نمی‌تواند به غیر از آنچه که در پرونده به عمل آورده اقدام نماید. لذا با رد شکواییه شاکی انتظامی به منع تعقیب انتظامی آقایان ... و ... رییس و دادرس شعبه ... دادگاه عمومی لواسان عقیده دارم. گزارش به منظور اظهارنظر به آقای .... معاون محترم دادستان انتظامی ارجاع، مشارالیه اعلام نموده با مطالعه شکایت شاکی انتظامی ملاحظه می‌شود شکایت انتظامی در ارتباط با نحوه رسیدگی به پرونده‌های ... شعبه اول دادگاه عمومی لواسانات و 81/3/81 شعبه سوم دادگاه عمومی لواسانات بوده که پرونده اخیر ارسال نشده و پرونده 81/3/14 شعبه ... دادگاه بخش لواسانات که ارسال شده مورد شکایت انتظامی نبوده، به نظر ضرورت دارد تا همکار محترم پرونده 81/3/81 مورد شکایت را مطالبه و پس از وصول آن در ارتباط با نحوه رسیدگی پرونده مذکور نیز اظهارنظر فرمایند. آقای دادستان انتظامی با این نظر موافقت کرده و پرونده مربوطه که به کلاسه 82/250 الف، اجرای احکام دادگاه بخش لواسانات بوده مطالبه و پس از وصول آقای ... معاون دادستان انتظامی پس از بیان و انعکاس خلاصه پرونده موضوع شکایت به شرح گزارش مورخه 8/10/1382 که عین گزارش در صورت لزوم در موقع شور قرائت خواهد شد، آقایان ... و ... دادرسان دادگاه عمومی بخش لواسانات را متخلف اعلام و تقاضای تعقیب انتظامی آنان را نموده است. نظریه آقای ... برای اظهارنظر به آقای ... دادیار انتظامی ارجاع، نامبرده از نظریه مورخ 11/9/82 که به منع تعقیب انتظامی قضات مشتکی عنهما اظهارنظر نموده بود، عدول نموده و بر اساس مقررات مواد 14 و 20 نظامنامه تشخیص انواع تقصیرات قضات،‌ تقاضای تعقیب انتظامی نامبردگان را نموده است.
آقای ... نیز با این نظر موافقت نموده و سپس پرونده با صدور کیفرخواست به دادگاه‌های عالی انتظامی قضات ارسال و به شعبه ... ارجاع شده است. شعبه مرجوع الیه به موجب دادنامه شماره
139 – 138 – 83/4/6 به شرح زیر مبادرت به صدور رای نموده است:
رای دادگاه:
1ـ با توجه به مدافعات دادرس دادگاه و ارائه اسناد و مدارک از ناحیه وی اجمالا اینکه «کفیل در برگ کفالت پرداخت مبلغی معادل وجه‌الکفاله را برای دلیل ملائت خویش درخواست نموده که این وجه را در روز 12/3/82 ساعت یک و چهل و چهار دقیقه بعدازظهر در حساب سپرده تودیع، لیکن قبض سپرده را در اول وقت اداری 13/3/82 ارائه نمود. ایراد دادسرای انتظامی قضات به عملکرد مشارالیه وارد به نظر نمی‌رسد. لذا ضمن رد کیفرخواست شماره ... رای برائت آقای ... دادرس دادگاه عمومی لواسانات صادر و اعلام می‌نماید.»
2ـ عدم اعلام محکومیت غیرقطعی متهم در تاریخ صدور حکم به زندان به منظور ابلاغ به محکوم علیه که به علت صدور قرار تأمین کفالت و عجز از معرفی کفیل در زندان بسر می‌برد، به ترتیب مذکور در گزارش مبنای کیفرخواست تخلف است و مدافعات مشتکی‌عنه انتظامی در این مورد مؤثر تشخیص داده نشد. بنا به مراتب آقای ... دادرس دیگر دادگاه عمومی لواسانات را بابت تخلف مذکور، به استناد ماده 14 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی به کسر عشر حقوق ماهیانه به مدت سه ماه محکوم می‌نماید. ایراد دیگر دادسرای انتظامی قضات با توجه به مدافعات مشارالیه و اوضاع و احوال پرونده وارد به نظر نرسید. این رای قطعی است. آقای دادستان انتظامی قضات به موجب نامه عنوان ریاست محترم دادگاه عالی تجدیدنظر انتظامی قضات نسبت به برائت آقای ... دادرس دادگاه عمومی لواسان در اجرای مقررات ماده 3 لایحه قانونی راجع به اصلاح بعضی از مواد قانونی مربوطه به اصول تشکیلات دادگستری مصوب 21/2/1339 تقاضای رسیدگی مجدد نموده است.
هیات تجدیدنظر انتظامی قضات در تاریخ بالا تشکیل جلسه داده،‌ پس از قرائت گزارش جریان امر و بررسی اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می‌دهد.
رای:
با توجه به منطوق ماده یک لایحه قانونی تعیین مرجع تجدیدنظر و اعاده دادرسی نسبت به احکام دادگاه عالی انتظامی مصوب
24 /3/ 1385 که مقرر داشته «احکام دادگاه عالی انتظامی قضات در صورتی که مبنی بر محکومیت قضات تا درجه 3 باشد قطعی و از درجه 4 به بالا ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ قابل شکایت در هیات تجدیدنظر انتظامی است.» تنها احکام دادگاه عالی انتظامی، آن هم از درجه 4 به بالا، قابل تجدیدنظر در هیات تجدیدنظر انتظامی است و آراء برائت صادره از دادگاه عالی انتظامی قضات قابل تجدیدنظر نمی‌باشد. زیرا ماده 3 لایحه قانونی راجع به اصلاح بعضی از مواد قانونی مربوط به اصول تشکیلات دادگستری مصوب 21/2/1339 که احکام برائت دادگاه عالی انتظامی را قابل تجدیدنظر شناخته،‌مربوط به زمانی بوده که دادگاه تجدیدنظر انتظامی وجود داشته و حال آنکه با تصویب لایحه قانونی تعیین مرجع تجدیدنظر و اعاده دادرسی نسبت به احکام دادگاه عالی انتظامی مصوب
24/ 3/ 1385 دادگاه تجدیدنظر انتظامی منحل و صرفا هیات تجدیدنظر انتظامی با شکل مصرح در ماده2 لایحه قانونی مذکور و با صلاحیت پیش‌بینی شده در لایحه تشکیل و این هیات جانشین دادگاه تجدیدنظر انتظامی موضوع ماده 4 لایحه قانونی راجع به اصلاح بعضی از مواد قانونی مربوطه به اصول تشکیلات دادگستری مصوب 21/2/1339 که ماده 3 آن احکام برائت دادگاه عالی انتظامی را قابل تجدیدنظر دانسته نمی‌باشد. فلذا با توجه به صلاحیت‌های پیش‌بینی شده در لایحه قانونی برای هیات تجدیدنظر تقاضای آقای دادستان انتظامی قابل طرح در هیات نمی‌باشد، به رد آن اظهارنظر می‌گردد.

دادنامه شماره 370 – 17/8/83 شعبه... دادگاه عالی انتظامی قضات:
• صدور قرار ابطال دادخواست به بهانه عدم حضور خواهان در اولین جلسه دادرسی تخلف است.
گردشکار: دادستان انتظامی قضات به موجب کیفرخواست شماره ... صادره در پرونده کلاسه ... انتظامی بر اساس نظریه آقای ... دادیار انتظامی که به تأیید آقای ... معاون آن دادسرا رسیده آقای ... دادرس وقت دادگاه عمومی پلدختر را در رسیدگی به پرونده کلاسه ... متخلف اعلام و به استناد ماده 14 و صدر ماده 20 نظامنامه مجازات انتظامی او را تقاضا کرده است.
آقای ... دادیار وقت انتظامی پس از گزارش جریان دادرسی چنین اظهارنظر کرده است: 1- عدم حضور هر یک از اصحاب دعوی در جلسه دادرسی مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست و دادگاه بایستی با توجه به متن دادخواست و مدارک تقدیمی در ماهیت آن اتخاذ تصمیم می‌نمود نه اینکه با صدور قرار پرونده را از دور رسیدگی خارج نماید که این امر عدم رعایت مقررات صدر ماده 95 قانون آیین دادرسی مدنی است. 2- خواسته خواهان مالی بوده که بایستی تقویم و بر اساس ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 1373 هزینه دادرسی پرداخت می‌شد در این مورد دادگاه اقدامی نکرده است. با ابلاغ کیفرخواست، لایحه دفاعیه قاضی مشتکی عنه واصل شده که هنگام شور قرائت خواهد گردید.اینک دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است پس از قرائت گزارش پرونده و لایحه دفاعیه واصله و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات در اجرای ماده 41 قانون اصول تشکیلات دادگستری مبنی بر: «صدور حکم دائر بر تعیین مجازات انتظامی قاضی مشتکی عنه مورد تقاضاست» با انجام شور بشرح ذیل مبادرت به صدور رای می‌نماید:
رای دادگاه:
صدور قرار ابطال دادخواست به بهانه عدم حضور خواهان در اولین جلسه دادرسی تخلف است و دفاع قاضی امر در این مورد موجه نیست. لذا آقای ... دادرس وقت دادگاه عمومی پلدختر را به استناد ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات به کسر ربع حقوق ماهانه به مدت شش ماه محکوم می‌نماید. در مورد ایراد دیگر دادسرا از حیث عدم کنترل هزینه دادرسی، حسب دفاع وی چون دستور ثبت و تعیین وقت را رییس دادگاه صادر نموده، تخلف مزبور متوجه وی نیست. رای صادره قطعی است.

دادنامه شماره 535 – 4/11/1384 شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات:
• صدور دستور موقت مبنی بر عدم اشتغال زوجه تخلف انتظامی است زیرا اولا موضوع از اموری نیست که فوریت داشته باشد ثانیا نتیجه چنین دستوری (بدون رسیدگی ماهیتی) یعنی اجرای رای قبل از صدور ...
خلاصه پرونده:
دادستان انتظامی قضات به موجب ادعانامه (کیفرخواست) شماره ... آقای ... فرزند ... رییس شعبه ... دادگاه عمومی تهران (خانواده) را از جهات 1- اعمال و رفتار خلاف شئون قضائی 2- مسامحه در تصمیم و اقدام قضائی 3- عدم انجام وظیفه قانونی به استناد مواد 24 و 20 و 14 نظامنامه تشخیص انواع تقصیرات قضات متخلف دانسته و تعقیب انتظامی او را درخواست نموده است.
خلاصه گزارش دادیار انتظامی این است که: به حکایت محتویات پرونده انتظامی کلاسه ... شعبه ... دادگاه انتظامی قضات خانم هـ - الف طی شکوائیه انتظامی از نحوه اقدامات قضائی رییس شعبه ... دادگاه خانواده تهران به نام آقای ... در رسیدگی به پرونده کلاسه ... دادگاه خانواده تهران با موضوع مطالبه نفقه و دستور موقت شکایت داشته و آقای .... و خانم ... به عنوان وکلای مشارالیها و به اصالت از قاضی مشتکی عنه و از به کار بردن الفاظ «اقدامات عجیب،‌ غیرمسئولانه، مغرضانه و خلاف سوگند» در رای انتساب آن به شکات مطالبی را مطرح و اعلام شکایت انتظامی نموده‌اند. در پرونده کلاسه ... ملاحظه می‌گردد آقای م – ر در تاریخ 20/10/1383 دادخواستی به خواسته صدور حکم مبنی بر عدم اشتغال زوجه و نیز تقاضای صدور دستور موقت حکم عدم اشتغال به طرفیت خانم هـ الف فرزند ... به دادگاه خانواده تقدیم داشته که به شعبه ... ارجاع و توضیح داده که خوانده همسر دائمی وی می‌باشد و مدتی است که بدون مجوز قانونی و شرعی و علیرغم مخالفت وی در شرکت خصوصی مشغول به کار شده و اشتغال وی منافی با مصالح خانوادگی زوج و زوجه می‌باشد تقاضای رسیدگی و صدور دستور موقت بر منع زوجه به اشتغال شغل را کرده است.
دادگاه به استناد مدارک و مستندات ابرازی از ناحیه خواهان اشتغال خوانده (زوجه) را به طور کلی منافی و مغایر مصالح خانوادگی و حیثیت زوجین تشخیص مستندا به مواد ماهوی قانونی مدنی و مواد 310 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی به موجب دادنامه شماره ... دستور موقت فوری بر منع اشتغال زوجه به نام خانم هـ - الف دارای شناسنامه ... اشتغال به کار در شرکت خصوصی تل مکانیک ایران و هرگونه اشتغال دیگر صادر و اعلام داشته و اجرای دستور موقت را منوط به موافقت ریاست محترم حوزه قضائی (سرپرست مجتمع قضائی خانواده) قرار داده است. دستور صادره مذکور مورد موافقت سرپرست مجتمع قضائی خانواده شماره ... قرار گرفته و در تاریخ 23/10/1383 تصویری از دستور موقت به شرکت تل‌مکانیک ارسال و اعلام و در تاریخ 4/11/1383 در اجرای دستور موقت موصوف شرکت یاد شده قرارداد کاری خود را با خانم هـ - الف فسخ کرده است در پرونده کلاسه ... در تاریخ 2/2/83 خانم هـ - الف با وکالت آقای ... و خانم .... دادخواستی به خواسته مطالبه نفقه معوقه و جاریه از تاریخ 19/8/1382 تا تاریخ تقدیم دادخواست مقوم به مبلغ سه میلیون و دویست هزار ریال به طرفیت آقای م – ر تقدیم دادگاه خانواده نموده که به شعبه ... دادگاه خانواده ارجاع و دادگاه مذکور پس از رسیدگی طی دادنامه شماره ... چنین مبادرت به صدور رای کرده است:
ماحصل رای: نظر به اینکه به موجب مدارک و مستندات رسمی ارائه شده از ناحیه خواهان (زوجه) علقه زوجیت دائم فی‌مابین طرفین محرز و مسلم می‌باشد و هر یک از زوجین مدعی انجام تکالیف و رعایت حقوق متقابل می‌باشند، اما علیرغم تمایل زوجه به تمکین از زوج و ادامه زندگی و علاقمندی به زوج ولی در اثر دخالت‌های بی‌مورد و خارج از حدود اطرافیان و نیز اقدامات «عجیب، غیرمسئولانه، مغرضانه و خلاف سوگند وکلای زوجه» که علی‌الاصول و بر مبنای قوانین اساسی و عادی مکلف به ایجاد زمینه مساعد برای اصلاح ذات‌البین زوجین و النهایه حفظ کیان خانواده می‌باشند و همچنین اقدام زوجه به وصول مهریه از زوج از طریق وکلایش در فاصله بسیار اندک پس از وقوع عقد ازدواج شرایط بسیار دشوار و ناروایی را بر زوجین و روابط آنان تحمیل و حاکم نموده و به نوعی زوجه مسلوب‌الاختیار گردیده و موجب عدم اراده وی بر تمکین و انجام تکالیف از زمان سابق و حال گردیده است. بنابه مراتب و نظر به سایر قرائن و امارات موجود، دادگاه به جهت فقدان ارکان خواسته و مشخصا تمکین متعارف زوجه دعوی خواهان را به نحو مطروحه غیروارد تشخیص و مستندا به عموم موارد مباحث در حقوق و تکالیف زوجین نسبت به همدیگر و انفاق قانونی حکم بر بیحقی خواهان صادر و اعلام نموده است.
پرونده انتظامی به دادیار محترم دادسرای انتظامی آقای ... ارجاع مشارالیه در قضیه معنونه چنین اظهارنظر نموده است:
اولا: با وصف اینکه وفق مقررات دستور موقت و رسیدگی فوری مربوط به اموری بوده که تعیین تکلیف آن فوریت داشته ولی همکار محترم در پرونده کلاسه .. به خواسته عدم اشتغال زوجه بدون اخذ تأمین مناسب و بررسی لازم دستور موقت بر منع اشتغال زوجه از شغلی که در حال حاضر داشته و هرگونه اشتغال دیگری صادر و بر مبنای دستور فوق قرارداد همکاری مشارالیها با شرکت آشنایدر الکتریک قطع گردیده و در واقع با اجرای این دستور اجرای رای قبل از صدور بوده زیرا که خواسته زوج همین موضوع بوده که تحقق یافته و چنانچه با بررسی ورود در ماهیت شغل زوجه منافی مصالح خانوادگی زوجین و یا موارد شرایط آنان در ازدواج نباشد مشخص نیست که جبران خسارت بیکاری زوجه با وصف عدم تأمین چگونه جبران می‌گردد.
ثانیا: با توجه به اینکه با وقوع عقد ازدواج زن استحقاق نفقه را داشته مگر اینکه از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید و در مانحن فیه که مشارالیها آمادگی خود را به شرح صورتجلسه 31/6/1383 و مفاد دادخواست تقدیمی جهت تمکین از زوج اعلام داشته و حساب محتویات پرونده از ناحیه زوج دلیلی بر امتناع زوجه از انجام وظایف زوجیت ابراز نگردیده و همکار محترم نیز در این خصوص تحقیق لازم را معمول نداشته و فقط به تجدید جلسه جهت سازش اقدام نموده و سپس حکم بر رد دعوی (بیحقی خواهان) صادر نموده که به نظر در اجرای وظایف محوله مسامحه نموده است.
ثالثا: اگرچه در محتویات پرونده دلیلی بر اقدامات مغرضانه وکلاء زوجه در جهت عدم سازش زوجین مشهود نبوده و چنانچه همکار محترم اعتقاد به تخلف وکیل از وظایف محوله داشته می‌بایست به مرجع مربوطه اعلام و چنانچه در رای این موضوع قید، ولی در پرونده دلیلی بر اقدام اعلام تخلف به مرجع انتظامی ملاحظه نمی‌گردد و با وصف فوق به کار بردن الفاظ اقدامات عجیب، غیرمسئولانه،‌ مغرضانه و خلاف سوگند وکلای زوجه مخالف با حیثیت و شئونات امر قضا بوده و همکار محترم از این حیث نیز مرتکب تخلف گردیده است. علیهذا و به جهات مارالذکر آقای ... رییس محترم شعبه ... دادگاه خانواده مرتکب تخلف انتظامی گردیده و به استناد مواد 24 و 20 و 14 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات به تعقیب انتظامی مشارالیها و نیز با استناد به ماده 20 نظامنامه مرقوم به تعقیب انتظامی آقای ... سرپرست محترم مجتمع قضائی خانواده که با دستور موقت صادره موافقت نموده عقیده دارم النهایه در خصوص آقای... سرپرست مجتمع با توجه به نوع تخلف و با لحاظ ماده 26 از قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری تعلیق تعقیب مورد پیشنهاد است. پرونده جهت اظهارنظر در تاریخ 16/1/1384 توسط دادستان محترم انتظامی قضات به آقای ... معاون محترم دادسرای انتظامی قضات ارجاع گردیده. مشارالیه به شرح زیر اظهارنظر نموده است:
ریاست محترم دادسرای انتظامی قضات؛ با توجه به گزارش و نظریه همکار محترم جناب آقای ... و مطالعه و مداقه کامل در پرونده‌ها با نظریه ابرازی ایشان در ذیل گزارش مبنی بر: تعقیب انتظامی آقایان: ... سرپرست مجتمع قضائی خانواده به لحاظ موافقت با دستور موقتی که برخلاف موازین صادر شده در حد شمول ماده 20 نظامنامه و تعلیق تعقیب انتظامی ایشان به لحاظ نوع تخلف (عدم سابقه محکومیت انتظامی در 10 سال اخیر) به استناد ماده 26 از قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری و... رییس شعبه ... دادگاه به لحاظ تسامح و سهل‌انگاری در انجام وظیفه، عدم رعایت قوانین موضوعه و اقدام برخلاف حیثیت شئون قضائی از طریق استفاده از ادبیات نامتعارف و استعمال الفاظ نامناسب در رای صادره در حد مشمول مواد 24 و 20 و 14 (صدر ماده 20) حسب مورد موافقت عقیده دارم.
در تاریخ 28/1/1384 پرونده جهت اظهارنظر به جناب آقای ... معاون اول محترم دادستان ارجاع گردیده. مشارالیه اظهارنظر نموده است.
اینجانب نیز در مجموع با نظریه مورخ
15/ 1/ 1384 آقای دادیار محترم که مورد موافقت آقای ... معاون محترم قرار گرفته و مفادا حکایت از احراز و ارتکاب تخلف از ناحیه آقایان ... و ... به ترتیب رئیس شعبه ... دادگاه خانواده و سرپرست مجتمع قضائی خانواده در جریان رسیدگی به پرونده مورد شکایت داشته موافقم. ضمن اینکه توضیحا اضافه می‌نماید که استفاده و اعمال ماده 26 از قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری درباره آقای ... سرپرست محترم مجتمع قضائی مستندا به مندرجات ماده مذکور در صلاحیت خاص دادستان محترم انتظامی قضات می‌باشد. آقای دادستان انتظامی وقت در تاریخ 3/2/1384 اعلام داشته با تمامی مواردی که در نظریه دادیار محترم آمده و مورد تأیید معاونین محترم دادستان نیز قرار گرفته موافقم. پرونده برای صدور کیفرخواست در مورد آقای... رئیس شعبه ... دادگاه خانواده و ابلاغ تعقیب انتظامی به... که از قضات فاضل و دارای سابقه درخشان و اخلاق حسنه است اعاده می‌گردد سپس آقای دادستان انتظامی به موجب کیفرخواست شماره 106 – 11/2/84 از دادگاه برای قاضی مشتکی عنه تقاضای کیفر نموده است که پرونده امر به شعبه ... دادگاه انتظامی قضات ارجاع تحت کلاسه ... ثبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. پس از ابلاغ کیفرخواست به آقای ... مشارالیه لایحه دفاعی شماره ... را تقدیم داشته که هنگام شور لایحه مذکور قرائت و مورد امعان نظر قرار داده می‌شود.
اینک هیأت شعبه به ترتیب فوق تشکیل است و پس از قرائت گزارش و لایحه دفاعیه و کسب عقیده نماینده محترم دادسرای انتظامی قضات اجمالا مبنی بر «اتخاذ تصمیم شایسته و قانونی...» و مشاوره چنین رای می‌دهد:
رای دادگاه:
در خصوص کیفرخواست شماره ... دادسرای انتظامی قضات مبنی بر تقاضای مجازات انتظامی برای آقای ... رئیس شعبه ... دادگاه خانواده تهران به لحاظ ارتکاب تخلفات انتظامی در رسیدگی به پرونده‌های کلاسه ... شعبه ... خانواده تهران و به استناد مواد 24 و 20 و 14 نظامنامه انواع تقصیرات قضات دادگاه با امعان نظر در محتویات پرونده:
اولا: در مانحن فیه‌الفاظ و کلمات به کار برده شده در رای شماره ... شعبه ... دادگاه خانواده تهران به نحوی نیست که حیثیت و شرافت مقام قضاوت را مخدوش نماید و مورد با ماده استنادی دادسرای محترم انتظامی انطباقی ندارد و تخلف عدم رعایت شئونات قضائی متوجه قاضی مشتکی عنه نمی‌باشد حکم برائت مشارالیه از تخلف عنوان شده صادر و اعلام می‌گردد.
ثانیا: صدور حکم رد دعوی زوجه مبنی بر مطالبه نفقه با عنایت به استدلال به عمل آمده در رای صادره با عبارت «... نظر به اینکه در شرایط مذکور دفاع زوج مبنی بر نشوز زوجه و عدم استحقاق بر نفقه مقرون به واقع می‌باشد...» محمول بر نظر قضائی است فلذا در این مورد هم قاضی موصوف تبرئه می‌گردد.
ثالثا: دادگاه نمی‌توانسته نتیجه رسیدگی را موضوع دستور موقت قرار دهد و تصمیم قاضی بر منع اشتغال خوانده طی دستور موقت که یک اظهارنظر ماهوی محسوب می‌گردد صحیح نبوده به ویژه اینکه موضوع معنونه فوریت نداشته است بنابراین از این جهت آقای... در صدور رای رعایت قوانین موضوعه را ننموده و مرتکب تخلف گردیده است بنابراین مستندا به ماده20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات نامبرده به توبیخ کتبی با درج در ورقه خدمتی محکوم می‌گردد.
نظریه اقلیت: با توجه به مفاد دفاعیه و شناختی که از قاضی محترم مشتکی عنه دارم تصمیم ایشان فاقد سوءنیت است لذا نظر به برائت دارم. ...

• صدور رای برائت جهت قاضی معترض به قرار تعلیق تعقیب انتظامی به شرح دادنامه شماره 341 و 340 شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات:
موضوع رسیدگی: کیفرخواست شماره ... دادسرای انتظامی قضات مبنی بر اعلام تخلف آقای ... رئیس شعبه ... دادگاه عمومی اسلامشهر 2- اعتراض آقای ... دادرس علی‌البدل دادگستری اسلامشهر به قرار تعلیق تعقیب انتظامی صادره از دادسرای مرقوم درباره وی با ادعای عدم ارتکاب تخلف
مرجع رسیدگی: شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات
هیات دادرسان: آقایان ... رئیس و ... و ... مستشاران
خلاصه جریان امر:‌ آقای ... دادیار دادسرای انتظامی قضات با مطالبه و ملاحظه پرونده موضوع شکایت انتظامی و درج ماحصل آن ضمن اظهارنظر به وقوع تخلف از سوی آقایان ... دادرس دادگستری شهرستان اسلامشهر و... رئیس شعبه ... دادگاه عمومی (حقوقی) شهرستان مذکور پیشنهاد نموده‌اند که تعقیب انتظامی دادرس نامبرده به مدت دو سال معلق گردد.
در نظریه آقای دادیار انتظامی در مورد عملکرد قاضی اخیرالذکر (آقای ...) این گونه ابراز عقیده شده است:‌ آقای ... دادرس دادگستری اسلامشهر بدون توجه به مواد قانونی قبل از قطعیت دادنامه شماره ... شعبه... دادگاه عمومی اسلامشهر دستور صدور اجرائیه را در مورخه 9/1/82 صادر نموده است در حالی که در زمان صدور دستور فوق حکم صادره به مرحله قطعیت نرسیده و قابلیت اجرا نداشته است و در این خصوص از مفاد مادتین 1 و 2 قانون اجرای احکام مدنی تخلف کرده است.
با نظریه فوق موافقت شده و به شرح کیفرخواست انتظامی شماره ... تقاضای مجازات انتظامی آقای ... رئیس شعبه ... دادگاه عمومی اسلامشهر گردیده و ظاهرا قرار تعلیق تعقیب انتظامی آقای ... نیز به مشارالیه ابلاغ شده است.
کیفرخواست صادره جهت ابلاغ به آقای ... به دادگستری کل استان تهران ارسال و مدیر اداری و نیروی انسانی دادگستری مزبور طی شماره ... گزارش نموده‌اند که قاضی نامبرده با سلب صلاحیت قضائی بازنشسته شده است.
آقای ... دیگر قاضی مشتکی عنه انتظامی نیز طی لایحه‌ای با اعلام اینکه «دستوری مبنی بر صدور اجرائیه نداده‌ام و مرقوم مورخ 9/1/82 فاقد امضاء بنده است» به قرار تعلیق تعقیب انتظامی صادره در مورد خود اعتراض نموده است.
اینک دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است و پس از قرائت گزارش امر و لایحه واصله از سوی آقای ... مفادا دایر بر اعتراض به قرار تعلیق انتظامی و بررسی اوراق پرونده انتظامی با کسب عقیده آقای ... معاون و نماینده دادسرای انتظامی قضات مبنی بر «در مورد آقای ... با توجه به بازنشسته شدن تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته و در مورد آقای ... قاضی مشتکی عنه دیگر که از تعلیق تعقیب انتظامی خود اعتراض کرده است به استناد قسمت اخیر ماده 26 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 25/3/1356 تقاضای صدور حکم دائر بر تعیین مجازات انتظامی دارم» مشاوره نموده به شرح آتی رای صادر می‌نماید:
رای:
اولا چون آقای ... برابر گزارش مدیر امور اداری و نیروی انسانی دادگستری کل استان تهران ضمن سلب صلاحیت قضائی بازنشسته شده است، رسیدگی به کیفرخواست انتظامی صادره درباره وی در وضع فعلی موردی ندارد.
ثانیا با توجه به دفاع آقای ... دادرس وقت علی‌البدل دادگستری اسلامشهر به شرح لایحه تقدیمی که با اعتراض به قرار تعلیق تعقیب انتظامی اعلام نموده «دستوری بر صدور اجرائیه صادر نکرده و مرقوم مورخ 9/1/82 تهیه شده از سوی مدیر دفتر در خصوص مورد را امضاء ننموده است» تخلف اعلامی علیه نامبرده (دستور صدور اجرائیه نسبت به دادنامه صادره قبل از قطعیت آن) احراز نگردید و لذا با رد ایراد دادسرای انتظامی قضات به عملکرد قاضی موصوف رای بر برائت مشارالیه از تخلف مزبور صادر و اعلام می‌نماید.

• رد کیفرخواست انتظامی و صدور رای بر برائت مستشار دادگاه تجدیدنظر به شرح دادنامه شماره 466 – 17/10/84 شعبه ... دادگاه عالی انتظامی قضات:
گردشکار: دادستان انتظامی قضات به موجب کیفرخواست شماره ... صادره در پرونده کلاسه ... انتظامی بر اساس نظریه آقای ... دادیار که به تأیید آقای ... معاون آن دادسرا رسیده، خانم ... مستشار دادگاه تجدیدنظر تهران را در رسیدگی به پرونده کلاسه ... تجدیدنظر در صدور دادنامه شماره ... متخلف اعلام و به استناد مادتین 14 و 20 نظامنامه مجازات انتظامی او را تقاضا کرده است.
آقای ... دادیار انتظامی پس از گزارش جریان پرونده چنین اظهارنظر کرده است:
1ـ آقای ... قاضی پرونده در صدور دادنامه شماره ... در محکومیت فروشنده به تحویل آپارتمان می‌بایست تحویل آن را موکول به پرداخت بقیه ثمن می‌نمود زیرا که دادگاه به جای فروشنده و خریدار اتخاذ تصمیم نموده و حق بود تعهدات خریدار را مدنظر قرار می‌داد که به این نحو عمل نشده و تخلف در این حد محرز است.
2ـ آقای ... که در تصمیم مورخ 20/9/81 قرار قبولی اعاده دادرسی و توقیف عملیات اجرائی صادر نموده مرتکب تخلف شده زیرا مشارالیه در دادنامه 143 – 13/2/82 و 145- 14/2/82 به رد تقاضای اعاده دادرسی و بطلان آن و نیز به توقیف عملیات اجرائی خواهان رای داده و دادگاه حق نداشته با صدور رای بر بطلان دعوی خواهان به قبولی اعاده دادرسی حکم بدهد و سپس حکم خود را باطل نماید به ویژه آنکه توقف اجرای عملیات اجرائی تابع تشریفات خاصی از جمله تودیع خسارت احتمالی است بنابراین اقدامات آقای ... دادرس شعبه ... دادگاه عمومی تهران تخلف است لکن تعلیق تعقیب وی پیشنهاد می‌شود که قرار تعلیق تعقیب او صادر شده است.
اقدام آقای ... و خانم ... قضات دادگاه تجدیدنظر که دادنامه بدوی مذکور را تأیید و به تعهد خریدار در قبال تحویل آپارتمان توجه نکرده‌اند تخلف است ولی چون آقای ... در تاریخ 1/9/82 بازنشسته شده به موقوفی تعقیب ایشان اظهارنظر می‌شود... پس از ابلاغ کیفرخواست، لایحه دفاعیه مستشار دادگاه تجدیدنظر واصل شده که هنگام شور قرائت خواهد گردید. اینک دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است پس از قرائت گزارش پرونده و لایحه دفاعیه واصله و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات در اجرای ماده 41 قانون اصول تشکیلات دادگستری مبنی‌بر: «صدور حکم دائر بر تعیین مجازات انتظامی بر اساس کیفرخواست صادره مورد تقاضاست» با انجام شور به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می‌نماید:
رای دادگاه:
با عنایت به دفاع مستشار دادگاه تجدیدنظر دایر بر اینکه «در سطر 14 دادنامه تجدیدنظر خواسته که عینا در دادگاه تجدیدنظر تأیید شده است حکم به الزام فروشنده به تحویل آپارتمان موضوع مبایعه نامه عادی 2/9/80 با رعایت و حفظ کلیه مفاد و مندرجات آن صادر گردیده و این عبارت بدون تردید دلالت بر لزوم ایفای تعهد خریدار موقع تحویل مبیع دارد» ایراد به عملکرد شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان تهران به کیفیت مطروحه (تأیید رای بدوی مبنی بر محکومیت فروشنده به تحویل آپارتمان مورد مبایعه نامه عادی بدون توجه به تعهد خریدار در قبال آن) وارد تشخیص داده نشد.
لذا ضمن رد کیفرخواست انتظامی شماره ... رای بر برائت خانم ... مستشار دادگاه فوق‌الذکر صادر و اعلام می‌نماید.

منبع:http://www.ghazavat.com/40/parvande.htm

فراز نهایی رأی دادگاه بدوی و اظهار نظر شعبه 20 دیوان عالی کشور در رابطه با پرونده کیفری:
هیئت شعبه 20 دیوان عالی کشور در تاریخ 82/10/9 تشکیل و پس از قرائت گزارش آقای «م. ا» عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای «ع» دادیار محترم دیوانعالی کشور، اجمالا مبنی بر نقص رسیدگی مجدد در شعبه همعرض به جهات عدم انطباق عناوین مجرمانه مندرج در رأی صادره با ماهیت اعمال ارتکابی متهمین دادنامه شماره 609 – 379 – 80/9/12 تجدید نظر خواسته مشاوره نموده و چنین رأی می‌دهد.
رأی:
اولاً در مورد محکومیت آقای دکتر «م. ف» به ده سال حبس تعزیزی مستنداً به مواد یک و سه و بند ب ماده 18 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و موادخوردنی و آشامیدنی، نظر به اینکه بند اخیر در بیان مجازات کسانی است که با توجه به صدور ماده در تهیه مواد دارویی به هر کیفیتی مرتکب تقلب شوند و در استفاده از مواد تقلبی منجر به مرض دائم گردد. وجود سوء‌نیت خاص یعنی داشتن مقصد تقلب ضروری است. در پرونده حاضر اتهام متهم این است که فرآورده‌های خونی ویروس‌زدایی شده را به بازار عرضه کرده و بر اثر آن عده‌ای از مصرف‌کنندگان به بیماری لاعلاج هپاتیت C مبتلا گردیده‌اند. از اوراق پرونده تقلب احراز نمی‌گردد. زیرا تقلب در صورتی قابل تصور است که استانداردهای لازم برای محصول قبلا مشخص و ابلاغ شده باشد. روش ویروس‌زدایی از طریق سالوردترجنت در ترکیب یا خلال شوینده Solvent detergent روشی بوده که اعضای آن در دست شرکت‌ها بخصوص خارجی بوده و در سال 1376 نماینده سازمان بهداشت جهانی به حکایت اوراق پرونده توصیه کرده است در کنار روش‌های دیگر معمول از این روش نیز بنحوی که پزشکی قانونی در صفحه 315 جلد آخر پرونده در این خصوص نظر داده است، استفاده می‌گردد. پالایشگاه از زمان آقای دکتر «م» از سال‌های 65 – 67 از سیستم ویروس‌زدایی به روش حرارت خشک استفاده می‌نموده است که برای حذف اکثر ویروس‌های مطرح که دارای دیواره لیپیدی می‌باشد از قبیل HBV-HCV هپاتیت‌های C و B موثر می‌باشد و با در نظر گرفتن علم روز و امکانات مالی و علمی و موقعیت آن نسبت به کشورهای پیشرفته آمریکایی و اروپایی در آن زمان این روش کافی بوده است و کشورهای پیشرفته‌تر نیز در ابتدای کار فقط از این روش برای ویروس‌زدایی استفاده می‌کردند و بعدها با توجه به اینکه مشخص شد که هیچ یک از روش‌های موجود حتی روش پیشنهادیS/D به تنهایی برای از بین بردن تمام ویروس‌های موجود ممکن در خون‌ها کافی نمی‌باشد. تصمیم گرفته شود برای بالا بردن اطمینان به یک روش اکتفا نکرده و کلیه فاکتورها حداقل با دو روش از روشهای موجود ویروس‌زدایی شوند. این عبارات این نتیجه را به دست می‌دهد که استاندارد مصوبی برای استفاده از روش‌های پیشنهادی در وزارت بهداشت وجود نداشته است. اظهارات پزشکان و متخصصین نیز به شرح اوراق پرونده نشانگر وجود استاندارد خاصی نیست. بازرسی کل کشور نیز در گزارش مندرج در صفحات 3147-3123 آورده است که مثلا ویروس‌زدایی در هاله‌ای از ابهام مانده است. بنابراین استناد دادگاه محترم به بند «ب» ماده 18 قانون صحیح بنظر نمی‌رسد. از نظر اثبات بی‌مبالاتی به نظر هیئت شعبه عدم برچسب‌زنی وفق نظر شورای تولید که برای رئیس سازمان ارسال شده است، بی‌مبالاتی منجر به عواقب خطرناک به حساب می‌آید.
در نتیجه موضوع با قسمت دوم بند «واو» ماده مرقوم قابل انطباق خواهد بود، زیرا عرضه دارویی بجای داروی دیگر که موجب بازماندن مصرف کننده از استفاده از داروی اصلی باشد. با اذعان به این موضوع که در پرونده حاضر، خون و فرآورده‌های خونی خود نوعی دارو محسوب می‌شود و عرصه مقدمه فروش جنس و یا دارو است، منطبق می‌باشد. در مورد ایجاد موسسه پژوهش و پالایش خون ایراد نماینده حقوقی سازمان و وکلای متهمین به اینجه ایجاد موسسه نیاز به اجازه وزارت بهداشت نداشته صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا به موجب منطوق تبصره یک قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی الحاقی در تاریخ 67/1/23 «برای هر یک از وزارت خانه و موسسات و شرکت‌های دولتی و نهادهای انقلاب اسلامی به شرط داشتن مجوزهای قانونی به وسیله وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی با رعایت مقررات پروانه صادر خواهد شد».
اخذ پروانه از وزارت بهداشت ضروری بوده است و نمی‌توان به این استدلال متمسک شد که وزارت بهداشت برای تشکیل شرکت دولتی که زیر مجموعه آن وزارت است نیازی به مجوز ندارد. زیرا صرف صدور پروانه خودداری عواقب و تبعات و رعایت مقررات و قوانینی است که بدون آن نمی‌توان شرکت را تابع آنها نمود و النهانه ایراد به استناد به مواد یک و سه از این جهت با توجه به اصلاح ماده 3 در سال 1379 وارد است و همچنین ایراد دیگر که برای دو جرم از انواع مختلف ـ تأسیس شرکت بدون پروانه تهیه مواد دارویی تقلبی یک مجازات ده سال حبس برای متهم ردیف دیگر در نظر گرفته شده است. با توجه به قسمت اول ماده 47 قانون مجازات اسلامی وارد بوده و از این حیث دادنامه قابل نقص است. اشکال دیگری که به دادنامه صادره وارد می‌باشد، عدم توجه به ماده 316 قانون مجازات اسلامی از جهت ضمان، مسبب در جنایت است که با عنایت به تقاضای وکیل شکات در مطالبه دیه یا ارش به آن اشاره‌ای نشده است.
ثانیاً در مورد معاونین آقایان دکتر «ش» مدیر کل وقت اموال نظارت بر دارو و درمان وزارت بهداشت و دکتر مطلبی مسئول فنی شرکت پژوهش و پالایش خون صرف نظر از چگونگی و میزان دخالت آنان و اینکه صرف عدم اقدام را نمی‌توان معاونت تلقی و ان را نوعی تسهیل وسیله دانست، زیرا در امر عدمی معاونت مصداق ندارد، نظر به مطالب مندرج در صدر این دادنامه و انتفای تقلب نه اینکه در معاونت احراز وحدت قصد وفق ماده 43 قانون مجازات اسلامی شرط احراز است دادنامه واحد اشکال قانونی است. انهایه در صدورت احراز و اثبات اقدام عملی در حد معاونت در بند «واو» موضوع قابل بررسی و تطبیق به نظر می‌رسد. فلذا دادنامه تجدید نظر خواسته مستنداً به بند 4 از شق «ب» ماده 265 قانون آئین دادرسی در امر کیفری نقص پرونده به شعبه هم‌عرض دادگاه صادر کننده رأی منقوص ارجاع می‌شود.

◙ قرارهای کارشناسی و ارجاع پرونده‌ها به سازمان پزشکی قانونی(استخراج شده از دادنامه‌های 78-1052)
با توجه به اینکه مجموعه پرونده‌های مورد رسیدگی این حکم در زمره مجموعه پرونده‌های مورد رسیدگی در 24 خرداد 83 بود و در قرارهای توأمان صادر برای کارشناسی آن وفق ماده 257 قانون آئین دادرسی مدنی با تأکید طرفین دعوا قرار ارجاع امر به کارشناسی در تاریخ 19/10/82 صادر و سازمان پزشکی قانونی به عنوان مرجع ذیربط ملزم به این کارشناسی گردیده است.
دادگاه قرار مذکور را از نوع قرار قرینه بوده و مانده پرونده‌های مفتوح پس از دادرسی منتج به صدور دادنامه‌های شماره 78-1052 را مشمول قرار کارشناسی مذکور دانسته و در تداوم رسیدگی‌های قبلی کلیه خواهان‌ها را جهت اظهار به سازمان پزشکی قانونی دلالت نمود.
با توجه به اهمیت نظریه کارشناسی مذکور در تعیین خسارات مادی خواهان‌های پرونده عین متن قرار و کارشناسی سازمان پزشکی قانونی اصلاحیه آن به نقل از دادنامه‌های 78/ 1052 که دیگر از آرای قطعی می‌باشد که به نماینده دیوان عالی کشور نیز رسیده است. به این رأی ضمیمه می‌شود.

◙ متن قرار:
جهت تأیید آلودگی ویروسی ناشی از انتقال خون و یا فرآورده‌های آن (هپاتیت B، هپاتیت C، HIV) مقتضی است ضمن انجام آزمایشات ضروری از معرفی‌شدگان به همراه نظریه پزشکی قانونی در این رابطه میزان خسارات عارضه را به این شعبه اعلام فرمائید. مستدعی است موارد زیر در جهت کمک به اظهارنظر دقیق دادگاه در اعلام نظر آن سازمان لحاظ گردد:
1- بخشی از شکات را خانواده‌های فوت‌شدگان شامل می‌شوند. ضرورت دارد علاوه بر اظهارنظر درباره هزینه‌های درمانی و خسارات دوره بیماری قبل از فوت نیز اعلام نظر گردد.
2- آلوده‌شدگان به ویروس HIV و مبتلایان به ایدز تفکیک و در رابطه با خسارات وارده و هزینه‌های درمانی آینده اظهار نظر شود و در صورتیکه آن سازمان هر دو دسته را شامل یک نظر می‌داند در نظر به صراحت اعلام گردد.
3ـ در رابطه با آلوده‌شدگان به ویروس هپاتیت C با توجه به مراحل مختلف بیماری که از آلودگی به ویروس آغاز و به سرطان کبد منتهی می‌شود، تقسیم بندی لازم صورت گرفته و با توجه به اینکه برخی از شکات در حال درمان و بسیاری هنوز درمان را آغاز نکرده‌اند و هر دو دسته شامل هزینه‌های درمان آینده می‌شوند به تفکیک اعلام نظر شود.
4- با توجه به اینکه آلودگی ویروسی برخی از شکات و یا فوت‌شدگان موجب آلودگی همسر یا فرزند آنان شده است، موارد بررسی و مشخصاً اعلام نظر شود.

◙ نظریه سازمان پزشکی قانونی و اصلاحات بعدی آن
(استخراج شده از دادنامه‌های 87ـ 1052 (
سازمان پزشکی قانونی در پاسخ به استعلام مذکور پس از برگزاری جلسه کمیسیون پزشکی نظریه آن سازمان را در چهار بند اعلام نمود:
در تاریخ 81/11/26 جلسه کمیسیون پزشکی در پاسخ به استعلام شماره 81 / 2116/ت مورخ 81/10/19 دادگاه عمومی شعبه 1413 مجتمع قضایی جرائم کارکنان دولت با حضور امضا‌کنندگان زیر تشکیل و پس از بررسی و بحث و تبادل نظر میزان خسارات مورد درخواست به شرح ذیل اعلام می‌گردد:
1- میزان هزینه‌های درمانی و خسارات دوره بیماری قبل از فوت بیمارانی که بدنبال آلودگی ویروسی در اثر دریافت فرآورده‌های خونی آلوده، فوت شده‌اند، علاوه بر دیه مقدر، حدود بیست میلیون ریال تعیین‌می‌گردد.
2- با توجه به اینکه علائم بیماری ایدز در اکثر آلوده‌شدگان به ویروس HIV بروز خواهد کرد. میزان خسارات دوره بیماری در مبتلایان به ایدز و آلوده‌شدگان به ویروس HIV از زمان آلودگی به ویروس، بطور متوسط ماهیانه یک میلیون و پانصد هزار ریال برای افراد در سنین کاروری و یک میلیون ریال جهت اطفال تعیین می‌گردد.
3- در کلیه آلوده‌شدگان به ویروس هپاتیت C درمان الزامی نمی‌باشد و فقط در گروهی نیاز به درمان است که PCR – RNA مثبت بوده و همراه با افزایش آنزیمهای کبدی باشد.
میزان متوسط هزینه‌های درمانی افراد مبتلا به بیماری مزمین هپاتیت C یکصد و هفتاد میلیون ریال تعیین می‌گردد. لازم به ذکر است که هزینه‌ها بیش از یکصد و بیست میلیون ریال از هزینه مذکور مربوط به داروهایی می‌باشد که در داخل کشور تولید نمی‌شود و تهیه آن برای افراد مقدور نیست و می‌بایست از طریق مراجع ذیربط دولتی تهیه گردد. شایان ذکر است در صورت عدم پاسخ مناسب به درمان انجام شده بررسی مجدد مردم مبتلا لازم است.
4- در صورت اثبات آلوده شدن همسر و فرزند فرد مبتلا همانند سایر آلوده‌شدگان اقدام می‌گردد.
این کارشناسی با امضا متخصصان زیر به دادگاه ارسال گردید:
دکتر هوشنگ ساغری، متخصص بیماری‌های عفونی و عضو هیئت علمی دانشگاه، دکتر مینو محرز، متخصص بیماری‌های عفونی و عضو هیئت علمی دانشگاه، دکتر داود یادگاری، متخصص بیماری‌های عفونی و عضو هیئت علمی دانشگاه، دکتر شاهین مرآت، فوق تخصص گوارش و کبد و عضو هیئت علمی دانشگاه، دکتر سید موید علویان، فوق تخصص گوارش و کبد، دکتر مهری نیک‌بین، متخصص بیماری‌های عفونی سازمان و عضو هیئت علمی دانشگاه، دکتر معصومه ناجی، متخصص علوم آزمایشگاهی سازمان.
دادگاه ضمن پذیرش بند 1 کارشناسی، بندهای 2، 3 و 4 را مبهم تشخیص داده و به دلیل عدم تطابق با قرار صادره به مرجع مذکور برگردانید.
سازمان پزشکی قانونی موارد اصلاح نظریه کارشناسی را که طی نامه 81/ 1413/ 1694 تاریخ 81/12/20 از طرف دادگاه درخواست گردیده بود طی نامه شماره 65023 /5/ 10 در تاریخ 82/1/18 به دفتر دادگاه ارسال گردید. پاسخ دادند که با این اصلاحیه مواد 2 و 4 نظریه کارشناسی نیز منطبق با قرار دادگاه تشخیص لیکن به لحاظ عدم تعیین ارش مبتلایان به HCV بند 3 قرار صادره را اجرا نشده تلقی، لذا مجدداً نظریه پزشکی قانونی، جهت اجرای قرار دادگاه و تکمیل در اجرای ماده 262 قانون آئین دادرسی مدنی اعاده و طی پاسخ 5/ 10 به تاریخ 82/1/21 سازمان پزشکی قانونی اطباق نظریه کارشناسی با قرار دادگاه تحقق یافت. مجموعه این نظریات در رابطه با تعیین خسارت مادی به نتایج زیر منجر گردید:
1- میزان هزینه‌های درمانی و خسارات دوره بیماری قبل از فوت بیمارانی که بدنبال آلودگی ویروسی در اثر دریافت فرآورده‌های خونی آلوده فوت شده‌اند. علاوه بر یک دیه کامل انسانی مبلغ بیست میلیون ریال تعیین خسارت گردید.
2- در رابطه با بیماران آلوده به ویروس HIV و مبتلایان به ایدز خسارت وارده معادل یک دیه انسانی برآورد می‌گردد و علاوه بر آن جهت تأمین هزینه‌های درمانی تا سقف یک میلیون و پانصد هزار ریال به صورت ماهیانه تعیین گردید.
3- در رابطه با آلوده‌شدگان به ویروس HCV بشرط آنکه نتیجه آزمایش PCR آنها مثبت باشد، اعم از آنکه در مرحله درمان، درمان کرده باشند و یا درمان را آغاز نکرده باشند، میزان ارش معادل 02درصد دیه کامل انسانی تعیین می‌گردد و به منظور تأمین هزینه‌های درمانی مبلغ هفده میلیون ریال با قید آنکه دوازده میلیون ریال آن ما به التفاوت داروهای موجود در کشور و وارداتی است تعیین گردید.
4- در رابطه با افرادی که از طریق بیماران مصرف کننده خون و فرآورده‌های خونی آلوده شده‌اند (همسر و فرزند) در صورتی که نوع ویروسی که موجب آلودگی خویشان بیمار گردیده با نوع ویروس فرد آلوده شده بر اساس تشخیص آزمایشگاهی یکسان باشد. به طریق بند 1، 2 و 3 خسارت و هزینه‌های درمانی تعیین می‌گردد.

◙ چگونگی اعتراض خواهانها و خواندگان به قرار کارشناسی دادگاه و نظریه کارشناسی سازمان پزشکی قانونی و اصلاحات آن:
نتیجه کارشناسی سازمان پزشکی قانونی در تاریخ اعلام بنابر مطالب مندرج در رأی دادنامه‌های 78-1052 مورد اعتراض وکیل خواهان‌ها و خواندگان پرونده قرار گرفته بود. در جلسات دادرسی مجموعه پروند‌های حاضر که رأی مذکور در رابطه با آنان است، خواندگان پرونده با همان محورهای قبلی به نظریه کارشناسی پزشکی قانونی معترض بودند.
دادگاه بر این نظر است که مجموعه اعتراضات مذکور شامل الف) تعیین تاریخ شروع ابتلا به بیماری بیماران مورد نظر، ب) احراز بیماری و تأثیر آلودگی ویروسی خواهان‌های پرونده توسط کارشناسان، ج) احراز رابطه سببیت و علیت بین بیماری و تأیید آلودگی‌های ویروسی بیماران و فعل یا ترک فعل وزارت بهداشت. د) آیا بیماری بیماران بطور مشخص مستند به فرآورده‌های خارجی یا تولیدات داخلی است، هـ) تعیین واحد درمان کننده گزارش و صحت مدارک پزشکی، متوجه نوع قرار صادر توسط دادگاه بوده است. دادگاه همسو با مرجع رسیدگی کننده قبلی این اعتراضات را به شرح دلایل ذیل و همچنین تشریح رابطه سببیت و علیت که در ادامه رأی اظهار نظر می‌گردد رد می‌نماید و رأی خود را در رابطه با خسارات مادی خواهان‌ها بر نظریه کارشناسی سازمان پزشکی قانونی مندرج در دادنامه‌های 78-1052 که در این رأی نیز مورد استناد قرار گرفته است استوار می‌نماید.

منبع:http://www.ghazavat.com/44/yekray.htm

----------------------------------------------------------

طی چند شماره اخیر، قسمت‌هایی از تحقیقات مربوط به هموفیلی‌ها ارائه شد. متن حاضر قسمت اول رأی نهایی صادره از شعبه 1060 دادگاه‌های عمومی و انقلاب تهران است که توسط جناب آقای محمدخانی، دادرس و معاون قضایی رئیس کل دادگاههای عمومی و انقلاب تهران، صادر‌شده است.

خواهان‌ها تعداد 17 نفر از مبتلایان به بیماری هموفیلی که در اثر استفاده از فرآورده‌های خونی آلوده سازمان انتقال خون به بیماری مبتلا شده‌اند.
خواندگان: 1‌ـ‌ وزارت بهداشت و درمان آموزش پزشکی 2‌ـ‌ سازمان انتقال خون ایران 3‌ـ‌ شرکت پژوهش و پالایش خون ایران

خواسته: مطالبه ضرر و زیان و خسارات مادی و معنوی و همچنین هزینه‌های درمانی گذشته و حال و آینده به‌انضمام سایر خسارات. پس از طرح دعوی از سوی خواهان‌ها دادگاه با بررسی اجمالی که بدواً‌ انجام داده به این نتیجه رسید که دعاوی مطروحه در حوزه‌ای از علم حقوق مطرح است که علیرغم اهمیت فوق‌العاده آن و اینکه از موضوعات مبتلا به جامعه امروزی بوده و طی فرایندی به ایران انتقال یافته از دید قانونگذاران مغفول مانده و سوابق قضائی و دانشگاهی قابل توجهی در این خصوص بدست نیامد لذا در این راستا مطالعات گسترده‌ای راجع به مبانی بحث اعم از فقهی و حقوقی و تطبیقی و مسائل خاص فنی و سایر جهات مربوطه شروع و ادامه یافت با توجه به اینکه موضوع مسئولیت مدنی دولت از جمله پدیده‌های حقوقی است که در اثر پیشرفت و تکامل جوامع بشری و دخالت تکنولوژی در زندگی امروزی انسان‌ها در تعاملات دولت‌ها و مردم به صورت بدیع و جدی مطرح شده لذا ورود در این حوزه نیز مستلزم بررسی همه جانبه موضوع و ژرف‌نگری در مبانی و جمیع جهات آن با انطباق قانونی بویژه قانون اساسی می‌باشد نوظهور بودن انتقال بیماری از طریق فراورده خونی و ضرورت شناسائی عوامل آن و همچنین طریقه اثبات موضوع و فقدان هرگونه سابقه در این حوزه ضمناً گستردگی و پیچیدگی فنی موضوع از جمله مسائل بسیار مهمی بود که دادگاه می‌بایست با استفاده از کارشناسان مجرب و متخصصین بررسی دقیقی در خصوص بیماری و انواع و شرایط آن و همچنین راه‌های انتقال و پیشگیری به عمل می‌آورد و در این خصوص به نحو مستوفی تحقیقات جامع معمول به نحوی که از نظر علم پزشکی نیز هر گونه ابهامی برای اهل فن مرتفع و از نظر قضائی نیز موجبات مسئولیت در این پرونده تعریف و مشخص گردید.

◘ تعریف مسئولیت مدنی دولت:
هر چند تعاریف گوناگونی از مسئولیت مدنی دولت از ناحیه حقوقدانان ارائه شده در یک جمع‌بندی کلی می‌توان گفت مسئولیت مدنی دولت عبارت است از: مسئولیت ناشی از اعمال دولت، اعم از اینکه مسئولیت مبتنی بر تقصیر بوده یا نبوده، خود، در اثر نواقص سیستم اداری و یا خطای عوامل انسانی باشد بدیهی است تقصیر شخصی مستخدم دولتی خارج از شمول این تعریف بوده و مستثنی است.

مسئولیت مدنی دولت در ازای شهروندان حوزه‌ای از مسئولیت در قانون اساسی و منابع معتبر فقهی به شمار می‌رود به ویژه در عرصه‌هایی از زندگی صنعتی امروزی که دولت فعالیت کاملاً انحصاری دارد به گونه‌ای که محسوس و شفاف تر است اساساً مردم در یک ارتباط قهری از خدمات دولت بهره‌مند و به همان نسبت از نتایج زیانبار آن برخوردار می‌شوند در این فرآیند زیان‌دیدگان اسباب و وسایل تحقیق و اطمینان از سلامت و صحت اعمال دولت را در اختیار ندارند زیرا از یک سو توانایی علمی و ابزار و اذن تحقیق سلامت خدمات ارائه شده از سوی دولت را دراختیار نداشته و از سوی دیگر اساساً این تحقیق منطق اجتماعی و ضمانت اجرائی ندارد و در نظام‌های گوناگون سیاسی، از وظایف تعریف شده دولت بوده و تابع مقررات قانونی خاص است در اصل 173 قانون اساس جمهوری اسلامی ایران این منطق اجتماعی به روشنی در چهار چوبی مستوفی تعریف شده و برای رسیدگی به شکایات و خسارات وارده به افراد و بررسی عملکرد سازمان‌های دولتی مراجع و نهادهای مشخص پیش بینی شده است دولت به عنوان یک شخصیت حقوقی کلان در همه زمینه‌های اجتماعی و اقتصادی برنامه‌ریزی داشته و برای پیشبرد اهداف خویش وسایل و ابزارهای فنی و تکنولوژی گوناگونی را به خدمت می‌گیرد و مؤسسات دولتی در انجام وظایف تعریف شده در عرصه‌های گوناگون امکان ارتکاب خطا و اشتباه و سهل‌انگاری و ترک فعل را دارد به همین خاطر اصل 167 قانون اساسی قوه قضائیه را ملجأ زیان‌دیدگان اعلام کرده است و اصولاً‌ تدارک و جبران ضررهای عمده تنها از عهده دولت بر می‌آیداگر به گزاره‌های یاد شده آموزه‌های دین و تکالیف شرعی نیز اضافه شود هرگونه شک و شبهه‌ای را درباره مسئولیت مدنی دولت بر طرف می‌کند.

◘ مبانی مسئولیت مدنی دولت
در این مقوله دو نظریه به صورت عمده مطرح است:
1‌ـ‌ مسئولیت مبتنی بر تقصیر
نظریه مبتنی بر تقصیر، بر این اصل استوار است که خواهان باید ثابت کند خوانده با ارتکاب خطا، زیانی به وی وارد کرده است. به عبارتی، زیان دیده بتواند خسارت ناشی از عملکرد کارکنان اداره را که باعث ضرر بوده اند، اثبات کند، با این فرض که دولت بر اثر نواقص سیستم اداری یا خطای کارکنان، دچار تقصیر و با اثبات خطای کارمند، تقصیر دولت احراز می‌شود. در نتیجه دولت باید ضرر حادث را جبران کند و در غیر این صورت هیچ مسئولیتی نخواهد داشت.

◘ مسئولیت مبتنی بر تقصیر مستقیم دولت
هر گاه کارمند دولت، مرتکب فعل زیانبار شود، دولت نه به سبب خطا یا مسئولیت کارمند، که به دلیل خطای خود، مستقیم عهده دار مسئولیت خواهد بود، یعنی عمل به دولت به طور مستقیم انتساب پیدا می‌کند، بدون آن که بدوا کارمند مسئول خطا شناخته‌شود.

با توجه به این که مفهوم دولت، مفهومی اعتباری و التزامی بوده و در صورتی که اعمال دولت توسط افراد و اشخاص حقیقی انجام می‌گیرد، با توجه به این که مفهوم دولت، مفهومی اعتباری و انتزاعی بوده و در صورتی که اعمال دولت توسط افراد و اشخاص حقیقی انجام می‌گیرد، برای همین، درباره نحوه انتساب عمل توأم با خطا به دولت نیز نظرات مختلفی مطرح است.آنچه ماحصل تضارب آرا و عقاید مختلف بوده و به نظر، سازگاری بیشتری با واقعیات و پدیده‌های اجتماعی داشته و موافق عدالت نیز هست، این که مسئولیت دولت را مستقیم غرض و فارغ از نظر تقصیر اداری کارمند که به عنوان عامل اجرایی دولت انجام وظیفه می‌کنند، خود دولت مستقیماً‌ مسئول شناخته شود، در دفاع از این نظریه، می‌توان چنین گفت که دولت، متشکل است از افراد و موجودات هوشمندی که به عنوان اندام‌های آن عمل می‌کنند و اصولا انجام اعمال توسط دولت لامحاله به توسط افراد و کارمندان انجام می‌گیرد و چون دولت حق انتخاب کارمند و تکلیف نظارت بر اعمال آنها را دارد، لذا خطای عوامل اجرایی دولت در اثر گزینش نادرست و نظارت غیر موثر دولت بوده و در نتیجه، تقصیر دولت مفروض است.

البته استثنایی هم بر این نظریه وارد است و عبارت است از این که تقصیر اداری و تقصیر شخص کارمند دولت قابل تفکیک بوده و باید بین آنها تفاوت قایل شد، هر چند که تمایز این دو مقوله، امری سهل و روشن نبوده و غالباً‌به نظر دادگاه و ملاک عرف می‌باشد، لیکن به نظر می‌رسد تنها معیار موثر کاربردی در این قضیه، این است، هر خطایی که از کارمند دولت در رابطه با غیر وظیفه اداری صادر شود، خطای شخصی تلقی شده و نامبرده، شخصا مسئول عمل خویش است، حال که مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر دولت، مورد بحث قرار گرفت در جهت تکمله بحث شایسته است به طور اجمال موضوع ارکان مسئولیت نیز که در این ارتباط است، پرداخته شود.

در این حوزه ذکر دو مطلب حائز اهمیت است: مطلب اول قواعد فقهی (من له الغنم فعلیه الغرم) و (لاضرر و لاضرار) از جمله قواعدی هستند که مبتنی بر اعتبار و مبانی تشریعی مستحکمی بوده و دلالت بر تأمین ضرر و زیان دارد بر خواهانها در رابطه با خدمات انحصاری ارائه شده توسط دستگاه‌های دولتی دارد از نظر شرعی و عقلی و عرفی اگر جامعه و مرجعی که افراد زیان دیده به آن پناه آورده اند نتواند موقعیت خطیر این زیان‌دیدگان را درک نماید و تحمل این بارگران را به خود آنان واگذار نماید گذشته از تضییع حق متعالی حمایت اجتماعی از آنان، بستر مناسبی را برای رشد روحیه‌های معارض با جامعه فراهم می‌آورد.

◘ مطلب دوم. اثبات رابطه سببیت و علیت با استفاده از قواعد فقهی
1‌ـ‌ قاعده فقهی هشدار (تحذیر):
در یکی از مسائل مربوط به مسئولیت افراد نسبت به اعمال و افعالشان فقها به بیان قاعده تحت عنوان «قد اعذر من احذر» پرداخته‌اند. طبق این قاعده اگر کسی قبل از انجام دادن کاری هشدار دهد ولی شنونده به هشدار او توجه نکند و به علت آن کار جنایتی بوجود آید، هشدار دهنده مسئولیتی نخواهد داشت و عناصر رفع مسئولیت بشرح زیر است:

1‌ـ‌ هشدار مؤثر: این اعلام به نحو مؤثر و با هر وسیله ممکن هشدار و اعلام خطر را به گوش کسانی که در معرض خطر قرار دارند برساند.
2‌ـ‌ وصول هشدار به خسارت دیده: خسارت دیده باید هشدار را بشنود در صورتیکه به هر دلیل هشدار به هشداردهنده نرسد مسئول است.
1‌ـ‌3‌ـ‌ امکان گریز برای خسارت دیده: باید امکان دور شدن از صحنه خطر برای مخاطب وجود داشته باشد. به این معنی که مخاطب فرصت گریز داشته باشد،
2‌ـ‌3‌ـ‌ توانایی جسمی گریز از صحنه خطر را داشته باشد،
3‌ـ‌3‌ـ‌ شرایط محیط و اوضاع و احوال صحنه خطر اجازه دور شدن را از محل خطر به مخاطب بدهد.

2‌ـ‌ قاعده فقهی سبر و تقسیم
در حقوق‌ اسلام‌ نیز استفاده‌ از این‌ روش‌ اثباتی‌ دارای‌ سابقه‌ است‌ و در مبحث قیاس‌ برای‌ اثبات‌ علت‌ حکم‌ در اصل‌، از این‌ روش‌ استفاده‌ شده‌ است‌، و ازآن‌ به‌ روش‌ «سبرو تقسیم‌» تعبیر میشود. توضیح‌ اینکه‌ در فقه‌ شیعه‌ قیاس‌ فقهی‌ (تمثیل‌ منطقی‌) اصولاً به‌ عنوان‌روش‌ برای‌ استنباط‌ احکام، حجت‌ نیست‌، مگر اینکه‌ قیاس‌ منصوص‌ العله‌باشد.
یعنی‌ شارع‌ در تشریع اصل‌ حکم‌، به‌ علت‌ حکم‌ نیز تصریح‌ کرده‌ باشد. اما در فرضی‌که‌ شارع‌ به‌ علت‌ حکم‌ تصریح‌ نکرده‌ است‌، چنانچه‌ بتوانیم‌ به‌ روشی‌ علت‌ حکم‌ را استنباط‌کنیم، در فقه‌ عامه‌ این‌ نوع‌ قیاس‌ حجت‌ است، ولی‌ در فقه‌ شیعه‌ علی‌ الاصول‌ حجت‌ نیست ‌مگر با شرائط‌ خاص‌. یکی‌ از روش‌هایی‌ که‌ برای‌ استنباط‌ علت‌ حکم‌ در اصل‌ به‌ کار می‌رود، روش‌ «سبر و تقسیم‌» که به نوعی می‌توان آن را استقراء منطقی دانست. مثلاً هرگاه حکمی شرعی مبنی بر حرمت ربا در گندم تشریع شده ولی علت آن بیان نشده باشد و در مورد برنج حکمی شرعی وجود نداشته باشد در اینجا آیا به کمک قیاس می‌توان ربا در برنج را نیز حرام دانست؟

در این فرض برای استنباط علت حکم در اصل (حرمت ربا در گندم) به روش «سبر و تقسیم» اینگونه‌ عمل می‌شود که‌ بررسی‌ شود آیا، علت‌ حکم‌ حرمت‌ ربا درگندم‌، شکل‌ آنست‌ و یا اینکه‌ چون‌ غذای‌ انسانهاست‌، حرام‌ است‌.
هرگاه‌ به‌ این‌ نتیجه‌ برسیم‌ که‌ اینها نمی‌توانند علت‌ حرمت‌ ربا در گندم‌ باشند، با نفی‌آنها می‌توان‌ نتیجه‌ گرفت‌ که‌ علت‌ حکم‌ حرمت‌ ربا در گندم، مکیل‌ یا موزون‌ بودن‌ گندم‌ است‌.
باحصول‌ این‌ نتیجه‌ می‌توان‌ گفت‌ که‌ در هر مکیل‌ و موزون‌ دیگر از جمله‌ برنج‌ نیزربا حرام‌است‌. استفاده‌ از این‌ روش‌ اثباتی‌ برای‌ تعیین‌ علت‌ حکم‌ در فقه‌ شیعه‌ با وجود دو شرط‌پذیرفته‌ شده‌ است‌ اولاً علل‌ حکم‌ منحصر به‌ همان‌ مواردی‌ باشد که‌ مورد بررسی‌ وآزمایش‌ قرار گرفته‌اند؛ ثانیاً نفی‌ سایر علل‌، یقینی‌ و قطعی‌ باشد.

علت‌ چنین‌ سختگیری‌ دراین‌ موارد، این‌ است‌ که‌ تعیین‌ علت‌ حکم‌ شارع‌ به‌ راحتی‌ میسر نیست‌ و بدون‌ این‌ شرائط‌ مانمی‌توانیم‌ نسبت‌ به‌ علیت‌ عامل‌ مورد نظر در تشریع‌ اصل حکم‌‌، قطع‌ حاصل‌ کنیم‌ و حجیت‌ظن‌ هم‌ نیاز به‌ دلیل‌ دارد.
اما در مسأله‌ مورد بحث‌ دادگاه چنین‌ محدودیتی‌ وجود ندارد، زیرا دادگاه در صدد تعیین‌علت‌ حکم‌ شرعی‌ نیست، بلکه‌ در صدد تعیین‌ و تشخیص‌ موضوع‌ حکم‌ (صغری‌) است و در تشخیص‌ صغری‌ که‌ علی‌ الاصول‌ توسط‌ قاضی‌ صورت‌ می‌گیرد عمل‌ به‌ ظن‌ قوی‌(اطمینان‌) پذیرفته‌ شده‌ است‌.
چنانکه‌ در مورد شهادت‌ شهود هم‌ ممکن‌ است‌ قطع‌ حاصل‌نشود ولی‌ در صورت‌ احراز شرائط‌ و عدم‌ دلیلی‌ بر بی‌اعتباری‌ آن‌ قاضی‌ باید براساس‌ آن‌حکم‌ صادر کند، هر چند احتمال‌ اثبات‌ خلاف‌ واقع‌ بودن‌ شهادت‌، وجود دارد یعنی‌ ممکن‌است‌ بعداً معلوم‌ شود که‌ شهود، شهادت‌ به‌ کذب‌ داده‌اند و این‌ به‌ معنای‌ عدم‌ حصول‌ قطع‌به‌ مؤدای‌ شهادت‌ است‌. زمانی‌ می‌توانیم‌ بگوییم‌ نسبت‌ به‌ امری‌ قطع‌ داریم‌ که‌ احتمال‌خلاف‌ آن‌ وجود نداشته‌ باشد. بنابراین‌ در تشخیص‌ صغرویات‌ و موضوع‌ احکام‌ علی‌الاصول‌ به‌ علم‌ عرفی‌ (اطمینان‌) عمل‌ می‌شود.

◘ جایگاه مسئولیت مدنی دولت در حقوق
در این مبحث موضوع مسئولیت مدنی دولت از دیدگاه قانون اساسی و حقوق شهروندی و همچنین با توجه به دکترین و نظریات دانشمندان حقوق تحت عنوان قواعد حقوقی مورد بحث قرار می‌گیرد.

الف: قانون اساسی و مسئولیت مدنی دولت و حقوق شهروندی
یکی از شاخصه‌های مهم حقوق مردم در مفهوم عام در قانون اساسی محوریت حقوق مردم در روابط دولت و ملت که از جمله آنها نهادهای بهداشت و درمان می‌باشد بر اساس موازین اسلامی یک فصل از فصول چهارده گانه خود را به حقوق ملت اختصاص داده است و در سایر فصول نیز به بیان حقوق و آزادیهای عمومی پرداخته است آنچه در پی می‌آید برخی از این ارزش‌ها در منظر قانون اساسی و حقوق شهروندی در ابعاد مادی و معنوی و در حوزه‌های فردی و اجتماعی است.

بند ششم از اصل دوم کرامت انسانی و آزادی توام با مسئولیت او در برابر خدا مطرح میگردد و در اصل چهل وسوم بر حفظ آزادی انسان در مسیر تامین نیازهای او تاکید دارد که از حق حیات ومصونیت حقوق فردی برخوردار می‌باشد برابر اصل بیست.و نهم قانون اساسی برخورداری از تامین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، از کار افتادگی، بی‌سرپرستی، در راه ماندگی، حوادث و سوانح و نیاز به خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبت‌های پزشکی به صورت بیمه و غیره حقی است همگانی و همانطور که در اصل سوم بند دوازدهم تاکید می‌کند در پایان همین اصل بیست و نهم دولت را مکلف نموده است که خدمات و حمایت‌های مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تامین کند تا آن گونه که در اصل سوم و چهل و سوم آمده است زمینه ریشه کن شدن فقرو محرومیت و ایجاد رفاه فراهم شود اصل چهلم قانون اساسی مقرر میدارد که هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد و در اصل چهل وسوم بند یک بر تامین نیازهای اساسی از جمله بهداشت و درمان تاکید کرده و به حق دادخواهی و دسترسی به دادگاه و مراجع صالح قضائی برای حل و فصل دعاوی و ارجاع شکایات از حقوق مسلمی است که جامعه باید برای همه افراد بطور یکسان فراهم آورد و این امری است که برای تضمین امنیت حقوقی و اجتماعی افراد ضروری است و اصل سی و چهارم قانون اساسی اعلام میدارد هر کس میتواند به منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند وهیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد بدین منظور طبق فصل یازدهم واصل یکصدو پنجاه و ششم قانون اساسی قوه قضائیه موظف است این حق را تامین کند علاوه بر آن در اصل نود به حق شکایت افراد نسبت به قوای سه گانه تصریح شده است یکی از الزام‌ها و آموزه‌های فوق تامین بهداشت و سلامتی شهروندان می‌باشد که از پشتوانه مقدس دینی برخوردار می‌باشدبه گونه‌ای که نوعی حق و تکلیف متقابل را بین مردم و مسئولین پدید می‌آورد تعامل مردم با دولت با حفظ حقوق فردی وظایف دیگری را بر عهده دولتمردان می‌گذارد همانطور که مردم در برابر مسئولین تکلیف دارند دولت نیز تعهداتی نسبت به مردم دارد زیرا هر جا که سخن از تکلیف مطرح می‌شود در پی آن الزام و حقی پدید می‌آید این الزام در عرصه‌هایی که دولت فعالیت غیر رقابتی و انحصاری دارد جلوه آشکار و بی‌نظیر دارد و در فرآیند زندگی مردم در یک ارتباط حیاتی و ضروری از خدمات منحصر بفرد دولت استفاده می‌کنند و در بسیاری از موارد بر اساس پیش فرض‌های خود باور اعتماد به سلامت خدمات ارائه شده از سوی دولت میباشند و از سویی امکان و توان تحقیق ازخدمات دولت را در اختیار ندارند و هرگونه شک و تردید و تحقیق وآزمایش در خدمات دولت از پشتوانه عقلی و ضمانت قانونی برای آحاد جامعه وجود ندارد تا بدین وسیله بتوان صحت وسقم خدمات ارائه شده را در محک نقد قرار داردنظر به اینکه منبع تعهدات و الزامات اقدامات دولت با مردم قانون اساسی است بدین خاطر تعهداتی را که ناشی از قانون یا مقررات بوده را باید بر تعهداتی که توسط طرفهای قرار داد تصریح و انعقاد می‌یابد اضافه کرد زیرا این تعهدات قبل از اینکه ناشی از اراده طرفهای قرارداد باشد برآمده از آموزه‌های دینی و الزامهای قانون اساسی و قوانین جاریه هستند افزون بر آن رویه قضایی نیز به‌گستره این تعهدات می‌افزایند وبه اختیار خود تعهداتی را به قراردادها می‌افزایند.

ب: مسئولیت دولت یا اعمال حق ناروا
تکلیف نوعی الزام است که به فعل یا ترک فعل مربوط می‌شود و رابطه‌ای متقابل با حق دارد به بیان دیگر هر حقی مستلزم تکلیفی و هر تکلیفی مستلزم حقی است بنابراین «حق طرفینی است» هیچ کس بر دیگری حق ندارد مگر آنکه دیگری هم بر او حقی دارد ذی حق بودن (دو طرفی است)، همانگونه که پدر و مادر بر فرزند حق دارید فرزند هم بر پدر و مادر حق دارد در واقع حق و تکلیف دو روی یک سکه‌اند، هیچ گاه نمی‌شود فردی بر دیگری حقی داشته باشد اما آن دیگری بر او حقی نداشته باشد هر یک از آنها «هم حق دارند و هم تکلیف».
ضرورت‌های اجتماعی و واقعیت‌های زندگی و پیشرفت علم و صنعت و پیچیده شدن روابط تولیدی و اجتماعی و اقتصادی این حقیقت را تأیید می‌نماید که حقوق و اختیارات دولت اگر به طور نامحدودی اجرا شود، مشکل پدید می‌آورد. اما بی‌شک کارگزاران و صاحبان حق نباید اختیارات حاکمیتی را به زیان دیگران بکار ببرند. حقوقی که مسئولین جامعه برای اعمال حاکمیت دارند در راستای تأمین منافع عمومی است.
بدیهی است این حقوق از آزادی برخوردار است و این آزادی اقتضا دارد که از حقوق خود استفاده کند. اما آزادی نامحدود این حقوق می‌تواند به آزادیهای شهروندان لطمه وارد آورد و بگونه‌ای نظم اجتماعی را مختل نماید. بخصوص آنکه از سوی دیگر تمیز و تفکیک موارد مسئولیت اداری و شخصی کارمندان دولت شفاف نبوده و در مواردی با ظرافت و پیچیدگی خاصی همراه است.
اولاً به هنگام استخدام کارمندان دولت قراردادی مبنی بر عدم مسئولیت در موارد ضرر وز یان حاصل از عملکرد اداری کارکنان وجود ندارد. ثانیاً اگر چنین قراردادی بین کارمندان و دولت منعقد شده باشد آیا دولت مسئولیت ضرر و زیان ناشی از انجام وظیفه کارمندان خویش را به عهده خواهد داشت. در این صورت قطعاً ضرر و زیان ناشی از نقص وسایل و ابزار کار و یا مقررات مربوطه به عهده کارکنان مجموعه نخواهد بود.

برخی از حقوقدانان می‌گویند محدود کردن اعمال حاکمیت دولت با اصل حکومت تعارض دارد. این امر ظاهراً استدلال درستی بنظر می‌رسد. تصور جمع شدن حق اعمال حاکمیت و محدودیت آن و همچنین سوء استفاده از آن مشکل است و نیازمند دقت و ظرافت توأم با یک نوع مجردنگری است. پدیده‌های حقوقی و اجتماعی گرچه متغیرند اما مانند پدیده‌های طبیعی با یکدیگر ارتباط دارند و بر هم تأثیر متقابل می‌گذارند. چون حق و تکلیف چنانچه اشاره گردید تنها در جامعه مطرح و رابطه حقوق با تکلیف دیگران قابل تصور بوده و وجود هر یک از آنها وجود دیگری را توجیه می‌کند.

به عبارتی حق زمانی مطرح می‌شود که افراد دیگر به رعایت و احترام آن مکلف باشند. برای مثال اگر دولتی در تبعید بسر ببرد، چون با هیچ یک از افراد جامعه ارتباط سازمانی ندارد حقی بوجود نمی‌آید. زیرا حکومت در تبعید است و افراد جامعه در آن وجود ندارند که مکلف به رعایت آن باشند نه مردم حقی دارند و نه دولت تکلیفی دارد.
در فرآیند شکل‌گیری تکلیف و حق قانون نقش اساسی دارد و بجز در سایه قانون دولت نمی‌تواند به اعمال حاکمیت اقدام نماید. اگر قانون حق یا امتیازی به حاکمیت اعطا کرده است بدین معنی و مفهوم است که این حق در جهت شایسته آن به مرحله عمل درآید. قانون‌گذار هرگز اراده نکرده است که اعمال حق حاکمیت باعث اضرار به غیر گردد. هرگاه در فرآیندی، حق از منظور مقنن فاصله بگیرد و از مقتضای خود خارج می‌شود باید از آن جلوگیری کرد بر همین اساس فقهای اسلام بعضی از اعمال حقوقی را باطل شمره اند صاحب جواهر در کتاب نکاح صفحه 359 می‌گوید ""کل شی یضمن نقض غرض مشروعلیه الحکم بحکم ببطلانه"". هرچه که متضمن نقض غرض اصل و از طرفی مبنای تشریع حکم باشد حکم به بطلان آن می‌شود.. از منظر دیگر توجه به هدف و غایت از طریق فقه امامیه به شایستگی وارد حقوق مدنی ایران شده است.

از جمله در موارد 944 و 945 قانون مزبور در رابطه با مسائل ارث اشعار می‌دارد. فقها شبیه به این قاعده، قاعده دیگری دارند و آن این است که می‌گوید: (یعامل المکلف بنقیض مقصود). یعنی اگر انسان مکلفی بخواهد از یک حق قانونی بطور نامشروع استفاده کند یا خود را بطور نامشروع در وضعیت حقوقی خاصی قرار دهد، باید منظور او را خنثی کرد. این قاعده از طریق فقه د ر موارد 880 و 883 وارد قانون مدنی ایران گردیده است.
همچنین بند ب و ج ماده 206 قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد در مواردی که وارث قصد قتل ندارد ولی به عمد کاری را انجام می‌دهد که بطور معمول کشنده است یا نسبت به مورث کشنده محسوب شود و وارث از آن آگاه باشد. قتل در حکم عمد است. چون انگیزه پلید و نامشروع ارث بردن در این فرض ثابت است.

همچنین قاتلی که موصی را بکشد تا زودتر موصی به را بدست آورد. از وصیت، محروم است (وصیت در حقوق مدنی ایران ش 66 – ناصر کاتوزیان). ماده 852 ق م مقرر می‌دارد سقط حمل نیز از جهت ممنوع ساختن از ارث در حکم قتل است. حتی معاونت در قتل مورث به عقیده دکتر لنگرودی در کتاب ارث ج ارش 106 از موانع ارث بشمار می‌رود. با این مفهوم سوء استفاده از حق در اعمال حاکمیت با قاعده ""لا ضرر و لاضرار"" در تعارض بوده و سوء استفاده از حق همواره در تاریخ اسلام ممنوع بوده است.
اصل 43 قانون اساسی نیز منع اضرار به غیر را از اصول اقتصاد اسلامی شناخته است و اصل 46 نیز سوء استفاده از حق را مورد توجه قرار داده و مقرر داشته هر کس مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچکس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند. مواد 30 و 132 و 122 و 125و 139 و 654 قانون مدنی از قاعده «لاضرر» سرچشمه گرفته است. اگر چه مواد فوق به حسب ظاهر مربوط به مشروعیت جهت معامله است ولی در واقع از مصادیق قاعده «لا ضرر» و ممنوعیت سوء استفاده از حق می‌باشد. تفسیر قوانین حقوقی ایران اگر از منظر فقه امامیه انجام نشود تردیدی درممنوعیت سوء‌استفاده از حق وجود ندارد.

ج: نظریه خطر و مسئولیت بلا شرط و اصول تناسب:
مسئولیت مدنی و مقررات مربوط به آن ریشه در قواعد حقوق خصوصی دارد. در دوران انقلاب صنعتی و پس از آن یکی ازمکانیسم‌های حقوقی ناظر به جبران خسارت وارده، به کارگر در حین انجام کار قواعد مسئولیت مدنی حاکم بود هرگاه تقصیر کارفرما به اثبات می‌رسید وی ملزم به جبران خسارت بود. در این فرایند مکانیسم پیچیده و مشکل برای اثبات مسئولیت کارفرما در مقابل