وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی
hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱۱/٢٠

 

«تعدیل قرارداد» یکی از پدیده های به ظاهر ساده و در واقع بسیار با اهمیت است.

امروزه هر کس عرصه داد و ستدهای رایج را بنگرد، از حجرات ساده بازار و بنگاه های معاملاتی گرفته تا ابر شرکت های عمده اقتصادی، به موارد بی شماری بر می خورد که دو طرف پیمان، نیازمند تعدیل قرارداد پیشین خود می شوند.

همچنان که نوسانات شدید اقتصادی و افزایش و کاهش مکرر نرخ کالا و خدمات، ضرورت تعدیل قراردادها را ایجاب و طرفین را در حل و فصل آنها، راهی دفاتر وکلا ومشاوران حقوقی یا محاکم قضایی می کند. به عنوان مثال پیمانکاری که احداث و تحویل مجتمع مسکونی را بر مبنای قیمت توافق شده متعهد گردیده است با حوادث غیر مترقبه ای چون سیل، زلزله، یا جنگ و بحران های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی مواجه می گردد که بهای مصالح ساختمانی را به چندبرابر قیمت روز انعقاد پیمان رسانده و عملا ایفای تعهد را برای وی زیان آور می سازد. دراین جاست که ضرورت تعدیل قرارداد رخ نمایانده، پذیرش یا عدم پذیرش جواز شرعی تعدیل قرارداد اهمیت فراوانی می یابد.

نگارنده با وقوف به اهمیت این موضوع، مصمم گردید که به طور مختصر مساله تعدیل قرارداد را مورد بررسی قراردهد. (البته نگاه او صرفا نگاهی فقهی و با در نظرگرفتن لوازمی است که قواعد شرعی اقتضا می کند.) با این همه،نگارنده، خود اذعان می نماید که حق مطلب در این موضوع هنگامی ادا می شود که درباره هریک از سر فصل ها وعناوین مطرح دراین نوشتار، رساله ای مشروح و مبسوط تدوین گردیده، و تمام جهات و جوانب امر، کاویده شود. امااین نکته را نیز در نظر دارد که همیشه کاررا باید از نقطه ای شروع کرد و شاید نقطه شروع کار گسترده ای که درباره این موضوع حساس باید صورت گیرد، رساله ای باشد که اینک پیش روی شماست.

ثمره آن تحقیق که در مدتی اندک و با امکاناتی بسیار محدود و با اصرارنویسنده برمراعات جانب اختصار و کوتاه نویسی، فراهم آمده است تقدیم می گردد تا چه قبول افتد و چه در نظر آید.

آشنایی با ماهیت تعدیل قرارداد و بازشناسی آن از اعمال مشابه

«تعدیل» در لغت به معنای برابر کردن چیزی با چیزی و راست کردن آن است(). در فارسی امروزین، کاستن ازشدت وحدت چیزی یا عملی است(). «اصطلاح تعدیل قرارداد» که نوشتار حاضر در صدد معرفی آن می باشد به معنای «اصلاح قرارداد پیشین و تغییر در شرایط و اوصاف عوض یا معوض است. این تغییر، کاستن یا افزودن درمقدارآن دو را نیز شامل می گردد.» این تغییر و اصلاح یا مستند به توافق طرفین است و یا مستند به قانون.

تغییر در موضوع عقد، منحصر به تعدیل قرارداد نیست، بلکه درمواردی دیگر نیزدیده می شود که تغییر موضوع درقالب هایی ماهیتا متفاوت با تعدیل، رخ می دهد. بنابراین باید آن قالب ها را نیز شناخته و تفاوت موجود میان تعدیل موضوعی قرارداد و اقدامات مزبور را دریافت.

الف) تعدیل قرارداد و تبدیل تعهد:

تبدیل تعهد یعنی تعهد و قراردادی که در گذشته بوده، ساقط، و تعهدی جدید جایگیرآن گردد().

تبدیل تعهد دریکی از سه گونه خود،به تغییر موضوع قرارداد گفته می شود که دراین فرض، با تعدیل قرارداد موردبحث ما مشابهت می یابد. تبدیل تعهد درمورد موضوع به دو صورت تصور می شود:

اول تبدیل مورد تعهد: مانند آن که کسی به کسی مقداری گندم مقروض باشد و طرفین قرار بگذارند که مدیون به عوض گندم، مبلغی پول مقروض باشد.

دوم تبدیل سبب تعهد: مانند آن که کسی مبلغی از بابت مال الاجاره به مالک بدهکار است و دو طرف توافق کنند که آن مبلغ را مستاجر به عنوان قرض نگه دارد. دراین فرض سبب تعهد که در گذشته عقد اجاره بوده متبدل به سببی دیگر، «قرض» گردیده است.

تفاوت بنیادین تبدیل تعهد درقالب موضوعی آن با تعدیل قرارداد در شکل موضوعی اش این است که درتبدیل،موضوع، تغییر جوهری و ذاتی یافته، قرارداد نخستین نابود و تعهدی تازه پیدا می شود(). در حالی که تغییرحادث در پی تعدیل، در حریم جوهره و ذات موضوع راه نمی یابد.

دکتر سنهوری از نویسندگان عرب معاصر دراین باره می نویسد:

«تبدیل تعهد در قانون روم، مطابقت با تعدیل قرارداد داشته است، زیرا در آن قانون موضوع تعهد تغییر نمی یافت بلکه شکل آن تغییر می کرد... گاه این نتیجه یا تغییر به صورت یک عنصر غیر جوهری مانند اضافه نمودن مدت یا وثیقه سپاری و... رخ می داده بنابراین تبدیل تعهد، در حقوق روم قدیم بیشتر شباهت به دست کاری در شکل و ظاهر تعهدداشت تا تغییر موضوع و طبیعت آن، اما در قانون جدید،در تبدیل تعهد، در موضوع تعهد تغییر جوهری راه می یابد تاآن جا که تعهدی جدید جایگزین سابق می شود().

آنچه در ادبیات حقوقی روم قدیم عنوان تبدیل پیدا می کرد، در حقیقت «تعدیل» قرارداد بوده، لکن به علت عدم انس ذهن نویسندگان قانون در دنیای قدیم با مفاهیم متنوع، به اشتباه آن را به «تبدیل قرارداد» معنون می ساختند، و گرنه حق(همان گونه که نویسنده الوسیط اذعان داشته) آن است که در تبدیل، جوهر موضوع متغیر می گردد.

نویسندگان براساس همین تفاوت بارز میان تعدیل و تبدیل قرارداد، مواردی ازتغییر موضوع، همچون اضافه کردن مدت به تعهد سابق (در رابطه با تحویل موضوع) تمدید یا الغای مدت، تبدیل سند تجاری به سند دیگر (به انگیزه افزایش زمان) را از حوزه تبدیل خارج و مشمول عنوان تعدیل می دانند().

همچنین اضافه کردن شرط به التزام سابق، تبدیل مکان وفا، تغییر قیمت (کاهش یا افزایش) تغییر مقدار موضوع تعهد(افزایش یا کاهش) را نیز از همین قبیل به شمار می آورند.

درخور توجه است که اگر وصف مورد نظر یک کالا، مقوم حقیقت آن محسوب گردد با تغییر وصف نیز تبدیل تعهد رخ می دهد مانند این که موضوع تعهد اصلی که یک خروارگندم دیم محصول خراسان بوده به یک خروار گندم آبی محصول دشت کرمان تغییر یابد. بنابراین نباید غفلت کرد که تعدیل در موضوع قرارداد تنها با تغییر صفاتی امکان پذیراست که ذات موضوع را متبدل نسازد و بازشناسی این گونه صفات از صفات دیگر، موکول به جای خودمی باشد.

برپایه ویژگی تبدیل تعهد که متضمن نابودی تعهدی و جایگزینی تعهد دیگر است فرق دومی هم بین این عمل وتعدیل قرارداد پیدا می شود و آن ماهیت عقدی تبدیل تعهد و عدم اختصاص تعدیل به چنین قیدی است چرا که عنصر توافق درتبدیل تعهد دخالت داشته و این عمل جز با اراده دو طرف محقق نمی گردد. به همین خاطر آن را نوعی قرارداد معوض می دانند که دومورد آن یکی سقوط تعهد سابق و دیگری پیدایش تعهد جدید است() و مانندعوضین در هر معامله بین آن دو ملازمه وجود دارد() به همین جهت شرایط عمومی قراردادها مثل قصد ورضایت طرفین درآن معتبر است درحالی که تعدیل قرارداد چنان که درصدر این نوشتار نیز تذکر داده شد همیشه مستند به توافق طرفین نبوده گاه به صورت قانونی انجام می یابد.

ب) ایفای تعهد با ادای موضوع مغایر ( تغییر قهری موضوع تعهد)، و تعدیل قرارداد:

گاه بدون تحقق تبدیل تعهد، موضوع قرارداد تغییر یافته و موضوع جدیدی جانشین قبلی می گردد درموارد زیرمی توان نمونه هایی از این تغییر قهری را مشاهده کرد:

1- در عقد بیع، مبیع معین بوده و پیش از تحویل به مشتری، در دست بایع تلف گردد، در این صورت به عقیده جمعی از علما، ضمانت بایع از کالا، منتقل به قیمت واقعی آن شده یا آن که با مطالبه مشتری، قیمت کالا را به جای آن می پردازد().

2- در صورتی که تحویل کالای مثلی متعذر شود، ضمانت شخص مدیون از تحویل مثل، متبدل به تحویل قیمت شده ومی بایست به جای کالا، قیمت آن را بپردازد().

بی شک این موارد را نمی توان مصداق تبدیل تعهد دانست زیرا یکی از عناصر تبدیل تعهد، داشتن نیت تبدیل است.بنابراین بدون نیت تبدیل، تغییر قهری موضوع نمی تواند سبب تبدیل قرارداد شود. اما آیا می توان این موارد رادرمحدوده تعدیل قرارداد تفسیر کرد؟!

پاسخ این سوال منفی است، زیرا در تغییر قهری موضوع، تحویل موضوع مورد تعهد ناممکن گردیده و به این جهت موضوعی دیگر جانشین آن می شود درحالی که در تعدیل قرارداد دامنه این تغییر تنها به برخی اوصاف و شرایط محدود بوده و امکان تحویل اصل موضوع باقی است. درغیر این صورت، مصداق مساله تعذر تسلیم گردیده و سر ازتغییر قهری موضوع در می آورد.

ج) تغییر شرط یا صفت مربوط به موضوع بر اثر تعذر و تعدیل قرارداد:

گاه در متن عقد، قیدی همراه موضوع می گردد اما هنگام ایفای تعهد، تحقق آن قید ناممکن می شود. دراین موارد (تعذرشرط یا صفت) به عقیده برخی از فقها در موضوع عقد تغییراتی راه یافته، اصل موضوع به همراه مبلغی به عنوان ارش(اگر شرط مفقود مربوط به صفتی از اوصاف موضوع باشد) یا اصل موضوع به همراه مبلغی به عنوان اجرت()(اگر شرط مفقود مربوط به انجام دادن کاری در مورد موضوع باشد مانند آن که کسی تحویل صد متر پارچه رنگ شده راتعهد نموده ولی براثر شرایط ی رنگ آمیزی پارچه ناممکن شده) جانشین موضوع مقید به وصف یا شرط می گردد.

تفاوت این نوع تغییر با مساله تعدیل نیز روشن است چرا که در حاق این تغییر، تعذر وصف یا شرط، معتبر بوده و نقش ایفا می کند، درحالی که درمساله تعدیل، تعذر چنین نقشی ندارد.

عدم اعتبار تعذر درگونه توافقی تعدیل، واضح می باشد چه، دراین قسم، اصولا تغییر، قهری نبوده بلکه مستند به تراضی طرفین است.

اما در گونه قانونی آن چنین نیست که حکم قانون به ضرورت تغییر، لزوما برپایه عدم امکان تحقق وصف یا شرط موردنظر باشد بلکه ممکن است مصالحی دیگر (از جمله برهم خوردن تعادل ارزشی موجود بین عوضین) این امر را ایجاب کند. نتیجه آن که تعذر شرط یا صفت موضوع قرارداد، نمی تواند معادل تعدیل قرارداد قرار گیرد.

 تعدیل و تکمیل قرارداد

طبق ماده 220 قانون مدنی، عقود، نه فقط متعاملین رابه اجرای چیزی که در عقد تصریح شده است ملزم می کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی که به موجب عرف وعادت یابه موجب قانون، از عقد حاصل می شود هم ملزم هستند تبیین این نتایج به عهده نظام حقوقی است. این امر (تبیین نتایج عرفی و قانونی عقد) را «تکمیل قرارداد» می نامند. به عنوان مثال ماده 1135 قانون مدنی فرانسه، انصاف را نیزاز عوامل تکمیل کننده عقد شمرده است. فرق این مورد با تعدیل بسیار روشن است زیرا تکمیل قرارداد در حقیقت نوعی تفسیرعقد شمرده می شود در حالی که تعدیل، نظری به تفسیرقرارداد نداشته، هدف آن اصلاح و ایجاد تغییر متناسب در عقد است.

 اقسام تعدیل قرارداد

تعدیل قرارداد به دو قسم توافقی و قانونی تقسیم می شود و قسم اول (توافقی) نیز خود به دو صورت کلی قابل تصوراست:

1. تعدیلی که درمتن عقد مورد توافق قرار گرفته و پیش بینی می شود،

2. تعدیلی که درمتن عقد پیش بینی نشده ولی پس از عقد به استناد توافق طرفین انجام می پذیرد.

 

فصل اول: تعدیل بر مبنای توافق در متن عقد

تعدیلی که درمتن مورد توافق قرار می گیرد دارای دو صورت است:

الف) تعدیلی که مبنای آن مشخص است مانند آن که در عقد اجاره پیش بینی کنند که در صورت وقوع فلان پیشامد،بهای انجام کار اجیر از هزار تومان به پانصد تومان (کمتر از اجاره مقرر) یا دو هزار تومان (بیشتر از اجاره مقرر) تغییریابد.

ب) تعدیلی که مبنای آن مجهول است، مانند آن که در مثال فوق، تنها بازنگری درقیمت انجام کار و تعدیل آن متناسب با شرایط جدید درصورت وقوع پیشامد موردنظر،پیش بینی گردیده بدون آن که میزان تغییر معلوم گردد.

 صورت اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبنای معلوم و معین

در فرض مورد بحث، تعدیل قراردادبه صورت یک شرط در ضمن عقد قرار گرفته است. از این رو باید تعدیل را با توجه به شرط بودن آن، مورد بررسی قرارداد.این نکته مورد غفلت بسیاری از نویسندگانی قرار گرفته که در زمینه تعدیل قرارداد قلم زده اند. به عنوان مثال دکترسنهوری نویسنده کتاب پر ارج الوسیط، درجهت اثبات نفوذ این نوع تعدیل، استناد به توافق طرفین را پیش می کشدبدون این که سخنی ازشرط ضمن عقد به میان آورد(). و دیگری نیز مدعی می شود:

این تصریح (پیش بینی تعدیل در متن عقد) براعتبار قرارداد اصلاحی نمی افزاید، همچنان که سکوت در عقد نیز، ازاعتبار آن نمی کاهد. همین که تراضی درباب تعدیل قرار داد شود کافی است().

روشن است که سخن این نویسنده اگر به معنای نبودن تفاوت بین تعدیل پیش بینی شده در عقد و تعدیل توافقی پس از عقد باشد سخنی شگفت انگیز خواهد بود چرا که در صورت پیش بینی و اشتراط درمتن عقد، پس از وقوع پیشامدی که به عنوان معلق علیه ذکر گردیده، تعدیل ضرورت خواهد یافت اگر چه پس از عقد، طرفین (هردو)درمورد آن توافق نداشته باشند.

در حالی که در صورت عدم اشتراط، توافق بعدی طرفین برای انجام تعدیل، یک ضرورت است.

به هر تقدیر، دراین که تعدیل مورد بحث را باید در شمار شروط مورد بحث، قرار، داد تردیدی نیست اما سخن در این است که شرط یاد شده حاوی نوعی تعلیق است چرا که مفاد آن انجام تعدیل در صورت وقوع امر مورد نظر (مثلا بروزحادثه غیر مترقبه و...) می باشد. بنابراین باید روشن شود که با وجود تعلیق، تغییر مشخصی که در صورت وقوع معلق علیه پیش بینی گردیده لازم المراعات است و اصولا شرط معلق مذکور چه حکمی دارد؟ در پاسخ این پرسش دودیدگاه وجود دارد:

الف) شرط معلق مذکور باطل است().

ب) شرط مذکور صحیح است().

دلایل دیدگاه اول:

1- ادله بطلان تعلیق در عقد و ایقاع دامنگیر شرط نیز شده و حکم به بطلان شرط معلق می کند.

پاسخ: نظر برگزیده در باب تعلیق عقود و ایقاعات این است که جز اجماع، دلیلی برای بطلان تعلیق در دست نیست وچون اجماع در شمار ادله لبی قرار داشته واقتصار بر قدر متیقن دراین نوع ادله ضرورت دارد، می بایست بر مورد متیقن آن یعنی عقد بیع و نظایرش اکتفا کرد و از توسعه حکم به شرط، خودداری نمود. بنابراین به هیچ عنوان دلیلی بر بطلان شرط معلق وجود نخواهد داشت.

2- بر فرض عدم بطلان تعلیق در شرط، از آن جا که تعلیق در شرط به عقد سرایت می کند و سبب بطلان عقد آن می گردد،() شرط نیز با واسطه باطل خواهد بود زیرا بودن شرط در ضمن عقد صحیح، معتبر بوده و جزء ارکان لزوم وفا به شرط است.

 

صفحه بعد

صفحه قبل

پاسخ: گفته شده است: قید (تعلیق) موجود، صلاحیت دارد که تنها به عقد یا شرط متوجه گردد، اگر به عقد متوجه شود، شرط مطلق بوده و تعلیق درعقد جریان یافته و سبب بطلان آن می شود، اما اگر به شرط متوجه گردد، عقد ازتوجه تعلیق در امان خواهد ماند(). و دراین جا تعلیق متوجه شرط است نه اصل عقد().

3- وقوع بیع با دو ثمن: شرط معلق، وقوع بیع با دو ثمن را ایجاب می کند، به عنوان مثال اگر فروشنده به مشتری بگوید:خانه ام را در برابر ده میلیون تومان فروختم به شرط این که اگر زید از سفر باز آمد، تو به مدت یک سال برای من کار کنی و در خدمت من باشی! در فرض بازنگشتن زید، خانه در برابر ده میلیون تومان و در فرض بازگشتن او در برابر ده میلیون تومان همراه با یک سال کار مشتری فروخته شده است.

بنابراین یک بیع دو ثمن خواهد داشت و روایات مانع از بیع به دوثمن، آن را در برمی گیرد().

با توجه به این توضیح، مبرهن خواهد گردید که بنابر عدم راه یابی تعلیق از شرط به عقد، نفس عقد منجز و قطعی بوده و تعلیق تنها در محدوده شرط وجود دارد وبراین اساس اگر معلق علیه حاصل شود، ثمن عبارت از بهای مقرر به همراه شرط مذکور خواهد بود و در صورت عدم حصول معلق علیه، بهای مذکور بدون شرط مورد نظر ثمن می باشد.

پاسخ: شرط، بخشی از ثمن به شمار نمی رود اگر چه در افزایش یا کاهش ثمن نقش ایفاء می کند.

دلایل دیدگاه دوم:

1- عمومات ادله عامی که پای بندی به شرط را (به طور کلی) لازم می داند مثل المومنون عند شروطهم().

2- ادله خاصی که در چنین مواردی وارد شده است و براساس آن اخبار، جایز است که کسی مرکبی را اجاره کند که برای شخصی، کالایی را در روز معین، به اجرتی معین حمل نماید، با این شرط که اگر در آن روز نتوانست حمل کند،اجرت کمتر شود().

3- ادله ای که به طور خاص صحت شرط معلق را اثبات می کند. به عنوان مثال:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالک بن عطیة عن سلیمان بن خالد، عن ابی عبداللّه(ع) قال: سالته عن رجل کان له اب مملوک وکانت لابیه امراة مکاتبة قد ادت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد:و هل لک ان اعینک فی مکاتبتک حتی تودی ما علیک بشرط ان لایکون لک الخیار علی ابی اذا انت ملکت نفسک؟ قالت:نعم! فاعطاها فی مکاتبتها علی ان لایکون لها الخیار علیه بعد ذلک. قال (ع): لایکون لها الخیار المسلمون عندشروطهم()،

از امام (ع) پرسیدم مردی که پدرش غلام بود به همسر پدرش که او نیز کنیزی مکاتبه() بوده ومقداری از مال الکتابه را پرداخت کرده بود پیشنهاد نمود که در برابر کمک وی در پرداخت بقیه مال الکتابه، وی از حق فسخ عقد ازدواجی که باپدر او بسته است (پس از آزاد گشتن) صرف نظر کند و زن پذیرفت. پس از پرداخت پول توسط مرد، به فرموده امام (ع) زن حق فسخ عقد ازدواج را نخواهد داشت، چرا که المسلمون عند شروطهم.

همانطور که مشهود می باشد در این مورد، شرط ی معلق صورت گرفته و آن، سقوط حق فسخ پس از حصول آزادی است و امام (ع) حکم به صحت و نفوذ شرط فرموده است.

نتیجه: تعدیل توافقی قرارداد در صورت نخست آن (بر مبنای معلوم) صحیح بوده و ازنظر مقررات شرعی بی اشکال است.

در خور توجه است که گاه بدون این که در متن عقد، تعدیل قرارداد پیش بینی شود، شرایط ی می گنجانند که خود به خود موجب برقراری تعادل بین عوض و معوض می گردد، از جمله این شرایط می توان به شرط پرداخت بها به قیمت وقت ادا (قیمت روز) اشاره کرد().

صورت دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین درمتن عقد بدون مبنای معلوم

در این صورت تعدیل قرارداد مفاد یک شرط مجهول است، چرا که اصلاح قرارداد در صورت بروز حادثه مورد نظربدون آن که مبنای تعدیل معلوم و مشخص باشد، شرط گردیده است.

بنابراین ما نیز صورت دوم را از همین زاویه(شرط مجهول) مورد بحث قرار می دهیم و دراین بحث با دو سوال اساسی روبه رو خواهیم بود:

1- آیا شرط مجهول باطل است؟

علمای ما در اصل بطلان شرط مجهول اتفاق نظر داشته آن را پذیرفته اند() اگر چه درمحدوده و تفسیر شرط مجهول باطل دچار اختلاف نظر شده اند. دسته ای شرط مجهول را به طور مطلق و دسته ای دیگر تنها در صورتی که منجر به پیدایش غرر گردد، باطل می دانند.

دلایل دسته اول:

(1) روایت نبوی (ص) «نهی النبی(ص) عن الغرر»() براساس این روایت از غرر به طور مطلق نهی گردیده چه در بیع و چه در غیر آن. بنابر این دامنگیر شرط نیز خواهدشد.

درپاسخ این دلیل گفته شده است: روایت مذکور در هیچ یک از کتب روایی شیعی و سنی نقل نشده بلکه در همه مواردنهی متوجه بیع غرری شده است و لذا نمی توان مدعی جبران ضعف سندی روایت (از ناحیه ارسال آن) به وسیله عمل اصحاب گردید، زیرا جبران ضعف سندی بعد از ثبوت روایت است و اگر اصولا چنین روایتی نباشد، ادعای انجبار بی معناست.

یکی از محققان بزرگ معاصر درهمین باره می نویسد:

این حدیث درکتب ما و در کتاب های اهل سنت یافت نشده و ما با تتبع و فحص لازم بدان دست نیافتیم. بنابراین روایت مرسل مذکور که منحصرا شیخ صدوق آن را نقل کرده بی اساس است و با این وجود نمی توان احتمال داد که مشهور بدان استناد جسته باشند تا در نتیجه انجبار قابل ادعا باشد().

(2) روایت نبوی (ص): «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» این روایت که در کتب شیعه و سنی نقل شده است() به عنوان دلیل دوم طرفداران بطلان شرط مجهول مطرح گردیده است. با این بیان که بیع خصوصیتی نداشته و لذا نهی شامل هر تعهد غرری خواهد شد. یکی از محققان ضمن تاکید برتوسعه نهی به همه تعهدات، دخالت داشتن عنوان بیع را بسیار بعید شمرده است().

به نظر ما این استدلال مخدوش است زیرا تعدی و توسعه از بیع به سایر معاملات و تعهدات متوقف برآن است که بیع دارای خصوصیتی نباشد در حالی که عدم خصوصیت احرازنگردیده است. به بیان روشن تر، برای توسعه و تعدی ازیک نص، عدم احراز خصوصیت کافی نیست بلکه چنان که دراصول مقرر شده، احراز عدم خصوصیت، لازم است وصرف استبعاد کافی نیست.

قابل ذکر است که اگر عمومیت روایت را پذیرفته و نهی را به دیگر تعهدات توسعه دادیم، ادعای انصراف این روایت به تعهدات و معاملات مستقل (مثل بیع، اجاره و...) و عدم شمول آن نسبت به تعهد تبعی (شرط)() نیازمند دلیل خواهد بود.

(3) ممنوعیت غرر در معاملات و تعهدات، یک حکم عقلایی است که نیازی به ثبوت نص شرعی درمورد آن وجودندارد، چرا که:

اساس معاملات عقلایی مثل بیع و اجاره و... مبتنی بر حفظ اصل مال و تبدیل کردن نوعی به نوعی دیگر است. لذاهنگام تبدیل عین یا منفعتی به عوض، تساوی بین مالیت دو عوض را چونان شرط ی اساسی و مرتکز که عقد بر آن بناگردیده و نیازی به تصریح درمتن عقد ندارد، می بینند و بر همین پایه معامله برمجهول که متضمن غرر می باشد، ازمعاملات متداول بین عقلا خارج است و چنین تعهدی مشمول دلیل نفوذ و امضا نخواهد بود().

نکته این استدلال، تخصیص جهالت مبطل به جهالتی است که منجر به غرر گردد. بنابراین از دلیل فوق نمی توان بطلان شرط مجهول را به صورت مطلق نتیجه گرفت.

دلیل دسته دوم:

با مراجعه به کتب لغت روشن می گردد که غرر به معنای خدیعه وحیله یا وقوع در چیزی است که خطر دارد().بنابراین شرط مجهول تنها درصورتی باطل است که موجب تحقق غرر گردد و شرط مجهولی که چنین خاصیتی ندارد،از حوزه شمول ادله بطلان غرر خارج خواهد بود.

نتیجه بحث: طبق هر دو دیدگاه شرط تعدیل قرارداد بدون تعیین مبنای تعدیل، شرط ی باطل است، زیرا به علت روشن نبودن مبنای تعدیل، وضعیت عوض و معوض مشخص نبوده و غرر را در پی دارد.

درقانون مدنی ایران ماده 233 نیز بطلان شرط مجهول که منجر به جهالت درعوضین گردد پذیرفته شده است، اگر چه درقوانین مدنی برخی از کشورها نظریاتی مخالف به چشم می خورد از جمله در حقوق فرانسه براساس این نظر که قابلیت تعیین عوض در زمان تراضی کافی شمرده و می تواند تعیین آن به نظر شخص ثالث موکول گردد، مجهول ماندن مبنای تعدیل مضر نیست() زیرا در توجیه آن می توان گفت: دو طرف تراضی کرده اند که نظر داور یا دادگاه، جانشین تراضی آنان در تعدیل قرارداد باشد().

آنچه عجیب است دفاع برخی از نویسندگان حقوق مدنی ایران از صحت شرط تعدیل مورد بحث می باشد. یکی ازایشان در راستای اثبات صحت شرط تعدیل با وجود مجهول بودن مبنای تعدیل می نویسد:

دراین فرض مورد تعهد، قابلیت تعیین را درمورد تعدیل دارد، و... برای تعیین مقدار مال کلی، از بین بردن غرر و ایجاداطمینان عرفی به مقدار مال کافی است هر چند از راهی نامرسوم به دست آید().

جالب این است که نویسنده مزبور در تایید توجیه ارائه شده، توجه خواننده را به نظری جلب می کند که در مساله تعیین مقدار عوض مطرح است() بر اساس آن هدف، از بین بردن غرر و ایجاد اطمینان عرفی به مقدار مال می باشد هرچند از راهی نامرسوم به دست آید، در حالی که نظریه مزبور که نویسنده، ریشه های آن را به شیخ انصاری،میرزای نایینی و صاحب جواهر() نسبت می دهد رفع غرر و جهالت را ضروری و لازم دانسته و برآن تاکید دارد،تنها با این تفاوت که در راه احراز مقدار و رفع غرر، اتکا به وسایل غیر معمول (مثلا کیل درکالای موزون، توزین درکالای مکیل و یاحدس قوی) را تجویز می کند.

به عبارت دیگر درمورد محل بحث، اشکالی که مشاهده می شود، درنحوه تعیین و راه احراز مقدار عوض نیست بلکه اشکال در مجهول بودن و وجود غرر می باشد که به هیچ طریقی (حتی طریق غیر مرسوم) رفع نشده است. بنابراین آنچه نویسنده مزبور مطرح کرده است، ربط ی به محل بحث نداشته و موجب تصحیح شرط تعدیل مجهول نخواهدشد.

همچنان که تمسک به ذیل ماده 216 ق.م. که قاعده ضرورت عدم ابهام مورد معامله را تخصیص زده و می گوید: «مگر درموارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است» نیز راه به جایی نخواهد برد چه: «کفایت علم اجمالی تنها درمواردی است که مبنای عقد بر مسامحه و ارفاق و احسان پایه ریزی شده باشد و یا نیاز عمده در اقتضای کار مورد نظر ایجاب نماید که طرفین درجه ای از احتمال را در روابط خود بپذیرند، چنان که در ضمان و جعاله چنین است و دربیمه ومشارکت صلح و عقود رایگان نیز همین قاعده حکم فرماست».

بنابراین در عقودی مثل بیع و اجاره و... که طبعشان بر لزوم و عدم اغماض مبتنی است، علم اجمالی کافی نخواهدبود.

2- عقدی که درآن شرط مجهول باطل گنجانده شده، چه حکمی دارد؟ در مورد تاثیر شرط باطل و مجهول در عقد، سه نظریه وجود دارد:

الف) شرط مجهول سبب بطلان عقد می گردد()،

ب) شرط مجهول اگر سبب جهالت به عوضین شود موجب بطلان عقد است()،

ج) بطلان شرط هرگز موجب بطلان عقد نمی شود().

به نظر می رسد مجهول بودن، به خودی خود درنفوذ و صحت شرط مدخلیتی نداشته، سببیت برای غرر و منجر گشتن به خطر ملاک است، چرا که برای اثبات بطلان شرط مجهول از هردلیلی که استفاده شود، مدخلیت غرر قابل انکارنیست (دلیل نهی النبی عن الغرر یا عن بیع الغرر، یا تمسک به بنای عقلا و شرط مرتکز) این مدعا با توجه به فتاوی وتعابیر علمای متاخر نیز تایید می شود زیرا اکثر متاخران، بطلان شرط مجهول و ابطال عقد در اثر آن را مقید به جهالت مؤدی به غرر کرده اند.

نتیجه:

بطلان عقد براثر مجهول بودن شرط بستگی به اختلاف موارد و نظر اهل عرف داشته هرگاه شرط مجهول پیدایش غرردر عقد را سبب گردد، مبطل عقد نیز خواهد بود و چون شرط مجهول مورد بحث ما (تعدیل قرارداد بدون تعیین مبنای آن) موجب غرری گشتن عقد می شود و ارتباط تام با عوضین دارد، موجب ابطال عقد نیز خواهد گردید.

فصل دوم: تعدیل بر مبنای توافق پس از عقد

تعدیلی که پس از عقد صورت می گیرد نیز دارای فرض های متعددی است:

صورت اول: ایجاد تغییر درموضوع عقد با کاستن از عوض و معوض به طور مساوی

به عنوان مثال پس از خاتمه عقد طرفین بر استرداد قسمتی معین از مبیع و معادل آن از ثمن، توافق کنند. این فرض،درحقیقت اقاله عقد نسبت به بعضی از آن محسوب شده و باید در این حیطه تفسیر گردد.

درمورد اقاله عقد در بعض آن، دیدگاه بیشتر علمای ما صحت است() و تنها مخالفی که دراین زمینه اشاره شده،ابن متوج بحرانی است که می گوید:

اگر بایع و مشتری و عقد متحد باشند اقاله جز درکل صحیح نخواهد بود(). دلایلی که می توان برای اثبات بطلان این اقاله مورد استناد قرارداد عبارتند از:

1- دلیل عمده مشروعیت اقاله، اجماع و نصوصند و این اجماع و نصوص درمقام بیان اموری غیر از صحت یا عدم صحت اقاله بعض و بیان محدوده اقاله، بوده اند، لذا نمی توان به اطلاق آنها تمسک جست و باید بر قدر متیقن (فسخ کل عقد) بسنده کرد.

پاسخ: مدرک مشروعیت اقاله، عمومات و اخباری است که درمیان آنها اخبار مطلق قابل استناد نیز به چشم می خورد().

2- نصوص منصرف به فسخ جمیع است و شامل فسخ بعض نمی شود.

پاسخ: ادعای انصراف نیازمند دلیل است.

3- تعهد و التزام امری بسیط است، لذا قابلیت تبعیض را نداشته یا تماما نابود می شود یا کلا باقی می ماند.

پاسخ: بقای تعهد و التزام، اعتباری است و اعتبار تابع معتبر می باشد از این رو ممکن است قسمتی بماند و قسمتی برود.

دلیل صحت این اقاله

برای اثبات صحت این اقاله به اطلاق ادله اقاله تمسک می شود(). علاوه براین به مویدات دیگری هم استنادشده است از جمله:

اقاله، مستحب و در شمار اموری است که عنوان معروف برآنها منطبق می باشد و هرمعروفی که در همه عوض جاری باشد در بعض آن نیز جاری است مثل ابراء و مهلت دادن به مدیون().

با توجه به آنچه گفته شد صحت اقاله نسبت به بعض ثابت می شود و در این نظر اکثر قریب به اتفاق علمای شیعه وسنی همداستان هستند. تنها در یک مورد صحت اقاله به بعض، مورد تردید قرار گرفته و آن بیع سلم (پیش فروش کالا)است که بعضی از ائمه مذاهب اهل سنت (مالک بن انس) و پیروان او به مخالفت برخاسته و حکم به بطلان کرده اند().

دلیل وی براین حکم روایتی از پیامبر اکرم (ص) است و بر اساس آن «از جمع بین بیع و سلف در یک عقد»() نهی گردیده است، با این بیان که ماهیت اقاله، بیع بوده و در صورت وقوع اقاله در مورد بیع سلف بین این دو جمع شده است.

شایان ذکر است که کلمه «سلف» در این روایت به دو صورت تفسیر شده است:

الف) سلف به معنی قرض.

صاحب جواهر در توجیه این تفسیر می گوید:

با اقاله در بعض، مقداری از سرمایه به صاحبش رد می شود. بنابراین نسبت به این مقدار قرض تحقق گرفته است چراکه مثل آنچه گیرنده از مالک گرفته بود به وی مسترد شده و بقیه در حکم بیع باقی می ماند().

ب) سلف به معنی مصطلح.

طبق هر دو تفسیر پاسخ هایی به استدلال مذکور داده شده است:

پاسخ اول: مبنای استدلال فوق آن است که اقاله، بیع باشد، در حالی که ماهیت اقاله مورد اختلاف بوده و در میان اهل سنت هم بسیاری آن را فسخ می دانند(). این پاسخ بنا بر هر دو تفسیر قابل طرح است.

پاسخ دوم: استدلال مذکور نقض می شود زیرا در ارش عیب هم می توان قرض را با همان بیان مذکور تصورکرد().

پاسخ سوم: رد مثل، همیشه موجب تحقق قرض نیست و الا در صورت اقاله بیع و موجود نبودن عین عوض که رد مثل لازم می شود نیز باید قرض منطبق گردد(). این دو پاسخ بنابر تفسیر اول قابل طرحند.

پاسخ چهارم: معنای اجتماع بیع وسلف، این است که کالایی را به صورت نقد به بهایی و به صورت سلف به بهای دیگری بفروشد. درمورد محل بحث چنین چیزی صورت نگرفته بنابراین بیع و سلف ابتدائا در یک عقد جمع نشده اند(). این پاسخ بنابر تفسیر دوم مطرح می شود.

با وجود چنین احتمالاتی در روایت، استدلال به آن تمام نخواهد بود.

نتیجه بحث:

اقاله عقد در بعض آن، صحیح است. بنابراین تعدیلی که مصداق این عنوان محسوب شود نیز صحیح می باشد.

شایان ذکر است که درحقوق معاصر نیز صحت اقاله به بعض پذیرفته شده از جمله درماده 285 ق.م، براین نکته تصریح گردیده است و درحقوق مدنی فرانسه نیز به مشابه این ماده بر می خوریم.

نکته دیگر آن که با تحقق اقاله به بعض، عقد منحل به دو پاره شده، پاره ای به حکم اقاله منفسخ می گردد و پاره دیگرصحیح و لازم می ماند().

 صورت دوم: ایجاد تغییر در موضوع عقد با کاستن از عوض و معوض به طور نامتساوی

ماهیت این عمل، اقاله نسبت به بعض عقد همراه با فزونی یا کاستی است که در کتب فقهی و حقوقی با عنوان اقاله بازیادی یا نقصان مطرح می گردد لیکن فزونی یا کاستی، یا بدون شرط صورت می پذیرد و یا در قالب شرط همراه بااقاله.

فرض نخست: اقاله همراه افزایش یا کاهش عوض یا معوض بدون شرط:

 این نوع اقاله محکوم به بطلان است() و تنها مخالف مورد اشاره، ابن جنید اسکافی فقیه متقدم است که شهیداول او را مخالف بطلان اقاله، قلمداد کرده است که شاید مبنای مخالفتش دیدگاه او که متاثر از برخی علمای اهل سنت است می باشد که براساس آن، اقاله به نوعی بیع تفسیر می گردد() و تجزیه و تحلیل در این باره موکول به جای خود (مبحث اقاله) خواهد بود.

به هر حال دلیل بطلان این اقاله مبتنی بر ماهیت فسخی آن، به این شرح تقریر می گردد: «اقاله، منحصرا موجب بر هم خوردن عقد و زوال آثار آن و بازگشت هریک از عوضین به مالک پیش از عقد (در عقود معوض) است. بنابراین اقاله،تملک نیست تا در ضمن آن مال زاید بر ثمن به خریدار تملیک گردد یا بخشی از ثمن به فروشنده واگذار شود».

علاوه بر آن، روایت صحیح حلبی نیز دلیل دیگر ماست:

عن الرجل اشتری ثوبا ولم یشترط علی صاحبه شئیا فکرهه، ثم رده علی صاحبه، فابی ان یقیله الا بوضیعة.

قال(ع): لایصلح له ان یاخذه بوضیعة، فان جهل فاخذه فباعه باکثر من ثمنه رد علی صاحبه الاول مازاد()،

مردی لباسی (پارچه) خریده ولی شرط ی (درمورد داشتن حق فسخ و خیار) نکرد. پس از عقد که از کالا و خرید آن پشیمان وناخشنود گردید آن را به فروشنده برگرداند اما فروشنده از پذیرش اقاله جز با کاستن از ثمن، امتناع کرد. امام (ع)فرمود: فروشنده نمی تواند کالا را با کاستن از ثمن پس بگیرد و اگر چنین کرده می بایست مقدار زیادی را به مشتری برگرداند.

فرض دوم: اقاله همراه شرط افزایش یا کاهش عوض یا معوض:

به عنوان مثال زید وعمرو صد متر زمین مسکونی را به بهای متری هزار تومان معامله کرده و پس از خاتمه عقد تصمیم به تعدیل عقد گرفته مقرر می دارند که به جای صدمتر، هشتاد متر تحویل شود ولی به جای بیست هزار تومان مبلغ پانزده هزار تومان به مشتری مسترد گردد.

دراین فرض باید به دو سوال پاسخ داد:

الف) آیا این شرط باطل است؟

جواب اکثریت علمای ما به این پرسش مثبت بوده و حکم به بطلان شرط می کنند() و در مقابل، برخی ازنویسندگان درجهت اثبات صحت این شرط تلاش کرده اند().

دلایل علمای ما بربطلان شرط مذکور عبارت است از:

1- شرط مذکور با مقتضای اقاله مخالف است که به طور حتم یکی از عوامل بطلان شرط همین منافات می باشد. قانون مدنی نیز شرط مخالف با مقتضای عقد را باطل و موجب بطلان عقد می داند().

دکتر سید حسن امامی (از معتقدین به صحت این شرط) در پاسخ این دلیل می نویسد:

مقتضای اقاله، برهم زدن عقد است و تضادی که ملاک بطلان در شرط خلاف مقتضاست با شرط دادن اضافه، حاصل نمی شود().

یکی از نویسندگان معاصر در پاسخ این گفته دکتر امامی می گوید: اقاله فقط انحلال عقد نیست بلکه بازگرداندن دو عوض به جای پیشین خود نیز ملازم آن است. اقاله، صلاحیت بازگرداندن همان دو عوض را دارد و اگر از آن فراتر رود یعنی اگر دو طرف سببی برپا دارند که تملیک اضافی را با آن انجام دهند دیگراقاله نیست، معامله است().

اما این نویسنده محترم از این نکته غفلت کرده که مقتضای اقاله رجوع هر یک از عوضین به مالک اول می باشد نه بقای آن عوض درمالکیت آن مالک تا روز قیامت! بنابراین بنا به مقتضای اقاله، عوض و معوض به جایگاه قبلی یعنی مالکیت مالک های پیش از عقد، برمی گردد و سپس طبق مقتضای شرط مقدار زاید به طرف مقابل تملیک می شود.بنابراین، شرط مزبور هیچ منافاتی با مقتضای اقاله نمی یابد.

2- فایده شرط تسلط برفسخ عقدی است که شرط، در آن درج گردیده (البته مقصود تسلط بر فسخ در صورت عدم وفابه شرط است) و در اقاله، فسخ، معهود نیست.

در جواب این دلیل نیز می توان گفت: فایده شرط منحصر در آنچه ذکر شده نیست. به همین جهت شرط ی که در ضمن وقف و عتق و... درج می گردد موجب تسلط مشروط ء له برفسخ نمی باشد، بلکه صرفا الزام را دنبال می کند().

3- صحیحه حلبی که قبلا ذکر گردید، شامل شرط افزایش یا کاهش نیز می شود. بنابراین، شرط مذکور باطل است.

در جواب این استدلال نیز ممکن است ادعا کنیم که روایت تنها شامل فرض نخست (کاهش یا افزایش عوضین بدون شرط) می باشد و دلیل آن، «با» در کلمه «بوضیعة» در جمله (فابی ان یقیله الا بوضیعة) است چه، ظاهر ازاین جمله به قرینه «با»، آن است که امتناع فروشنده مستند به شرط نبوده بلکه او یک جانبه چنین تصمیمی گرفته بود. به تعبیر دیگر،ابا و امتناع او می رساند که شرط ی صورت نگرفته و لذا امام(ع) حکم به ابطال فرموده است.

نتیجه: اگر اجماع بربطلان شرط محقق نباشد، دلیلی بر ممنوعیت آن به نظر نمی رسد.

ب) در صورت تحقق اجماع و بطلان شرط، آیا اقاله هم باطل است؟ به عبارت دیگر سرنوشت تعدیل صورت گرفته چه خواهد شد؟

درپاسخ این سوال نیز، دیدگاهی معتقد به بطلان تعدیل (اقاله) است که متعلق به اکثریت علما و دانشمندان می باشد.این دیدگاه، دلایلی را برای اثبات بطلان تعدیل ارائه کرده است:

1- شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد موجب بطلان عقد است، زیرا به نفس عقد باز می گردد و اختلاف موجوددر میان علما بر سر ابطال عقد به وسیله شرط باطل مربوط به شرایط ی است که بطلان آنها از رهگذر مخالفت بامقتضای عقد نباشد().

چنان که گفتیم اکثریت قریب به اتفاق علمایی که در صفحات گذشته به کتاب هایشان اشاره کردیم، اقاله و تعدیل موردبحث را باطل می دانند که اساس این نظر بر پایه مخالفت شرط با مقتضای اقاله استواراست.ماده 233 ق.م. نیز شرط مخالف با مقتضای عقد را باطل و موجب بطلان عقد می داند. بنابراین درصورت اشتراط زیادی ونقصان، راهی برای تصحیح اقاله وجود ندارد.

با این وجود براساس دیدگاه دیگری که درمیان اهل سنت نیز پیروانی دارد، با وجود بطلان شرط مذکور، نفس تعدیل انجام شده (اقاله) صحیح است(). یکی از نویسندگان معاصر نیز در تایید این دیدگاه نوشته است:

دو طرف، مجموع شرط و اقاله را با هم خواسته اند، پس از جمع آنها باید وصف حقوقی آن عمل را تمیز داد بنابراین اگر معلوم شود که تراضی آن دو، اوصاف بیع را دارد که به اشتباه یا برای فرار از اجرای قانون نام دیگری برآن نهاده اند،باید عمل حقوقی را تابع قواعد بیع شمرد، اگر ما پذیرفته ایم که قرارداد تابع اراده واقعی است، چرا باید در این باره،مقصود را رها کنیم و با تجزیه عبارت ها حکم به بطلان پیمانی دهیم که در واقع خواسته شده است... اگر از عقد و شرط چنین برآید که دو طرف معامله مشروع دیگری را اراده کرده اند، باید به این مقصود واقعی احترام گذارده و درمورد اقاله(هم چنین است، زیرا) دو طرف قصد فروش کرده اند وبرآن عنوان اقاله نهاده اند پس تابع احکام بیع هستند().

اگر مقصود نویسنده محترم این عبارات آن است که با وجود عدم قصد بیع از سوی طرفین و صرفا به استناد انطباق اوصاف عمل مذکور برآنچه رخ داده، حکم به تحقق بیع می شود، نادرستی ادعای وی به دلیل مخالفت با قاعده مسلم و پذیرفته شده «العقود تابعة للقصود» و لزوم قصد در تحقق عقد، روشن تراز آن خواهد بود که نیازمند توضیح باشد.

اما اگر منظور ایشان صحت عقد بیع در صورتی است که طرفین آن را قصد کرده و به دلیل ملاحظاتی از الفاظ مربوط به اقاله و سایر اعمال حقوقی، استفاده کرده اند،بررسی صحت و سقم آن موکول به مبنایی است که در بحث استفاده ازالفاظ عقود دیگر در عقدی مثل بیع انتخاب می کنیم. به هرحال طبق هر دو احتمالی که در مورد مقصود نویسنده مذکور داده شد، این نکته مسلم است و در کلام وی نیز خلاف آن ثابت نشده که اقاله مزبور باطل است.

البته مانیز معتقدیم که طرفین می توانند به همان نتیجه (افزایش یا کاهش عوضین) با همراه کردن عقد یا ایقاعی با اقاله،برسند، اما این دیگر اقاله و تعدیل قرارداد قبلی نخواهد بود، بلکه عقدی جدید محسوب خواهد شد.

مثالی که یکی از نویسندگان محقق درهمین مورد ذکر کرده در توضیح هرچه بیشتر مطلب سودمند است:

هرگاه اتومبیلی به مبلغ یک میلیون ریال فروخته شده، پس از اقاله، فرد فروشنده نسبت به مبلغ دویست هزار ریال ازثمن معامله، ابراء شود، یا غیر از ثمن که به مشتری برمی گردد مبلغی هم از مال خود فروشنده به او هبه کند().

آنچه برتعجب نگارنده می افزاید، نسبتی است که یکی از نویسندگان در دفاع از صحت اقاله (تعدیل) مورد بحث به شیخ طوسی داده است. وی به نقل از علامه حلی درتحریر (ج 1، ص 198) می نویسد:

اگر در اقاله تراضی شده است که به جای یک درهم دو دینار بگیرد یا برعکس، قبض پیش از جداشدن طرفین لازم است، زیرا این اقدام یک بیع صرف است.

این نویسنده چنین نتیجه می گیرد که تئوری وی مبنی بر تغییر خود به خود اقاله به عقدی مثل بیع که قبلا نقل شد آمورد قبول بزرگانی همچون شیخ طوسی قرار گرفته است(). در این جا مناسب می دانیم عین عبارت شیخ را نقل کنیم تا نادرستی برداشت مذکور هویدا گردد. شیخ طوسی با اشاره به جواز اقاله در بیع سلم و لزوم رد راس المال اگرباقی است می نویسد:

وان کان تالفا لزمه مثله فان تراضیا بقبض بدله من جنس آخر مثل ان یاخذ دراهم بدل الدنانیر او الدنانیر بدل الدراهم اویاخذ عوضا آخر بدل الدراهم او الدنانیر کان جائزا فان اخذ الدنانیر بدل الدراهم او الدراهم بدل الدنانیر، وجب ان یقبضها فی المجلس قبل ان یفارقه لان ذلک صرف. وان اخذ عوضا آخر، جاز ان یفارقه قبل القبض لانه بیع عوض معین بثمن فی الذمة. وفی الناس من قال: یجب التقابض علی کل حال لانه لو فارقه قبل القبض کان الثمن و المثمن، مضمونین علی البایع و ذلک لایجوز().

چنان که مشهود است مقصود شیخ طوسی صحت اقاله در بیع سلم می باشد و بیان می دارد که در صورت وقوع اقاله در بیع سلم، با فرض تلف شدن مال، تراضی جدیدی (پس از اقاله) در قالب بیع صرف روی می دهد که براساس آن مال تلف شده با عوضش مبادله می گردد. بنابراین سخن شیخ طوسی ربط ی به اثبات صحت اقاله با شرط زیادی یانقصان و تبدیل آن به یک عقد دیگر مثل بیع، ندارد.

دو نکته:

1- بنابر بطلان شرط افزایش یا کاهش، تفاوتی نخواهد داشت که این افزایش یا کاهش، عینی باشد یا حکمی. بنابراین اگر شرط گردد که فروشنده، مبلغ ثمن را به صورت اقساط برگرداند درست است.

2- اگر افزایش یا کاهش خارج از عوض و معوض باشد به عقیده برخی از علما صحیح است. مرحوم سید محمد کاظم یزدی (ره) دراین باره می نویسد:

شرط کردن چیزی خارج از عوضین مانند شرط خیاط ی نمودن یا دادن یک درهم (علاوه بر ثمن) صحیح است و دلیل آن، عموم «المؤمنون» است().

 صورت سوم: کاستن از عوض یا معوض به طور یک جانبه،

 صورت چهارم: افزایش عوض یا معوض به طور یک جانبه،

 صورت پنجم: افزایش عوض و معوض با هم.

مبنای اقداماتی که دراین سه صورت انجام می گیرد تراضی و توافق طرفین است.

سؤال دیگری که باید پاسخ داد این است که چه قالبی بر پیکر سه صورت مورد بحث سازگار است؟ در پاسخ بایدگفت: قالب مشترک هرسه صورت عقد مصالحه یا هبه است.

یاد آوری:

1- پاسخ فوق براساس نظریه مشهور فقهای اسلام مبنی بر جواز وقوع صلح بلاعوض است اما برپایه نظریه دیگر که صلح را عقد معوض می داند، تحقق مصالحه در دو صورتی که افزایش یا کاهش به صورت یک جانبه انجام می پذیرد، بعید و ناروا است و شایان ذکر است که دیدگاه دوم در میان برخی از علمای ما طرفدارانی داشته() و در حقوق بیگانه نیز نظر غالب است(). قانون مدنی ایران به پیروی از نظر فقهای شیعه صلح بدون عوض را جایزمی داند().

2- در صورتی که عوض یا معوضی که به طور یک جانبه از آن کاسته می شود دین باشد (نه عین خارجی) قالب دیگری نیز بر پیکر صورت سوم سازگار خواهد بود و آن ابراء است چرا که طبق نظر برگزیده، ابراء نسبت به مقداری از دین نیزصحیح است().

3- در صورتی که عوض یا معوض با هم افزایش می یابند نسبت به مقدار زاید، همان طور که هبه معوضه قابل تصورمی باشد بیع نیز قابل تصور است.

فصل سوم: تعدیل قانونی و غیر مستند به توافق

«تعدیل قانونی» عنوانی است برای اصلاح و تغییری که در قراردادها بدون استناد به توافق طرفین عقد، صورت می پذیرد.

مرسوم است که تعدیل غیر توافقی را به دو قسم منقسم ساخته و تعدیل قانونی را در برابر تعدیل قضایی قرار می دهند.در این تقسیم، منظور از تعدیل قانونی، اصطلاحی است که به حکم قانون گذار، در عقود و قراردادها انجام می شود.ماده واحده تقلیل اجاره بهای واحدهای مسکونی، مصوب 7/8/1358 که می گوید: «کلیه اجاره بهای خانه های استیجاری که به عنوان محل مسکونی به اجاره واگذار شده و مستاجر ازعین مستاجره به صورت مسکن استفاده می کند، از تاریخ 1/9/1358، بیست درصد تقلیل داده می شود و نیز ماده اول قانون روابط موجر و مستاجر، مصوب 13/2/1362، از نمونه تعدیلاتی دانسته شده که به حکم قانون و برمبنای تعدیل قانونی صورت می گیرند.

ولی ما این تقسیم را کنار گذاشته و هردو قسم را تحت یک عنوان «تعدیل قانونی» مطرح می سازیم و منظورمان،اصلاحی است که برمبنای قانون و شرع انجام می پذیرد. دلیل ما بر این یگانه سازی آن است که در تعدیلاتی که قانون گذار صورت می دهد، پذیرش تعدیل محدود به چهارچوب و قلمرویی خواهد بود که در آن با تعدیل به اصطلاح قضایی، اشتراک و وحدت ملاک وجود دارد.

به تعبیر دیگر، در تعدیلات قانونی نیز مبنای دخالت قانون گذار و ایجاد تغییر همان دلیلی خواهد بود که در صورت تعدیلات قضایی، مجوز تغییر و اصلاح می باشد، مگر آن که حکومت از اختیارات ویژه حکومتی استفاده کند که این بحث دیگری است وباید درجای خود مورد بررسی قرار گیرد().

 شرایط انطباق نظریه حادثه غیر مترقبه

در کتب حقوقی برای تجویز تعدیل قرارداد در صورت وقوع حادثه غیر مترقبه شرایط ی ذکر گردیده که عبارتند از:

1- مدت دار بودن عقد و وجود فاصله بین زمان وقوع آن و هنگام وفا.

«غالبا حوادث پیش بینی نشده و پس از گذشت مدت زمانی نسبتا طولانی پدید می آیند و بسیار نادر است که بلافاصله پس از اجرای عقد، حادثه ای پیش بینی نشده، رخ دهد».

شرط فوق در برخی از قوانین معاصر نیر صریحا درج گردیده که از جمله می توان به قانون مدنی ایتالیا اشاره کرد(). چنان که مشهود است، مدت داربودن عقد موضوعیتی ندارد.

بنابراین اگر در مواردی هر چند نادر حادثه ای پیش بینی نشده بلافاصله پس از عقد رخ دهد، مانعی از اجرای نظریه حوادث پیش بینی نشده نخواهد بود. به همین دلیل در قوانین مدنی پیشرفته بیگانه ذکری از این شرط به میان نیامده است().

2- حادثه غیر مترقبه، عمل به عقد را ناممکن نسازد بلکه توام با نابرابری عوضین و برهم خوردن تعادل نسبی آن دو نماید.

بنابراین حادثه مذکور سبب بطلان عقد نمی گردد بلکه آن را به حد معقولی برمی گرداند که در ط ی آن، خسارت بین طرفین توزیع می شود.

نتیجه این شرط، آن است که تاثیر حادثه مورد نظر نسبی بوده و با تغییر شرایط و زمینه ها تغییر می یابد لذا ممکن است حادثه ای نسبت به کسی، نابرابری عوضین را محقق سازد و نسبت به شخص دیگری چنین نباشد.

3- حادثه پیش بینی نشده، عمومی باشد نه مخصوص شخص. وقوع جنگ یا حوادث طبیعی مثل سیل و زلزله، انقلاب و شورش اجتماعی، تنزل یا ترقی فوق العاده ارزش پول رایج، مثال های حادثه عمومی و ورشگستگی و مرگ،مثال های حادثه مخصوص می باشند.

4- حادثه مذکور نباید نتیجه عمل یا انتخاب طرف قرار داد باشد.

5- حادثه مذکور در هنگام عقد قابل پیش بینی نباشد().

این بود شرایط ی که درتطبیق،نظریه حادثه غیر مترقبه، معتبر دانسته می شود، پذیرش یا عدم پذیرش هر یک از این شروط موکول به بحث و بررسی گسترده ای است که در ضمن مطالب آتی می آید.

 تفاوت تعدیل قرارداد در صورت حادثه غیر مترقبه با نظریه قوه قاهره

قوه قاهره یا فورس ماژور(Force Moiure) اصطلاحی در حقوق فرانسه است که نخست در قانون مدنی این کشور به کاررفته و سپس در کشورهای دیگر همین اصطلاح یا ترجمه آن معمول گردید. در تعریف فورس ماژور آمده است:

به معنای عام، هر حادثه غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب است که متعهد را از اجرای تعهد باز دارد. فورس ماژورموجب برائت است. فورس ماژور به معنای خاص در مقابل حادثه غیر مترقبه قرار می گیرد و عبارت از حادثه بیرونی است. بدین معنا که حادثه باید کاملا بیگانه با شخص متعهد باشد (نیروی طبیعی، عمل دولت، عمل شخص ثالث)().

فورس ماژور از نظر شرایط و نیز آثار، تفاوت اساسی با نظریه حادثه غیر مترقبه دارد، چرا که حادثه پیش بینی نشده درنظریه فورس ماژور موجب ناممکن گشتن عمل به قرار داد() می شود و اثر آن برحسب مورد، سقوط تعهد(بطلان عقد) یا تعلیق آن است. در حالی که درنظریه حادثه غیر مترقبه اولا، حادثه موجب ناممکن گشتن عمل به قرارداد نمی شود و ثانیا، اثر آن، صرفا تعدیل و اصلاح قرارداد است.

قابل ذکر است که حادثه غیر مترقبه در اصطلاح دیگر به معنای حادثه ای درونی و وابسته به فعالیت های متعهد (مثل آتش سوزی، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و...) تفسیر می گردد، در برابر فورس ماژور که حادثه برونی است،مانند سیل و توفان().

و نیز شایان ذکر است که در اصطلاحی دیگر بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته نمی شود و در یک معنای واحد به کاربرده می شوند. بنابراین باید توجه داشت که مقصود ما از حادثه غیر مترقبه، حادثه ای که به بطلان عقد می انجامد نیست.

 دلایل تعدیل قرارداد در صورت بروز حادثه پیش بینی نشده

الف) حسن نیت و لزوم مراعات آن در اجرای قراردادها:

درحقوق بیگانه، مراعات حسن نیت، اصل سائد بر اجرای قراردادها معرفی می شود. به همین جهت ماده 1135 ق.م فرانسه، انصاف را از منابع التزام های قراردادی می شناسد ورویه قضایی آن کشور نیز بر وجوب مراعات حسن نیت در تنفیذ عقد، پای می فشرد تا آن جا که مقرر می دارد پیمانکارموظف است از کوتاه ترین راه ممکن اقدام به برق رسانی کند و متصدی حمل و نقل باید کالا را از راه مناسب حمل نماید و نیز درصورت وجود حسن نیت در عدم اجرای قرارداد، به مدیون مهلت می دهد().

قانون مدنی سوئیس نیز صریحا اعلام می کند:

هرکس مکلف است حقوق و تعهدات خود را برطبق موازین حسن نیت اجرا کند().

و نیز تصریح می شود:

پرداخت دین با پولی که ارزش خود را از دست داده است، با قواعد مربوط به حسن نیت در قراردادها منافات دارد وچهره ای از سوء استفاده از حق است().

توجیه تعدیل قانونی درحقوق مبتنی برحسن نیت، بی دردسر و سهل است و به همین جهت افرادی مثل دکترسنهوری (حقوق دان برجسته عرب) با ابتنای این تعدیل براصل حسن نیت، خود را از هر گونه زحمت اضافی رهامی سازند. اما در حقوق اسلامی، حسن نیت اصلی اخلاقی شمرده می شود که تقابل آن با اصالت لزوم در عقد، به معنای خلط قوانین اخلاقی و قوانین حقوقی محسوب خواهد گشت. بنابراین در حقوق دینی خود، نمی توانیم در برابراصل لزوم در قراردادها، اصل حسن نیت را به خودی خود علم کنیم.

سوال: در منابع دینی به حدیثی تمسک می شود که براساس آن، اجرای عقدی لازم مثل بیع به دلیل برخورد با حسن نیت، متوقف می شود. حدیث مزبور را جابر بن عبداللّه انصاری از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده:

لوبعت من اخیک ثمرا فاصابته جائحة فلایحل لک ان تاخذ منه شیئا، بم تاخذ مال اخیک بغیر حق()؟

جواب: این حدیث که درمنابع حدیثی اهل سنت نقل گردیده از سوی بزرگان ایشان کنار گذاشته شده و جواب های متعددی درزمینه استدلال به آن داده اند از جمله:

1- حدیث اعلال داشته و قابل استناد نیست،

2- حمل بر اصابه جائحه، پیش از قبض می شود،

3- مورد آن بیع ثمره پیش از بدو صلاح بوده است،

4- حمل بر استحباب می شود().

علاوه بر این که به حسب ظاهر روایت مربوط به موردی است که بر اثر ورود جائحه، وفا به عقد بربایع متعذر گردیده باشد که ربطی به بحث ما ندارد.

ب) غبن حادث:

غبن که یکی از ارکان مقوم آن نابرابری فاحش عوض و معوض است، موجب می گردد که مغبون حق بر هم زدن عقدی را که پای بندی به آن وی را دچار زیان و آسیب می سازد، پیدا کند. در حقوق ما، برخورداری مغبون از چنین حقی جزء قواعد عمومی قراردادهاست (جز در عقودی که مبتنی بر مسامحه و ارفاق باشد)().

این نظر متخذ از فقه ماست که بیشتر فقها بدان تن داده اند().

اما این سوال وجود دارد که آیا نابرابری عوض و معوض تنها در صورتی که هنگام عقد قرارداد وجود داشته باشدموجب جواز فسخ عقد و بر هم زدن عقد نامتعادل است یا آن که اگر بعد از عقد و بر اثر پیدایش شرایط جدید، تحقق یابد نیز همان اثر و نتیجه را در پی دارد؟ دکتر کاتوزیان به نقل از برخی حقوق دانان بیگانه نتیجه می گیرد که غبن حادث(نابرابری بعدی عوض و معوض) اثر غبن ثابت هنگام عقد را نداشته و به اعتقاد متفکران و اندیشمندان حقوقی فرانسه، نمی تواند مبنای بازنگری در عقد باشد().

به عنوان مثال در رد سببیت غبن حادث، دلایل ذیل مطرح شده است:

الف) استناد به غبن در زمره قواعد عمومی قراردادهای معوض نیست، قاعده ای است استثنایی برای حمایت ازپاره ای معامله کنندگان. پس نمی توان ادعا کرد که برای جلوگیری از غبن حادث به عنوان قاعده، اعتبار دارد.

ب) عدم تعادل بین دو عوض در زمان انعقاد قرارداد، به این دلیل به زیان دیده حق فسخ یا تعدیل می دهد که نشانه بهره برداری از ناآگاهی او در زمان تراضی است وگرنه برهم خوردن تعادل بین دوعوض، خود به خود از اعتبار معامله نمی کاهد().

این نوع قضاوت در مورد غبن حادث، معلول نگرش حقوق فرانسه درمورد اصل غبن است چرا که برابر مواد 1313 تا1318 قانون مدنی فرانسه، غبن و تاثیر آن محدود به معامله اموال غیر منقول بین اشخاص غیر کبیر، با شرایط ی ویژه شده است، آن هم فقط به نفع بایع.

به همین جهت ماده 425 قانون مدنی مصر نیز تحت تاثیر همین نگرش، اجرای قواعد غبن را این گونه محدود و مضیق می بیند:

اذا بیع عقار مملوک لشخص لاتتوافر فیه الاهلیة وکان فی البیع غبن، یزید علی خمس، فللبائع ان یطلب تکملة الثمن الی اربعة اخماس ثمن المثل(). و نیز تحت تاثیر همین دیدگاه، تعادل عوض و معوض در هنگام عقد را ملاک قرارداده و در بند دوم همان ماده، افزایش و کاهش بعدی را بی اعتبار می خواند().

بنابر آنچه گفته شد روشن گردید که پیروی از چنین نگرشی برای ما که دارای حقوقی مبتنی بر فقه اسلامی بوده در آن اولا، غبن ازقواعد عمومی قراردادها شناخته می شود (مقصود عقود معوض است) و ثانیا، محدوده آن بسیار وسیع تراز قلمرو غبن در حقوق فرانسه می باشد ضرورتی ندارد. شایان ذکر است که مطابق ماده 21 قانون تعهدات سوئیس ونیز بند دوم ماده 138 قانون مدنی آلمان هم غبن دارای قلمروی وسیع تری بوده و از این نظر تفاوت بارزی با قانون مدنی فرانسه دارند. لذا بعید نیست که با در نظر گرفتن این وسعت دید، غبن حادث را مشمول قواعد غبن ثابت در هنگام عقد دانسته و اطلاق قوانین مذکور را به آن سرایت بدهیم.

به هر تقدیر، شایسته می بینیم که این مساله را از منظر حقوق اسلامی و با به کارگیری قواعد پذیرفته شده فقهی موردبحث قرار دهیم.

در فقه ما گرایش عمومی فقها برآن است که غبن حادث، اثری نداشته و نمی تواند موجبات تجدید نظر در عقد و جوازفسخ آن را هم آورد. طرفداران این گرایش() به طور خاص به اجماعی استناد می کنند که علامه حلی در تذکره ادعا کرده است:

وانما تؤثر الزیادة الفاحشة والنقیصة الفاحشة فی تزلزل العقد وثبوت الخیار فیما لو تبینتا بعد العقد ولو کانتا بعده لم یعتدبهما اجماعا().

در این مورد باید گفت: بسیار بعید است که منظور علامه، اجماع تعبدی مصطلح باشد و شاهد آن عدم طرح این مساله در کتب پیشینیان است. نگارنده، کتب بسیاری از قدما همچون، مهذب، غایة المرام، مبسوط، خلاف، وسیله، غنیه،سرائر، شرائع، تنقیح و مقنعه را بررسی کرد و دریافت که مساله غبن حادث در هیچ یک مطرح نبوده است و تنها درمقنع صدوق به عبارتی این چنین برخورد:

ان اشتری طعاما فتغیر سعره قبل ان یقبضه فان له السعر الذی اشتراه به().

البته در مورد آن نیز دو نکته قابل تامل وجود دارد:

1- عبارت مقنع، متخذ از روایات بوده و همین عبارت نیز در کتب روایی ما آمده است().

2- این عبارت مربوط به بیع سلم است و درمورد بیع مذکور نکته به خصوصی مطرح است که به موقع خواهیم گفت.بنابراین باید اجماع را در کلام علامه به معنای نوعی ارتکاز و بنای عمومی دانست. یکی از معاصران در همین باره می نویسد:

هذا الاجماع وان کان یبعد کونه تعبدیا کما هو واضح ولکنه موافق للارتکاز().

این ارتکاز و بنا نیز ناظر به شرایط و اجتماع آن روزگاران با روابط اقتصادی بسیار ساده بوده و نمی توان آن را در شرایط جدید و بروز حوادث غیر مترقبه شگرف دنیای امروز، قابل قبول دانست. موید این برداشت ما تفسیر یکی از بزرگان ازارتکاز و بنای مذکور است:

یتضح ذلک بملاحظه حال التجار حیث یربحون فی المعاملات او یخسرون فیها بعد العقد ویغبن احد المتبایعین ویربح الاخر، من غیر ان یدعی احدهما الغبن ولیس ذلک الا من جهة عدم ثبوت الخیار له وعدم بناء العقلاء وارتکازهم علی ذلک بعد العقد().

بنابراین باید مساله غبن حادث را بدون در نظر گرفتن اجماع و ارتکاز و بنای عمومی بررسی کردو در نتیجه می بایست به مبنایی که در اصل مبحث غبن برگزیده ایم و بر پایه آن خیار فسخ را توجیه نموده ایم مراجعه کرده و براساس آن حکم نماییم.

درمساله خیار غبن از دو مبنای کلی برای اثبات خیار استفاده می شود:

الف) شرط ضمنی: نظریه شرط ضمنی با این فرض آغاز می شود که در معاملات معوض، هر یک از طرفین مالی را به دیگری می دهد تا عوض متعادل بگیرد و اصولا تراضی ایشان برهمین اساس و مشروط به همین شرط است.

بنابراین تعادل عوضین، چونان وصف صحت، نیازی به ذکر درمتن عقد نداشته، ضمنا همراه عقد می باشد.

اگر مبنای اثبات خیار غبن، شرط ضمنی باشد این ادعا جایی ندارد که تعادل عوضین همواره مد نظر طرفین بوده ومقصود ایشان است چرا که با مراجعه به عرف، روشن می شود که متعاملین، تعادل عوضین هنگام عقد را ملحوظ می کنند.

ب) قاعده لاضرر: براساس قاعده لاضرر، حکم به لزوم عقد و عدم تسلط مغبون برفسخ، ضرر براوست و قاعده لاضررآن را نفی می کند. برپایه این استدلال می توان حکم به تزلزل هر عقدی کرد که لزومش ضرر به مغبون است، چه این غبن در هنگام اجرای عقد ثابت بوده یا بعدا عارض گردد.

اشکال: بر استدلال به لاضرر برای اثبات اعتبار غبن حادث، اشکالی بدین شرح وارد گردیده است:

بین این دو مورد (غبن ثابت در هنگام عقد و غبن حادث) یک نقطه مشترک وجود دارد و آن تحقق ضرر است اما فرق این دو در آن است که درغبن ثابت، مشتری مغبون، ضرر خود را با فسخ برطرف می کند اما بدون آن که بر غیر (بایع) ضرری وارد سازد چرا که فسخ عقد غبنی، درحق بایع عرفا عدم نفع است ولی در غبن حادث، فسخ، اضرار بر بایع می باشد بنابراین غبن حادث، مصداق مساله دفع ضرر متوجه به خویش با اضرار به غیر است و در مواردی که ضررخویش را با اضرار به غیر دفع می کنیم، قاعده لاضرر جریان ندارد (یا به دلیل انصراف و یا به علت آن که دو فرد ضرر باهم تعارض می کنند)().

جواب: این اشکال وارد نیست، زیرا در ضرر غبن ثابت و حادث هیچ تفاوتی به چشم نمی خورد و اگر ضرر وارد بر بایع در غبن ثابت، عدم نفع عرفی بوده و قاعده لاضرر درجانب مغبون بی معارض، جریان می یابد، ضرر وارد بر بایع درغبن حادث نیز عدم نفع خواهد بود و فرقی بین این دو وجود ندارد. بنابراین بهتر است که اشکال را به این صورت بیان کنیم:

به مقتضای عقد صورت گرفته، بایع حق مطالبه ثمن، و مشتری حق مطالبه مبیع را دارا شده اند، لیکن بر اثر شرایط خارجی، اعمال این حق از سوی یکی (مثلا بایع) مستلزم تضرر دیگری (مشتری) است و نظر مشهور فقها() بر آن است که هرگاه اعمال حق، مستلزم زیان دیگری گردد، نمی توان صاحب حق را از تصرف و اعمال حقش بازداشت.

شیخ انصاری فقیه بزرگ شیعه در همین باره می نویسد:

آنچه گفته ایم (مبنی بر این که اضرار به غیر برای دفع ضرر از خویش جایز نیست) در تضرری است که برغیر وارد می آید اما نه از سوی کسی که درمال خویش تصرف می کند. بنابراین اگر شخص درمال خود تصرفی کند(به منظور دفع ضرر حتی جلب سود به نفع خویش) که این تصرف مستلزم تضرر غیر باشد، ممنوعیت این تصرف را نمی پذیریم().

ویژگی غبن حادث موجب می شود که این اشکال درمورد غبن ثابت درهنگام عقد قابل طرح نباشد زیرا در مورد غبن حادث فرض مساله این است که هنگام عقد تعادل عوضین برقرار بوده و مالکیت هر یک مستقر شده سپس بر اثرحوادث غیر مترقبه ادای تعهد ووفا به عقد مستلزم ضرر دیدن یکی از آن دو شده است و دراین موارد دیدیم که مشهور، حکم به ممنوعیت مطالبه حق از سوی صاحب آن نمی کنند بلکه حتی بنابر مبنای کسانی که دراین فرض،قاعده لاضرر را در هر دو طرف جاری دانسته و حکم به تعارض و رجوع به عمومات می کنند نیز نتیجه همان است، چرا که عمومات لزوم عقد و ضرورت وفا به آن، دراین صورت مرجع خواهند بود.

نکته دیگر این که جواز تصرف و اعمال حق با فرض تضرر غیر، منحصر به مواردی نیست که مالک و صاحب حق به منظور دفع ضرر از خویش، تصرف می کند بلکه اگر اعمال حق به انگیزه جلب سود هم صورت بگیرد طبق رای مشهورو پذیرفته شده، جایز است.

نتیجه: این که استناد به قاعده لاضرر و غبن حادث برای توجیه تعدیل قانونی، کارساز نیست و اما در فرض استناد، ازچند نکته نباید غفلت کرد:

1- با پذیرش تاثیر غبن حادث، مغبون تنها حق فسخ قرارداد را می یابد اما حق تعدیل ثمن یا مثمن با گرفتن ارش راندارد. البته بر اساس دیدگاهی اگر چه غبن، موجب ثبوت ارش نیست اما غابن با بذل تفاوت، حق فسخ مغبون را ساقط می کند(). شایان توجه است که درحقوق غرب غبن، علاوه بر مطالبه فسخ قرارداد از سوی مغبون، حق درخواست تکمیل (پرداخت تفاوت) را نیز به او می دهد().

2- با پذیرش استناد به لاضرر برای اثبات خیار غبن حادث، نباید غفلت کرد که:

اولا، این نظر در قراردادی قابل اعمال است که اجرای تعهد در آنها به طور مستمر یا با تاخیر انجام می شود اما غبن درقراردادهای فوری بعید است که خارج از قلمرو قواعد مربوط به غبن هنگام عقد تفسیر گردد.

ثانیا، این راه حل درعقودی راه دارد که خیار غبن در آنها موجود می شود. پس در عقود رایگان و نیز عقود مبتنی برتسامح مثل صلح، غبن حادث راه ندارد زیرا دراین عقود، تعادل عوضین ضرورت ندارد، همچنین قراردادهای معوضی که برمبنای استقبال از خطر و تحمل ضرر و زیان های محتمل واقع می شوند، مثل عقد بیمه، مشمول این نظریه نخواهند بود.

ثالثا، نباید حادثه غیر مترقبه نتیجه اقدامات شخص مغبون باشد همانند به تاخیر انداختن اجرای تعهد، زیرا در این فرض قاعده اقدام مانع از جریان قاعده لاضرر است.

رابعا، فسخ، و اعمال خیار غبن نباید موجب ضرر فاحش طرف مقابل گردد در غیر این صورت، دو ضرر با یکدیگرتعارض کرده و به عمومات وفا به عقد و لزوم آن مراجعه می شود.

خامسا، مساله تعدیل مهریه که در زمان ما مطرح گردیده براساس نظریه غبن حادث قابل توجیه نیست چرا که اجرای قواعد عقود معوض درعقد نکاح، مواجه با تردید و اشکال است.

این موضوع (مهریه) را باید از زاویه دیگری نگریست که نگارنده در رساله دیگری آن را سامان داده است.

این بود مختصری از بسیار که درباب موضوع بسیار با اهمیت و موثر تعدیل قرارداد، قابل طرح و عرضه می نمود.

البته نویسنده مدعی نیست که حق مطلب را دراین زمینه ادا کرده بلکه تنها راهی را گشوده است تا پژوهشگران را متوجه اهمیت موضوع ساخته و آنان را به تلاش در این عرصه، تشویق کند.

و من اللّه التوفیق و علیه التکلان.

منابع مقاله:

فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 27، فخار طوسی، جواد؛

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :