وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی
hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

سؤال 332- منظور از دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامی چیست ؟

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی):

نظر به فلسفه ماده 690 قانون مجازات اسلامی متوقف ماندن عملیات متجاوز، جلوگیری از ایجاد آثار تصرف جدید در مورد تصرف عدوانی از قبیل ساخت و ساز، غرس اشجار و سایر مصادیق مندرج در صدر ماده و قطع عملیات فیزیکی که موجب مزاحمت و ممانعت از حق است می باشد.

با این توضیح که در توقف عملیات اجرایی به هیچ وجه اعاده وضع به حال سابق مد نظر نیست زیرا این موضوع در صلاحیت دادگاه صادر کننده حکم است بنابراین تخریب آثار ایجاد شده از سوی متجاوز در این مرحله فاقد توجیه قانونی خواهد بود .اما بحث دیگری که مراجع قضایی به آن مبتلا هستندموضوع قطع عملیات متجاوز در تصرف عدوانی از نوع سکونت در ملک دیگری است در این خصوص ما از شبهه ای که در شمول ماده 690 برای چنین مواردی وجود دارد صرف نظر می کنیم، زیرا ماده 694 به طور خاص آن را شمول مجازات قرار داده است که به نظر می رسد خلع ید متجاوز از ملک مورد تصرف به هیچ وجه مصداق جلوگیری از عملیات متجاوز مندرج در قانون نیست. زیرا همانگونه که در سایر مصادیق تصرف عدوانی مثل ساختن بنا در ملک تصرف شده، دستور تخریب آن را نمی توان صادر کرد بیرون راندن متجاوز نیز مقدور نیست.

موسوی (مجتمع قضائی بعثت) :

منظور از متوقف نمودن عملیات متجاوز موضوع تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامی جلوگیری از استمرار عمل متجاوز، متصرف عدوانی ، مزاحم یا مانع حق دیگری است، بگونه ای که صورت مادی این عمل در حد مرحله صدور دستور و تنظیم صورت مجلس مقام قضایی است، متوقف گردد . تفسیر و تلقی این تبصره به رفع تصرف و تجاوز یا اعاده وضع به حال سابق نادرست است و تفسیری موسع می باشد و در واقع صدور و اجرای حکم، کیفری است. در حالیکه مقام تحقیق در مرحله تحقیقات مقدماتی حق صدور حکم و اجرای آن را ندارد. بنابراین رویه ای که در برخی مراجع تحقیق در مورد اعاده وضع به حال سابق یا رفع تصرف و تجاوز جاری است رویه ای نا صحیح و برداشت اشتباه از تبصره مرقوم است .

در واقع قانونگذار به لحاظ جلوگیری از آثار و تبعات جرائم مذکورو اجرای بهینه ومطلوب قانون و نیز جلوگیری از استمرار رفتار جزائی متهم مبادرت به وضع این تبصره نموده و در واقع خواسته است عملیات مادی متهم نسبت به این جرائم متوقف گردد. مصادیق این جرائم در ماده 690 ذکر شده است، بنابر این برای مثال در مورد نهرکشی یا احداث دیوار از سوی متهم، کیفیت اعمال تبصره مرقوم، توقف این عملیات فقط در همان حدی که انجام شده می باشد و بدین منظور صورت مجلسی از سوی مقام قضایی یا مدیر دفتر و نماینده مرجع انتظامی محل و شاکی و متهم تنظیم می شود وضعیت محل و عملیات متهم تا حدی که متوقف شده در پرونده منعکس می گردد و نظر برخی همکاران که بر حسب عرف بایستی در مواردی دستور رفع تصرف و تجاوز داد و در مواردی توقف عملیات مزبور را صادر کرد با توجه به مصادیق گسترده این جرائم اعطای اختیار فراتر از قانون که به قاضی داده می شود و نقض اصل قانونی بودن تصمیمات قضایی می باشد .

سفلایی (دادگستری هشتگرد)؛

اتفاق نظر: همانگونه که در تبصره یک ماده 690 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده دستور قضایی محدود به توقف عملیات اجرایی است یعنی انجام عملیات متجاوز تا میزانی متوقف می گردد تا وضعیت موجود حفظ گردد از طرفی این توقف مؤثر در تحقیقات است و از سوی دیگر برای جلوگیری ازنزاع و درگیری و به منظور حفظ نظم عمومی می باشد دستور موقت نباید نتیجه حکم باشد یعنی نمی توان آثار تصرف را رفع کرد یا بنای احداث شده را قلع نمود بلکه باید در محدوده عملیات انجام شده متوقف شود و حسب مورد آنچه درماده 690 ذکر شده (از قبیل پی کنی، دیوارکشی، تغییر حد فاصل) در حدی که انجام شده متوقف می شود.

توانگر (دادسرای عمومی وانقلاب ورامین):

منظور از متوقف ماندن عملیات متجاوز در تصرف عدوانی موضوع تبصره یک ماده 690 قانون مجازات اسلامی «حفظ وضع موجود است تا صدور حکم قطعی» چرا که ممکن است با رسیدگی کامل پیرامون موضوع حسب مورد حکم بر له و یا علیه شاکی صادر گردد. فلذا باید قائل به این امر شد که فقط مقصود حفظ وضع موجود است. با مکانیسم صرف صدور دستور، بدون اینکه از حیث ماهوی بتوان دستور فوق را دستور موقت به معنای خاص اصطلاح حقوقی دانست چه علی الاصول مکانیسم های حقوقی جز در موارد منصوص در صلاحیت مراجع کیفری نخواهد بود. فلذا ما به این امر معتقد هستیم که «صرفاحفظ وضع موجود است » تا تعیین تکلیف نهایی. بدیهی است «حفظ وضع موجود» به گونه ای که امکان عقلی فراهم باشد مد نظر ماست و در مواردی که حفظ وضع موجود امتناع عقلی دارد خارج از موضوع نظر ما می باشد.

عسگری پور (دادسرای ناحیه 19 جرایم پزشکی)

مدلول تبصره یک ماده ی690 قانون مجازات اسلامی معطوف به قسمت اخیر ماده بدین توضیح که شخص متجاوز در تبصره مذکور اعم از متصرف عدوانی یا شخصی که ممانعت از حق غیر به عمل می آورد به عبارت دیگرقید دستور متوقف ماندن عملیات شامل جرایم تصرف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت نمی باشد بنابراین اگر ارگانی اقدام به راهسازی در اراضی دیگران نماید قاضی رسیدگی کننده بر فرض معد بودن پرونده و صدور چنین دستوری باید به نحوی اقدام به اتخاذ تصمیم نماید که متجاوز تجدید تجاوز ننماید.

محمدی (حوزه قضائی بخش گلستان)

دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز در مورد موضوعات تصرف عدوانی و ایجاد ممانعت از حق و مزاحمت از حق است که به معنای آن دستور ذیلا می پردازیم:

1- در سئوالی که از اداره حقوقی در این مورد معمول گردیده، آن اداره در نظریه مشورتی شماره 2436/7 مورخه 22/4/1366بیان داشته «با توجه به ماده 134 قانون تعزیرات دادسرا در مورد تصرف عدوانی دستور متوقف ماندن عملیات را صادر می نماید بنابراین در هر مرحله از تصرف عدوانی، که مراتب به دادسرا اعلام می گردد، پس از رسیدگی مقدماتی و تنظیم صورتمجلس دستور متوقف ماندن عملیات را صادر می نماید، علیهذا اگر مورد تصرف عدوانی، آپارتمانی باشد که در غیاب مالک تصرف شده است، دستور متوقف ماندن عملیات همان دستور جلوگیری از ادامه تصرف متصرف عدوانی می باشد » پس در یک معنا منظور از دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز به معنی جلوگیری از ادامه تصرف یا تصرفات متصرف عدوانی نسبت به مورد ادعاست. مثل آنکه کسی شکایتی مطرح می کند و مدعی می گردد که شخصی عرصه او را تصرف و در حال ساخت و ساز آن است که با شرایط قانونی مرجع قضائی ذیصلاح اقدام به صدور دستور جلوگیری از ادامه تصرفات متصرف می نماید.

2- بعضی ها معتقدند: منظور از متوقف ماندن عملیات متجاوز، خنثی نمودن عملیات متجاوز نسبت به مورد ادعای شاکی است یعنی با صدور دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز، عملا ادامه تصرفات متصرف و متجاوز متوقف و خنثی شده و دیگر حق انجام کاری را تا پایان رسیدگی نخواهد داشت.

3- حفظ آثار تصرف متصرف ،معنی دیگری است که عده ای بدان نظر دارند ، یعنی مرجع قضائی باید دستوری صادر نماید که آثار تصرف متصرف تا صدور حکم قطعی باقی بماند، و طرفین با صدور این دستور حق هیچ گونه دخل وتصرف را نسبت به متنازع فیه نخواهند داشت .

4- حفظ مرز میان حفظ آثار تصرف متجاوز و صدور حکم: در بعضی از موارد مشاهده می شود مرجع قضائی ذیصلاح اقدام به صدور دستوری می نماید که به منزله صدور حکم و اجرای آن است مثل اینکه کسی اقدام به ساخت و ساز بر روی عرصه دیگری می نماید و مرجع قضایی اقدام به صدور دستور توقیف عملیات اجرائی متصرف و رفع تصرف متصرف و متجاوز از مورد تصرف را نیز صادر می کند بدون اینکه توجه داشته باشد صدور چنین دستوری به معنی صدور حکم و اجرای آن می باشد و صحیح آن است که مرجع قضائی ذیصلاح با قلم و تدبیر قضائی خویش هنر نمایی نموده و طوری دستور دهد که عملیات متصرف متوقف شود به نحوی که متصرف دست از تصرفات و استمرار آن بردارد و این دستور باید طوری باشد که مدعی (شاکی) را قانع کند، تا اطلاع ثانوی او نیز نباید عملیاتی نسبت به مورد تصرف انجام دهد تا مرجع قضائی فرصت مناسبی جهت بررسی مدارک و مستندات طرفین و انجام تحقیقات و نیز اقدامات مقتضی را پیدا کند و در آخر نسبت به موضوع معنونه با دیدگاه روشنی مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید.

اما آنچه قلم مرجع قضائی را بسوی صدور حکم سوق می دهد نه دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز بلکه مصداقهایی است که حسب مورد پیش روی قاضی قرار می گیرد، مثلا شخصی علیه دیگری شکایتی مطرح می کند و بیان می دارد که مدت بیست سال است که در منزل مسکونی سکونت دارد و در ادامه می گوید سند مالکیت آن منزل رسماو قطعا بنام خودش منتقل شده و آن را تقدیم می نماید و حال شخص دیگری آمده درب منزل او را جوشکاری نموده و مانع رفتن او و خانواده اش به منزلش شده است قاضی در این مورد چه اقدامی باید نماید؟ آیا می تواند با توجه به دلایل شاکی دستور رفع ممانعت از حق را صادر نموده و دستور دهد که آثار جوشکاری را بنحوی از بین ببرند و مدعی به تصرفات خویش ادامه داده و با احراز مجرمیت مرتکب ، در دادسرا قرار مجرمیت صادر و بعد از صدورکیفرخواست پرونده نزد دادگاه ارسال شود؟ در اینجا آیا دادگاه می تواند اقدام به صدور حکم رفع ممانعت از حق نماید یا فقط موظف به اعمال مجازات قانونی است؟

با توجه به اینکه در ماده 690 قانون مجازات اسلامی صریحا قانونگذار دادگاه را موظف نموده که حسب مورد اقدام به صدور: 1ـ حکم به رفع تصرف عدوانی 2ـ رفع مزاحمت 3- ممانعت از حق 4ـ اعاده به حال سابق بنماید، و لذا این موارد چهارگانه مذکور از وظایف دادگاه است نه دادسرا.

مقامات ذیصلاح دادسرا فقط موظف به صدور دستور برای حفظ آثار تصرف متجاوز و متصرف می باشند و صدور دستورات فوق الاشاره به منزله صدور حکم می باشد سپس باید مرز بین دستور که تصمیم شکلی است با صدور حکم که تصمیم ماهوی است حفظ شود و این معنی واقعی توقیف عملیات اجرائی متجاوز است. البته به نظر می رسد که این قانون باید اصلاح شود و اصلاح آن باید به این نحو باشد که قانونگذار به مقامات ذیصلاح دادسرا اجازه بدهد در مواردی که از تصرفات متصرف بیش از یک ماه نگذشته باشد و مدعی جهت اثبات صحت ادعای خویش نسبت به مورد ادعا سند مالکیت ابراز نماید در این حالت می توانند دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز را صادر و ضمن صدور این دستور حسب مورد دستور رفع تصرف یا ممانعت یا مزاحمت از حق را صادر نمایند تا بدین طریق مدعی نسبت به مورد ادعایش تصرف نماید زیرا برابر مفاد ماده 22 قانون ثبت کسی مالک چیزی است که سند بنام او باشد و نیز «الناس مسلط علی اموالهم».

از طرف دیگر قانونگذار اختیار صدور حکم را حسب مورد به رفع تصرف عدوانی و یا مزاحمت یا ممانعت از حق یا اعاده به وضع سابق را به دادگاه واگذار نموده است تا در مواردی که مقامات ذیصلاح دادسرا موظف به صدور دستور رفع تصرف یا رفع ممانعت و مزاحمت از حق نیستند دادگاه با اختیار واگذاری حق مذکور به او از این اختیار حسب مورد استفاده نماید .

پس در قانون اصلاحی « تکلیف » واگذار شده به دادگاه در صدور حکم به رفع تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق و اعاده به وضع سابق به « اختیار» در این مورد تغییر پیدا می کند .

با اصلاح این ماده قانونی به نحو مذکور یا به نحو منطقی دیگری ما به عدالت قضایی در این مورد خواهیم رسید و موارد تردید رفع ابهام خواهد شد. اما «اعمال مجازات» همچنان که در ماده 690 مرقوم آمده است در وظایف دادگاه باقی است.

از طرف دیگر ماده 690 قانون مرقوم از جهات دیگر هم باید اصلاح شود مثلا تصرف نسبت به اموال، اعم از «منقول» یا «غیر منقول» مشمول مصادیق مندرج در ماده 690 شود. همچنین تعارض در «اثبات مالکیت» بوسیله سبق تصرفات یا بوسیله ابراز سند مالکیت باید با وجود شرایطی با برتری ابراز باشد مثلا شرط شود که وقتی ابراز سند مالکیت از ناحیه یکی از طرفین نسبت به دلایل طرف مقابل برتری و اولویت داشته باشد دادگاه به نفع او حکم صادر خواهد نمود 1ـ چنانچه ابراز کننده سند مالکیت شاکی باشد باید :

اولا: اثبات نماید که قبل از تصرفات متصرف نسبت به مورد تصرف یا مورد ادعا، تصرف داشته است ( که معمولا با شهادت شهود یا تامین دلیل و اسناد ، مدارکی که گویای این ادعاست قابل اثبات خواهد بود ) .

ثانیا: از تصرفات متصرف بیش از یکسال نگذشته باشد.

و در صورت عدم وجود شرط مندرج در بند دوم مانند: مهلت اقامه طرح دعوای صدور چک بلامحل که مرور زمان آن شش ماه است موضوع از موارد مرور زمان محسوب شود و برابر مفاد بند 6 از ماده 6 قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1378 اقدام شود و چنانچه مورد اول مذکور را شاکی یا مدعی به اثبات نرساند از موارد عدم احراز وقوع جرم یا جرم نبودن موضوع معنونه محسوب و برابر مفاد بند (ک) از ماده سوم قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1381 اقدام به صدور قرار منع تعقیب نماید.

2-اما چنانچه ابراز کننده سند مالکیت متهم یا متصرف باشد باید :

اولا : اثبات نماید سبق تصرفات او بر سبق تصرفات شاکی تقدم دارد ( تقدم در سبق تصرفات متصرف )

ثانیا : از تصرفات فعلی او بیش از یکسال می گذرد.

در صورت اثبات مورد اول از ناحیه متصرف مذکور دادگاه به استناد بند ( ک ) از ماده سوم قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب به لحاظ عدم احراز وقوع جرم یا جرم نبودن فعل ارتکابی قرار منع تعقیب صادر شود ودر صورت اثبات مورد دوم مذکور از ناحیه متصرف ،دادگاه موضوع را مشمول مرور زمان محسوب و مرجع قضائی ذیصلاح مستندا به بند ششم ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب صادر نماید.

3- هرگاه هیچیک از طرفین دعوی سند مالکیت ابراز ننماید در این صورت چنانچه مدعی :

1- تقدم سبق تصرفات خویش را نسبت به سبق تصرفات متصرف به اثبات رساند.

2- به اثبات برساند که بیش از یکماه ازتصرفات متصرف نمی گذرد.

در این صورت دادگاه یا مقامات دادسرا حسب مورد حکم به رفع تصرف عدوانی و رفع ممانعت یا مزاحمت از حق و اعاده به وضع سابق نموده و دادگاه موظف به اعمال مجازات برابرمفاد ماده 690 قانون مجازات اسلامی نسبت به متصرف نماید .

در صورتی که مدعی «مورد اول مذکور» را به اثبات نرساند به شرحی که در بالا اشاره شده قرار منع تعقیب به لحاظ عدم احراز وقوع جرم یا جرم نبودن فعل ارتکابی یا فقد وصف جزائی فعل انتسابی صادر نماید و در صورت عدم ارتکاب «مورد دوم» مورد از موارد مشمول مرور زمان محسوب گردد و قرار موقوفی تعقیب همانطوریکه در موارد مذکور اشاره شده صادر شود .بدین نحو یا به طرق مختلف دیگر می توان تکلیف دادگاه و مقامات دادسرا را نسبت به موضوع تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق در نحوه رسیدگی و صدور رای مشخص نمود و دادسرا و دادگاه را از این گرفتاری خارج نمود و تکلیف مردم را مشخص کرد که آیا با طرح دعوی به نحو جزائی و کیفری از دعوای خویش نتیجه خواهند گرفت یا خیر ؟ و وکلای دادگستری و مشاوران حقوقی هم بتوانند به صورت قانونی با بینائی حقوقی و قانونی نسبت به طرح دعوی یا دفاع به نحو مقتضی اقدام نمایند.

شاه حسینی ( دادگستری ورامین ) :

با عنایت به قید متوقف ماندن عملیات در تبصره(1) ماده 690،این نکته متبادر به ذهن می شود که صدور دستور مذکور در فرضی است که متصرف در اثر تصرفات خود آثار مادی از تصرفات خود در ملک به جا گذاشته باشد و در حال ادامه عملیات مادی است در این فرض مطابق تبصره موصوف دستور توقیف یعنی منع از ادامه ایجاد آثار مادی در اثر تصرف،صادر می شود و به تعبیر دیگر ادامه عملیات (مادی) متوقف می شود . بنابراین با توجه به متن ماده (690 ) جهت اعمال تبصره ( 1) ، اولا : باید تصرف شروع شود . ثانیا : تصرف همراه با ایجاد آثار مادی باشد . ثالثا : عملیات ایجاد تصرف در جریان باشد. رابعا : صدور دستور متوقف ماندن صرفا منع متصرف، از ادامه عملیات مادی در ملک مورد تصرف باشد . به عنوان مثال اگر در حال ایجاد دیواری در ملک باشد و دو ردیف دیوار را بنا کرده باشد و در حال تکمیل آن باشد از تکمیل کردن دیوار و ایجاد ردیف های دیگر منع می شود. اما میزان ردیفهای ایجاد شده تخریب نمی شود چون در این فرض بخشی از مجازات جرم تصرف عدوانی اجرا می شود و حال آنکه هنوز حکم قطعی صادر نشده است و بخش اخیر متن ماده (690) ق . م . ا در جهت توضیح بخش دوم مجازات تحت عنوان اعاده وضع سابق ، در فرض صدور حکم قطعی است . همکاران محترم دادگستری ورامین تقریبا در این خصوص متفق بوده اند . لیکن در مصداق زراعت و کشت اختلاف نظر بوده است.

اکثریت چنین نظر داده اند که چون مطابق قاعده بذر و زرع برای زارع است ، چنانچه شخصی در وضعیت تصرف به ملک غیر اقدام به کشت نماید و هنوز کشت به ثمر نرسیده باشد، نمی توان به استناد تبصره (1) مذکور زارع متصرف را از ادامه داشت و آبیاری زرع منع نمود چون ممکن است کشت از بین برود . در جهت نحوه اجرای رفع تصرف عدوانی در جهت اراضی کشت شده ،و حکم خلع ید در خصوص اراضی کشاورزی ، نیز قانونگذار استثنائا تشریفات خاصی را در جهت رعایت قاعده « زرع برای زارع است » مقرر نموده است . اقلیت چنین نظر داده اند که موضوع دستور تبصره (1) مطلق است و در خصوص زرع نیز قابل اجراست . و مطابق دستور تبصره (1) ، زارع متصرف از ادامه تصرفات و آبیاری و رشد کشت و زرع منع می شود و باید متوقف شود . و در این فرض نیز زرع برای زارع است و ناقض این قاعده نمی باشد و چه اینکه اجازه به متصرف به ادامه تصرف و آبیاری کشت در واقع بر خلاف دستور مذکور می باشد.

جوهری ( دادسرای عمومی و انقلاب دماوند):

در خصوص سوال باید عرض کرد ما یک اصل داریم که دستور موقتی که موضوع و اجرای حکم را منتفی سازد نمی توانیم صادر کنیم لذا بطور کلی دستور را بایستی بر حسب مورد طوری صادر و اجرا کرد که موضوع حکم را منتفی نسازد ( شایان ذکر است که ماده 690 ق.م.ا هم شامل دعوی تصرف عدوانی اموال، مزاحمت از حق و ممانعت از حق نیز می شود مثالهای عملی که می توانیم عنوان کنیم در مورد دعوای تصرف عدوانی است چرا که با توجه به اصل، که گفتیم اگر در دعوی مزاحمت از حق و ممانعت از حق دستور موقت صادر کنیم موضوع حکم را منتقی ساخته ایم موضوعی که همکاران فرمودند اینکه آیا دعاوی تصرف، موضوع قانون آئین دادرسی مدنی شامل ماده 690 می شود یا خیر، باید گفت که موضوع دعاوی تصرف در آ.د.م اموال غیر منقول است در اینکه ما بگوییم ماده 690 شامل کل اموال منقول نمی شود شکی نداریم سوال در اینجاست که این ماده 690 قانون شامل کل اموال غیرمنقول می شود یا خیر، در ماده موصوف قید املاک و اراضی را که آورده است شامل املاک و اراضی نمی شود و اینکه آیا شامل ساختمان می شود یا خیر به نظر می رسد با توجه به عدم اشاره قانونگذار و فلسفه وجودی ماده و اصل تفسیر به نفع متهم و اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری می توانیم بگوییم که شامل ساختمان نمی شود مگر اینکه مشمول ماده 694 قانون مجازات اسلامی شود و شخص متضرر می تواند برابر قانون آ.د.م یا قوانین دیگر اقدام کند.

رحیمی (هیئت نظارت و بازرسی استان تهران):

برای پاسخ لازم است موضوع دستور را کالبد شکافی نمود. بیشتر تخلفاتی هم که اتقاق افتاده تبصره 1 ماده 690 و دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز است.

اگر کسی ملک دیگری را تصرف عدوانی کرده و 6 ماه از این تصرف می گذرد طبیعی است که اگر در دادسرا شکایت کند در آنجا به عنوان تصرف، دستور توقف عملیات متجاوز پذیرفته نمی شود و فردی که 6 ماه است این ملک را تصرف کرده چنانچه با دستور عملیات اجرایی بخواهند او را از آن ملک اخراج کنند چون نوبت به حکم نمی رسد و قسمت اخیر ماده می گوید که این دادگاه مکلف است (ماده 690 ق.م) اعاده وضع حال سابق را بخواهد. اما این مصادیق به شدت ما را در معرض تردید قرار می دهد فرض کنیم که یک روز از تصرف متصرف عدوانی بیشتر نگذشته اگر بگوییم تصرفش مستقر شده دیگر رفع تصرف موکول به صدور حکم است و ممکن است حتی به ساعات و دقایق هم برسد یعنی به محض اینکه کسی وارد ملک دیگری شود ولو اینکه چند لحظه یا چند دقیقه از ورود گذشته باشد ما بگوییم مستقر و متصرف شده است و رفع تصرف او موکول به صدور حکم از ناحیه دادگاه است من فکر می کنم در هر مورد باید به وضعیت و عرف توجه شود کسی که یک ساعت یا حتی یک روز از شروع تصرفش نگذشته باید بگوییم هنوز مستقر نشده است اما عرفا این تصرف شده است10 روز ، 1 ماه ، 1سال دیگر باید بگوییم مستقر شده است و بازگشت به حال سابق موکول به صدور حکم از ناحیه دادگاه است اما عرفا بر حسب مورد این شخص شروع به تصرف کرده اما هنوز به عنوان متصرف مطلق و متصرف مستقر در محل شناخته نمی شود. مقام قضایی می تواند در مقام صدور دستور توقف عملیات متجاوز از ادامه شروع آن تصرفات ( حتی حضور فیزیکی متصرف) جلوگیری کند و بخواهد او برگردد به وضعیت قبل. مثل وظایف شهرداری در جلوگیری از ساخت و ساز غیر مجاز اگر دقایقی بیش نگذشته از اینکه فرد آجر روی آجر گذاشته می توان گفت نیاز به اجازه قلع و قمع از کمیسیون ماده 100 است یا بگوییم در مقام جلوگیری می توانیم اقدام به تخریب کنیم. اگر گفته شود شخص متهم تصرفش مستقر شده است باید منتظر صدور حکم شویم اما اگر مستقر نشده این اختیار را برای قاضی قائل شویم در مقام جلوگیری شروع تصرفات را رفع کند.

سلیمی (دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز):

جنبه های مختلف تصرف را باید مشخص کرد این بحث که صدر ماده ناظر بر آن است که تهیه آثار تصرف فقط ادامه آثار تصرف را شامل خواهد شد. بحث بعدی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت است (ماده 691).

اگر اینها باشد توقف مفهومی ندارد یعنی وقتی جایی تصرف شود ادامه تصرف را متوقف کند به این معنی است که ادامه پیدا نکند نه اینکه اعاده به حال سابق شود. جنبه دیگر بحث عملیات حقوقی. در مقابل عملیات فیزیکی و مادی است .

اگر ما فقط به این تبصره و ماده توجه کنیم به نظر می رسد که عملیات فیزیکی و مادی را شامل می شود و ناظر به عملیات حقوقی و اعاده به حال سابق نیست چون اگر اعاده باشد حکم دادگاه منتفی می شود . این حکم یک تصمیم نهایی است و ضمن اعاده وضعیت حکم به مجازات می دهد، منتهی متوقف ماندن از عملیات حکومتی هم می تواند در بطن در زمانی که شخص آثار تصرف ایجاد کند و سپس می خواهد عملیات ثبتی انجام دهد به نظر من اگر بخواهیم در جهت احقاق حق تفسیر کنیم، متوقف ماندن هم باید عملیات مادی را شامل شود. (به قید این که اعاده به حال سابق نیست) و هر گونه عملیات حقوقی دیگری که متصور است (مثل حق مالکیت) را می تواند شامل شود.

یاوری ( دادستانی کل کشور):

در رابطه با توقف عملیات تقریبا مشخص است که توقف عملیات یعنی جلوگیری از کاری که در حال انجام است . تصرف عدوانی که فرمودند ممانعت از حق و مزاحمت از حق اداره حقوقی هم نظر خود را در این مورد داده است. دیگران هم بر این عقیده هستند که ماده 690 هر سه را در بر می گیرد و این دستور موقت ممکن است در هر سه حادث شود تفاوتی که دستور موقت در اینجا با حکم دارد در این است که اگر عملیات تصرف عدوانی تمام شده باشد در اینجا باید مسئله را با حکم تمام کرد ولی اگر هنوز کامل نشده و در حال انجام است طبیعتا در اینجا دستور خواهند داد که این عملیات در همین جا متوقف شود تا مسئله روشن گردد مثالی که اداره حقوقی زده است این است که می گوید اگر مثلا دیواری در حال احداث است تا آنجایی که دیوار را احداث کرده اند خراب نمی کنند فعلا می گوید بقیه را ادامه ندهند و یا می گوید درختی را که در حال کاشت است و اشجاری که کاشته شده اند را دست نخواهند زد ولی جلوی کاشت بعدی را خواهند گرفت یعنی منظور قاضی حکم اعاده است اما دستور موقت نمی تواند به گونه ای، باشد که نیازی به صدور حکم در آینده باشد، و این مطلبی است که در عمل مشکل ایجاد می کند.

فرض کنید خانه ای را تصرف عدوانی کرده و تمام شده اینجا دیگر دستور متوقف ماندن موضوعا منتفی است ولی فرض کنید در بحث کشاورزی این مشکل وجود دارد که درختی کاشته شده است که جلوی کاشت را می گیرند و می گو یند می خواهند بقیه را آب بدهند در اینجا بحث و اختلاف در رویه بعضی از همکاران معتقدند که اگر ما بخواهیم که اجازه بدهیم این درخت را آب بدهد در واقع در حال انجام عملیات تصرفات عدوانی هستیم پس می گویند اصلا حق آب دادن درخت را هم نداری .

اداره حقوقی می گوید این دستور مستلزم کندن درخت از جایش است اما برخی از همکاران می گویند درختها را از جا نمی کنیم ولی آب هم نمی توانیم بدهیم یعنی هیچ عملیاتی نمی  توان روی زمین انجام داد تا تکلیف روشن شود حالا اگر درختی کاشته و اراضی هم خشک شد مقصر خود شخص است بعدا هم دادگاه حکم خواهد داد اما بعضی معتقدند که ما در این فرض ادامه کاشت درخت را ممنوع اعلام می کنیم اما به او اجازه می دهیم که درختها را آب دهد زیرا کاشت درخت تمام شده یعنی عملیات تصرف عدوانی نسبت به آن اشجار خاتمه یافته، به هر حال این مسئله بستگی دارد به اینکه در هر موضوعی و در هر پرونده ای اگر کار در حال انجام و اضافه شدن باشد، جلوی آن را خواهند گرفت و این از مصادیق دستور موقت است و اگر کار تمام شده باشد نیاز به حکم خواهد داشت.

بیات (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 21 تهران):

در این رابطه دو نظریه اداره حقوقی است که من فقط جواب آن را نوشتم که یکی در سال 64 و دیگری در سال 78 است نظریه  در سال 64 گفته است که مراد از متوقف شدن عملیات، جلوگیری از ادامه تجاوز است .

نتیجه: نظریه ای که در سال 78 مطرح شده، گفته شده است که با نظریه سال 64 تناقض دارند ولی نظریه سال 78 کاملتر بود از این بابت که فرموده که اگر کسی قفلی زند یا مثلا راه ورود منزلی را مسدود کند یا به فرض راه آب دادن مزرعه ای را ببندد و ما این کار را در ابتدای آن به صدور حکم دادگاه منوط می کنیم پس به دادگاه تجدیدنظر می رود مراحل بعدی که ممکن است خسارت جبران ناپذیری به متضرر، و در واقع به شاکی برسد. به نظر می رسد همان طوری که همکاران فرمودند خصوصا آقای رحیمی، باید دقت کنیم که موضوع تصرف و مزاحمت در چه مرحله ای است اگر در ابتدای کار است می توانیم دستور موقت بدهیم که این در واقع رفع مزاحمت را هم شامل می شود اما اگر تجاوزات یا تصرفات طولانی بوده و احداث بنایی شده که چند طبقه ساختمان همان جا ساخته شده و یا مثلا اقداماتی از این قبیل انجام شده و ما نمی  توانیم آن را به حالت اول برگردانیم، بنابراین در موارد مختلف ممکن است که فرق کند.

شایسته (محاکم کیفری استان):

نکته ای که به نظر می رسد در رابطه با جرائمی که درماده 690 مطرح شده اشاراتی است که در صدر ماده است. خصوصیات استمرار عمل را مطرح کرده و در ذیل ماده جرایم را به سه جرم که مستقل هستند دسته بندی کرده و نوشته است هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق مرتبط با این تبصره است در تبصره کلمه توقف آمده که از این کلمه استنباط می کنیم یک عملی باید باشد که استمرار داشته و این توقف قابل پیاده شدن در آن باشد و اشاره به عملیات تجاوز کرده است. تجاوز در دسته بندی سه گانه ذیل ماده فقط در بحث تصرف عدوانی قید شده است و استنباط می کنیم که این شق اول فقط در مورد قسمت اول که تصرف عدوانی است قابل اعمال می باشد مشمول مزاحمت یا ممانعت نمی تواند باشد.

رفیعی (دادسرای عمومی وانقلاب ناحیه 5 تهران):

بحث تصرف عدوانی بحث قدیمی است اولین قانونی که تصویب شد، قانون تصرف عدوانی سال 1309 بود که قانون سال 52 تکمیل کننده و ادامه دهنده همان قانون است.

در ماده 134 تعزیرات نگاه دیگری به بحث تصرف عدوانی شده بود که در آنجا دادستان دخالت می کرد با اینکه آن زمان بازپرس هم داشتیم به همین علت در تصرف عدوانی مطلب اساسی و اصلی از قانون مدنی جدا شد و خود یک عنوان جزایی را گرفت زیرا ارتباط مستقیم با نظم عمومی داشت به همین دلیل بایستی فوریت قضیه و مقامات قضایی را داشته باشد. اما اشکالی که ایجاد می کرد این بود که در قانون آیین دادرسی مدنی شکلی و یک ساله بود ولی در قانون سال 52 یک ماهه شد و این حسن را داشت که آنجا قاضی وارد مسائل ملکیت نمی شد و این در فوریت قضیه بسیار نقش داشت. اما در قانون سال 75 چون دادسرا در سال 75 نبود در نتیجه دادستانی هم وجود نداشت اما بنا بر این بود که از نظم عمومی حمایت شود و درجهت نظم عمومی مقررات خاص گذارده شود.

متأسفانه با نظراتی که در مجلس دادند ابهاماتی ایجاد کرد، حمایت از مالکیت مد نظر قرار گرفت در حالیکه ما در بحث حمایت از مالکیت قوانین خاص داشتیم و جای تصرف عدوانی جای خود را به حمایت از مالکیت داد. همان طور که ماده 690 می گوید شخص مالک باشد  . نتیجه عملی آن است که اگر حمایت از نظم عمومی بود چنانچه مالک بدون مجوز ملک را از تصرف متصرف خارج می کرد باز هم متصرف مجرم بود.

ولی اگر بحث دفاع ازمالکیت بود اگر مالک بدون مجوز ملک را از تصرف متصرف خارج کند مجرم نیست به نظر من منظور از تبصره 1 توقف عملیات متجاوز این است که توقف عملیات متجاوز یعنی عملیات متجاوز فاقد عملی باشد و ایجاد امکان استفاده همانند سابق برای ذیحق فراهم شود.

اینکه بگوییم جرم مشهود است یا غیر مشهود یا مدت بگذاریم در قانون نیامده و بحث صورت جلسه بحث مهمی است . مقام قضایی صورت جلسه می کند نه اینکه در محل صورت جلسه کنند اگر مقام قضایی احراز کند که شخص متجاوز است متهم با متجاوز تفاوت دارد. قانونگذار هر متهمی را متجاوز تلقی نمی کند. متجاوز یعنی مجرم که جرمش با دلایل باشد یعنی از نظر این مقام تجاوز قطعی باشد این است که از قاعده اصلی خارج می شویم اصل این است که وقتی حکم قطعی شود اجرا شود ولی در اینجا حکم قطعی نشده ولی اجرا می شود . حال به دلایل محتلف رفع تصرف یا ممانعت از حق به این معنا نیست که قلع و قمع کنیم یعنی عملیات متجاوزانه را خنثی کنیم تا آثار عملی نداشته باشد این امکان برای ذی حق فراهم می شود که بتواند از ملکش استفاده کند . اگر جز این عمل کنیم با مشکل مواجه می شویم. قانون وسیله ای برای تحقق عدالت است.

رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات ):

اگر به قانون بنگریم ماده 690 در تبصره می گوید «جرائم فوق الذکر» اولا جرائم فوق الذکر چیست؟

چند مورد را ذکر می کنیم که اینها وسیله یا ابزاری است که برای تصرف و مزاحمت و ممانعت به دست می دهد پی کنی، دیوارکشی این ابزار تصرف است یعنی به این وسیله تصرف کند.

سپس می گوید و امثال آن بارها گفته ایم در مواردی که دو مورد ذکر شود و سپس گفته شود امثال آن از دو مورد اول می توان سایر موارد را استخراج کرد و به تهیه آثار تصرف پرداخت. پس ما شناختیم که به چه وسیله ای می خواهد تصرف کند. وسیله پی کنی و دیوار کشی و، موضوع آثار تصرف کردن است. مصادیق اراضی ذکر شده است . اراضی ذکر شده اراضی است که مالکیت مورد دیگر مبادرت به عملیاتی  کند که منجر به تخریب محیط و منابع طبیعی شود مثلا مرتعی را شخم می زند . قانون می گوید اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور به مجازات یک ماه تا یک سال محکوم می شود.

دادگاه موظف است حکم دهد که نتیجه کار در قانون نیست و دادگاه آن را بوجود می آورد.

حال اولا تبصره 1 می گوید رسیدگی به جرائم فوق الذکر، پس اصل این است که موارد ثبوتی را در نظر گرفته یک ملکی را در تصرف شخصی دانسته و کسی دیگری به ملک تجاوز می کند (عمل دیگری جرم است).

سپس اضافه می کند: مقام قضایی با دستور صورت مجلس ( که یک کلمه اضافه است ) سپس می گوید متوقف ماندن عملیات متجاوز، که از پیش تجاوز را تعیین کرده .

در حالیکه ما در تصرف عدوانی اگر قاضی خوبی باشیم وقتی می خواهیم صورت جلسه داشته باشیم متوجه نیستیم که چه کسی متجاوز است و چه کسی متجاوز نیست . پس باید متجاوز را بشناسیم ، حداقل باید شهادت شهود یا یک سند رسمی داشته باشیم .

شهود بایستی عینی باشند که بگویند ملک مال چه کسی است؟

اما در مورد سؤال کننده محترم، یک مورد جزائی را در نظر گرفته و می گویند منظور از دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز موضوع این ماده چیست؟ مصادیق بسیار است .

مغازه ای را مالک اصلی قفل زد . متجاوز مجددا قفل می زند. در اینجا دادگاه با تحقیق دستور می دهد قفل دیگری بزند و قفل سوم است که ازادامه تصرف جلوگیری می کند . بعد مالک شکایت می کند و دادگاه تحقیق می کند. شاهد شهادت بر مالکیت می دهد این، جلوگیری از ادامه تجاوز و حفظ وضع موجود است. حفظ وضع موجود برای اینکه کار بر دادگاها سخت نشود. ما می دانیم دادگاه بدوی حرف آخر ر ا نمی زند . پرونده ادامه پیدا می کند تا متوجه شوند مالک مغازه کیست؟ بعد از دادن حکم حسب مورد اقدامات رفع تصرف را انجام می دهد .

حال در نظر می گیریم که مغازه ای را یک متجاوزی باز کرد و وارد مغازه شد شخص شکایت کرد و مأمورین هم حاضر شدند و دیدند که شخص چند متر از مغازه جلوتر رفته و هنوز بقیه را تصرف نکرده آیا باید شخص در همان اندازه قدمهایی که برداشته بماند و جلوتر نرود یا خیر؟ اگر بگوییم برگردد می گویند حکم را اجرا کرده اید (  هنوز حکم نداده حکم را اجرا کرده اید). اگر بگوییم همانجا باشد مزاحمتی برای صاحب مغازه است.

یک مورد دیگر برداشت محصول است شرع اجازه داده هر کسی زمینی را غصب می کند و کشتی در آن داشته باشد می گویند «الزرع للزارع و لو کان غاصب».

ولی آیا این محصولی که در آنجا هست را ایشان باید آبیاری کند دو روز دیگر که حکم بر خلاف ماده داده شده شخص ادعای خسارت می کند و می گوید نگذاشتند محصولم را آبیاری کنم وخسارت بر من وارد شد . دیواری ساخته البته به صورت نصفه و در این صورت ساختن را متوقف می کنیم که این مورد اشکالی ندارد و واضح است حال اگر باز گردیم به حفظ وضع موجود اینجا صورت جلسه می شود که ساختمان را به این وسعت ساخته بودند و متوقفش کردیم یعنی بیش از آنچه که حفظ وضع موجود کردیم هر چه فعالیت کند زائد است و به اصطلاح غرامتی ندارد و فعل غاصب حرمت ندارد .

گاهی مالکیت مشخص است و گاهی مالکیت مشخص نیست، شخصی آمده و ملکی را دیوار کشیده در حالیکه صاحبش نیست از ماده 147 و 148 استفاده کرده سند هم گرفته مالک اصلی می آید و می گوید ملک مال من است و وارد ملک می شود .شخص را به عنوان متجاوز می گیرند در حالیکه مالک اصلی ایشان هستند. ماده 147 و 148 به نظر من ملکیت نمی آورد بلکه باعث تصرفی می شود و تا زمانی که مزاحمت و ممانعتی ایجاد نشده باشد تصرف دارد، نه اینکه به طور کلی مالکیت داشته باشد. دستور توقیفی که داده می شود حسب مورد است و این تصرف عدوانی که حکم داده می شود باز هم حسب مورد است. هر یک از این تصرفات و مزاحمتها حالت خاص خود را دارد . هر موردی، می طلبد که به گونه ای  عمل شود و این بستگی به قاضی دارد که در مورد دخالت  کند و اگر قاضی در پرونده استدلال کند، نه مقام بالاتر رأی او را نقض می کند و نه مراجع نظارتی بر او خرده می گیرند. اینها مواردی است که باید به صورت تک تک مورد بررسی قرار بگیرند و در مورد هر پرونده ای باید به شکل خاصی عمل شود.

اگر با صورت جلسه تشخیص داد و شهادت شهود هم مبنی بر این بود که ممانعت حادث است، رفعش می کنیم .اگر بعدا حکمی دادند که این حکم برخلاف این تصرف عدوانی بود مسئله ای ایجاد نمی کند چون حکم دادگاه است و این یک کارفرعی و عمل شده است و اگر عقیده این باشد و بگوییم این سنگی که جلوی ماشین است باید بماند ما خودمان را ضایع کرده ایم. اگر بخواهیم و منظور از صلاحیت را بدانیم باید برگردیم به حفظ وضع موجود که دیگر کار نکند و اگر دادگاههای بعدی خواستند موضوع را رسیدگی کنند متوجه باشند.

لذا هر کدام بحث خود را دادند و هر کدام حسب مورد هستند و حفظ وضع موجود بهتر از چیزی است که در نظر مان می آید .

زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):

یک مقداری رأی گیری راجع به این موضوع مشکل شد مخصوصا شما دنبال کسی که این سؤال را طرح کرده گشتید .

دکتر نوین:

من می خواستم بگویم به نظر آقای رضوانفر رأی بدهید زیرا بر حسب مورد قاضی باید تصمیم بگیرد گاهی وضع موجود است و گاهی اعاده وضع سابق می شود و نظر ایشان منطقی است.

زندی:

دوستان دیگر هم همین نظر را داشتند اما با استدلالهای دیگر نظر بعضی از دوستان این بود که به صورت مطلق است منظور از این متوقف ماندن عملیات متجاوز، یعنی خنثی کردن عملیات متجاوز و اشاره داشتند که قابل جمع با حکم تصرف است در واقع قضیه این است که برای این دستور توقف را حسب مورد باید تصمیم گرفت نمی توان حکم کلی برای همه موارد صادر کرد ضمن اینکه تجاوز و تصرف دو موضوع جدا از هم است.

مرادی (مجتمع قضایی خانواده یک ):

افعال به دو دسته تقسیم می شوند . 1- افعال دفعی 2- افعال استمراری. افعال دفعی افعالی هستند که بایک فعل تحقق پیدا می کنند اما بعضی از افعال هستند که استمراری هستند. در افعال دفعی در واقع توقف عملیات متجاوزانه را نسبتا مورد نمی دانیم. در افعال استمراری است که دادگاه می تواند اقداماتی را انجام دهد اما در اعمال متجاوزانه دفعی دادگاه هیچ کاری نمی تواند انجام دهد جز اینکه وضع عمومی را حفظ کند اما در اعمال استمراری دادگاه کاملا می تواند وارد شود . در افعال استمراری دادگاه می تواند جلوی اعمال متجاوزانه را بگیرد اما در اعمال دفعی نمی تواند مصادیقی که آقای رضوانفر فرمودند تمام مطالبی را که نوشته شد شامل و در افعال دفعی ایراد می شود .

زندی:

بعضی ها گفتند باید تفاوت قائل شد تجاوز همان طور که شما فرمودید در ذات کلمه اش استمرار است اگر تصرف تمام شده و یک نفر اقداماتی را انجام داده و متصرف شده وعملیات خاتمه پیدا کرده این از ناحیه دادگاه حکم به تصرف خواهد داد. اما اگر کاری که در حال انجام است به طور مستمر ادامه دارد یعنی استمرار کامل نیافته، مثلا در تصرف عدوانی که مصادیق بسیاری است، طرف هنوز تجاوزات خود را ادامه می دهد در اینجا شما می توانید متوقف کنید زیرا این تجاوز به طور مستمر ادامه دارد اما در یک موردی که در نظرات دوستان هم بود این بود که تجاوز را انجام داده است و منصرف شده است تصرف تمام شده و استقرار پیدا کرده است و عملیات متجاوزانه به منظور تصرف ادامه ندارد در اینجا باید منتظر حکم دادگاه بود.

 رفیعی:

تبصره ماده 690 همان قانون سال 52 است که در یک تبصره آمده است.

زندی:

قانون 52 اولا رأی بود و بحث حقوقی است واتفاقا مشکل ما از ماده 134 تعزیرات بوجود آمده است . قانون تصرف عدوانی 52 نظر و دیدگاه قانونگذاری جهت حفظ نظم عمومی است یعنی در بحث تجاوزات نظر داشته. خلاف اصل به دادسرا و نه به بازپرس به دادستان و دادیارها اجازه داد تا در یک موضوع به شکل مدنی رسیدگی کنند. از طرف دادستان رأی که صادر می شد رأی دردادگاه حقوقی یک، قابل اعتراض بود حکم صادر می کرد و بحث سبقه  کیفری نبود بحث تصریح در موضوع همان تجاوز، مخالف با نظم عمومی بودن بود و یک هیأت و شمایل حقوقی داشت . منتهی این را به دادسرا اجازه داده بود اما نه ارکان همه دادسرا، دادستان و دادیار این کار را انجام می دادند اما در سال 62 بعد از این قانون تعزیرات بحث سبقه تصرف و بحث تجاوز متصرف حتی این موضوع مقایسه می شد این موضوع با قانون بخش تصرف عدوانی قانون آ.د.م که در آنجا استعمال یک ماهه مطرح بود و در اینجا مطرح نیست منتهی وقتی جنبه کیفری پیدا کرد همه تردیدها بوجود آمد که آیا ما باید به مالکیت متصرف توجه کنیم یا به سبق تصرف توجه بکنیم اینجا اصلا بحث مالکیت یا تصرف مطرح است بنابراین آنجا که این موضوع بوجود آمد در واقع اگر شروع این قانون تصرف عدوانی سال 52 بود شاید این اقدامات به این صورت مطرح نمی شد اشکال در اینجاست که در آنجا خود دادستان حکم می داد .ولی اینجا می گوید آقای دادیار بیاید و دستور متوقف ماندن عملیات را بدهد حال آنکه حکم به رفع تجاوز را دادگاه باید بدهد.

تصمیم نهایی با دادگاه است در آنجا تصمیم نهایی مرجعی است که رسیدگی ابتدایی می کرد. آن مرجع تجدیدنظر بود که مقایسه کردن آن مشکل است.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):

در صدر ماده 690 قانون مجازات اسلامی عملیات و اقداماتی از قبیل پی کنی ، دیوار کشی یا امحای مرز، غرس اشجار و زارعت و امثال آن قید شده که از آن به عنوان صحنه سازی و تهیه آثار تصرف در اراضی ، یاد شده و قصد متهم از اقدامات مزبور فی الواقع صحنه سازی بمنظور تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگری است. بنابراین دستور مرجع قضایی به متوقف ماندن عملیات متجاوز تا زمان صدور حکم قطعی ، ماهیتی نظیر دستور موقت در امور مدنی را دارد که صرفا ناظر بر تهیه آثار تصرف و صحنه سازی در اراضی از قبیل دیوار کشی و غرس اشجار است.

زیرا هر گاه دستور به متوقف ماندن عملیات متجاوز را ناظر بر مثلا خود تصرف عدوانی بدانیم ، فی الواقع قبل از صدور حکم در ماهیت شکایت به عنوان اتهامی، اتخاذ تصمیم ماهوی کرده ایم در حالی که دستور به متوقف ماندن عملیات متجاوز، ماهیتی موقتی و تبعی دارد و صرفا بدین جهت که استدامه صحنه سازی و ایجاد آثار تصرف، بعد از رسیدگی و اتخاذ تصمیم ماهوی در خصوص مثلا رفع تصرف عدوانی، ایجاد مشکل نکند و اجرای حکم را متعذر نسازد، چنین دستوری صادر خواهدشد.

بعلاوه صدور دستور به متوقف ماندن عملیات متجاوز یعنی جلوگیری از ادامه غرس اشجار، پی کنی، دیوارکشی ، موجب خواهد شد که از تخریب و تغییر اراضی مورد شکایت پیشگیری و خودداری شود .

البته اداره حقوقی دادگستری در زمان حاکمیت ماده 134 قانون تعزیرات مصوب سال 1362 طی نظریه مشورتی شماره 2436/7 مورخ 22/4/1366 تعبیر و تفسیر دیگری را بدین شرح بدست داده است: «با توجه به ماده 134 قانون تعزیرات، دادسرا در مورد تصرف عدوانی دستور متوقف ماندن عملیات را صادر می نماید . بنابراین در هر مرحله از تصرف عدوانی که مراتب به دادسرا اعلام گردد پس از رسیدگی مقدماتی و تنظیم صورت مجلس دستور متوقف ماندن عملیات را صادر می نماید علیهذا اگر مورد تصرف عدوانی آپارتمانی باشد که در غیاب مالک تصرف شده است دستور متوقف ماندن عملیات همان دستور جلوگیری از ادامه تصرف عدوانی می باشد.»

ثانیا : همانطور که در بالا نیز اشاره گردید،دستور به متوقف ماندن عملیات متجاوز، به کیفیتی همان دستور موقت در امور مدنی ( مواد 310 به بعد آ.د.م جدید) است؛ دو نص قانونی این نظر را تقویت و تأیید می کند:

 1- ماده 174 قانون آیین دادرسی مدنی جدید و ماده 14 قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب 1352. در پاراگراف دوم ماده 174 آ.د.م جدید قید شده که چنانچه قبل از صدور رأی ، خواهان تقاضای صدور دستور موقت نماید و دادگاه دلایل وی را موجه تشخیص دهد ، دستور جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و یا تکمیل اعیانی از قبیل احداث بنا یا غرس اشجار یا کشت و زرع و یا از بین بردن آثار موجود و یا جلوگیری از ادامه مزاحمت و یا ممانعت از حق را در ملک مورد دعوی صادر خواهد کرد.

مصادیق مذکور در ماده 174 آ.د.م جدید تقریبا همان مواردی است که در ماده 690 قانون مجازات اسلامی بعنوان مصادیق صحنه سازی و ایجاد آثار تصرف آمده است. در نهایت نکته ای که باید به آن توجه شود، صدور دستور موقت دائر بر جلوگیری از ادامه مزاحمت و یا ممانعت از حق در ملک مورد دعوی به شرح مندرج در ماده 174 آ.د.م جدید است. زیرا صدور دستور موقت دائر بر جلوگیری از ادامه مزاحمت و یا ممانعت از حق، تصمیمی ماهوی تلقی می شود که در قالب حکم، قابلیت صدور از ادامه مزاحمت صادر کند، در ماهیت امر، چه حکمی صادر خواهد کرد؟ البته ماده 175 آ.د.م جدید موضوع حکم ماهوی، را صدور رأی مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق، اعلام داشته که شاید به نظر مقنن حکم به رفع مزاحمت، متفاوت از دستور موقت به جلوگیری از ادامه مزاحمت است.

ثالثا: همانند آنچه که در تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامی آمده، در ماده 174 آ.د.م جدید نیز صدور دستور موقت موکول به تودیع خسارت احتمالی ( ماده 319 آ.د.م جدید) نگردیده و صرفا تشخیص دادگاه بر موجه بودن دلایل خواهان کفایت خواهد کرد. بعلاوه دستور مزبور مطابق پاراگراف آخر ماده 174 آ.د.م جدید با صدور رأی دعوی مرتفع خواهد شد و قوت و اثر دستور موقت بخلاف سایر مواردی که مطابق مواد 310 به بعد آ.د.م جدید پیش بینی شده، تا زمان صدور حکم قطعی نخواهد بود. همین دو خصیصه موجب می شود که در تطابق عینی و ماهوی دستور موضوع ماده 174 آ.د.م جدید با دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جدید تردید شود.

سفلایی (دادگستری هشتگرد):

اتفاق نظر همکاران ـ همانگونه که در تبصره یک ماده 690 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده دستور قضائی محدود به توقف عملیات اجرائی است یعنی عملیات متجاوز تا میزانی که انجام شده متوقف تا وضعیت موجود حفظ گردد از طرفی این توقف مؤثر در تحقیقات است و از سوی دیگر برای جلوگیری از نزاع و درگیری و به منظور حفظ نظم عمومی می باشد. دستور موقت نباید نتیجه حکم باشد یعنی نمی توان آثار تصرف را رفع کرد یا بنای احداث شده را قلع نمود بلکه باید در محدوده عملیات انجام شده متوقف شودو حسب مورد آنچه در ماده 690 ذکر شده (از قبیل: پی کنی، دیوارکشی، تغییر حد فاصل و غیره) درحدی که انجام شده متوقف می شود.

زندی:

بنابراین هر گونه اقدامی که در واقع جزء مصداق استمرار آثار تصرف است یعنی از آن استمرار تلقی می شود قانونگذار گفته به منظور تصرف یا تهیه آثار تصرف هر عملی که حسب مورد به تناسب آن نوع تجاوز یا نوع ممانعت از حق بر حسب عرف از آن استفاده می شود که این از مصادیق استمرار ایجاد آثار تصرف است و این باید متوقف شود اکنون با توجه به اظهارنظرهای شرکت کنندگان محترم رأی گیری می شود:

دوستانی که معتقدند قاضی باید حسب مورد دستور  لازم جهت متوقف ماندن عملیات متجاوز با حفظ وضع موجود و گاهی نیز اعاده وضع به حالت سابق صادر نماید اعلام نظر فرمایند قریب باتفاق شرکت کنندگان محترم حاضر در جلسه (5/3/84) رأی موافق دادند تصویب شد.

منبع:http://www.ghazavat.com/35/miz.htm

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :