- در اجرای حکم غیابی بر اساس تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی اولا -ضامن معتبر کیست؟ ثانیا - تأمین مأخوذه چه مدت باید در اجرا بماند؟ ثالثا - در صورتیکه دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی نشده باشد اما نامبرده در موقع اجرای حکم (مزایده) شرکت نماید آیا حضور وی ابلاغ واقعی محسوب می  شود و چنانچه واخواهی ننماید می توان از تأمینی که محکوم له سپرده رفع اثر نمود یا خیر؟

صدقی (مستشار دادگاه تجدیدنظر)؛

اولا : کیفیت اخذ ضامن معتبر به نظر قاضی مربوطه و اوضاع و احوال حاکم و کیفیت و کمیت محکوم به و شخصیت محکوم علیه و محکوم له بستگی دارد و دارای ضابطه مدون و مشخصی نیست.

ثانیا : مدت بقاء تأمین هم مانند شق اول سؤال به موارد مذکور در آن وابسته است و برای رفع ابهام از سوالات مطروحه، خواستن تفسیر از مجلس شورای اسلامی ضروری است.

ثالثا : ابلاغ واقعی دارای تعریف مقرر در قانون می باشد صرف حضور محکوم علیه در مرحله اجراء حکم نمی تواند ابلاغ واقعی محسوب شود، مگر اینکه به نحوی ابلاغ واقعی مفاد حکم به محکوم علیه مانند امضاء صورتجلسات اجراء حکم توسط محکوم علیه و موارد دیگر استنباط شود. مضافا اینکه با توجه به پاسخ بند 1 و 2 رفع اثر از تأمین مأخوذه ضرورتا منوط به ابلاغ واقعی نیست، بلکه تابع موارد مندرج در پاسخ بند 1 می باشد که فرض سؤال می  تواند یکی از مصادیق آن باشد.

یاوری (دادستانی کل کشور):

پاسخ- نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه در مورد مدت اعتبار ضمانت یا وثیقه تودیعی چنین است« ... دلیلی که اعتبار ضمانت نامه یا تأمین مذکور را محدود به زمان معینی کرده باشد در دسترس نیست ناگزیر تأمین یا تضمین مأخوذه تا مراجعه محکوم علیه و اعتراض وی و صدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت های واخواهی و تجدیدنظر خواهی باید باقی بماند. نظریه شماره 901/7 مورخ 17/2/81 ». در جلد 2 تحریر مسئله پنجم صفحه 413 در مقام اجرای حکم غیابی بیان گردیده که حکم غیابی را می شود اجرا کرد منتها باید امنیت خاطری برای امکان جبران خسارت احتمالی وجود داشته باشد.

با توجه به مطالب فوق و مقررات آیین دادرسی و اجرای احکام به اعتقاد اینجانب : الف - منظور از ضامن معتبر این است که مرجع قضایی ذیربط ملائت ضامن را احراز نماید.

ب- گرچه در تبصره 2 ماده 306 به مدت ضمانت تصریح نشده است ولی چون نامحدود بودن مدت ضمانت باعث گرفتاری و عسر و حرج محکوم له خواهد شد و بلا تکلیف بودن ضامن یا مورد وثیقه برای مدت نامعلوم امری است غیر معقول، با استفاده از وحدت ملاک ماده 168 قانون اجرای احکام مدنی می توان گفت مدت ضمانت پنج سال است.

ج- با استفاده از وحدت ملاک ماده 83 ق.آ.د.م می توان گفت حضور محکوم علیه در جلسه مزایده به منزله ابلاغ واقعی است زیرا نامبرده در این جلسه از مفاد حکم مطلع گشته است.

معدنی ( دادسرای عمومی وانقلاب ناحیه یک تهران):

اولا - منظور از ضامن معتبر در تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی ضمانت تنی یا ضمانت مالی (وثیقه) است به این ترتیب که بین دادگاه و محکوم له یا فرد ثالثی به عنوان ضامن در قالب قرارداد خصوصی مقرر می شود که چنانچه از اجرای حکم غیابی خساراتی به محکوم علیه غایب وارد آمد شخص ضامن (در ضمانت تنی) مسئول جبران آن خواهد بود و در ضمانت مالی، خسارت از محل وثیقه تودیع شده جبران گردد. که رویه معمول دادگاهها در حال حاضر ضمانت تنی و چیزی شبیه موضوع کفالت است. در ماده مزبور ضامن معتبر تأسیس حقوقی جدیدی است که تنها در قالب عقود موضوع ماده 10 قانون مدنی قابل بحث و بررسی است. ثانیا- بنا به نظریه اداره حقوقی تأمین مأخوذه تا زمان قطعیت حکم در اجرا می ماند . ثالثا- حضور محکوم علیه درمزایده ابلاغ واقعی محسوب نمی شود ولی این حضور به منزله اطلاع از مفاد حکم است که مستنبط از تبصره یک ماده 306 اثر ابلاغ واقعی را دارد یعنی مهلت 20 روزه واخواهی از زمان حضورش که نشانگر اطلاع اوست شروع می شود لذا پس از انقضاء 20 روز اگر حکم قابل تجدیدنظر خواهی نباشد قطعیت می یابد و به تعبیری بین ابلاغ واقعی و اطلاع از مفاد حکم از این حیث فرقی نیست.

شاه حسینی (نظریه قضات دادگستری ورامین به اتفاق آراء)؛

اولا منظور از ضامن معتبر، اعتبار مالی و ملائت ضامن است. بنابراین چنانچه مقام قضایی ضامن را با توجه به نوع و میزان محکوم به واجد ملائت کافی تشخیص دهد، ضامن مزبور ضامن معتبر شناخته می شود. به نحوی که بتواند حقوق آتیه شخص غایب را دراثر اجرای حکم تضمین نماید.

ثانیا - در قانون مدت مشخصی برای باقی  ماندن تامینی پیش بینی نشده است ، بنابراین به نظر می رسد با توجه به مبنای تبصره(2) ماده (306) ق.آ.د.م و فلسفه اخذ تأمین در مورد اجرای حکم غیابی که در اجرای قاعده الغائب علی حجه می باشد و بدین معنی است که غایب هر وقت حاضر شد می تواند در جهت برائت ذمه خود دلیل ارائه نماید ، بنابراین تا زمانی که وصف غایب محکوم علیه در خصوص دادنامه وجود دارد و باقی است، یعنی رأی به وی ابلاغ واقعی نشده باشد و یا اینکه به نحوی از آن مطلع نشود مواعد مقرر جهت واخواهی و تجدیدنظر خواهی در فرض ابلاغ یا اطلاع منتفی نشود، تأمین باید باقی بماند نظریه شماره 901/7 - 17/2/81 اداره حقوق نیز چنین است.

ثالثا -هر چند علی الاصول صرف حضور محکو م علیه در جلسه مزایده به معنی دقیق کلمه ابلاغ واقعی دادنامه به وی نمی باشد، لیکن با این وصف چون منظور اطلاع نامبرده از مفاد حکم بوده است، بنابراین در فرض حضور محکوم علیه در جلسه مزایده، وی مطلع از مفاد حکم تلقی می شود و لذا چنانچه از تاریخ اطلاع، ظرف موعد مقرر واخواهی و تجدیدنظر خواهی ننماید. پس از انقضای مواعد موصوف، می  توان از تأمین رفع اثر نمود.

مؤمنی (شورای حل اختلاف)؛

در مورد قسمت اول سؤال نظریه به اتفاق آراء چنین است: ضامن معتبر با وحدت ملاک از مقررات مواد 108(تبصره)، 525، 386، 319، 148، 47، 144، 109 قانون آیین دادرسی مدنی بنا به تشخیص دادگاه است که متناسب با مقدار محکوم به و شخصیت محکوم علیه اخذ خواهد نمود.

ثانیا - چون در قانون آ.د فعلی زمان مشخص برای رفع اثر از تأمین موضوع تبصره 2 ماده 306 پیش بینی نشده است دادگاه نمی تواند تا قبل از اجرای حکم غیابی و گذشت مدت قانونی واخواهی/ تجدیدنظرخواهی رفع اثر نماید و تنها در صورتی که به هر طریق ممکن از علم و اطلاع محکوم علیه غایب از مفاد حکم غیابی یا اجرائیه اطمینان حاصل کرد بعد از گذشت مواعد قانونی مربوط به واخواهی یا تجدیدنظر خواهی (از تاریخ اطلاع) و با فرض عدم اعتراض محکوم علیه می تواند بنا به درخواست محکوم له از تأمین مأخوذه رفع اثر نماید.

ثالثا: در این قسمت دو نظر وجود دارد.نظریه نخست: چون به موجب مقررات مواد 68 تا 70 ،302، 303 ،364 ق.آ.د.م ابلاغ واقعی تعریف شده است، در فرض سؤال ابلاغ واقعی محسوب نمی شود.

نظریه دوم: منظور و هدف قانونگذار از لفظ ابلاغ واقعی اطلاع شخص مخاطب / محکوم علیه است و چنانچه محکوم علیه به هر دلیل مدعی عدم اطلاع از مفاد دادنامه / اجرائیه باشد، با حضور وی در جلسه مزایده این اطلاع محقق شده است و دادگاه می تواند همین تاریخ را تاریخ ابلاغ فرض کند و چنانچه پس از گذشت مواعد قانونی واخواهی/ تجدیدنظرخواهی دادخواست راجع به این موارد مطرح نشود، می تواند بنا به درخواست محکوم له از تأمین مأخوذه رفع اثر کند.

رضایی نژاد (دادگستری اسلامشهر)؛

اتفاق نظر همکاران:

پاسخ قسمت اول - منظور اعتباری است یعنی تشخیص آن با قاضی است و از وحدت ملاک اخذ تأمین در امر کیفری ( در خصوص کفالت) می توان استفاده نمود.

پاسخ قسمت دوم- تأمین باید تا زمانی که ابلاغ واقعی نشده و مهلت مقرر جهت واخواهی و حسب مورد تجدیدنظرخواهی منقضی نشده باشد اجرا نماید( نظر اتفاقی)

پاسخ قسمت سوم - نظر اکثریت : اطلاع ملاک است و لذا ذکر ابلاغ واقعی با نوعی مسامحه همراه بوده و درحقوق ما اطلاع مهم است و نه رعایت تشریفات در ابلاغ ...

آقای موسوی ( مجتمع قضایی بعثت):

الف ) منظور از ضامن معتبر کسی است که بتوان از محل اعتبار وی در صورت نقض دادنامه غیابی متعاقب اعتراض محکوم علیه غایب یا به طرق قانونی، خسارت وارده در اثر اجرای حکم به محکوم علیه را جبران نمود. می توان در این زمینه از وحدت ملاک قرار تأمین کیفری کفالت مقرر در قانون آیین دادرسی کیفری استفاده نمود. بدین شکل که برای اجرای حکم غیابی هم به نسبت بین محکوم به و اعتبار ضامن همچون نسبت جرم با اعتبار کفیل متهم توجه کنیم. فی المثل اگر محکوم به پرداخت وجه یک فقره چک به مبلغ دو میلیون ریال باشد معرفی ضامن که فرضا کارمند قراردادی یک موسسه است از سوی محکوم له کفایت می کند اما برای اجرای حکم خلع ید از یک ملک با ارزش نمی توان ضمانت چنین ضامنی را پذیرفت . لذا پارامتر اصلی وجود تناسب بین اعتبار ضامن با محکوم به، به تشخیص قاضی مجری حکم می باشد.

ب) تأمین مأخوذه تا زمان مراجعه محکوم علیه و واخواهی وی و صدور حکم قطعی یا ابلاغ واقعی دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه ومضی مهلت واخواهی و تجدیدنظرخواهی، بایستی در دایره اجرا باقی باشد. این نظر در نظریه مشورتی شماره 901/7 مورخ 17/2/1381 اداره کل حقوقی قوه قضائیه مورد اشاره قرار گرفته و اگر بخواهیم مغایر با آن یعنی قبل از قطعیت حکم یا ابلاغ واقعی دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه از تأمین رفع اثر بکنیم امکان ورود خسارت به محکوم علیه کماکان وجود دارد و فلسفه حکم مذکور ساقط خواهد شد .

ج) در صورت حضور محکوم علیه در جریان مزایده، اطلاع وی از صدور حکم مفروض تلقی می شود و چون هدف از ابلاغ واقعی اطلاع مخاطب از جریان و مواعد دادرسی یا حکم صادره است و اگر محکوم علیه در زمان مزایده حضور یافته از تحصیل تصویر دادنامه یا اجرائیه یا امضاء ذیل صورت مجلس دایره اجرا امتناع نماید نمی توان او را کما کان محکوم علیه غایب بی اطلاع از حکم تلقی نمود چرا که هدف از ابلاغ اطلاع محکوم علیه است این برداشت دقیقا در ماده 83 ق.آ.د. م ذکر شده است جائی که قانونگذار احراز اطلاع مخاطب از اوراق قضایی را کافی دانست بنابراین اگر از سوی محکوم علیه مورد نظر دادخواست واخواهی طرح نشود و یا اگر دادخواست واخواهی مطرح گردید طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذیرش دادخواست واخواهی صادر گردد، دیگر استمرار ابقاء تأمین یا تضمین مأخوذه جهت و مبنای خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولی دادخواست واخواهی هم صادر گردد باز هم بایستی از تأمین یا تضمین مأخوذه رفع اثر نمود زیرا هدف از اخذ تأمین اجرای حکم غیابی بوده و حال که دستور عدم اجرای حکم صادر شده و شکل رسیدگی قیافه اعتراض به دادنامه حضوری را پیدا کرده و محکوم علیه هم وارد جریان دادرسی شده ابقاء تأمین و تضمین مأخوذه محمل و جهت قانونی و منطقی نخواهد داشت.

منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران جنوب)

در اجرای حکم غیابی بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نکته قابل توجه است .

الف) الزاما ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نیست بلکه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق می کند که دعوا مالی باشد یا غیر مالی.

ب) در خصوص مدت هر چند زمان معینی در قانون لحاظ نشده است ولی با عنایت به اینکه این تأمین برای مع الامن من تضرر المدعی  علیه است اعمال لا ضرر از جانب ذی نفع هم لازم است لذا نمی توان زمان نامحدود لحاظ کرد باید حسب مورد و با عنایت به روال معمول و متفاوت مدت تعیین شود.

ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و این با نصوص قانونی هم منطبق است لذا حضور غایب در موقع اجرای حکم مزایده با عدم واخواهی سبب فک تأمین می شود .

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی)؛

در خصوص قسمت اول سؤال که مربوط به چگونگی ضمانت و ماهیت آن است نظر اکثر همکاران محترم قضایی این است که از لحاظ شکلی نحوه اخذ ضمانت از محکوم له همانند اخذ تأمین از نوع کفالت در حقوق کیفری است به این نحو که شخصی به عنوان ضامن مبادرت به انعقاد عقد ضمانت با مقام قضایی می نماید . احراز اعتبار ضامن نیز به نظر همان مقام قضایی است اما از لحاظ ماهیت تابع مقررات مواد 684 لغایت 723 قانون مدنی است زیرا عقد کفالت ناظر به حاضر کردن شخص متهم یا محکوم است اما عقد ضمان ناظر به جبران خسارت احتمالی وارده به محکوم  علیه است که در اثر اجرای رأی غیابی متحمل خسارت شده اما بعدا در اثر واخواهی حکم به نفع وی صادر و عملیات اجرائی اعاده شده است. اما در خصوص قسمت دوم سؤال و اینکه تأمین مأخوذه تا چه زمانی باید در اجراء بماند باید متذکر شد نظر به اینکه فلسفه اخذ تأمین جبران خسارات احتمالی محکوم علیه غایب پس از واخواهی و یا تجدیدنظرخواهی و صدور حکم به نفع وی می باشد به نظر می رسد همانگونه که نظریه شماره 901/7-17/3/1381 اداره حقوقی نیز متذکر شده این تأمین تا زمانی که حکم صادره قابلیت واخواهی و تجدیدنظرخواهی را داراست یعنی تا قبل از قطعیت کامل دادنامه به قوت خود باقی خواهد بود. در خصوص قسمت سوم سؤال متذکر می شود که نظر به مقررات ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی که ناظر به چگونگی قطعیت دادنامه غیابی و اجرای آن است با توجه به اینکه پس از ابلاغ دادنامه غیابی به صورت قانونی به محکوم علیه و مضی مدت 40 روز از تاریخ فوق دادنامه قطعیت می یابد و قابل اجراء می باشد و تنها دو راه برای واخواهی محکوم علیه باقی می ماند اول اینکه ضمن تقدیم دادخواست واخواهی مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی شود دوم اینکه مدعی عذری داشته که نتوانسته در فرجه قانونی درخواست واخواهی تقدیم نماید بنابراین با توجه به اینکه شرکت محکوم علیه در جلسه مزایده فرد اجلی اطلاع از مفاد رأی می باشد بنابراین چنانچه پس از شرکت در مزایده و در مدت 40 روز از تاریخ فوق مبادرت به تقدیم دادخواست واخواهی یا تجدیدنظر خواهی ننماید رأی صادره دیگر قابل رسیدگی مجدد نیست. بنابراین تأمین مأخوذه بایستی مسترد شود.

سید عباس حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب 3 تهران):

اولا منظور مقنن از معرفی ضامن معتبر جهت اجرای حکم غیابی شخصی است که به هنگام انعقاد عقد ضمان دارای ملائت باشد، ملائت هم امری اعتباری است و احراز ملائت نیز با قاضی مربوطه است.در احراز ملائت ضامن، باید وضعیت مالی وی و میزان محکوم به در نظر گرفته شود.

ثانیا : قانون گذار برای تأمین مأخوذه مدت قائل نشده لکن آنچه که از ماده 306 قانون آ.د.م مستفاد می گرددآن است که هدف مقنن از گرفتن ضامن جهت اجرای حکم غیابی جبران خسارت احتمالی محکوم علیه غایب در صورت نقض رأی می باشد. بنابراین تا زمانی که محکوم علیه از مفاد رأی مطلع نگردد و رأی صادره پس از ابلاغ واقعی به قطعیت در نیاید تأمین اخذ شذه همچنان پابرجاست.

ثالثا : با توجه به اینکه قانونگذار ابلاغ واقعی اخطاریه  را به خوانده از مصادیق رأی حضوری دانسته ولو اینکه خوانده در جلسات دادرسی شرکت ننماید و لایحه ای نیز ارائه نکند می توان نتیجه گرفت که هدف مقنن اطلاع محکوم علیه از مفاد رأی است لذا با وجود شرکت نامبرده در جلسه مزایده می  توان روز مزایده را تاریخ ابلاغ رأی به محکوم علیه دانست.

محمدی (حوزه قضایی بخش گلستان):

متعهد در عقد ضمان را ضامن می گویند، در ماده 684 قانون مدنی عقد ضمان عبارت از این که شخص مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد و متعهد را ضامن و طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند و ضامن برابر ماده 686 قانون مدنی باید اهلیت داشته باشد پس ضامن نباید محجور باشد و ضامن برابر ماده 690 قانون مدنی،لازم نیست که مالدار باشد یعنی اعتبار شخص یا شخصیتی داشته باشد هم کفایت می کند و تعلیق در ضمان مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم، باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد ( ماده 699 قانون مرقوم) و ضمان عقدی است لازم و غیر قابل فسخ مگر برابر مفاد ماده 701 و 690 قانون مرقوم و سایر قوانین جاری،از طرف دیگر ضامن باید سهل الوصول و در دسترس باشد و به راحتی بتوان بدان دست پیدا کرد ضامن با توجه به تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379،کسی است که بتواند در صورتی که در آینده اثبات شود که به محکوم علیه، که حکم غیابی علیه او صادر شده است ضرری برسد، بتواند آن خسارت و ضرر و زیان وارده به محکوم علیه را از آن ضامن مطالبه نماید و در واقع ضامن ، متعهد می شود که اگر حکم غیابی صادره ، اجرا شد و در آینده محکوم علیه اثبات نمود که محکوم له حقی نداشته، و حکم نقض و بلااثر شود، او حاضر است ضرر و زیان وارده به محکوم علیه را جبران نماید و اخذ ضامن در دعاوی مالی محدود نمی شود بلکه در دعاوی مثل طلاق هم دیده می شود که جهت اجرای طلاق، ضامن اخذ می شود.

2- منظور از ضامن معتبر چیست یا کیست؟

ضامن معتبر عرفا به کسی گفته می شود که توانایی مالی و اعتبار مالی دارد و می تواند تعهد به اقدام به عملی نماید و یا اعتبار شخصیتی داشته باشد به نحوی که اگر تعهد به اقدام به عملی نماید در صورت درخواست به اقدام به انجام تعهد ، آن ضامن به تعهد خویش اقدام نماید پس اعتبار یا مالی است یا شخصی.

آنچه در حال حاضر در اجرای احکام متداول است اعتبار مالی ضامن است و ضامن با در اختیار گذاردن سند مالکیت ملک خویش و غیره و اقدامات مقتضی دیگر، متعهد می شود و بعد نسبت به اجرای حکم غیابی اقدام می نمایند و بهتر است با توجه به مطلق بودن « ضامن معتبر» به اعتبار شخصی هم توجه شود و در دعوی که محکوم به آن مالی و مثلا مبلغ محکوم به، بیش از سه میلیون تومان نباشد ضامن معتبر چنانکه اعتبار شخصی باشد را بپذیرد همانطوری که در قرارهای تأمین کیفری از نوع کفالت، ملائت اشخاص مد نظر است و با احراز ملائت اشخاص، کفالت آنان پذیرفته می شود.

 3- تأمین مأخوذه چه مدت باید در اجراء بماند؟

برای پاسخگویی به سؤال مذکور باید دو فرض را مدنظر گرفت تا بتوان به سؤال بهتر جواب داد:

اول - اینکه چنانچه حکم غیابی صادره اجراء شده است تأمین مأخوذه چه مدت در اجراء باشد؟

چنانکه محکوم علیه نسبت به مفاد دادنامه و اجرائیه صادره که به اجراء درآمده و پایان یافته است آگاه شود و محکوم علیه نسبت به دادنامه صادره واخواهی کند از تاریخ واقعی، مدت تأمین مأخوذه به پایان می رسد و از آن رفع اثر خواهد شد و چنانچه محکوم له با تقدیم دادخواست به مرجع ذیصلاح اثبات نمایدکه محکوم علیه نسبت به مفاد دادنامه صادره مطلع شده زیرا هدف از ابلاغ ، اطلاع طرفین دعوی نسبت به مفاد دادنامه صادره است که این هدف واقع شده و محکوم علیه از مفاد دادنامه مطلع شده است پس با احراز اطلاع محکوم علیه با توجه به مفاد ماده 81 و 83 و سایر مواد قانونی آیین دادرسی مدنی که به منزله ابلاغ واقعی است نسبت به دادنامه صادره، « مهلت واخواهی» محکوم علیه نسبت به دادنامه صادره که ظرف 20 روز از تاریخ اطلاع ( ابلاغ) است شروع می شود بنابراین با احراز اطلاع از دادنامه غیابی از ناحیه محکوم علیه و انقضاء مهلت واخواهی ، از تأمین مأخوذه، رفع اثر خواهد شد.

دوم: چنانکه حکم غیابی صادره اجراء نشده باشد:

 1- چنانکه محکوم علیه به هر نحوی از دادنامه صادره مطلع شده و واخواهی کند از تأمین مأخوذه رفع اثر خواهد شد.

 2- چنانکه محکوم علیه به هر نحوی از دادنامه صادره مطلع شده و واخواهی نکند، چنانکه محکوم له بعد از ارائه ضامن معتبر جهت اجرا، اجرائیه صادره، با تقدیم دادخواست به دادگاه ذیصلاح یا به نوعی غیر از تقدیم دادخواست مذکور ( مثل شهادت عده ای به آگاهی و اطلاع محکوم علیه نسبت به مفاد دادنامه صادره غیابی در نزد دادگاه صالحه، یا حضور محکوم علیه در حین اجراء، اجرائیه صادره و آگاهی محکوم علیه نسبت به حکم غیابی فرض سؤال، که این امر را مدیر اجرای احکام مدنی صورتجلسه و به دادگاه ذیصلاح اعلام نماید) اثبات نماید که محکوم علیه از مفاد دادنامه صادره، مطلع شده است و نیز با انقضاء مهلت واخواهی که به محض اطلاع محکوم علیه نسبت به حکم غیابی شروع می شود، از تأمین مأخوذه رفع اثر خواهد شد.

 3- هرگاه از تاریخ صدور اجرائیه بیش از پنج سال گذشته و محکوم له عملیات اجرائی را (ولو ضامن معتبر جهت اجرا ، اجرائیه سپرده باشد) تعقیب نکرده باشد اجرائیه بلااثر تلقی می شود و در این مورد اگر حق اجراء وصول نشده باشد دیگر قابل وصول نخواهد بود و محکوم علیه می تواند مجددا از دادگاه تقاضای صدور اجرائیه نماید ولی در مورد اجرای هر حکم فقط یکبار حق اجراء دریافت می شود.

 بنابراین با انقضاء مدت پنج سال مذکور و عدم اجراء مفاد اجرائیه صادره، از تأمین مأخوذه رفع اثر خواهد شد.

 4-هر گاه شخص ثالثی نسبت به دادنامه صادره به عنوان معترض ثالث، اعتراض نماید و ضمن تقدیم دادخواست اعتراض ثالث تقاضای صدور تأخیر در اجرای حکم را از مرجع صالحه درخواست نماید، که در صورت پذیرش درخواست و صدور قرار تأخیر در اجرای حکم (توقیف عملیات اجرائی)، مفاد اجرائیه از قابلیت اجرا می افتد و محکوم له می  تواند از تأمین مأخوذه از او، رفع اثر نماید.( 417، 419 و 424 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379)

 5-هرگاه محکوم له، اعلام نماید به حق خویش رسیده یا بطور کلی محکوم علیه حق او را پرداخته یا مفاد دادنامه صادره و یا مفاد اجرائیه از ناحیه محکوم علیه اجراء شده یا مورد اجرائیه به طریقی یا به نحوی اجراء شده و درخواست اتمام عملیات اجرائیه یا تقاضای توقیف یا ابطال اجرائیه را بنماید که در این حالت نیز از تأمین مأخوذه محکوم له رفع اثر خواهد شد.

 6-هر گاه محکوم علیه به نحو قانونی نسبت به دادنامه غیابی صادره، واخواهی کند و دادگاه ذی صلاح پس از پذیرش واخواهی، دادنامه صادره را تأیید و ابرام نماید سپس محکوم علیه نسبت به آن دادنامه تجدیدنظر خواهی کند و دادنامه از ناحیه مرجع تجدیدنظر، ابرام و تأیید شود و دادنامه صادره قطعیت یابد و محکوم له تأمین مقتضی را بعد از صدور اجرائیه به نحو قانونی به اجرای احکام جهت اجرای مفاد اجرائیه صادره بسپارد، و قبل از اجرای مفاد اجرائیه، محکوم علیه به نحو قانونی از مقامات ذی صلاح مثل شعب تشخیص دیوانعالی کشور دستور توقیف عملیات اجرائیه را اخذ و به اجرای احکام تقدیم نماید، در اینجا به محض توقیف عملیات اجرائی، محکوم له می تواند قبل از اجرای اجرائیه، از تأمین مأخوذه، تقاضای رفع اثر کند که به محض تقاضا، از آن تأمین رفع اثر خواهد شد.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):

 اولا منظور از ضامن معتبر ، شخصی است که اعتبار کافی داشته بنحوی که بتوان در صورت نقض حکم در مرحله واخواهی و تجدیدنظر، مقدمات اعاده وضعیت محکوم به ای را که به مرحله اجرا درآمده، فراهم آورد و این شخص اعم از شخص حقیقی یا شخص حقوقی که نسبت به محکوم به مالی می باید ملائت داشته باشد ولی در دعاوی غیر مالی صرف ملائت کافی نیست بلکه جهات دیگری لازم است تا به ضامن، اعتبار ببخشد؛ فی المثل در دعوی طلاق بعلت عسر و حرج زوجه که از باب ترک خانواده توسط زوج و بلاتکلیفی زوجه مطرح و پذیرفته شده و دادگاه بطور غیابی حکم به طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش را صادر می کند، اجرای حکم طلاق حسب تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جدید باید موکول به معرفی ضامن شود که ضامن مزبور از حیث نفوذ و اختیار ، نزد محکوم له دارای آنچنان اعتبار و اختیاری باشد که بتوان از این طریق، ازدواج دوم محکوم لها را تا احراز ابلاغ واقعی یا اطلاع محکوم علیه از حکم غیابی و عدم واخواهی و تجدیدنظر خواهی او در مهلت مقرر، محدود و مقید نمود. زیرا هرگاه محکوم لها پس از حکم طلاق و اجرای آن، به قید نکاح دیگری در آید و سپس حکم غیابی در اثر واخواهی یا تجدیدنظر خواهی محکوم  علیه، نقض گردد، امکان اعاده عملیات اجرایی متعذر و محال است. بهر حال در دعاوی غیر مالی ، تعیین خسارت مادی بعنوان تأمین بسیار مشکل است ولی ممتنع و متعذر نیست. در چنین وضعیتی تعیین مبلغی بعنوان خسارت احتمالی یا تأمین ، اثر بازدارنده خواهد داشت . البته برخی از کمیسیونهای مشورتی قوه قضائیه نیز اعلام داشته اند که حکم مقرر در تبصره 2 ماده 306 صرفا مربوط به دعاوی و محکوم به مالی است و نسبت به محکوم به غیر مالی قابل اجراء نیست. بنظر اینجانب می رسد با توجه به ملاک مقرر در بند ب ماده 386 آ.د.م جدید بتوان تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جدید را شامل محکوم به غیر مالی نیز دانست زیرا در بند ب ماده 386 آ.د.م جدید، به منظور تأخیر اجرای حکمی که از آن درخواست فرجامی شده، مقنن اجازه داده که اگر محکوم علیه تأمین مناسب بدهد، اجرای حکم مربوط به محکوم به غیر مالی تا صدور رأی فرجامی به تأخیر افتد. بنابراین در دعاوی غیر مالی و محکوم به غیر مالی نیز می  توان ، تأمین مناسب را به تشخیص دادگاه تعیین و اخذ نمود و موضوع تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جدید از این حیث ، خصوصیتی ندارد تا مانع اتخاذ چنین تصمیمی شود. این امر علی الاطلاق در ماده 389 آ.د.م جدید نیز پیش بینی شده است . ولی تنها مورد مقید و محدود ، بند الف ماده 437 آ.د.م جدید در باب اعاده دادرسی است که اعلام داشته پس از صدور قرار قبولی اعاده دادرسی، چنانچه محکوم به غیر مالی باشد، اجرای حکم متوقف خواهد شد و محتاج به اخذ تأمین متناسب نیست که این امر بلحاظ صدور قرار قبولی اعاده دادرسی است.

 ثانیا- تأمین مأخوذه مدت ندارد و مقنن در این خصوص تصریح به مدت نکرده بلکه ابقاء آن را تا زمانی دانسته که دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه غایب، ابلاغ واقعی شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ دادنامه، واخواهی نکرده باشد . بنظر می رسد عدم تجدیدنظر ظرف مهلت مقرر را نیز باید در تقدیر گرفته و به تبصره 2 ماده 306 افزود.

 اداره کل حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره 901/7 مورخ 17/2/1381 اعلام داشته که «اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین مناسب از محکوم له خواهد بود و دلیلی که اعتبار ضمانت نامه یا تأمین مذکور در محدود به زمان معینی کرده باشد در دسترس نیست ناگزیر تأمین یا تضمین مأخوذه تا مراجعه محکوم علیه و اعتراض وی و صدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت های واخواهی و تجدیدنظر خواهی باید باقی  بماند» ( به نقل از روزنامه رسمی 17598 مورخ 8/5/1384). بنظر نگارنده اگر چه تأمین مأخوذ مدت ندارد ولی هر زمان که رئیس دادگاه احراز نمود که محکوم علیه حکم غیابی به طریقی از آن مطلع شده، کفایت خواهد کرد. بعبارت دیگر ابلاغ ،طریقیت دارد و موضعیت نداردو ملاک مقرر در مادتین 83 و 306 آ.د.م جدید که در باب اطلاع محکوم علیه و اثبات و احراز اطلاع از حکم، متضمن حکم خاص می باشد، قابل توجه است.

 بنظر می  رسد ، اطلاع  محکوم علیه از حکم غیابی و احراز این اطلاع توسط دادگاه، در حکم ابلاغ واقعی باشد. اما به منظور عملی کردن مراتب اطلاع محکوم علیه حکم غیابی از مفاد حکم غیابی و آزاد نمودن تأمین مأخوذه در مرحله اجراء، بهترین روش آن است که محکوم علیه از مفاد حکم، در مقام اثبات آن بر آید. بدیهی است این امر صرفا در مرحله اجراء صورت گرفته و محتاج به هیچگونه تشریفات دادرسی نیست و دادگاه پس از رسیدگی به درخواست محکوم له، چنانچه اطلاع محکوم علیه از حکم غیابی را احراز نمود می تواند تصمیم خود را طی صورتجلسه ای اتخاذ نموده و تاریخ اطلاع محکوم  علیه از حکم غیابی را نیز در تصمیم یا صورتجلسه تنظیمی، اعلام دارد. همین تاریخ می تواند مبنای شروع مدت واخواهی و سپس شروع مهلت تجدید نظر خواهی محکوم علیه باشد که با انقضاء مواعد مزبور، حق واخواهی و تجدیدنظر خواهی محکوم علیه ساقط تلقی و تأمین مأخوذ می بایست بدستور دادگاه آزاد گردد.

 ثالثا : در مورد قسمت سوم  سؤال مطروحه نیز پاسخ مثبت است زیرا همچنانکه در بالا نیز گفتیم، ابلاغ اوراق قضایی و از جمله آراء محاکم، صرفا بمنظور اطلاع مخاطب ابلاغ صورت می گیرد و خود ابلاغ موضوعیت ندارد بلکه طریقیت دارد.

 لهذا به هر ترتیبی بتوان احراز نمود که مخاطب ابلاغ و از جمله محکوم علیه حکم غیابی از مفاد حکم مطلع گشته، مؤثر در مقام بوده و با مضی مدت واخواهی از تاریخ اطلاع، واخواهی از آن ممکن نخواهد بود. چند مستند قانونی این نظر را تقویت می کند: اولین مستند قانونی تبصره ماده 81 آ.دم جدید است زیرا تاریخ امتناع خوانده از گرفتن اوراق یاد شده در ماده 67 و استنکاف از دادن رسید موضوع ماده 68 آ.د.م جدید را تاریخ ابلاغ دانسته است . همین نص نشان می دهدکه مقنن، خوانده ای را که از گرفتن اوراق قضایی امتناع می کند، مطلع از مفاد اوراق مزبور دانسته و همین اطلاع را ملاک ابلاغ قرار می دهد در حالیکه که اصل ابلاغ یا تشریفات آن در این خصوص معمول نگشته است این اطلاع و امتناع خوانده را باید در حکم ابلاغ واقعی دانست دومین مستند قانون ماده 83 آ.د.م جدید است که حتی با فرض ابلاغ اوراق به غیر شخص مخاطب، آن را در صورتی دارای اعتبار می داند که برای دادگاه محرز گردد که اوراق اطلاع مخاطب رسیده است . بنابراین در مواردی که ابلاغ به شخص غیر مخاطب یعنی بصورت ابلاغ قانونی صورت می گیرد، فرض مقنن عدم اعتبار ابلاغ است زیرا دادگاه باید احراز کند که اوراق مزبور به اطلاع مخاطب رسیده است . ابلاغ به شخص غیر مخاطب بیشتر ناظر بر ماده 69 آ.د.م جدید است که ابلاغ اوراق به بستگان یا خادمان مخاطب ابلاغ صورت خواهد گرفت . در هر حال ملاک مقنن در ماده 83 آ.د.م جدید نیز اطلاع مخاطب می باشدو سومین مستند قانونی تبصره 1 ماده 306 آ . د. م جدید است . زیرا مقنن ولو اینکه حکم غیابی به محکوم علیه غایب ، ابلاغ قانونی نیز شده باشد ، آن ابلاغ را معتبر تلقی و با انقضاء مهلت های قانونی و قطعیت آن ، حکم مزبور را قابل اجراء می دانند و مضافا اینکه مطابق پاراگراف دوم تبصره 1 ماده 306 آ . د. م جدید ، با ابلاغ قانونی حکم غیابی به محکوم علیه غایب ، فرض بر عدم اطلاع او نیست بعکس فرض مقنن بر آن است که محکوم علیه غایب از مفاد حکم مطلع گشته است به همین دلیل نیز او را در موضع مدعی قرار داده و مکلف ساخته تا عدم اطلاع از مفاد رأی را به اثبات رساند. به عبارت دیگر باید امر مدعی را ثابت کند. بنابراین صرف تقدیم دادخواست واخواهی، اجرای حکم غیابی را که با مضی مواعد واخواهی و تجدید نظر خواهی از تاریخ ابلاغ قانونی، قطعیت یافته و به مرحله اجراء رسیده ، متوقف نخواهد کرد بلکه محکوم علیه غایب می باید با تقدیم دادخواست مزبور ، ادعای خود را از عدم اطلاع مفاد رأی بر مسند اثبات بنشاند و دادگاه پس از رسیدگی به ادله و ادعای محکوم علیه مبنی بر عدم اطلاع از مفاد رأی غیابی ، حسب مورد قرار قبول دادخواست واخواهی یا رد آن را صادر خواهد نمود و تنها در صورتی که ادعای محکوم علیه درخصوص عدم اطلاع از رأی غیابی ثابت گردد ، قرار قبول دادخواست واخواهی را صادر خواهد نمود که صدور این قرار ، مانع اجرای حکم خواهد بود و الا مادام که ادعای محکوم علیه ثابت نگردد و قرار قبول دادخواست واخواهی صادر نشود ، اجرای حکم غیابی متوقف نخواهد شد .

با توجه به مراتب فوق پاسخ به قسمت سوم سؤال نیز روشن می گردد . بدین ترتیب که هرگاه دادنامه یا اجرایئه به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی نشده باشد ، اما نامبرده در موقع مزایده ای که به منظور اجرای حکم غیابی ، برگزار شده ، شرکت نماید، صرف حضور وی در موقع و جریان مزایده، اطلاع از مفاد رأی تلقی و به منزله ابلاغ واقعی محسوب می گردد ( که البته این مطلب ، امری موضوعی است که توسط دادگاه باید احراز شود) و چنانچه ظرف مدت 20 روز از تاریخ این اطلاع و حضور در جلسه برگزاری مزایده ، واخواهی ننماید و ظرف 20 روز نیز تجدیدنظرخواهی نکند ( در صورت قابل تجدید نظر بودن حکم ) ، با اعلام مراتب مزبور توسط محکو له به دادگاه صادر کننده حکم ، می توان از تأمینی که محکوم له به منظور اجرای حکم غیابی سپرده ، رفع اثر نمود .

 نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه ( 7/7/84)؛

 پاسخ اولا- در خصوص موضوع سؤال ضابطه مدون و مشخصی مبنی بر اینکه ضامن معتبر کیست وجود ندارد اما باید ملائت و اعتبار چنین ضامنی احراز شود تا در صورت نقض دادنامه غیابی و ورود خسارت به محکوم علیه غیابی توان جبران خسارت مقرر را داشته باشد. احراز ملائت و اعتبار ضامن مذکور همانند اخذ تأمین کفالت در مسائل کیفری با مقام قضایی ذی ربط است.

 پاسخ ثانیا - اکثریت: در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م مدت ضمانت معلوم نیست بدین لحاظ تا زمانی که حکم غیابی به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی نشده در نتیجه مدت واخواهی و تجدیدنظر خواهی سپری نگردیده تأمین مأخوذه به قوت خود باقی خواهد بود، نظریه شماره 901/7-17/2/81 اداره حقوقی نیز مؤید همین مطلب است .

 اقلیت: نامحدود بودن مدت ضمانت مشکلاتی را برای محکوم له و ضامن ایجاد خواهد کرد زیرا که بلاتکلیف بودن ضامن یا تأمین مأخوذه برای مدت نامعلوم امری غیر معقول است لذا برای رفع این مشکل و در صورت عدم تحقق ابلاغ واقعی حکم غیابی می توان مذت مذکور را با توجه به وحدت ملاک ماده 168 قانون اجرای احکام مدنی پنج سال دانست.

 پاسخ ثالثا - هر چند که حضور محکوم علیه غیابی در روز مزایده حاکی از اطلاع وی مبنی بر اجرای حکم غیابی صادره علیه وی می باشد و تردیدی نیست که از مفاد حکم مذکور و چگونگی اقدامات اجرایی نیز در آن روز مطلع خواهد شد و نیز حق دارد تصویر اوراق مربوطه را دیافت نماید بنابراین و با توجه به وحدت ملاک ماده 83 ق.آ.د.م این امر به منزله ابلاغ واقعی حکم غیابی بنامبرده محسوب می شود و چنانچه ظرف مدت مقرر واخواهی یا تجدیدنظر خواهی ننماید از ضامن یا تأمین مأخوذه رفع اثر خواهد شد.

منبع:http://www.ghazavat.com/36/miz.htm