وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی
hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱۱/۱۳

 

(قسمت اول)

چکیده

دعوی خصوصی از کاربست‍ها و وسایل تحقق سیاست جنایی مشارکتی جهت مداخله شهروندان بزه دیده و بزه‍کار در پاسخ به بزه است که در ملاحظه‍ای دو سویه نظام کیفری را به سوی نمادین شدن سوق می‍دهد و از طرفی آرمان‍های مربوط به عدالت ترمیمی را در زمینه محدود کردن قلمرو مداخله نظام کیفری و تبدیل متغیرها به سوی متغیرهای مدنی و جبرانی فراهم می آورد.

در سنت حقوق جزا ، دعوی عمومی دخالت مستقیم دولت است در پاسخ به پدیده مجرمانه در مواقعی که مصالح عامه و منافع و حقوق اجتماع دراثر ارتکاب جرم آسیب دیده و نظم عمومی دچار اختلال شده است ؛ اما در سیاست جنایی شرعی ، علاوه بر آن در مواقعی که حقوق شهروندان بزه دیده و بزه‍کار به دلیل موقعیت نابرابر آنان در برابر یکدیگر در معرض آسیب و جبران جدی است ، دولت به رغم عدم نقض حق مشارکت شهروندان اختیار دعوی و انحصار پاسخ کیفری به بزه را با تبدیل دعوی خصوصی به بدیل عمومی آن در دست می‍‍گیرد ؛ زیرا موقعیت نابرابر شهروندان مشارکت مبتنی بر ترضیه خاطر در پاسخ به بزه را خنثی می‍کند و موجب آسیب‍های غیر قابل جبران و نقض مضاعف حقوق و آزادی‍های مورد احترام فرد می‍شود.

دعوی قتل فرزند توسط پدر به دلیل موقعیت نابرابر طبیعی ، عرفی و اخلاقی فرزند در مقابل پدر از جمله دعاوی است که دولت کاربست مشارکت فعال شهروندان را در هدایت دعوی با ورود محوری خود کنترل می‍‍کند و معادله رابطه دولت و شهروندان با دعوی ، معکوس و متقابل می‍شود.

واژگان کلیدی

سیاست جنایی مشارکتی ، مصالح عامه ، مقاصد شریعت ، دعوی عمومی ، دعوی خصوصی ، تعزیرات ، عدالت کیفری ، عدالت ترمیمی.

در حوزة تفکرات دینی ، موقعیت انفعالی و توجیه‍گرانه همراه با فرسایش ، عدم نوآوری و ابتکار است و فرصتهای پرداختن به تفکر سازمان یافته ، نظام‍مند و طرح تئوریهای معرفتی و روش شناسانه را از تفکر انفعالی سلب می کند.

روش‍شناسی طهطاوی در مواجهه با سنت و تجدد , تفکر دینی را در نهایت به سوی این موضع انفعالی سوق داد. این جریان توسط اخلاف طهطاوی ، و بعدها عبده ، رشید رضا و دیگران دنبال شد , گرچه این جریان با اندیشه های خی‍رخواهانه اصلاح طلبی همراه بود. اما تئوری رابطه تکمیلی وحی و عقل و تعهد یک جانبه سنت طهطاویستی به همسویی با تفکر عقلی ، جریان تفکر فقهی را به دنباله روی و تأیید بی‍شایبه تفکر عقلی و به توجیه وجودی خود کشاند. بدین ترتیب جریان تفکر فقهی از پرداختن به تفکر سازمان یافته ، روآوری به نظریه و نظام , طرح سیاست جنایی بر مبنای مقاصد سه گانه شریعت ، تأمل در مبانی معرفتی و انسان شناسانه کلامی و فلسفی , و بازنگری در شیوه های مرتبط با عملیات اجتهادی باز ماند.

دعوی قتل فرزند توسط پدر و عدم تجویز قصاص وی در فقه و حقوق اسلامی ، از مباحثی است که نیازمند پرداختن به تأملات تئوریک حقوقی ، بازسازی ایدئولوژی اسلامی، مبنا و تبیین سیاست جنایی فقهی است ، سیاستی سنجیده ، عقلانی ، سازمان یافته و کارآمد که به دلیل تفاوت ایدئولوژی مبنا با غرب و دارا بودن کاربست های خاص خود ، متفاوت و متمایز از مدلهای سیاست جنایی لیبرال ، جامعوی و سلطه اقتدارگرا و فراگیر تمام است.

مدل سیاست جنایی فقهی , سیاستی مبتنی بر مشارکت فعال شهروندان در پیشگیری و پاسخ بر انحراف و بزه است ؛ مشارکتی نه جهت بسط سلطه اقتدارگر تام گرا , بلکه در جهت تحقق آرمانهای عدالت ترمیمی سوق می دهد.

به دلیل محدودیت بحث , فقط به تعریف سیاست جنایی و تبیین نوع مشارکت شهروندان در این مدل سیاست جنایی پرداخته می شود. در تبیین این امر نیز از روشی منطقی تعریف فرد شمار غیر تام ، استفاده می شود. یعنی دو نمونه ذکر می شود ؛ یکی متعلق به جامعه صدر اسلام در پیمان پیامبر با اهل مدینه در سال اول ، که در واقع تأییدی بر حق مشارکت مردم در پاسخ به بزه است و دیگری تأمل در ماهیت دعوی خصوصی و عمومی که مبنای بحث قتل فرزند توسط پدر است و یکی از مدخلهای مشارکت شهروندان در طرح سیاست جنایی به شمار می رود.

تعریف سیاست جنایی

از منظر حقوق‍دانان غربی ، سیاست جنایی ، تأمل و تفکر معرفت شناسانه دربارة پدیدة

مجرمانه ، درک این پدیده , و وسایلی است که برای مبارزه بر ضد رفتارهای حاکی از انحراف یا بزهکاری به اجرا گذاشته می شود (لازرژ ، 1382 ، ص 42). بنابراین از دید آنان، سیاست جنایی همچون هر سیاستی ، همزمان یک شکل از سازمان دهی به زندگی اجتماعی مبتنی بر تخصیص قدرت است که طبقه بندی انواع خیر را تعریف می کند ، و نهادها را در معنای وسیع کلمه تضمین و ارزشها را پیشنهاد می نماید. به این معنا ، هر سیاست زیر سلطه یک ایدئولوژی است (دلماس مارتی ، 1381 ، ص 61).

جریانهای بزرگ ایدئولوژی مبنا ، عبارت از جریان لیبرال ، جریان مساوات طلب و ایدئولوژی اقتدارگر فراگیر (توتالیتر) است (همو ، ص 81). ایدئولوژی اقتدارگر، در صدد بسط سلطه و اقتدار خویش است و برخلاف جریان لیبرال ، شهروندان را در جهت بسط هرچه بیشتر سلطه ، به مشارکت در نظارت پلیسی فرا می خواند نه اعطای اختیار پاسخ‍دهی به بزه با متغیرهای عمدتاً غیر کیفری و ترمیمی و جبرانی. از نظر اینان مدل سیاست جنایی فقهی مدل سلطه فراگیر و تام گراست و مبتنی بر جریان ایدئولوژی فوق است.

بنابراین تفاوت بنیادین در کیفیت و نوع مشارکت مردم در پاسخ به پدیده مجرمانه است و ما بی آنکه وارد بحثهای ماهوی مربوط به آن شویم , به بررسی بعضی از مصادیق مشارکت شهروندان در سیاست جنایی فقهی می پردازیم ، تا مدل و ساختار این سیاست را تبیین ایدئولوژیکی کنیم.

پیشینه سیاست جنایی مشارکتی در جامعه صدراسلام و در تاریخ حقوق اسلامی

بررسی شرایط داخلی و خارجی جامعه اسلامی در عصر صدور و تأمل در سنت تاریخی خاصی که متن وحیانی روایی در زمینه فقه سیاسات و جزا در آن به ظهور رسیده است , در استخراج سیاست جنایی فقهی و ماهیت مشارکتی آن بسیار دخیل است. جامعه اسلامی عصر صدور ، در ابتدای تأسیس به رغم ثبات روز افزون و متزاید در دارالهجره ، بشدت دچار تحریکات و ناامنی درونی و تهاجمات تخریبی و ناامنی روحی بود (زرگری نژاد ، 1378 ، ص 46).

سیاست خارجی و دفاعی اسلام ، مبتنی بر مشارکت مردم در ایجاد و حفظ امنیت و هویت نظام بود و این سیاست در قالب غزوات و سریه های دفاعی و خنثی کننده و بعضاً تهاجمی ظهور پیدا می کرد. توجه به غزوات و سریه هایی چون غزوة ابواء با کاروان قریش در ماه یازدهم ، غزوة بدر اول و غزوة ذوالعشیره با کاروان قریش , سریه حمزه بن عبدالمطلب در ماه هفتم و سریه عبیده بن حارث در ماه هشتم[1]، حاکی از مشارکت بی بدیل مسلمین در حمایت از هویت نظام و امنیت خارجی بود.

جامعه اسلامی از بعد داخلی نیز ، از نظر اعتقادی ، ترکیبی ناهمگون از مؤمنان ، مسلمانان ، مشرکان ، یهودیان و بعدها ، منافقان داشت (زرگری نژاد ، 1378 , ص 48). امری که زمینه ناامنیتی داخلی ، درگیری ها و ارتکاب جرم را فراهم می آورد که یا یک سیاست جنایی عقلانی، کارآمد و سنجیده ، با کاربست مشارکت شهروندان را در پیشگیری یا پاسخ به بزه اقتضا می کرد , یا سیاست سلطه اقتدارگر تام گرا را با نظارت و مراقبت‍های پلیسی ، در جهت بسط سلطه می طلبید. پیامبر عزیز r با درایت مبتنی بر وحی , مدل سیاست جنایی اول را برگزید.

اتخاذ همین سیاست در سال نخست ورود به مدینه , پیامبر r را به سوی انعقاد پیمان با شهروندان مؤمن ، مشرک و یهود وامی‍داشت.

این پیمان ، از طرح سازمان یافته و سنجیده سیاست جنایی مشارکتی در پیشگیری و پاسخ به پدیدة مجرمانه خبر می‍دهد که متغیرهای عمدتاً ترمیمی و جبرانی دارد و از ایدة نهایی سوق تاریخی عدالت کیفری به ترمیمی و نوسازی در تفکر دینی خبر می دهد.

بخش‍های پیاپی این پیمان به اصول این سیاست ، تبیین اختیارات تفویضی به

شهروندان و تعیین متغیرهای ترمیمی و مدنی بدیل و مانند آن مربوط است ( ابن هشام، 1368، ص 210).1 اصول مورد تأیید در این پیمان عدالت ، احسان ، همبستگی و مشارکت مبتنی بر ترضیه خاطر و نیکوکاری است. تکرار تاریخی طرح سیاست جنایی مشارکتی با تاسیس شهر نوبنیاد کوفه ، با بافت بسیار متفاوت از شهرهای مکه و مدینه از سوی امیرالمؤمنین u در زمان خلیفه دوم تحکیم می شود.

در این طرح با پیشنهاد پیوستن ایرانیان نو مسلمانی که به کوفه هجرت کرده بودند به قبایل عرب از سوی علی u سیاست جنایی مشارکتی بسط و تعمیم می باید و ایرانیان با پیوستن به قبایل ، از حمایت این گروه جامعوی با دخالت و مشارکت در پاسخ به بزه برخوردار می شوند.

از کاربست های سیاست جنایی مشارکتی اسلام ، دخالت گروه اجتماعی عاقله در پاسخ به پدیدة جنایی است. عاقله از سازوکارهای عدالت ترمیمی در سوق عدالت کیفری به سوی خویش است.

امیرالمؤمنین u در زمان خلافت خود نیز با اینکه تغییرات اساسی در ساختار اجتماعی کوفه انجام داد ، بر حمایت قبایل عرب از ایرانیان نومسلمان تأکید کرد. ایرانیانی که با پیوستن به قبایل عرب به عنوان موالی ، از حق امداد رسانی و حمایت عاقله در صورت ارتکاب جرم ، برخوردار می شدند و عاقله نیز از حق مشارکت و دخالت در جرایم ارتکابی علیه آنان برخوردار بود. علی u جهت تحکیم سیاست جنایی، مشارکتی و تسهیل در حق مشارکت عاقله به برنامه ریزی و اختصاص بودجه به قبایل پرداخت. با اینکه کوفه شهری بسیار متفاوت با ساختار قبیله ای مکه و مدینه بود و دسته بندیها و گروه های اجتماعی عمدتاً قراردادی بود تا سنتی و دارای شکل گیری تاریخی و طبیعی. به هر حال مدل یک سیاست جنایی مشارکتی بود که از تاریخ فقه , سیاسات , جزا , منابع و مبانی فقهی قابل استخراج است نه در جهت بسط سلطه و مراقبت پلیسی. در واقع تثبیت حضور شهروندان و دخالت آنان است در سوق دادن عدالت کیفری به عدالت آرمانی ترمیمی1.

از کاربست های دیگر مشارکت شهروندان دعوی خصوصی است که در مباحث بعدی به آن می پردازیم.

دعوی عمومی و خصوصی در سیاست جنایی مشارکتی

در سنت حقوق جزا و از منظر مباحث مربوط به آیین دادرسی , عمومیت دعوی به معنای این است که هدف آن حمایت از اجتماع در مقابل ارتکاب جرم و اهتمام جهت کشف حقیقت برای محاکمه متهم است ؛ زیرا خطر و آسیبی که از این جرایم به جامعه وارد می شود ، مصالح عمومی را مورد آسیب قرار می دهد. لذا دعوی عمومی متعلق به کل جامعه است و دادستان نیز به نیابت از دولت و اجتماع اقدام می کند (النیراوی ، 1996 م ، ص 36).

بنابراین دعوایی که دادسرا یا نهاد مشابه آن به نمایندگی از سوی جامعه علیه متهم طرح و تعقیب می کند ، دعوی عمومی نامیده می شود (آشوری ، 1380، ج 1، ص 81) ؛ در حالی که در دعوی خصوصی ، ارتکاب جرم ، موجب آسیب دیگری و ضرر بزه دیده ، و هدف آن حمایت و جبران از وی می باشد.

بدین ترتیب ، مطالبه جبران خسارت و رفع آسیب , چه در دعوی عمومی و چه در دعوی خصوصی , زمینه مشارکت شهروندان را با دولت فراهم می آورد. اما رابطة دولت و شهروندان در دو دعوی معکوس و متقابل است. دعوی عمومی از یک سو قابل اسقاط یا مصالحه و سازش نمی باشد , و از سوی دیگر پاسخ به بزه و انتخاب متغیرهای کیفری و قابل دسترسی با دولت است. در واقع دولت نقش محوری و غیرتکمیلی را به عهده دارد ، در حالی که دعوی خصوصی قابل اسقاط و مصالحه و از نظر پاسخ ها بدیل پذیر و متوقف بر توافق مشارکتی شهروندان و ترضیه خاطر بزه دیده است.

در واقع دعوی خصوصی ، بزه دیده‍مدار و ابتکار پاسخ ها در آن ، اعم از کیفری و جزایی و ترمیمی , در دست بزه‍ دیده است و دولت نقش امدادرسانی و اطلاع دهی و حمایت روانی از بزه دیده را بر عهده دارد. به عبارت دیگر دعوی خصوصی زمینه مشارکت غیرتکمیلی و فعال شهروندان را در تحقق عدالت ترمیمی مساعد مطلوب می کند، نظام کیفری نقش نمادین می یابد و به دلیل همین خصیصه متمایز است که در گفتمان سیاست جنایی اسلامی که مبتنی بر ایدئولوژی بازپذیری1 و نه امنیت گرا2 است ، نقش دعاوی خصوصی که مقتضی دخالت فعال شهروندان در پاسخ به بزه است , اهمیت بنیادین می یابد.

یا ایّها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی، الحربالحر و العبد بالعبد و الأنثی بالأنثی فمن عفی له من أخیه شیء فاتباع بالمعروف و أداء الیه بإحسان ذلک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدی بعد ذالک فله عذاب ألیم. (البقره, 178) ؛ «ای ایمان آوردگان قصاص بر شما درباره کشته ها مقرر شد، آزاد در مقابل آزاد ، بنده در مقابل بنده ، زن در مقابل زن. هر کس از برادر دینی اش گذشت کند , از معروف تبعیت کرده و به برادر خود نیکی نموده است. این حکم تخفیفی است از ناحیه پروردگارتان و رحمتی است بر شما ؛ لذا پس از این اگر کسی تعدی کند , به عذاب دردناک دچار می گردد.»

الحربالحر، و العبدبالعبد، والأنثی بالأنثی ، بیان ضرورت قرار داشتن بزه دیده و بزهکار در موقعیت های برابر در مشارکت و پاسخ دهی به پدیده مجرمانه است ، فمن عفی له من اخیه… تأویلی از بدیل پذیر بودن متغیر کیفری به جزایی و ترمیمی و حق مشارکت تام شهروندان می باشد.

ذلک تخفیف… بیان تلویحی از سوق عدالت کیفری غیرقابل انعطاف به عدالت ترمیمی است.

در ممدوحه حلبی از امام صادق u در تبیین و تفسیر آیه و تأکید بر مطلوبیت و هدایت بزه دیده و متهم به سوی سازش و مصالحه ای منصفانه و اخلاقی مبتنی بر ترضیه خاطر آمده است:

«سزاوار است کسی که حقی بر دیگری دارد , برادرش را در گرفتن دیه به سختی نیندازد و سزاوار است کسی که حق برگردن او است , در پرداختن دیه تأخیر نیندازد و اگر می تواند آن را بپردازد و به احسان به او عطا کند ( الحرالعاملی ، 1390Ú , ج 19 ، ص 88). همچنین گروههای اجتماعی حمایتی و امدادی مانند عاقله در گونه هایی از دعوی خصوصی قتل از مراجع جامعوی هستند که در تحقق عدالت ترمیمی امدادرسانی به شهروندان فعالند. در خبر سلمه بن کهیل1 امیرالمؤمنین u بر دخالت و مشارکت عاقله در دعوی قتل خطایی تأکید می ورزد و در صورت عدم وجدان یا وجود مرجع جامعوی و به مثابه آخرین راهکار و با استناد به قاعده لایبطل دم امرء مسلم دولت دخالت در دعوی می کند (همو، ج 19، ص 301).

بدین ترتیب در سیاست جنایی مشارکتی اسلامی بدون رسالت سزادهی و ارعابی صرف ، بلکه در ملاحظه ای چند سویه به بازپذیری بزهکار و حمایت از بزه دیده در ضمن رعایت مصالح اجتماعی تأکید می شود ، اصولاً اصطلاح حق الناس در فقه جزا تلویحی از حق دخالت و مشارکت جدی شهروندان در دعوی , و نمادین بودن نظام کیفری است. اما در عین حال در فقه سیاسات و جزای اسلامی توجه به این امر در خور تأمل جدی است که علاوه بر مواردی که مصالح عامه و نظم اجتماعی آسیب دیده و متأثر از ارتکاب جرم است و دولت در دعاوی عمومی دخالت محوری دارد.

در مواردی به دلیل خصیصه های شخصیتی متهم یا بزه دیده و مانند آن دعوی شخصی به بدیل عمومی تبدیل می شود1 و دولت در پاسخ دهی دخالت محوری غیرتکمیلی می کند.

مثلاً در مواردی که متهم در موقعیت سلطه و اقتدار نسبی با بزه دیده است ، بزه دیده‍مداری و دادن اختیار سازش و مصالحه یا انتخاب نوع متغیرهای کیفری , مدنی یا ترمیمی به بزه دیده , ممکن است به آسیب پذیری مضاعف بزه دیده و غیرقابل جبران بودن خسارات و آسیب ها و آلام وی بینجامد ؛ زیرا موقعیت نابرابر بزه دیده و سلطه و اقتدار طبیعی ، قانونی یا عرفی متهم نسبت به وی زمینه تحقق عدالت ترمیمی را که بر ترضیه خاطر بزه دیده استوار است , از بین می برد ؛ در چنین مواردی نیاز به دخالت عدالت کیفری است ، اما قبل از آن لازم است به تقسیم بندی جرایم در فقه جزای اسلامی پرداخته شود که در تبیین مدل سیاست جنایی و خصیصة مشارکتی بودن آن دخالت تام دارد.

ماهیت دعاوی در فقه جزا

تقسیم بندی فقهی دعاوی , بر مبنای دو متغیر حق الله و حق الناس و مجازاتهای سه‍گانه قصاص , حدود و تعزیرات قابل تبیین است.

در حدود ، حدود و سطوحی از مصالح پنجگانه1، با حدود رفتاری مجرمانه متفاوت و غیرقابل قبول2، و بعضاً با شیوه های اثباتی منحصر به فرد[3] مورد تجاوز واقع می شود.

در سیاست جنایی شرعی حدود ، نظام کیفری ، نمادین است و نمادین بودن آن به معنی حتمیت مجازاتها4، متمایز بودن پاسخ ها از پاسخ های دولتی و جامعوی و بدیل ناپذیر بودن آنهاست.

در حدود ، دولت مواجه با محدودیت اختیارات است و ازتضارب مصالح اجتماعی و شهروندان بزه دیده و متهم که خصیصه انعطاف پذیری و فردی شدن به مجازاتها می دهد , منع شده‍ است. ایدئولوژی بازپذیری مبنا ، مقهور نمادین بودن نظام کیفری درحدود است.

انعطاف پذیری این نظام نمادین ، محدود و مربوط به مصالح عامه در سطوحی است که به موجودیت نظام و هویت اسلامی فرد مربوط می شود. لذا اصطلاح حق الله در مقابل حق الناس به خصیصه غیرمشارکتی حدود مربوط می شود. بنابراین بدون ملاحظه ترضیه خاطر بزه دیده و تمایل وی در سلوک مشارکتی با بزهکار و انتخاب متغیرهای مدنی و جزایی، متغیرهای کیفری بدیل ناپذیر و حتمی هستند.

بدین ترتیب دعاوی حق اللهی، ذاتاً متمایز با دعاوی عمومی هستند. دولت در دعاوی عمومی از اختیارات وسیعی برخوردار است که وی را در ملاحظه ای چندسویه به تضارب مصالح عامه1 و حقوق اجتماع از یک سو , و ملاحظات مربوط به بزهکار در اتحاد شیوه های مرتبط به بازپذیری و باز اجتماعی کردن وی از سوی دیگر و رعایت ترضیه خاطر بزه دیده و سعی در رفع آلام و آسیب های روانی و مادی وی وامی دارد.2

لذا اختیار انتخاب نوع پاسخ های کیفری سرکوبگرانه ، غیر سرکوبگرانه و غیرکیفری و رعایت اصل فردی کردن از ظهورات اختیار قضایی دولت در دعاوی عمومی است.

امور فوق با ملاحظه خصیصة «بمایراه الحاکم»3 که منحصر در جرایم تعزیزی است, قابل تبیین است و دعاوی تعزیری را منطبق با دعاوی عمومی می کند که به رغم غیرقابل تنازل بودن دعوی و محدودیت دولت در مصالحه و سازش با متهم یا اعراض از آن و اسقاط دعوی ، از اختیارات وسیع در جمع و تضارب مصالح چند سویه برخوردار است.

از سوی دیگر جرایم مستلزم قصاص , به دلیل برخورداری شهروندان بزه دیده و بزهکار از حق مشارکت در پاسخ به بزه و انتخاب متغیر کیفری قصاص یا بدیل‍های مدنی و جزایی آن ، از دعاوی خصوصی است. این دعاوی از لحاظ تداوم ، اسقاط یا مصالحه و سازش1، به توافق مشارکتی شهروندان بستگی دارد که علاوه بر ترضیه خاطر بزه دیده ، مشارکت و توافق بزه کار نیز در انتخاب بدیل‍های غیر کیفری ، ضروری است.

بنابراین مدل سیاست جنایی اسلام ، با مدل‍های اقتدارگر و تام‍گرا ، قابل تبیین نیست. مدلهایی که مبتنی بر ایدئولوژی امنیت گرا هستند و اختیارات دولت یا شهروندان را در انتخاب متغیرها محدود می کنند و مراقبتهای پلیسی را در کنترل انحراف یا بزه ، حتی قبل از ارتکاب جرم توسعه می دهند . مدل هایی که مشارکت شهروندان در آنها فقط در جهت بسط سلطه و اقتدار تام دولت است.

بدین ترتیب به دلیل ضرورتهای ناشی از اعمال رای دولت در اتخاذ سیاست‍ها و تدایبر همسو با مصالح حقوق اجتماعی و حقوق شهروندان، دعاویی مربوط به نظام کیفری نمادین به رغم خصیصة انعطاف ناپذیری از انعطاف بسیار زیادی در تحول به دعوی عمومی، تعزیری برخوردار است. قاعدة «الحدود تدرء بالشبهات» ناظر به بدیل پذیر بودن دعاوی حق اللهی است. از آنجا که «شبهات» جمع محلّی به الف و لام است, مفید عموم می باشد. لذا شبهات حکمی2، موضوعی3، و یا شبهات مربوط به شیوه های اثبات, دخالت تام در تغییر این نوع دعاوی دارد.

بنابراین, تبیین موقعیتهایی که در آن دعاوی خصوصی قابل تبدیل به دعوی عمومی است ، در بررسی ماهیت دعوی قتل فرزند توسط پدر ضروری است.

معادله رابطة دولت و شهروندان در دعوی

حق مشارکت شهروندان در دعاوی , در مدل سیاست جنایی که مبتنی بر ایدئولوژی بازپذیری باشد , غیرقابل انکار است , ولی حزم اندیشی حقوقی و ملاحظه مصالح بزه دیده و متهم در موقعیتهای نابرابر عرفی ، اجتماعی و قانونی ، دخالت محوری دولت در دعوی را ایجاب می کند که به معنای تبدیل دعوی خصوصی به عمومی است.

تغییر کیفی میزان حضور دولت ، از موضع تکمیلی و امدادرسانی به حضور محوری, معادلة رابطه دولت و شهروندان را در دعوی ، معکوس و متقابل می کند. دعوی خصوصی بزه دیده مدار و دعوی عمومی , مبتنی بر محوریت دخالت دولت در پاسخ به پدیدة مجرمانه است.

موقعیتهای متفاوت بزه دیده و متهم و نوع معادله رابطة دولت و شهروندان در دعوی را در سه موقعیت و معادله می توان بیان کرد :

1 موقعیت برابر و توازن نسبی موقعیت بزه دیده و متهم

2 موقعیت غیر برابر متهم در مقابل بزه دیده

3 موقعیت غیر برابر بزه دیده در برابر متهم

تأمل در هر یک از این موقعیت های سه گانه و بررسی معادله رابطه دولت و شهروندان در این دعاوی ، در تبیین سیاست جنایی فقه جزا , و به تبع آن تبیین دعوی قتل فرزند توسط پدر ضروری است.

1 موقعیت برابر و توازن نسبی رابطه بزه دیده و متهم

در موقعیتی که بزه دیده و متهم در شرایط برابر و عدم سلطه و اقتدار نسبی به سر می برند , متون وحیانی ، روایی و فقهی بر خصوصی بودن دعوی و دخالت و مشارکت بزه دیده و متهم در تعیین نوع متغیر کیفری , مدنی و جزایی تأکید دارند. متون وحیانی و روایی قبل و همچنین آیة و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولّیه سلطاناً فلایسرف فی القتل إنه کان منصوراً (الاسراﺀ33) «کسی که مظلوم کشته می شود , برای ولی او سلطنت قرار دادیم. پس در کشتن زیاده روی نکند و او با این حق یاری شده است. »

گفتمان وحیانی تأویلی از سیاست جنایی مشارکتی است.

در آیة مورد بحث ، جعل سلطه و اقتدار برای بزه دیده و اولیای وی کنایه از شخصی بودن دعوی قتل و بزه دیده مداری در آن است که مستلزم دادن اختیارات وسیع به وی در اسقاط دعوی ، مصالحه با متهم و انتخاب نوع متغیر کیفری , مدنی و جبرانی است.

عبارت «فلایسرف فی القتل» از استفاده غیرعقلانی در اختیارات تفویض شده منع می کند. اصولاً زمانی کسی را از تعدی از اختیارات تفویض شده منع می‍کنند که او دارای موقعیت برابر و با سلطه و اقتدار نسبی با متهم باشد.

«انه کان منصورا» اگر ضمیر به بزه دیده مربوط باشد, به ضرورت نقش امدادرسانی و حمایت دولتی از وی اشاره دارد , و اگر مربوط به متهم باشد , حاکی از ملاحظات دفاعی و رعایت حقوق انسانی وی در عین اتخاذ شیوه های سرکوبگرایانه و غیرسرکوبگرانه است.

مفسران در تعیین مرجع ضمیر اختلاف کرده اند ؛ قرطبی آن را مربوط به ولی مقتول می داند , ولی بسیاری از مفسران آن را به قاتل بازگردانده اند (القرطبی , 1415 ﻫ ، ج 2، ص 173). آموزه های فقیهان در خصوص اختیار ولی دم در قتل , یا مصالحه بزه دیده , یا عفو, ناشی از استناد به متون وحیانی فوق و همچنین عبارت «فقد جعلنا لولیه سلطانا…» در آیه قبل است.

شیخ مفید بعد از اتیان آیه فوق و تبیین اقسام قتل در مجازات مربوط به قتل عمد می نویسد : در قتل عمد همچنانکه قبلا گفتیم , مجازات قصاص ثابت است , البته اگر اولیای مقتول خواهان آن باشند , اگر عفو یا دیه اختیار کنند, نیز حق آنان می باشد ( المفید،1410 ﻫ , ص 717 ).

ابی الصلاح حلبی نیز می نویسد : ولی الدم مخیر بین قتله و اخذ الدیه أن افتدی به نفسه و العفوعنه ؛ «ولی دم مختار است بین قصاص قاتل ، عفو او , یا اخذ دیه از وی » (الحلبی، 1403 ﻫ , ص 114).

بنابراین در موقعیت برابر بزه دیده و بزهکار , اختیار دعوی از لحاظ اسقاط ، توقف , صلح و سازش , یا اختیار نوع متغیر کیفری و مدنی با بزه دیده و اولیای دم می باشد و دولت نیز دارای رسالت هدایت , امدادرسانی و حمایت است.

2 موقعیت غیر برابر متهم در برابر بزه دیده

موقعیت غیر برابر متهم با بزه دیده , یا مربوط به حیثیت و موقعیت مادون عرفی وی است , یا از نظر طبیعی در موقعیت نابرابر با بزه دیده است که به تفکیک مورد بحث واقع می شود.

الف موقعیت عرفی نابرابر متهم با بزه دیده : این موقعیت در شرایطی است که به نحوی رابطه اقتدار و سلطه قانونی بین بزه دیده و متهم وجود دارد و متهم در موقعیت غیر برابر با بزه دیده به سر می برد ؛ مانند رابطه بردگی ، کفر و ایمان و…

در صورت تعیین متغیرهای کیفری و جزایی و ترمیمی ، واگذاری اختیار دعوی به طرفین و دخالت فعال و مشارکت شهروندان بزه دیده و بزهکار نه تنها به تحقق عدالت کیفری آسیب وارد نمی کند ، بلکه با مشارکت شهروندان متغیرهای کیفری به سوی متغیرهای جزایی و مدنی سوق داده می شود.

بنابراین سیاست جنایی مشارکتی هم بر کارآیی دستگاه قضایی می افزاید و هم با همبستگی و مشارکت شهروندان , آرمان باز پذیری اجتماعی بزهکار محقق می شود.

در موثقه سماعه از امام صادق u نقل شده که فرمودند : یقتل العبد بالحر ، یعنی عبد در برابر حر کشته می شود (الکلینی، 1367 ، ج 7 ، ص 304).

در خبر سکونی نیز از امام صادق u در مورد عبدی که مولای خودش را به قتل رسانده بود , سؤال شد ؛ فرمودند: یقتل به (الطوسی ، 1365 ، ج 10، ص 197).

در این دو خبر حرف « I » اشاره به مقابله و قصاص دارد ؛ یعنی مجازات عب‍د و قتل وی از باب قصاص و مقابله با وی است و دعوی خصوصی است.

از جمله مواردی که متهم نسبت به بزه دیده و اولیای وی در موقعیت غیر برابر یا لااقل برابر و غیر اقتداری قرار دارد ، دعوی قتل فرزند توسط مادر است ، زیرا با توجه به اینکه ولی دم در درجه اول پدر و سپس فرزندان وی می باشند , دادن حق مشارکت فعال به اولیای مقتول در انتخاب نوع متغیرها به حقوق متهم آسیب می رساند ؛ زیرا با خصوصی بودن دعوی زمینه مصالحه و سازش و تمایل به پاسخ های مدنی و جزایی فراهم است. بر خلاف دعوی عمومی که دارای خصیصه غیرقابل تنازل و عدم اختیار دادستان در مصالحه و سازش است ، دعوی خصوصی همواره با برخورداری از احتمال گزینش متغیرهای جزایی , مدنی و مصالحه همراه است.

شهید اول در تأکید بر این امر , بعد از بیان عدم قصاص پدر بر قتل فرزند می نویسد : یقتل باقی الأاقارب بعضهم ببعض کالولد بوالده والأم با بنها ؛ یعنی این حکم استثنایی و مختص پدر است , لکن اگر بعضی دیگر از اقارب , بعضی دیگر را به قتل برسانند , قصاص ثابت است ؛ مانند قتل پدر توسط فرزند یا قتل فرزند توسط مادر (المکی ، 1411 ﻫ ، ص 25).

ابن حجر عسقلانی از اسکافی در این حکم , اجماع صحابه را نقل می کند ، همچنین به اتفاق نظر غیر صحابی از فقیهان مانند حنفی ، شافعی ، احمد و اسحاق اشاره می کند (العسقلانی ، 1379 ﻫ ، ج 3 ، ص 234).

لکن ابن قدامه حکم را به مادر تعمیم می دهد (ابن القدامه ، بی تا، ج 9 ، ص 371).

ب موقعیت نابرابر طبیعی متهم در برابر بزه دیده : در این موقعیت , متهم از نظر طبعی و تکوینی به لحاظ جنون یا صغر سن در موقعیت نابرابر قرار دارد. در این شرایط حق مشارکت بزه دیده محدود به پاسخ های مدنی و جزایی است و دولت از طریق اختیار در اتخاذ تعزیرات تأمینی و تأدیبی مداخله در دعوی دارد و از این حیث , دعوی عمومی است.

در خبر فضل بن یسار از امام صادق u نقل شده که فرمودند : لاحدّ لمن لأحدّ علیه ، یعنی لوأن مجنوناً قذف رجلاً لم أر علیه شیئاً و لو قذفه رجل فقال یازان ، لم یکن علیه حدّ ؛ « قاعده حد دربارة کسی که حد بر او جاری نمی شود نمی باشد. یعنی هرگاه مجنونی مردی را قذف کند , بر او حدی نیست ، همچنین اگر مردی مجنونی را قذف کند , حد بر او جاری نمی گردد.» (الحر العاملی ، 1390ﻫ , ج 18, ص 332).

«لاحد لمن لاحد علیه » به مثابه یک قاعده کلی و به قرینه جریان همین قاعده در دعوی قتل ، به معنی جرم زدایی از رفتار مجرمانه متقابل مجنون و غیر مجنون نسبت به یکدیگر نیست ؛ بلکه به معنی نفی خصیصه حق اللهی و حق الناسی از دعوی است ، و ضرورتاً داخل در دعوی عمومی می شود که دولت در آن دخالت تام و محوری دارد. البته در هر دو دعوی قتل و جرایم حدی حق مشارکت تبعی بزه دیده محفوظ است.

اختیارات دولت در تدابیر تعزیری غیرکیفری و تأمینی و تربیتی خلاصه می شود که در مباحث بعدی مورد ملاحظه واقع خواهد شد.

در مورد متهم غیربالغ , صحیحه یزید الکناسی از امام باقر u نقل می کند که فرمود: الجاریه إذا بلغت تسع سنین ذهبت عنها الیتم و زوّجت و أقیمت علیه الحدود التامّه لها و علیها، قال قلت : الغلام إذا زوجّه أبوه و دخل بأهله و هو غیر مدرک أتقام علیه الحدود علی تلک الحال؟ قال: أما الحدود الکامله التی یؤخذ بها الرجال فلا و لکن یجلد فی الحدود کلها علی مبلغ سنه. (همو ، ج2، ص53) در این صحیحه , جرایم ارتکابی از سوی فرد نابالغ داخل در دعاوی حق اللهی نیست و عبارت «لکن یجلد علی مبلغ سنه » اولاً دلالت بر عدم جرم زدایی از رفتار مجرمانه صغیر دارد و ثانیاً از آنجا که پاسخ های کیفری و غیر کیفری ، غیر حدی تعزیری است ، دعوی تبدیل به دعوی عمومی می شود و ثالثاً با تأکید بر تناسب پاسخ با موقعیت بزهکار به جنبه های تأمینی و تأدیبی تعزیرات , و در مراحلی از تحقق مسؤولیت جزایی غیر تام بر جنبه کیفری غیر سرکوبگرانه تعزیرات اشاره دارد.

به هرحال در شرایطی که متهم در موقعیت نابرابر با بزه دیده به سر می برد. در صورتی که نابرابری غیرطبیعی و عرفی باشد , با تعیین متغیر کیفری و خصیصه بدیل پذیر بودن آن به متغیرهای مدنی و جزایی ، محرومیت شهروندان از مشارکت در انتخاب متغیرها و اعراض و انصراف از دعوی از طریق اسقاط ، عفو ، مصالحه و سازش با ایدئولوژی بازپذیری سازگار نیست , ولی اگر متهم در موقعیت نابرابر طبیعی و تکوینی به سر ببرد ، از یک سو به دلیل برخورداری از ارادة غیرتام و غیرمعتبر ، اهلیت مشارکت مبنی بر توافق را فاقد است ، از سوی دیگر پاسخ ها در متغیرهای کیفری و مدنی خلاصه نمی شود , بلکه مصالح روانی ، تربیتی و... تدابیر متفاوت تعزیری از نوع اقدامات تأمینی و تربیتی را نیز ایجاب می کند که از اختیارات قضایی دولت است.

3 موقعیت غیر برابر بزه دیده در برابر متهم

در سنت حقوق غرب از جمله فرانسه , بتدریج با انحصاری شدن حق مجازات کردن برای مقام سلطنت ، مراجع جامعوی همچون گروه اجتماعی بزه دیده و بزهکار اختیارات خود را از دست دادند و عملاً از اواخر سدة هفدهم از فرایند کیفری کنار گذاشته شدند (دلماس مارتی، 1381 ﻫ ، ص 231). در حالی که قبل از آن بنابر خصوصیات فئودالیسم پادشاه همچون ارباب در حوزة خود عدالت را جاری می کرد و گروه اجتماعی مثل بزه دیده و بزهکار تبعاً در فرایند کیفری سهیم می شد. اما در فقه سیاسات و جزا , نظام کیفری

ذاتاً نمادین است و دعوی ، بزه دیده مدار می باشد و آرمانهای تحقق عدالت ترمیمی و

مدنی در متن وحیانی و روایی ترویج و توجیه می شود.

بعلاوه در مواردی که نظم عمومی و مصالح عامه اقتضا می کند و همچنین در مواردی که بزه دیده در موقعیت نابرابر قرار دارد ، گرچه تبعات جرم در آسیب و آلام و خسارات وی خلاصه می شود و عمدتاً جامعه از آن متأثر است ، دولت در ضمن حفظ حق مشارکت بزه دیده دخالت محوری در دعوی می کند و دعوی خصوصی یا تبدیل به دعوی عمومی می شود و حق اسقاط , یا مصالحه و سازش بر سر متغیرها جهت ممانعت از آسیب پذیری مضاعف بزه دیده از وی سلب می شود ، زیرا مشارکت مبتنی بر ترضیه خاطر منتفی است و اصل حاکمیت اراده ها که اصل راهبرد و مبنای پیمانها و توافقات اجتماعی است ، به دلیل اراده مغلوب یا لااقل متأثر بزه دیده مورد قبول نیست.

از جمله این موارد , دعوای قتلی است که در آن بزه دیده مملوک قاتل و غیر حر باشد. زیرا بندگان و اولیای آنان در موقعیت نابرابر عرفی و اقتدار و سلطه نسبی قاتل به سر می برند , ولو اینکه بعضی از اولیای وی از احرار باشند , یا عبد متعلق به فرد دیگری باشد؛ زیرا در صورت اخیر , حقوق انسانی و مصالح وی غیر ملحوظ و در حد منافع همه جانبه مادی مالک وی تنزل می یابد. لذا با حفظ حق مشارکت وی جهت جبران خسارت مادی، دولت پاسخ دهی کیفری به پدیده مجرمانه را به صورت مرجع انحصاری در دست می گیرد.

در حسنه حلبی از امام صادق u نقل شده که در مورد قتل عبدی توسط مولای وی فرمود: «یعجبنی أن یعتق رقبة و یصوم شهرین متتابعین و یطعم ستین مسکیناً ثم یکون التوبه بعد ذلک».

مرحوم صدوق همین روایت را به اسناد خود از حماد نقل می کند, ولی در ابتدای روایت اینطور آمده است : فی رجل قتل مملوکاً متعمداً قال یغرم قیمته و یضرب ضرباً شدیداً ؛ یعنی از ایشان در مورد فردی که عبدی را به قتل رسانده بود , سؤال شد ؛ حضرت فرمود: «باید قیمت وی را بپردازد و تعزیر شود » (الحر العاملی ،1390ﻫ , ج 19، ص 67).

همچنین در خبر دیگری از حلبی ، امام صادق u به صورت حکم کلی که تأویلی تشریعی از ضوابط فقهی است ، یا حکم تعمیم و قاعده است ، می فرماید: لایقتل الحر بالعبد و اذا قتل الحر العبد غرم ثمنه و ضرب ضرباً شدیدا ؛ و «در مقابل عبد قصاص نمی شود و اگر عبد را به قتل رساند , ثمن او را باید بپردازد وتعزیر شود» (الطوسی ، بی تا ، ج 4 ، ص 272).

در خبر دیگری امام صادق u می فرماید : لاقصاص بین الحر و العبد ؛ «قصاص بین حر و عبد وجود ندارد» (الکلینی ، 1367، ج 7 ، ص 306).

با تأمل در متون روایی فوق و روایات دیگر و نحوه دلالت آنها استنباطات اصولی و منطقی زیر به دست می آید :

در صورتی که در دعوی قتل , بزه دیده برده باشد , یعنی در موردی که متهم دارای اقتدار و سلطه نسبی بر بزه دیده باشد , دعوی تغییر ماهیت می دهد و به بدیل خود یعنی دعوی عمومی تحول می یابد. در این عملیات اجتهادی «لاقصاص بین الحر و العبد» و «حکم به تعزیر قاتل» می تواند فقیه را در استنباط فوق مدد رساند ؛ زیرا نفی قصاص تلویحاً اشاره به غیر خصوصی بودن و عمومیت داشتن دعوی است. بنابراین با نفی خصیصه خصوصی بودن دعوی ، دولت مجاز به دخالت محوری و غیرتکمیلی در دعوی می باشد که از جمله تبعات آن غیرقابل تنازل و سازش و مصالحه بودن دعوی است.

همچنین با تصریح به حکم تعزیری نیز بر خصیصه غیرخصوصی دعوی و عام بودن اشاره می شود. زیرا چنانکه بعداً تفصیل به آن خواهیم پرداخت مجازاتهای تعزیری با تنوع وسیع خود مربوط به جنبه عمومی دعوی و از اختیارات قضایی دولت است , مگر از حیث غیر کیفری و تأدیبی.

در متون فقهی نیز فقیهان بتفصیل به نفی قصاص و تعزیری بودن ماهیت پاسخ کیفری پرداخته اند.

صاحب سرائر با عبارت موجز: «کان علی الامام أن یعاقبه عقوبه تردعه عن مواقعه مثله فی المستقبل » (الحلی ، ابن ادریس ، 1411 ﻫ ، ج 3 ، ص 355) بر دو خصیصه غیر امنیت گرای

ایدئولوژی سیاست جنایی اسلامی و همچنین جنبه های پیشگیرانه و یا سرکوبگرانه تعزیرات که مستلزم فردی کردن آن است ، تلویحاً تأیید می کند ؛ زیرا ایدئولوژی امنیت گرا خواهان تقلیل اختیارات قاضی در انتخاب مجازات و فردی کردن ضمانت اجرای کیفری است و به عکس مراقبت و کنترل پلیسی بر انحراف و بزهکاری را جهت بسط سلطه تجویز می کند. لکن در ایدئولوژی بازپذیری ، دفاع از آزادیها و انطباق دادن اقدام پیشگیرانه یا سرکوبگرانه با موقعیت مباشر عمل منحرفانه یا مجرمانه محور اولویت دار است (لازرژ، 1381، ص 52).

بنابراین مدل سیاست جنایی سلامی به دلیل تفاوت ایدئولوژی مبنا ، در جریان سلطه اقتدارگر و فراگیر قابل تأویل تئوریک نیست ؛ گرچه به دلیل خصیصه ذاتاً عقلانی , چند سویه نگر و غیر مطلقگر است , به خلاف سنت حقوقی غرب که به دلیل پیشینه تاریخی هزار ساله و بخصوص خودسری های قضات در قرن هفدهم مبتنی بر عقلانیت غیر منطقی است که اصولاً این نسبت را به مطلق گرایی در خرد ورزی سوق می دهد. بنابراین , همین خصیصه چند سویه نگر و غیر اطلاقی ، آن را از جریان لیبرال نیز متمایز می کند.

به هر حال تأویل متفاوت مشهور فقیهان از متون روایی فوق , غیر مستند به استنباطات اصولی و قواعد دلالت است ؛ زیرا موقعیت برتر عرفی و حرمت این موقعیت را نسبت به بندگانی که در موقعیت مساوی با آنان نیستند , مصون از تعرض و پاسخ کیفری سرکوبگرانه می دانند ؛ بعلاوه تأویل ایشان با اصول و قواعد مسلم و غیرقابل تردید فقهی نیز در تنافی و تعارض است ؛ اصول و قواعدی مانند قاعده عدالت که با تعمیمی عقلی و منطقی و اصولی ، فعل و قول الهی را در تکوین و تشریح تأویل می کند (مروارید ، 1410 ﻫ ، ج 24 ، ص 55 ، 116 و 267).

بنابراین سیاست جنایی سنجیده و سازمان یافته فقهی , به رغم تأکید بر خصیصه مشارکتی آن و بزه دیده مداری غالب در دعاوی ، در موردی که امدادرسانی و حمایت روایی و قضایی تکمیلی از بزه دیده را کافی نمی داند , به رسالت محوری دولت و در

دست گرفتن سرنوشت دعوی تأکید دارد.

گروه دیگر از بزه دیدگان که به دلیل موقعیت خاص حق مشارکت آنان در دعوی , چه در انتخاب پاسخ ها و چه در هدایت دعوی , محدود و تبعی است ، غیر مسلمانان بزه دیده در ارتکاب جرم می باشند.

البته برخلاف بندگان , موقعیت آنان نسبت به مسلمانان از لحاظ عدم توازن تضایفی است و ممکن است به دلیل سنت تاریخی خاص مانند جامعه عصر صدور یا موقعیت سیاسی اجتماعی دیگر رابطة نابرابر آنان با مسلمانان معکوس شود. در صورت اول بطور سنتی به دلیل موقعیت اقلیتی خود در موضع تضعیف شده در برابر مسلمانان به سر می برند.

تحول ماهیت دعوی خصوصی به دعوی عمومی و محدود کردن حق مشارکت آنان از گفتمان تشریع حمایتی ناشی می شود ، لکن مواردی که معادله رابطه متقابل معکوس می شود , نیز به دلیل تماس غیرقابل انکار این موقعیت با مصالح عامه ، دولت به نمایندگی از طرف جامعه و جهت حفظ منافع و موجودیت آن دخالت محوری در دعوی دارد و دعوی در هر صورت عمومی است ؛ گرچه حق مشارکت بزه دیده جهت جبران خسارت و آلام ، خود در هر صورت مورد حمایت است.

زیرا حاکمیت و نظام اسلامی بر تئوری حکومت دینی و نئوگرایی استوار است که متغیرهای ایمان و کفر در ثبات یا تهدید موجودیت آن در تمایل و تضارب مستمر هستند. لذا صاحب جواهر بعد از ردّ رأی قاضی به مساوات برخورداری مسلم و کافر از حق قصاص , به آیة ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا ، (النساﺀ , 141)استناد می کند , ولی به هر حال به بعد حمایتی این حکم نسبت به بزه دیدگان غیرمسلمان که در موقعیت نابرابر به سر می برند , اشاره نمی کند . این سنت ناشی از پذیرش ضمنی اصل عدم تساوی و حرمت موقعیت برتر شهروندان در دعوی است که مستندات وحیانی و روایی در تعارض با آن است.

بدین ترتیب نصوصی که صورت اعتبار مسلمانان به نقض حقوق انسانی کفار ، حق قصاص را برای بزه دیده به رسمیت می شناسد , منصرف به حکم موقعیت برابر یا برتر بزه دیده غیر مسلمان است. زیرا گرچه مصالح عامه حیثیت عام دعوی کیفری است ، حقوق الهی و انسانی غیرقابل انکار فرد مورد تأکید است ، والا در موقعیت برابر یا برتر, نفی حق مشارکت فعال از توجیه عقلانی برخوردار نیست. لذا متون روایی فراوان از جمله خبر اسماعیل بن فضل ، خبر ابن سکاکی ، روایت سماعه ، ابی بصیر و محمد بن قیس به دخالت مشارکت بزه دیده در پاسخ کیفری و مدنی بر بزه تصریح می کند.

در خبر اسماعیل بن فضل از امام صادق u نقل شده که در حق قصاص کفار فرمودند: لا الا ان یکون متعوداً لقتلهم ؛ «این حق برای آنان نیست مگر اینکه متهم عادت به نقض حق حیات و تمامیت جسمانی کفار داشته باشد» (الحرالعاملی، 1390ﻫ ,ج 19، ص 79).

صاحب جواهر در این امر از کتابهای انتصار ، غایه المراد و روضه نقل اجماع و از غنیه نقل نفی خلاف می کند ؛ همچنین از مهذب البارع نقل می کند که این امر قریب به اجماع است (النجفی، 1981م, ج 42، ص 150).

مورد دیگر ، صغیری است که دارای ولی یا قیم و سرپرست نیست. همچنین مقتولی که ولی مسلمان ندارد. در مورد اخیر به دلیل فقدان ولی ، امکان اقامه دعوی خصوصی منتفی است , ولی دولت اسلامی به دلیل التزام ناشی از قاعده لایبطل دم امرء مسلم و ضرورت حمایت از حق حیات فرد که مورد تجاوز واقع شده ، ملزم به اقامه دعوی عمومی و پاسخ به پدیده مجرمانه است و به دلیل خصیصه های ذاتی ، دعوی عمومی برخوردار از حق اسقاط یا عفو نمی باشد و تنها در انتخاب متغیر کیفری یا مدنی و جزایی دارای اختیارات قضایی است.در خبر ابی‍داودالحناط با تصریح به این حکم با اذعان به جنبه عمومی دعوی ، از حاکم سلب اختیار در اسقاط یا عفو می شود. امام u می فرمایند:

« إنما هو حق جمیع المسلمین و إنّما علی الامام أن یقتل او یأخذ الدیه » ( الحرالعاملی ، 1390 ﻫ ,

ج 19، ص93).

عبارت «حق جمیع المسلمین» به عمومی بودن دعوی و ارتباط آن با مصالح عامه و نیابت دولت از طرف جامعه اسلامی اشاره دارد و «انما علی الامام» نیز با حصر اختیارات دولت در انتخاب متغیرها , به غیر قابل اسقاط و عفو بودن دعوی عمومی اشاره می کند.

منابع و مآخذ

آشوری ، محمد ، آیین دادرسی کیفری ، تهران ، انتشارات سمت ، 1380

ابن قدامه ، عبد الرحمان ، المغنی ، بیروت ، دار الکتاب العربی ، 1393 ﻫ ،

الطبعه الاولی

ابن کثیر، اسماعیل ، البدایه و النهایه، بیروت، داراحیاء التراث العربی ، 1401 ﻫ

ابن هشام ، محمد بن اسحاق ، السیره النبویه ، قم ، انتشارات مصطفوی ،

1368

حامد العالم ، یوسف ، المقاصد العامه للشریعه الاسلامیه ، بیروت ، الدار

العالمیه للکتاب الاسلامی ، 1994م ، الطبعه الثانیه

الحر العاملی ، محمد بن الحسن ، وسائل الشیعه ، بیروت ، دار احیاء التراث

العربی، 1390 ﻫ

الحلبی ، ابوالصلاح ، الکافی ، قم ، جامعه المدرسین ، 1410 ﻫ ، الطبعه الثانیه

دلماس مارتی ، می ری ، نظامهای بزرگ سیاست جنایی ، ترجمه علی حسین

نجفی ابرند آبادی ، تهران ، نشر میزان ، 1381

زرگری نژاد ، غلامحسین ، تاریخ صدر اسلام ، تهران ، انشارات سمت ،

1378

شاهین ، عبد الصبور ، و محمود ، محمد عبد الحلیم ، مناظرات فی الشریعه

الاسلامیه ، بیروت ، دارالفکر الاسلامی ، 1414 ﻫ

الصالحی الشامی ، محمد بن یوسف ، سبل الهدی والرشاد ، بیروت ، دار

الکتب العلمیه ، 1414 ﻫ

الصدوق ، علی بن بابویه ، المقنع فی الفقه ( الجوامع الفقهیه ) ، قم منشورات

مکتبه آیه الله المرعشی ، بی‍تا

الطبری ، محمد بن جریر ، تاریخ طبری ، لیدن ، چاپخانه بریل ، بی‍تا

الطوسی ، محمد حسن ، تهذیب الأحکام ، تهران ، دار الکتاب الاسلامیه ،

1365 ، الطبعه الرابعه

همو ، النهایه ، قم ، منشورات قدس ، بی‍تا

العسقلانی، ابن حجر ، سبل السلام ، بیروت، دار احیاء التراث العربی ، 1408 ﻫ

القرطبی، محمد بن احمد ، الجامع لأحکام القرآن ، بیروت، دار الفکر، 1415 ﻫ

الکاسانی، ابوبکر بن مسعود ، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت ، دار

الکتب العلمیه ، بی‍تا

الکلینی ، محمد بن یعقوب ، الکافی ، تهران ، دار الکتب الاسلامیه ، 1388 ﻫ

لازرژ ، کریستین ، سیاست جنایی ، ترجمه علی حسین نجفی ابرند آبادی ،

تهران، نشر یلدا ، 1375

المروارید،علی اصغر ، سلسله الینابیع الفقهیه، بیروت، الدار الاسلامیه،1410 ﻫ ،

الطبعه الاولی

المفید ، محمد بن نعمان ، المقنعه ، قم ، جامعه المدرسین ، 1410ﻫ ، الطبعه

الثانیه

المکی ، محمد ، اللمعه الدمشقیه ، قم ، جامعه المدرسین ، 1411 ﻫ

الموسوی الخوئی ، ابوالقاسم ، تکمله منهاج الصالحین ، قم ، مدینه العلم،

1410ﻫ ، الطبعه الثامنه و العشرون

النجفی ، محمد حسن ، جواهر الکلام ، بیروت ، دار احیاء التراث العربی،

1981م ، الطبعه السابعه

_____________________________________

[1] برای مطالعه بیشتربنگرید به :

طبری ،1879م ، ج 2، ص 121؛ ابن کثیر، 1408 ﻫ ، ج 1 ، ص 295 ؛الصالحی، 1414ﻫ ، ج4، ص 14

1 در این پیمان آمده است :

1 مهاجران قریش مسؤول حفظ و حراست بخش خود خواهند بود و خونبهای خود را با رعایت حس نیکوکاری و عدالت که در میان مومنان وجود دارد , خواهند پرداخت و نیز فدیه اسیران خود را بر اساس اصول نیکوکاری و عدالت همه جا با یکدیگر پرداخت خواهند کرد.

2 بنوعوف نیز مسؤول حفظ و حراست بخش و ناحیه خود خواهند بود و نیز خونبهای مربوط با توافق یکدیگر خواهند پرداخت.

بند 5 تا 11 نیز مشتمل بر همین تعهدات با قبایل دیگر است. بند 12 الف مقرر است که مؤمنان هیچ فردی را که در اثر فشار قرض از پا درآمده باشد ، بدون کمک به حال خودش وانگذارند و در موضوع فدیه نیز براساس اصول عدالت و نیکوکاری رایج میان مؤمنان ، و همچنین راجع به خونبها رعایت حال چنان شخصی را بنمایند. در مورد سیاست جنایتی مشارکت پیشگیرانه و همچنین پاسخ دهی به بزه آمده است.

بند 13 نیز مقرر است که مؤمنان پرهیزکار باید در برابر آن فردی که از میان آنان یاغی شود یا بخواهد به دیگران تجاوز کند و ستمگری نماید , یا موجبات تعدی و جنایتی را فراهم سازد , یا در میان مومنان فسادی ایجاد کند ، همه با یکدیگر همکاری کنند و او را مغلوب سازند ، هر چند قیام کننده و متجاوز فرزند یکی از مؤمنان باشد.

بند 16 افرادی از جامعه یهود که به ما کمک کنند ، حمایت و کمک ما را جلب خواهند کرد و با ما برابر خواهند بود و هیچ کس نخواهد توانست بر آن‍ها تحمیل روا دارد و بدیهی است به مخالفان آن‍ها نیز کمکی نخواهد شد.

بند 25 یهود بنی عوف با مؤمنان در حکم یک امت شناخته می شوند با این تفاوت که یهود مطابق دستور دین خود عمل کنند و مسلمانان مطابق اوامر دین خود.

بند 37 هنگام بروز جنگ ، مخارج جنگی یهود بر عهدة خودشان ، و مخارج جنگی مسلمانان بر عهدة خودشان خواهد بود و به هر حال هر دو طرف با یکدیگر بر ضد کسانی که علیه پیروان این دستور بجنگند , همکاری خواهند کرد و روابطشان با یکدیگر براساس مشورت و خیرخواهی و نصیحت خواهد بود و از بدرفتاری احتراز خواهد شد. (بنگرید به : زرگری نژاد ، 1378 ، ص 344 ؛ ابن هشام ، 1368 ، ص 210).

1 عدالت ترمیمی در فقه سیاسات و جزا در آیه 178 سوره بقره ظهور تلویحی و آرمانی خود را نشان می دهد که در صفحات بعد به آن خواهیم پرداخت.

1 ایدئولوژی بازپذیری : این ایدئولوژی که مورد قبول مکتب نئوکلاسیک و نیز دفاع اجتماعی نوین است , سیاست جنایی را به جهتی سوق می دهد که دفاع از آزادیها و انطباق دادن اقدامات پیشگیرانه یا سرکوبگرانه با موقعیت مباشر عمل انحراف آمیز یا مجرمانه ، محور اصلی آن می باشد. سیاست جنایی در چنین دورنمایی علاوه بر مراجع رسمی پیشگیری و سرکوبی بزهکاری ، بر مشارکت مردم نیز تکیه کند.

2 ایدئولوژی امنیت گرا : متضمن تقلیل اختیارات قاضی در انتخاب و فردی کردن ضمانت اجرای کیفری و نیز اعطاء وسیعترین اختیارات ، مثلاً در زمینه کنترل هویت افراد در معابر و مکانهای عمومی به مقامهای پلیسی است , که این خود ممکن است با مواد و روح قانون اساسی مغایرت داشته باشد (لازرژ، 1375, ص 39 ، 40 و 41). این ایدئولوژی در شرایط خاص به احساس غیرقابل لمس و شمارش اشاره دارد و آن احساس ناامنی و ترس شهروندان از بزهکاری و پیامدهای آن است.

1 در سند روایت , مالک بن عطیه و پدرش وجود دارد. مالک همان ابوالحسن احمصی کوفی از اصحاب امام صادق u و از ثقات است ؛ لکن عطیه توثق نشده است ، زیرا سلمه بن کهیل ، بتری است و ضعیف می باشد.

1 از یک سو سیاست جنایی اسلامی در جهت تحقق عدالت کیفری و سوق آن به عدالت ترمیمی، ناظر به اعطای حق مشارکت به شهروندان در دعوی خصوصی است و از سوی دیگر تحقق عدالت قضایی و حمایت از امنیت و حق حیات شهروندان آسیب پذیر و نیازمند حمایت ، با اعطای چنین حقی در تعارض است. لذا دولت به نیابت از شهروندان و جهت تحقق عدالت قضایی دخالت می کند.

1 در ادامه بحث , مصالح و مقاصد شریعت در رای شاطبی و دیگران تبیین خواهد شد. به طور خلاصه ، مقاصد شریعت به مقاصد ضروری، حاجتی و تحسینی تقسیم می شود (بنگرید به : العالم ، 1415 ﻫ , ص 123) که عمدتاً سیاسات و جزای اسلامی در جهت حفظ و حمایت از مقاصد پنجگانه ضروری حفظ نفس ، مال ، دین ، عقل و نسب تشریع شده است.

2 برقراری رابطه نامشروع زنا و لواط ، با شرایط و کیفیت خاص در فقه جزاء سرقت با شیوه های تجاوزگرانه حاد ، شکستن حرز و دخول در ملک غیر، قذف و افترا به شخص به نحوی که حرمت الهی و شخصیت اخلاقی فرد آسیب جدی ببیند و مانند آن ، با کیفرهای نمادین پاسخ داده خواهد شد (بنگرید به : الصدوق ، بی‍تا ، ص35).

[3] حد زنا و لواط برخلاف جرایم دیگر با شهادت چهار شاهد و با شرایط شکلی خاص قابل قبول است (همو, همانجا).

4 الحرالعاملی ، بی تا ، ج 18 ، ص 332

1 شاطبی قانونگذاری و تشریع اسلامی نظر را مبتنی بر مصالح می داند و سپس با تفکیک و تمییز بین مصلحت و علت ، نظریه پردازی می کند و دیگران را که احکام الهی را معلل به علتی نمی دانند تأویل می کند ، با این تعبیر که احکام الهی مبتنی بر مصلحت ، لازم نیست که از جانب شارع معلل و مشیر به علت هم باشند ، عدم التزام شارع به بیان علل احکام به معنی عدم ابتناء احکام برمصالح نیست. ایشان سپس مصالح را به ضروری ، حاجتی و تحسینی تقسیم می کند. مصالح ضروری را مصلحت حفظ نفس ، عقل , دین ، نسب و مال می داند , سپس به مصالح حاجتی و تحسینی و وجوه اعتبار رعایت آن‍ها در تشریع اسلامی می پردازد. ( شاطبی ، بی تا, ج ا, ص 16).

2 بزه دیده از طریق اقامه دعوی خصوصی در دعوی عمومی وارد می شود و به مثابه جبران خسارتهای وارد شده و رفع تاثیرات ناشی از جرم را مطالبه خسارت می کند. ولی دولت ملزم به امدادرسانی ، اطلاع رسانی و حمایت روانی از بزه دیده است.

3 بنگرید به : الکاسانی ، بی تا ، ج 7 ، ص 63

1 آیه 178 سورة بقره بر قابلیت مصالحه و سازش پذیری دعوی خصوصی و همچنین حق عفو بزه دیده دلالت دارد. ذیل آیه بر مشروعیت و مقبولیت مشارکت مبتنی بر ترضیه خاطر ، تأکید می کند : یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر و العبد بالعبد و الأنثی، بالأنثی فمن عفی له من أخیه شی فاتباع بالمعروف و أداء ﺇلیه بإحسان ذلک تخفیف من ربکم و رحم، فمن اعتدی بعد ذلک فله عذاب ألیم.

2 مرحوم آیت الله خویی در مورد شبهه حکمیه می نویسد: منظور از شبهه ای که موجب سقوط حد می شود , این است که شخص جهل به حکم واقعی حرمت و اعتقاد به حلیت داشته باشد , اعم از اینکه جاهل قاصر یا مقصر باشد. اما اگر جاهل به حکم باشد و اعتقاد به حلیت نداشته باشد، شبهه ای که موجب سقوط حد است , حاصل نمی شود ( الخویی ، بی تا ، ج 1 ، ص 169).

3 در مورد شبهه موضوعیه و حکمیه آیت الله خویی می نویسد : اگر زنی را که بر او حرام

است مانند مادر و خواهر و… به عقد نکاح درآورد , در حالی که جاهل به موضوع و حکم است حد از او ساقط می شود (همو, ج 1 ، ص 167).

منابع مقاله:

فصلنامه ندای صادق، شماره 32، شاکری گلپایگانی، طوبی؛

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :