وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی
hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- سه‌شنبه ۱۳٩۳/٤/۱٧

در گفت‌وگو با عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق(ع) مطرح شد
نظارت صحیح حلقه مفقوده پیشگیری از اختلاس
 به باور بسیاری از کارشناسان اقتصادی تعدد قوانین و مقرارت و مدیریت طولانی باعث ایجاد ارتباطات مافیایی و ناسالم در هر سیستم مالی می‌شود و این تعدد و مدیریت زمینه تفسیرهای مختلف و سوءاستفاده را برای متخلفان فراهم می‌کند. به اعتقاد این عده برای جلوگیری از وقوع اختلاس دولت باید سیستم نظارتی و بازرسی کلی را تشکیل دهد و این نظارت‌ها را در نهادهای مدنی و مردمی نهادینه کند تا شاید از بروز این پدیده مسری در کشور بکاهد. درباره فساد اقتصادی به گفت‌وگو با دکتر «سید محمدی‌مهدی غمامی» حقوقدان و عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق(ع) نشسته‌ایم که می‌خوانید.


ادامه مطلب ...
- جمعه ۱۳٩٠/٢/۱٦

در تحقیق حاضر به بررسى ارکان جرم اختلاس در قانون ایران و برخى کشورهاى دیگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره رکن قانونى جرم اختلاس مى‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به رکن مادى و معنوى این جرم دارد. 

از نکات قابل توجه در این مقاله علاوه بر اثبات این مطلب که معیار تحقق جرم اختلاس تصاحب و برخورد مالکانه کردن با مال مى‏باشد، مى‏توان دایره این جرم را به اموال بانکهاى خصوصى، شرکتهاى سهامى غیر دولتى، احزاب، سندیکاها و نیز به اموال غیر منقول، تعمیم داد.

واژگان کلیدى: اختلاس


ادامه مطلب ...
- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٧

 

شعبه ... تشخیص دیوان عالی کشور: طبق ماده1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ،  صدور حکم به رد مال در صورتی جایز است که اصل مال کشف شده و موجود باشد . در رابطه با موضوع نظر خوانندگان محترم را به آرای ذیل جلب می نماییم.

رأی دادگاه

1ـ دادنامه شماره  3483 مورخ 3/11/81  شعبه ... دادگاه عمومی تهران

«در خصوص اتهام آقای (س.ا) دایربه کلاهبرداری از آقای ( م.ص) به مبلغ چهل میلیون ریال نظر به محتویات پرونده و گزارش واصله که حاکی است شاکی جهت اخذ ویزای فرانسه به سفارتخانه آن کشورمراجعه می کند و در مقابل سفارتخانه با متهم که دارای سوابق کیفری مشابه( کلاهبرداری ) می باشد روبه رو می شود،  مشارالیه با معرفی خود به نام (ر.س) وانمود می کند از کارمندان سفارتخانه می باشد و قادر است در ازای دریافت مبلغ فوق الذکر ویزای فرانسه تهیه نماید که پس از جلب اطمینان شاکی و اخذ مدارک، ویزای مذکور را به طور جعلی تهیه که این موضوع در هنگام خروج شاکی از کشور توسط مامورین اداره گذرنامه کشف می گردد.

علی هذا نظر به اظهارات شاکی و شناسایی متهم توسط وی از طریق مشاهده عکس متهم در آلبوم اداره آگاهی فرودگاه و علی رغم دفاعیات بلاوجه متهم مبنی بر اینکه به عنوان عامل اطلاعات درصدد کشف جاعلین با آژانس گلنام مراجعه می نمودم و جهت اخذ ویزای شاکی مبلغ چهارصد و هشتاد هزار ریال پرداخت نمودم که درتحقیقات معموله و استعلام انجام شده اظهارات وی تکذیب گردیده و با توجه به سابقه مشابه وی در همین رابطه اتهام انتسابی از نظر دادگاه ثابت تشخیص فلذا متهم را مستندا به ماده یک از قانون تشدید مجازات مرتکبین به اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری به تحمل چهارسال حبس و پرداخت مبلغ چهل میلیون ریال معادل مال موضوع کلاهبرداری به عنوان جزای نقدی و پرداخت همین مبلغ در حق شاکی محکوم می نماید و در خصوص اتهام آقای (م.ص) دایر بر معاونت در جعل نظر به عدم احراز اطلاع وی از جعلی بودن ویزا مستندا به اصل 37 قانون اساسی رأی برائت صادر می گردد رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاههای تجدیدنظر استان تهران می باشد.»

دادرس شعبه...دادگاه عمومی و قاضی ستاد مبارزه با جرائم ویژه

2ـ دادنامه شماره 2492 مورخ 29/11/81 شعبه... دادگاه تجدیدنظر استان تهران

تجدیدنظر خواهی آقای (س.ا) نسبت به دادنامه شماره3483ـ 3/11/82 صادره از شعبه ... دادگاه عمومی تهران در قسمتی که مشعر بر محکومیت او به تحمل چهار سال حبس و پرداخت چهل میلیون ریال جزای نقدی به صندوق دولت و رد مال به شاکی به مبلغ چهل میلیون ریال بابت کلاهبرداری موضوع شکایت آقای (م.ص ) می باشد وارد نیست زیرا رأی تجدیدنظر خواسته موافق موازین قانونی و با رعایت اصول و قواعد دادرسی صادر گردیده و ایراد و اشکال اساسی که نقض آن را ایجاب کند متوجه آن نمی باشد تجدیدنظر خواه نیز در این مرحله مطلب مؤثر و قابل اعتنائی عنوان نکرده لذا ضمن تقلیل میزان مجازات حبس مقرر در دادنامه تجدیدنظر خواسته از چهارسال به 18 ماه حبس دادنامه مذکور در قسمت مورد اعتراض به استناد قسمت الف ماده 257 قانون آیین دادرسی کیفری تائید می شود . این رأی قطعی است.

رئیس شعبه...دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشار دادگاه...

3ـ دادنامه شماره1397/3مورخ27/5/82 شعبه... تشخیص دیوان عالی کشور

خلاصه جریان پرونده :
به موجب دادنامه شماره2483مورخ 3/11/81  صادره از شعبه ... دادگاه عمومی تهران آقای (س.ا) به اتهام کلاهبرداری از آقای (م.ص) تحت تعقیب قرار می گیرد، بدین توضیح که شاکی جهت اخذ ویزای فرانسه به سفارتخانه کشور مذکور مراجعه می کند و در مقابل سفارتخانه با متهم که دارای سابقه کیفری مشابه می باشد روبه رو می شود و مشارالیه خود را به نام (ر.س) از کارمندان سفارتخانه معرفی می کند که قادر است در ازای دریافت وجه ویزای فرانسه تهیه کند،  پس از جلب اطمینان شاکی و اخذ مدارک، ویزای مذکور به طور جعلی تهیه و در اختیار شاکی قرار گرفته که این موضوع هنگام خروج شاکی از کشور توسط مأمورین اداره گذرنامه کشف شده به نحو استدلال مندرج در رأی با احراز مجرمیت به استناد ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ... کلاهبرداری به تحمل چهار سال حبس و پرداخت مبلغ چهل میلیون ریال معادل مال موضوع کلاهبرداری به عنوان جزای نقدی و رد همین مبلغ به شاکی محکوم شده است. با تجدیدنظر خواهی محکوم علیه طی دادنامه شماره 2492 مورخ 29/11/82 صادره از شعبه 32 دادگاه تجدیدنظر تهران ضمن رد تجدید نظرخواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید شده است . محکوم علیه در مهلت قانونی تقاضای اعمال تبصره 2 ماده 18 قانون ... را نموده درخواست متقاضی پس از وصول به دفتر کل.. . و ثبت به این شعبه ارجاع شده که به کلاسه 82/3/1273 ثبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای ... عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد .

بسمه تعالی

«با توجه به رأی صادره از دادگاه عمومی و تجدیدنظر استان و اینکه مطابقت آرای مزبور با مقررات قانون قابل توجیه و مورد تأیید است درخواست آقای (س.ا) در خصوص احراز مجرمیت و محکومیت به حبس و پرداخت جزای نقدی موجه و قابل پذیرش نیست و قرار رد آن صادر و اعلام می گردد . اما در مورد رد مال با توجه به اینکه طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری صدور حکم به رد مال در صورتی جایز است که اصل مال کشف شود و موجود باشد و در مانحن فیه شرط مزبور محقق نیست درخواست مشارالیه موجه است و بنابراین آرای صادره از دادگاه عمومی و تجدیدنظراستان در این قسمت نقض و محکومیت به رد مال کان لم یکن و منتفی اعلام می گردد . مقرر است دفتر اقدامات لازم در مورد اعلام مراتب به اجرای احکام معمول دارند . رأی صادره قطعی است .»

هیأت شعبه آقایان 1ـ ...رئیس 2ـ ...مستشار  3 و4 ... اعضاء معاونین

منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat20/One%20Vote,%20One%20Expereince.htm

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٧

 

دادنامه شماره 3
تجدید نظر خواه :…..
تجدیدنظر خوانده: …
موضوع رسیدگی : خریدار وظیفه‌ای در ابراز و اعلام موقعیت ملک ندارد و از شمول ماده 235 خارج است .
مرجع رسیدگی : شعبه 20 دیوان‌عالی کشور


خلاصه جریان پرونده: به حکایت محتویات پرونده در سال 1368 خانم (الف) که عازم سفر خارج از کشور بود وکالتی به شوهرش آقای دکتر (ح) می‌دهد که با داشتن کلیه اختیارات نسبت به فروش منزل وی اقدام کند که این امر صورت گرفته و آقای (ح) منزل را طی قولنامه‌ای به آقایان (ع) و (م) می‌فروشد و کلیه خیارات را اسقاط می‌نماید و بعداً به موجب سند رسمی … دفتر خانه 56 … انتقال قطعی می‌دهد خانم نامبرده در تاریخ 25/9/1369 شکواییه‌ای به دادسرای ناحیه 2 … تسلیم واعلام می‌دارد خریداران شوهرش را فریب داده و کلاهبردای نموده‌اند و ملک را به نصف قیمت برده‌اند در شکواییه خود از آقای (ب) مدیر بنگاه معاملات املاک شاهین نیز شکایت کرده است موضوع از اینجا ناشی می‌شود که به موجب مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری 1364 و به منظور تشویق مالکین حاشیه خیابان… مقرر گردیده که در ازای عقب نشینی هر ملک و به تناسب میزان واقعی آن اجازه احداث بنا با کاربردی تجاری در بر خیابان به ملک آن داده شود و با این وصف به مالکین ملک موردنظر حدود هزار متر مربع کاربردی تجاری تعلق می‌گرفته و ظاهراً فروشنده از این امتیازا بی‌اطلاع بوده است و مدعی است خریداران مطلع بوده اند و با مکتوم کردن آن کلاهبرداری نموده و آن را به نصف قیمت خریده‌اند شاکیه گفته است چون از فروردین 69 تا دهم تیر ماه 69 در آمریکا بوده ام نتوانستم به این امر توجه کنم مشارالیها در آبان ماه 1369 اقدام به شکایت نموده . دادسرای ناحیه 2 ... پس از انجام تحقیقات لازم موضوع معنونه را فاقد وصف جزایی تشخیص داده و معاون دادستان نهایتاً با قرار منع پیگرد موافقت نموده است .

 این قرار مورد اعتراض شاکیه قرار گرفته و پرونده در شعبه بیستم دادگاه کیفری دو .. مطرح و به موجب دادنامه شماره ... قرار صادره تأیید می‌گردد که مورد اعتراض مجدد قرار می‌گیرد و پرونده به شعبه 16 دادگاه کیفری یک ... ارجاع و این دادگاه به موجب رأی ... با ذکر گزارش مشروحی از محتویات پرونده نهایتاً رأی دادگاه کیفری 2 را که در تایید قرار منع پیگرد صادر شده بود نقض تا در یکی از شعب دادگاههای کیفری یک مجدداً مورد رسیدگی قرار گیرد . رییس شعبه 26 دادگاه کیفری یک طی تصمیم شماره ... مرجع صالح را همان شعبه 16 که رأی دادگاه کیفری 2 را نقض کرده اعلام نموده و پرونده را به مرجع مذکور اعاده داده است و با حدوث اختلاف پرونده در شعبه 28 دیوان عالی کشور مستقر در ... مطرح و در شعبه مذکور به موجب رأی شماره ... اولاً : موضوع را از مصادیق اختلاف ندانسته ، ثانیاً : ارشاداً مرقوم داشته اند ماده 4 قانون تجدیدنظر احکام دادگاهها ناظر به مواردی است که رأی دادگاه کیفری 2 در ماهیت صادر شده باشد که دادگاه کیفری یک پس از نقض خود مبادرت به انشاء رأی می‌نماید ولی در ما نحن فیه لازم بود پرونده به دادسرا اعاده گردد تا نسبت به تحقیق از آنان و اخذ تأمین اقدام و سپس عندالاقتضاء با صدور کیفرخواست حسب الارجاع به دادگاه صالح ارسال شود اما چون بعداً حسب دستور مورخ ... شعبه 26 کیفری یک ... پرونده به دادسرا اعاده گردیده و از متهمان تحقیق و اخذ تأمین گردیده است لهذا به نظر می‌رسد که با توجه به ارجاع پرونده به آقای (پ) ( که غیر از قاضی تصمیم گیرنده قبلی می‌باشد ) به موجب رأی شماره عنوان کلاهبرداری را محقق ندانسته و رأی به برائت متهمین صادر نموده است شاکیه از این رأی تجدیدنظر‌خواهی کرده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال وی به شعبه 28 ارجاع شده است این شعبه به موجب رأی مفصل خود که به شماره ... ثبت شده است با ذکر ده مورد از نکات پرونده عمل متهمین را از مصادیق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تشخیص داده و رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و پرونده را به شعبه دیگری از دادگاههای کیفری یک ... که با ارجاع آن به شعبه 18 دادگاه کیفری یک جلساتی تشکیل و تحقیقاتی صورت گرفته است و در نهایت دادگاه به موجب رأی شماره ... که به تفصیل انشاء شده است متهمین پرونده را پس از احراز بزه هر یک به تحمل چهار ماه حبس و تضامناً به پرداخت 210/21/117 تومان جزای نقدی محکوم نموده است و در مورد رد مال تأکید به دادگاه حقوقی شاکیه هدایت شده است از این رأی تجدیدنظر خواهی شده و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و شعبه 20 به موجب رأی شماره ... با این استدلال که شرط اصلی تحقق کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه برای تصاحب و بردن مال غیر است وتقدم وسایل تقلبی بر تصاحب و بردن مال شرط دیگر تحقق جرم مزبور می‌باشد... .

و با توجه به این که شرایط کلاهبرداری و ارتکاب جرم انتسابی از ناحیه متهمین محقق نیست و نظر یه این که با وقوع معامله عدم تطابق قیمت تعیین شده با قیمت واقعی مورد معامله بر فرض صحت وارد است و بنا به جهات مذکوره حکم تجدیدنظر خواسته نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه دیگری از محاکم ... ارجاع می‌شود و این بار پرونده به شعبه 12 دادگاه عمومی ...( به لحاظ تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ) ارجاع می‌گردد و دادگاه مذکور به موجب رأی مفصل خود که به شماره ... ثبت گردیده اجمالاً چنین آورده است: عملکرد نامبردگان و نیز مسؤول بنگاه معاملات در گرفتن چک 10 میلیون تومانی بعد از انجام معامله و تسریع در پرداخت وجه نقدی و تناقض گوییهای متهمان در کلیه مراحل تحقیق و حاضر شدن آنها به تعیین کارشناس و اظهار‌نظر کارشناسان منتخب و نظریات شهرداری در خصوص وضعیت ملک و تجاری بودن محل و گرفتن گواهی مسکونی از ناحیه متهمان و وضعیت مالی وکیل فروشنده در زمان معامله و اظهارات بی‌شائبه وکیل وی در تنظیم قولنامه در کلیه مراحل تحقیق که حکایت از این واقعیت دارد و دیگر قراین وامارت همگی حکایت از به وجود آوردن مسایل متقلبانه در تحصیل مال غیر داشته لذا اتهام انتسابی به آقایان (م) و (ع) مبنی بر کلاهبرداری محرز است لذا به استناد ماده یک قانون تشدید مجازات به اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری با رعایت ماده 22 از قانون مجازات اسلامی به لحاظ عدم سابقه کیفری هر یک ازمتهمان به تحمل چهار ماه حبس تعزیری و متضامناً به پرداخت 210/721/11 تومان جزای نقدی به نفع درآمد عمومی کشور محکوم می‌شود این حکم پس از ابلاغ مورد اعتراض محکوم علیهم قرار گرفته و به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 20 ارجاع شده است

این شعبه به موجب رأی شماره ... با ذکر این نکته که موضوع از موارد رأی اصراری نیست مرجع تجدیدنظر را دادگاههای تجدیدنظر استان اعلام و پرونده را اعاده نموده است که به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان ... ارجاع و شعبه مذکور به موجب رأی و... با گردش کاری مفصل در نهایت با این استدلال که هیچ دلیلی وجود ندارد که عقد بیع انجام شده بین چند نفر افراد تحصیلکرده و وارد به امور بازار و خرید و فروش املاک که چند روز قبل از آن هم بر روی همین منزل معامله دیگری با شخص دیگری صورت داده و همگی ساکن ... و مطلع از همه امور ، عقد بیعی را از ابتداء به صورت قولنامه و سپس با تنظیم سند رسمی محضری به انجام برسانید و آن وقت مدت‌ها بعد به آن عنوان کلاهبرداری بدهند تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده با نقض خواسته رأی به برائت متهمین صادر نموده است در تاریخ 6/6/76 پرونده به حسب الارجاع به نظر احدی از دادیاری محترم دادسرای دیوان‌عالی کشور رسیده آقای ... درخواست اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب را موجه ندانسته و دادیار دیگر دادسرا آقایان ... نیز نظر موافق با نظریه دادیار اول داشته‌اند و پرونده عودت داده شده ظاهراً ریاست کل دادگستری استان ... اقداماتی را در جهت مصالحه طرفین نموده‌اند که به نتیجه نرسیده و مجدداً پرونده به نزد دادستان محترم کل کشور ارسال گردیده این بار جهت تهیه گزارش به آقای ... دادیار محترم دادسرا دیوان ارجاع گردیده ایشان گزارش تهیه و مالاً موضوع را فاقد وصف جزایی دانسته و به رد اعتراضات اظهار عقیده نموده است ولی در انتهاء چنین توضیح داده است که با وجود قصد مالک در انجام معامله و فروش یک باب ساختمان رضای وی بر معامله‌ای تعلق گرفته که شرایط آن در اسناد تنظیمی بین طرفین مذکور بوده و از جمله آن شروط (مبانی) ساختمان مسکونی است، در حالی که رضای او می‌باید بر معامله‌ای واقع و مستقر شود که از جمله مبانی آن ساختمان به کاربری تجاری ( امتیاز آن) باشد که درواقع چنین رضایتی محقق نیست و چون رضا معلول شود یکی از شرایط اساسی صحت هر معامله مفقود می‌گردد که نتیجه آن باطل بودن معامله و نهایتاً بی‌اعتباری استناد تنظیمی است با ارجاع پرونده به دادیار محترم موافق نبوده و به اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی اظهار عقیده کرده‌اند و دادستان محترم آن کشور نیز با اعمال آن موافقت نموده‌اند و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است.

شعبه 20 دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ... با استدلال به این که در تبصره 4 ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری تصریح به ارسال پرونده به دادگاه تجدیدنظر شده و در صورت پذیرش استدلال تذکر دهنده رأی نقض و رسیدگی ماهوی به عمل می‌آید موضوع را قابل طرح ندانسته و پرونده اعاده شده است با وصول پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان ... اعضایاین شعبه اعلام داشته‌اند اشتباه و ایرادی در دادنامه صادره ملاحظه نمی‌گردد عیناً اعاده می‌گردد که با ارسال آن به دیوان عالی کشور به این شعبه ارجاع گردیده است .
هیأ شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید، پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر قبول درخواست دادستان کل و نقض رأی معترض‌عنه مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد:
رأی
آن چه از محتویات پرونده استفاده می‌شود و در دادنامه شماره ... این شعبه نیز به آن اشاره شده است این است که شروط اصلی تحقق کلاهبرداری در ما نحن فیه محقق نیست و با فرض علم خریداران به وجود امتیاز تجاری در ملک مورد نظر وظیفه‌ای در ابراز و اعلام آن نداشته‌اند تا کتمان آن توسل به وسایل متقلبانه باشد بلکه فروشنده معمولاً به وضعیت ملک خود آگاه‌تر است و ادعای جهل شاکیه به تعلق امتیاز تجاری نهایتاً موجب حق خیار غبن است بنابراین درخواست دادستان محترم کل کشور با هیچ یک از شقوق ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری انطباق ندارد و رد می‌شود .
نظریه تحلیلی کمیسیون آرای جزایی
تحلیل دادنامه شماره: 3
تاریخ برگزاری جلسه : 18/6/82
موضوع پرونده : کلاهبرداری
نقاظ قوت رأی با تحلیل و تفسیر:
اقتدار و نظر صائب و قاطع دعوای صادره از سوی شعبه 20 دیوان‌عالی کشور که بعد از قریب به 12 سال اختلاف و تشتت آرای قضایی خاتمه داده قابل توجه است‌.
نقاط ضعف رأی با تحلیل و تفسیر و نقد:
1-با توجه به این که مصوبه شورای عالی شهرسازی در سال 1364 تصویب و معامله در سال 1368 انجام و شکایت در سال 1369 طرح گردیده فلذا شاکیه 4 سال فرصت جهت تحقیق و کسب اطلاع از ملک خود داشته جای بحث است که چرا چندین بار در مراجع مختلف آرای معارض صادر شده است.
2-دیوان عالی کشور چند بار مجاز به اظهار نظر و درخواست اعمال ماده 18 هستند آیا یک موضوع بیش از یک بار قابل بررسی است که در ما نحن فیه در سال 76 تا 78 با اظهارنظرات متعدد دادیاران پرونده متوقف بوده است.
3-توسل به اعمال متقلبانه به قصد بردن مال غیر شرط تحقق بزه کلاهبرداری است و عدم اعلام کیفیت و مزایای ملک از سوی خریدار عرف نبوده و جهل فروشنده نیز به اوصاف ملک دلیل بر بزهکاری نیست و فقط حق فسخ و توسل به خیارات مدنی را به وجود می‌آورد .
4-چنانچه مجرمیت متهم به کلاهبرداری محرز باشد محکومیت متهم به 4 ماه حبس چه جایگاه قانونی دارد؟ بر اساس صراحت ماده اول قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری و اختلاس و ارتشاء صدور حکم به کمتر ای یک سال حبس محمل قانونی ندارد.
جنبه آموزشی رأی :
توجه به ماهیت جرم و ارکان متشکله بزه و شرایط اختصاصی جرم شرط اصلی و مهم در تشخیص بزه و انطباق آن با مواد قانونی جزا است و با فقدان هر یک از عناصر عمومی واختصاصی متشکله بزه، وقوع آن امکان‌پذیر نخواهد بود.
تعیین چهار ماه حبس از سوی قضات مربوطه و عدم تعرض دادگاههای عالی و دیوان عالی کشور به این نقیصه که مخالف صریح قانون می‌باشد نشانگر عدم توجه و دقت قضات مذکور در موضوع ما نحن فیه می‌باشد.

منبع:http://www.ghazavat.com/25/yekray.htm

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٩

 

اختلاس , ارتشاء , تصرف غیرقانونی تدلیس و کلاهبرداری از دولت عناوین بزرگ و حائز اهمیت حقوق جزاست که علیرغم مصادیق فراوان خود بلحاظ نقش و اثری که مرتکبین آن در اجتماع ما داشته یا دارند کمتر مورد مواخذه قانون و تعقیب قرار گرفته اند و بهمین علت هم بحث نظری درباره این جرائم به اندازه مسائل و جرائم ساده بعمل نیامده است.
راست است که رسیدگی به جرائم بزرگ کارمندان دولت که هر یک متضمن چندین رشته عمل خلاف قانون ومضر بخزانه کشور می تواند باشد دشوار و پیچیده به نظر می آید و تصمیمی کهمراجع قضائی در این زمینه اتخاذ می کنند در سرنوشت و زندگی مردم موثر خواهد بود اما با توجه به مصالح اجتماعی و اصول معروف گویا به مصلحت دستگاه قضائی و صرفه مردم باشد که دامنه رسیدگی و صلاحیت قضات را در این زمینه ها توسعه دهیم و تعداد زیادتری از متصدیان مشاغل قضائی را در این امور ورزیدگی و دخالت بخشیم زیرا تاخیر در رسیدگی و انجام تشریفات خاص پیوسته بسود تباهکاران تمام می شود.
در هر حال اکنون که فعالیت دادسرا و محاکم دیوان کیفر تشدید یافته بحث و بررسی در این مسائل مفیدتر از همیشه به نظر می رسد و مطلب زیر را که یکی از همکاران گرامی تدوین نموده برای استفاده و نقد عموم درج می کنیم.
مجله حقوقی

علی اصغر فراز
اختلاس
در این بحث از نظر فقهی و حقوق اروپائی و قوانین ایران موضوع اختلاس مورد مطالعه و تطبیق قرارگرفته و با سرقت و خیانت در امانت مقایسه می شود:
اختلاس جرمی است که از یک جهت سرقت و از جهت دیگر خیانت در امانت است.
از لحاظ لغوی خلس و اختلاس به معنی ربودن و ربودن با خدعه و فریب است (خلس الشئی سلبه بمخاتلته و عاجلا النجد ص 187) از لحاظ فقهی اختلاس مالی را از حرز و بطور مخفی ربودن بوده در این معنی مرادف با سرقت است. زیرا در فقه فقط تعریف سرقت شده و سرقت بیت المال که تقریباً در ردیف اختلاس می باشد تعریف نشده است.
چون اختلاس هم از نظر کلی ربودن مال دولت و از مصادیق سرقت بوده وبرای تعریف آن مقدمه ئی لازم است لذا مقدمتاً از نظر فقهی و قانون ایران و حقوق فرانسه بشرح زیر به تعریف سرقت مبادرت می شود تا فرقهای موجوده بین سرقت و اختلاس پس از تعریف لغوی و قانونی موضوع روشن گردد.
سرقت را در فقه به این طریق تعریف کرده اند که : السرقه اخذالشئی من الحرز سراً _ یعنی دزدی ربودن چیزی است از جای محصور بطور پنهانی . چنانکه می رسید شریف جرجانی در کتاب (مختصر التعریفات) از حیث لغوی و شرعی سرقت را چنین تعریف کرده است:
السرقه هی فی اللغته اخذالشئی من الغیر علی وجه الخفیه و فی الشریعه فی حق القطع اخذ مکلف خفیه قدر عشره در اهم مضروبه محرزه بمکان او حافظ : یعنی سرقت در لغت ربودن مال غیر است بطریق پنهانی و در شرع برای اینکه مستلزم قطع دست باشد عبارت است از ربودن شخص مکلف بطور پنهانی مالی را که ده درهم قیمت داشته و در محلی بسته و محفوظ (محرز) بوده یا حافظی بر آن گمارده شده باشد.
در موضوع سرقت و اختلاس موضوع شناختن دو لفظ (حرز) و سری مهم است: زیرا : چون از شرایط اصلی سرقت دزدیدن از جای محفوظ و بسته و مقفل وبطور پنهانی است بنا بر این اگر این دو شرط موجود نباشد سرقت هم بوجود نخواهد آمد.
حرز را در لغت (المنجد ص 121) موضع حصین و محرز را مال محفوظی دانسته اند که برداشتن آن بوسیله غیر ممنوع است و مانع اعم است از در و قفل و دیوار و نگهبان (1) (المحرز هومان ممنوع ان یصل الیه یدالغیر سواء مان المانع بیتاً او حافظاً التعریفات ص 89 چاپ مصر).
همچنین در ترجمه (النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی) تالیف شیخ الطایفه محمد بن الحسن الطوسی حرز , چنین تعریف شده : و حرز آن موضعی بود که جز آن کس که در وی تصرف می کند کسی را نبود که در آن جایگاه شود الا بدستور وی یا قفل بر وی زده باشند یا در زیر خاک کرده باشند.
اما شرائطی که در فقه اسلامی برای تحقق سرقت مستوجب حد ذکر شده عبارت است از:
بلوغ و عقل اختیار مرتکب مالیت مال و مسروقه بحد نصاب رسیدن قیمت مال مسروقه و آن ربع مثقال طلای خالص است مال مسروقه متعلق بفرزند و غلام شخص نباشد اگر مال مسروقه طعام است در زمان قحطی نباشد مال مسروقه مال سارق نباشد که به شکل رهن و وثیقه و اجاره و امثال آن امانت داده باشد . توهم حلیت نرود یعنی سارق خیال نکند که مال خود اوست مال مسروقه از محرمات نباشد مال مسروقه از حرز دزدیده شده باشد دزد شخصاً ا زحرز بیرون آورد و اگر او حرز را بشکند و دیگری بیرون آورد حد نیست دزد متاع را شخصاً ببرد دزد پنهانی ببرد چه اگر بظاهر و به قهر و غلبه یا غیر آن ببرد قطع نیست.
از شرایط مزبور آنچه در این مقام بیشتر مورد توجه و در تعریف فقهی و لغوی سرقت مندرج است و وجود دورکن اساسی ربودن سری از جای محفوظ و ممنوع است یعنی پنهان از دیگران بوده در جای بسته و محفوظ بوده و شخص ممنوع از دخول در آنجا باشد.
این دو شرط اصلی مورد نظر تمام فقهاست بطوریکه محقق (ره) در کتاب مستطاب شرایع الاسلام در سرقت مستوجب حد قطع هتک حرز و ربودن بطور پنهانی را ذکر کرده (ان یهتک الحرز منفرداً کان او مشارکاً _ و _ ان یاخذه سراً فلوهتک قهراً ظاهراً و اخذ لم یقطع).
نظر به همین شرایط و ارکان اصلی سرقت است که قانون مجازات ایران در ماده (222) به شرایط مقرره در شرع اشاره کرده است و سپس اقسام مختلف سرقت را شمرده بدون آنکه نیازی به تعریف سرقت دیده باشد یعنی مقنن در این مورد مفهوم دزدی را مشخص و معین فرض کرده و خود را از تعریف آن مستغنی دانسته منتها برای انواع دزدیها مجازاتها متفاوت تعیین نموده است.
در حقوق فرانسه سرقت چنین تعریف شده است : سرقت عبارت از ربودن غیر مشروع مال غیر است (2) و با این تعریف سرقت را از نوع جرائم بر علیه اموال و در ردیف کلاهبرداری و خیانت در امانت می شمارد ولی از لحاظ تعریف و کیفیت مجازات و آثار جزائی از هم فرقی می گذارد.
مولفین جزائی فرانسه مثل (گارسون) و (گویه ) سرقت را دارای چهاررکن شمرده اند که عبارتست از :
1 _ ربودن :
soustraction
2_ غیر مشروع :
Frauduleuse
3 _ مال منقول :
Chise mobiliere
4 _ متعلق بغیر :
Chose autrui
و این تعریف مستخرج از همان تعریف قانونی است. الا آنکه شرط پنجمی هم بیان کرده اند و آن نبودن مصونیت قانونی است
(
Immunite legal) به این معنی که قانون بعضی از اشخاص را که مرتکب سرقت شوند سارق نمی شناسد و از مجازات مصون می دارد و آن مطابق ماده 380 سرقت همسر است از مال همسر متوفی و سرقت اقربای درجه اول با شرایط خاص.
پیش ا زتعریف اختلاس باید در نظر بگیریم که از قدیم الایام سرقت اموال متعلق بحکومت عنوانی خاص در نظر عرف و قوانین موضوعه داشته است و علت آن اهمیت حفظ حیثیت حکام در نظر عامه بوده است و مجازات را در این مورد شدید قرار می دارند تا سرقت از اموال دولتی کمتر اتفاق افتد.
از قدیمترین قواننی که برای سرقت از خزائن سلطنتی شدیدترین مجازات یعنی اعدام قائل شده قانون حامورایی است که منسوب به (2000سال) قبل از میلاد مسیح و مربوط بحکومت باب می باشد . ماده 6 این قانون می گوید:
هر سرقتی از خزائنی که در کاخ سلطان یا معبد حفاظت می شود ارتکاب گردد مرتکب اعدان می کردد و اخفاء کننده نیز به همان مجازات می رسد.
همچنین ماده 8 قانون مزبور می گوید:
هر گاه کسی گاو , بز, خوک یا قایق را بدزدد اگر این اموال متعلق بقصر حاکم یا معبد باشد . سی برابر قیمت شئی مسروق و اگر متعلق به افراد دیگر باشد ده برابر قیمت مال مسروقه را باید بپردازد و اگر چیزی نداشته باشد اعدام می شود.
در حقوق رم موارد زیادی راجع به سرقت و اختلاس بحث شده است چنانکه : در الواح دوازده گانه نام سرقت به میان آمده وکیفر آن در موارد مختلف ذکر گردیده است.
سرقت باصطلاح حقوق رم (
Furum) نامیده شده و بدو نوع تقسیم می گردد:
1 _ اگر سارق در حین ارتکاب گرفتار شود یعنی سرقت مشهود:
Furtum manifestum باشد صاحب مال حق دارد او را بقتل برساند.
2 _ اگر سرقت بشکل غیر مشهود :
Furtum nec manifesum باشد و دزد بعد از ارتکاب گرفتار گردد صاحب مال حق دارد دو برابر قیمت اموال مسروقه را بگیرد.
ولی بعدها موضوع قتل از بین رفت و در نوع چهار برابر و در نوع دوم دو برابر قیمت مال مسروقه از سارق گرفته می شد.
همچنین در دوره های بعد دو نوع دیگر سرقت در حقوق رم مورد بحث قرار گرفته :
1 _ سرقت در استعمال (
Furtum usus) و آن چنان بوده که امین مال امانتی را بدون اجازه مالک استعمال نماید.
2 _ سرقت در تصرف : (
Furtum possessi) و آن چنان بوده که مالک مال مرهونه را از تصاحب مرتهن خارج و خود متصرف شود.
موضوع اول یعنی سرقت در استعمال , یکی از موارد جرم خیانت در امانت _
Abus de confiance می باشد اما موضوع اختلاس که
(
peculat) نامیده شده است خیانت در اموال عمومی است . یعنی اگر کسی اموال عمومی سپرده شده بوی را بنفع خود تصرف نماید قابل تعقیب کیفری بوده و دراین باره بوسیله مجلس سنا senat حکم senatus Consulte صادر می شد.
مجازات جرم ارتکابی از طرف افراد عادی تبعید و از طرف مامورین دولتی اعدام بود.
این جرم یعنی اختلاس در حقوق دوره فئودالیته هم دیده می شود و در آن دوره ممتد هر کس مال فئودال و امیر:
Seigneur یا ارباب Suzerain را سرقت می کرد بقتل می رسید.
حقوق قدیم فرانسه هم در مورد جرم اختلاس بشدت عمل معتقد بود و تا مرحله اعدام مجازات داشت ولی در سال 1791 بر اثر انقلاب کبیر کیفر اختلاس فقط حبس تعیین شد و آن هم برای مامورین مختلف متفاوت بود کما اینکه اگر حسابداری اختلاس می کرد پانزده سال حبس می شد و اگر انباردار مرتکب این جرم می گردید دوازده سال محکومیت به زندان پیدا می کرد.
اینک ببینیم امروز حقوق فرانسه اختلاس را چگونه تعریف کرده و مجازات آن چیست:
قانون مجازات فرانسه فصل مخصوصی برای جرائم ارتکابی کارمندان حین انجام وظیفه یا به سبب آن (3) دارد که ذیلاً فراز اول آن را سرقتهای ارتکابی امناء اموال عمومی (4) را بیان می کند.
ماده 169 قانون مجازات فرانسه از قانون 24 مه 1946 چنین می گوید.
هر تحصیلدار هر مامور وصول هر امین دارائی یا هر حسابدار که وجوه عمومی یا اختصاصی و اسناد بهادار را که بجهت شغل سپرده به آنها بوده سرقت نماید بحبس موقت با اعمال شاقه محکوم خواهد شد بشرطی که قیمت مال مسروقه بیش از صدهزار فرانک باشد.
باید اضافه کرد که بموجب ماده 19 قانون مزبور حداقل حبس با اعمال شاقه پنجم و حداکثر آن بیشت سال است اما اگر قیمت مال مسروقه از یکصدهزار فرانک کمتر باشد مجازات مختلس بین دو تا پنجسال خواهد بود( ماده 171 قانون مجازات فرانسه) .
این دو ماه مربوط به تحصیلداران و حسابداران و ماده 173 مربوط به سایر کارمندانست که به موجب ماده اخیر:
هر قاضی هر کارمند یا هر مامور خدمات دولتی که اوراق بهادار و اسناد دولتی و اسهام سپرده به آنها را از بین ببرد یا سرقت نماید محکوم بحبس با اعمال شاقه خواهد بود…
تعریف و ارکان جرم اختلاس در حقوق فرانسه این موضوع بشرح زیر تحت دو عنوان مطالعه می شود:
1 _ اختلاس های ارتکابی بوسیله تحصیلداران و حسابداران.
2_ از بین بردن اسناد بوسیله کارمندان .
اختلاس های ارتکابی بوسیله کارمندان جرائم مندرج در مواد 169 تا 172 را در حقوق قدیم فرانسه (
peculat) می نامیدند و عوامل مشکله آن عبارت است از :
الف _ تصرف غیر مجاز : درست است که قانون در این مورد صحبت از ربودن و سرقت کرده است ولی باید دانست که در جرم اختلاس کارمند چیزی را تصرف می کند که سپرده بخود او بوده با این ترتیب عمل او خیانت در امانت
Abus de Coanfince می باشد.
ب _ مال مورد اختلاس باید وجه نقد یا اسناد بهادار قابل تقویم به پول باشد. مثل پول یا بلیط های بانکی یا سفته ها و چکها یا حواله های دولتی یا اسهام یا اوارق اعتباری بورس و اموال منقول .
ج _ سمت مرتکب _ مرتکب باید دارای یکی از سمتهای تحصیلداری صندوقداری امانت دارائی ماموریت وصول باشد و یا کسی باشد که مال دولتی بوی سپرده شده باشد اعم از اینکه این عناوین به مشارالیه اطلاق شود یا نه مثل مامور پست که تمبر دولتی می فروشد و نظامی و همردیف که ابوالجمعی دولتی دارد.
د _ سرقت بجهت شغل دولتی واقع شود آنچه مسلم است این جرم , جرم بسبب وظیفه بوده و مرتکب باید کسی باشد که اموال و وجوه و اسناد دولتی بسبب شغل بوی سپرده شده و باین جهت اگر کسی که شغل دیگری داشته باشد یا موقتاً اموال و یا وجوه دولتی به او سپرده شد مرتکب گردد بعنوان مختلس تعقیب نخواهد شد بلکه در این مورد عمل مشارالیه با مواد جزائی دیگر انطباق خواهد داشت.
ه _ سوء قصد و اراده _ مرتکب باید قصد ارتکاب اختلاس داشته و مرتکب گردد و الا اگر در نتیجه تقصیر یا اشتباه اموال دولتی حیف و میل شود مثلاً هزینه ای برای مزایده پرداخت شود در صورتی که لزوم نداشته و با پولی در محلی خرج شود که اجازه خرج در آن مورد نبوده است عمل اختلاس تلقی نخواهد شد. باید دانست که این عنصر برای این ذکر شده که عمل مزبور نوعی تصرف غیرمجاز است ولی چون سوء قصد برای تصرف شخصی وجود ندارد فاقد جنبه کیفری اختلاس است.
از بین بردن اسناد بوسیله کارمندان عناصر مشکله این جرم هم که در ماده 173 ذکر شده عبارتست از :
1 _ یک عمل مادی مانند از بین بردن یا ربودن واقع شود.
2_ مال موضوع جرم اسناد و اوراق بهادار و اسهام دولتی باشد.
3_ سمت مرتکب که باید قاضی یا کارمند یا مامور خدمات دولتی باشد.
4 _ عمل ارتکابی بجهت شغل دولتی انجام گیرد.
5_ اسناد و اوراق و اسهام سپرده بوی باشد.
بطوریکه دیده می شود این عمل هم به بعنوان اختلاس ذکر شده از نظر تعریف جزائی با جرم خیانت در امانت انطباق دارد.
اختلاس در قانون جزائی ایران
در قانون مجازات عمومی ایران بخش اول از مبحث سوم بعنوان اختلاس اموال دولتی و خیانت مامورین بذکر این جرم و مجازات آن اختصاص یافته است.
ماده 152 قانون مزبور می گوید: هر یک از تحصیلداران و معاونین آنها و امانت داران و محاسبین و امناء صندوق دولتی که نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یا اسناد یا مطالبات که به منزله تقدینه است یا اوراق یا حوالجات یا اسناد یا اشیاء منقوله که برحسب وظیفه سپرده با نهاست اختلاس یا هر تصرف غیرقانونی دیگر نماید بعلاوه رد مال و تادیه غرامتی معادل ضعف مال محکوم به انفصال از خدمت دولت از یک تا ده سال خواهند گردید.
این ماده بوسیله قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب 16 آذر ماه 1306 تکمیل گردیده است. چنانکه ماده 2 قانون مذکور می گوید:
اشخاصی که پس از تصویب این قانون مرتکب جرمهای مندرجه در مواد سه گانه 152 _ 153 _ 157 شوند علاوه بر مجازاتهای مذکوره در مواد فوق الذکر محکوم به مجازات ذیل خواهند شد هر گاه میزان اختلاس و انتفاع کمتر از پانصد تومان باشد حبس تادیبی از شماه تا دو سال هر گاه میزان آن بیش از پانصد تومان باشد حبس مجرد از دو تا ده سال .
ماده 3 _ راجع بانفصال از خدمات دولتی است و تصریح کرده که انفصال موقت مندرج در ماده 152 از یک تا ده سال انفصال ابدی خواهد بود.
بنا به مواد مزبور و با توجه به آراء محاکم و روش دیوان کشور مطالب زیر در مورد اختلاس قابل ذکر است . علاوه بر اختلاس در نظر مقنن ایران تصرف غیرقانونی هم در حکم اختلاس و از حیث مجازات در ردیف آن می باشد.
اختلاس بشرحی که مواد جزائی قانون فرانسه گذشت دارای عناصر مشکله ای است که عبارتند از اولاً : مرتکب کارمند باشد اعم از کارمند دولتی یا شهرداری یا بانکها و اعم از مستخدم رسمی یا غیر رسمی ماده 26 قانون متمم قانون جزای عمال دولت مصوب اسفند 1307 و جزء 9 از متمم قانون دیوان جزای عمال دولت مصوب آبان 1308 :
ثانیاً _ اموال و نقود از لحاظ وظیفه سپرده بدست کارمند باشد . بنا بر این اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده بدست کارمند دیگر را ربوده وتصرف نماید عمل وی اختلاس نبوده بلکه سرقت تلقی خواهد گردید و یا ممکن است عنوان دیگر جزائی داشته باشد و همچنین اگر عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نباشد مثل اینکه وجوه با اموالی بعنوان موقتی از طرف کارمند موظف بدیگری سپرده شود و وی آنها را بنفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل نامبرده عنوان اختلاس نداشته بلکه عنوان خیانت در امانت خواهد داشت.
بنابراین عنوان سپرده بودن وجوه یا اموال بجهت وظیفه اداری عنصر دیگر جرم اختلاس است و به این جهت است که این قبیل کارمندان عناوین خاص دولتی از قبیل صندوقدار حسابدار انباردار متصدی وصول متصدی فروش و نظایر اینها را داشته و استخدام آنان در ادارات و شهرداریها و بانکها با اخذ ضامن یا وثیقه بمبلغی که در حدود وجوه یا اموال سپرده بنامبردگان است انجام می گردد.
ثالثاً _ مرتکب باید سوء قصد ارتکاب اختلاس داشته باشد بناء علیه اگر کسر و نقصانی درصندوق یا اموال بوجود آید که نتیجه اشتباه یا قصور کارمند بدون سوء نیت بود باشد این امر اختلاس تلقی نخواهد شد.
رابعاً _ مرتکب باید قصد ارتکاب را بمرحله عمل درآورد و گرنه صرف قصد موجب تعقیب کیفری نیست و عمل ارتکابی است که قصد را اثبات می نماید.
حامساً _ در نتیجه ارتکاب تحصیل مال یا نفعی بکند و مال مورد اختلاس همان باشد که در قانون ذکر شده . با توجه به ماده 152 اموال و اسناد مورد اختلاس عبارتند از :
1 _ نقدینه متعلق بدولت یا سپرده های اشخاص .
2 _ اسناد و اوارق بهادار از قبیل چک و سهام شرکتها و غیره
3 _ مطالبات دولتی که بمنزله نقدینه است
4 _ حواله های دولتی
5_ اشیاء منقوله .
و آنچه مسلم است اموال و نقود و اسناد سپرده غیر از موارد مذکور نبوده و ملاک آن داشتن مالیت و قابلیت تقویم به پول است. پس اگر فاقد این شرط باشد اختلاس بوقوع نپیوسته.
اما تصرف غیر قانونی دامنه وسیعی دارد.
مثلاً اگر صندوقداری وجهی از وجوه دولتی را به یکنفر از کارمندان بعنوان (مساعده) بدهد که در آخر ماه از حقوق وی کسر نماید همین عمل تصرف غیرقانونی است زیرا قانون دادن مساعده را بکارمندان از وجوه دولتی پیش بینی نکرده است. یا مثلاً مقداری از وجوه موجوده را در خرید و فروش بقصد انتفاع شخصی بکار اندازد بدون اینکه کسری در صندوق حاصل شود متصرف غیرقانونی تلقی و به مجازات مختلس خواهد رسید.
بنابراین بهتر بود این جرم از نظر مجازات و آثار کیفری دردرجه دوم بعد از اختلاس قرار گیرد.
در خاتمه این بحث باید گفته شود همانطور که در شرح قانون جزای فرانسه راجع به اختلاس ذکر شد جرم اختلاس از نظر تعریف قضائی بیشتر از آنچه مشمول تعریف سرقت باشد مشمول تعریف خیانت در امانت است زیرا درسرقت رکن اساسی ربودن مال غیر بطور سری از محل محفوظ است و به این ترتیب در سرقت مالی بشخص سپرده نشده است و بلکه از محل دیگری که مال در آن محفوظ است عمل ربودن انجام می گیرد . در صورتی که در اختلاس مال سپرده دست خود شخص بوده و شخص امین است و از این جهت اختلاس بین سرقت و اختلاس نمودار است. ولی چیزی که جهت جامعه می باشد عبارت از:
ممنوعیت در تصرف است که هم در سرقت و هم در اختلاس صدق می نماید.
در این مورد باید به این نکته توجه نمود که منظور از حرز را بعضی از فقها این طور تفسیر کرده اند که مال ممنوع التصرف باشد یعنی اگر در حرز باشد ولی کسی که آن را برمی دارد ممنوع از تصرف در آن نباشد این عمل سرقت نیست. علیهذا اختلاس و سرقت با هم فرقی ندارد زیرا در سرقت مال مسروقه چیزی است که سارق ممنوع از تصرف در آن است و در اختلاس هم مال مورد اختلاس مالیست که مختلس مجاز در تصرف و تملک آن نیست برای اینکه اهمیت اختلاس از نقطه نظر حفظ مال و دارائی دولت معلوم گردد با مثالی وضع دو نفر صندوقدار یکی صندوقدار شرکت دولتی و دیگری صندوقدار شرکت خصوصی را مقایسه می کنیم :
این دو صندوقدار در شرایط واحدی وجوهی را که سپرده به آنان بوده برداشته تملک می کنند بعداً هر دو صندوقدار وجوه برداشتی را در صندوقدار می گذارند. در نظر قانون صندوقدار دولتی مرتکب جرم منطبق با ماده 152 قانون مجازات عمومی گردیده و حال آنکه صندوق دار شرکت خصوصی جرمی مرتکب نشده است. اگر هر دو صندوقدار وجوه برداشتی را مسترد نکنند صندوقدار دولتی بمجرد برداشت مرتکب اختلاس شده ولی صندوقدار شرکت مرتکب جرمی نگردیده مگر آن که از طرف مدیر شرکت با اظهار نامه رسمی وجوه برداشته شده مطالبه شود _ ه در این صورت اگر صندوقدار وجوه را مسترد داشت دیگر جرمی واقع نشده و اگر مسترد نکرد جرم خیانت در امانت مطابق ماده 241 قانون مجازات عمومی به وقوع پیوسته است.
همچنین اگر آن صندوقدار دولتی مساعده ای برای یکی از همقطاران خود بدهد بر فرض اینکه آن مساعده رابصندوق برگرداند این عمل وی مشمول ماده 152 قانون مجازات است ولی برای صندوقدار شرکت فقط ممکن است مسئولیت مدنی ایجاد گردد مگر اینکه مطالبه نمایند و او نتواند مسترد دارد . در اینجا بی مناسبت نیست که ماده 241 عیناً نقل و با ماده 152 مقایسه شود:
ماده 241 قانون مجازات عمومی می گوید:
هر گاه اموال و اسباب یا نقود یا اجناس و امتعه یا بلیطهای بانک یا نوشجاتی از قبیل تمسک و قبض و غیره بعنوان اجاره یا امانت یا رهن و یا آنکه برای وکالت یا هر کار با اجرت به کسی داده شده و بنا بر این بوده که اشیاء مذکوره مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را بضرر مالکین یا متصرفین آنها تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال نماید به حبس تادیبی از ششماه تا سه سال محکوم خواهد شد و ممکن است به تادیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان نیز محکوم شود.
وجوه اشتراک خیانت در امانت و اختلاس
1_ در هر دو جرم اموال و اشیاء سپرده شده و در تحویل شخص است.
2_ در هر دو جرم مرتکب بضرر مالکین در اموال و اشیاء تصرف و تملک می کند.
3_ هر دو جرم فاقد رکن اساسی سرقت یعنی ربودن بطور پنهانی از حرز است.
اما وجوه افتراق :
1_ اختلاس را کارمند دولت مرتکب می شود ولی خیانت در امانت را عموم افراد می توانند ارتکاب نمایند.
2_ مجازات اختلاس در یک تادیبی و در مورد دیگر جنائی است ولی مجازات خیانت در امانت در همه موارد تادیبی است.
3_ در مجازات اختلاس تعیین غرامت دو برابر مال مورد اختلاس حتمی است ولی در خیانت در امانت این مجازات آن هم از پنجاه الی پانصد تومان به اختیار دادگاه است.
4_ در اختلاس بمجرد تملک سوء نیت محرز است ولی در خیانت در امانت چون ید دارنده ید امانی است پس از ابلاغ اظهار نامه و عدم استرداد سوء نیت محرز می گردد .
5 _ با توجه به وجوه افتراق مزبور از لحاظ سایر عناوین جزائی از قبیل سابقه و اعاده حیثیت و عفو و غیره نیز جهات افتراقی وجود دارد که نیازی بشرح آنها نیست.
با توجه به مراتب فوق الذکر دیده می شود که اختلاس از نظر تعریف قضائی و ارکان اساسی جرم همان خیانت در امانت است که مقنن خاص حفظ منال و حقوق و دارائی دولت آن را ذیل عنوان خاصی با مجازات شدیدتر جرم مستقلی قرارداده است.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=417

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٥

 

دکتر محمد جعفر حبیب زاده
( دانشیار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس )
عباس منصور آبادی
استادیار دانشگاه شیراز

ب) موضوع جرم
موضوع جرم ، چیزی است که رفتار مرتکب بر آن واقع می گردد و زیان یا نقصان کلی یا جزئی به آن وارد می سازد. طبق تعریفی که از جرایم مذکور به عمل آمد و با توجه به عناصر قانونی هر یک ،موضوع هر دو جرم ، مال است و از این لحاظ هر دو اشتراک دارند ، اما این که مال باید دارای چه اوصاف و خصوصیاتی باشد تا بتواند موضوع هر یک از جرایم یاد شده قرار گیرد ، مطلبی است که باید در ادامه مورد بررسی قرار گیرد. به طور کلی مال موضوع هر یک از جرایم یاد شده از سه نظر قابل بررسی است : 1) منقول یا غیر منقول بودن آن ، 2 ) تسلیم قبلی مال به مرتکب ، 3) تعلق مال به دولت یا اشخاص
یک ) منقول یا غیر منقول بودن مال موضوع جرم :
سوال این است که آیا مطلق مال یا به تعبیری هر مالی خواه منقول و خواه غیر منقول می تواند موضوع هر دو جرم واقع شود یا نه ؟
برای یافتن پاسخ این سوال ، باید الفاظ به کار برده شده در متن مواد قانونی مربوطه را بررسی کرد. در هر دو مقرره قانونی مربوط به اختلاس و تصرف غیر قانونی ، قانون گذار برای بیان موضوع جرم این الفاظ را به کار برده است :
(وجوه ) ، ( مطالبات ) ، ( حواله ها ) ،( سهام ) ، ( اسناد ) ،( اوراق بهادر ) و ( سایر اموال ) شاید در نگاه اول گفته شود که با توجه به عبارت ( و سایر اموال ) مال مورد نظر در هر جرم اعم از منقول و غیر منقول است ، چه عین باشد چه منفعت . به نظر می رسد تمسک به این اطلاق در مورد تصرف غیر قانونی موجه باشد ، ولی در مورد اختلاس پذیرش آن چندان قابل قبول نیست .
بعضی بر این باورند که موضوع اختلاس اعم از منقول یا غیر منقول است . این گونه استدلال می کنند که اختلاس صورت خاصی از خیانت در امانت است و قانون گذار در ماده (674) قانون مجازات اسلامی به شمول خیانت در امانت در اموال منقول و غیر منقول تصریح کرده است . بنابراین با توجه به تصریح قانونگذار در مورد خیانت در امانت تردید نیست که اختلاس نیز از این حیث وضعیتی مشابه با خیانت در امانت دارد.
هر چند مشابهت های بسیاری بین خیانت در امانت واختلاس وجود دارد ،ولی نمی توان تمامی احکام و شرایطی را که قانون گذار برای خیانت در امانت مقرر کرده به اختلاس تسری داد ، زیرا در اصل این بحث که آیا خیانت در امانت ، اموال غیر منقول را شامل می شود ، بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اغلب بر این عقیده اند که اموال غیر منقول موضوع خیانت در امانت واقع نمی شود با این حال ، تصریح قانون گذار به این موضوع نیز می تواند از نظر مبنایی محل بحث باشد . بنابراین چنین استنباط می شود که موضوع جرم اختلاس فقط مال منقول است ، کما این که اداره حقوقی قوه قضائیه نیز چنین اظهار نظر کرده است : ( ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری شامل اموال غیر منقول از قبیل زمین و خانه و باغ نمی شود ومنصرف به اموال منقول است .)
همچنین بعضی از حقوق دانان اعتقاد دارند که حمایت از اموال منقول ضرورت بیشتری دارد ، زیرا اثبات و استقرار اموال غیر منقول ،حمایت کافی و لازم را برای آنها در پی دارد. و از این حیث کمتر در معرض خطر تلف یا ازدست رفتن قرار می گیرند ،در حالی که اموال منقول به علت امکان نقل و جابه جایی و سهولت استیلا پیدا کردن بر آنها بیشتر در معرض مخاطره قرار دارند. به علاوه حمایت غیر کیفری از اموال غیر منقول به قدر کافی آنها را مصون از تعرض نگه می دارد. برای مثال ، عدم اعتبار بیشتر دلایل در مقابل در اسناد رسمی که خود نوعی حمایت غیر کیفری از اموال غیر منقول محسوب می شود، موقعیت صاحب مال را همواره مستحکم و پابر جا می سازد . بر عکس ، حمایت غیر کیفری در باب اموال منقول بسیار کمتر بوده ، همان مقدار موجود نیز موثر و مفید نیست برای مثال ، قاعده ید وتصرف به همان میزان که موقعیت مالک را استحکام می بخشد ، حمایت از غیر مالک را نیز به همراه دارد.
خلاصه کلام آن که در وضع مقررات کیفری ناظر به اموال باید اصل را بر این قرار داد که قانون گذار درصدد حمایت کیفری از اموال منقول است ، مگر این که به شمول آن بر اموال غیر منقول تصریح کرده باشد ،یا بنا به یک تفسیر منطقی و صحیح ، اراده قانون گذار را بر این امر احراز کنیم .
تصرف غیر قانونی اصولاً شامل بهره برداری و استفاده از منافع تدریجی الحصول اموال می شود و عین مال به تبع ملازمه ای که با بهره برداری از منافع مال دارد ،موضوع این جرم قرار می گیرد. لذا در بهره برداری و استفاده از منافع، بین اموال منقول و غیر منقول تفاوتی نیست ، همان گونه که می توان از منافع منقول بهره برداری و استفاده کرد ،استفاده و بهره برداری از منافع غیر منقول نیز امکان پذیر است و از این حیث منقول و غیر منقول وضعیت کاملاً مشابه دارند. در غالب موارد ، موضوع جرم تصرف غیر قانونی اولاً و بالذات ، منفعت است و به تبع بهره برداری و استفاده از منافع،عین مال را شامل می شود . بر عکس اختلاس که موضوع آن فقط عین مال است به علاوه رفتار مجرمانه اختلاس ، برداشت و تصاحب مال است و تحقق این معنا صرفاً در مورد اموال منقول متصور است و اموال غیر منقول را شامل نمی شود.
بنابراین ، تردیدی نیست که موضوع جرم اختلاس ، فقط اموال منقول و موضوع جرم تصرف غیر قانونی اموال ، اعم از اموال منقول و غیر منقول است ،ضمن آن که اصولاً منافع این دو دسته از اموال ، موضوع تصرف غیر قانونی در اموال قرار می گیرند ، در حالی که در اختلاس ، عین مال موضوع جرم قرار می گیرد.
وجوه ، مطالبات ، حوالجات ، سهام و اوراق بهادار هر کدام مصداقی از مال منقول اند. به طور کلی اسناد از حیث مالکیت داشتن به دو دسته کلی تقسیم می شوند : یک دسته اسنادی که بدون شک واجد ارزش مالی نیستند ، هر چند ممکن است دارای ارزش معنوی بوده یا در اثبات و نفی حقوق مالی موثر باشند ، مثل مکاتبات اداری و شخصی یا مدارک و مستندات دعاوی ، دسته دیگر اسنادی اند که ارزش مالی دارند ،مانند سهام یا اوراق بهادار.
دسته اخیر از اسناد بدون تردید موضوع دو جرم یاد شده واقع می شوند ،ولی شمول جرایم مذکور به دسته دیگر ( اسنادی که واجد ارزش مالی نیستند ) بسیار بعید به نظر می رسد ، زیرا قانون گذار راجع به دست اندازی ماموران و کارمندان دولتی به نوشته ها و اوراق و اسنادی که دارای ارزش مالی نیستند طی ماده 645 و 604 قانون مجازات اسلامی انشای حکم کرده است . بنابراین ،باید ( اوراق بهادار ) را بر ( اسناد) عطف کرد و ( بهادار) را صفت هر دو دانست و اسناد و اوراق بهادار را در یک معنا مورد توجه قرارداد. نظر غالب حقوقدانان بر این است که این اسناد که دارای مابازای مالی یا وسیله تحصیل مال هستند ، فی نفسه نوعی مال محسوبند و در عرف معاملاتی و تجاری دارای ارزش مالی هستند و معمولاً بدون توجه به ما بازایی که دارند مورد معامله و داد و ستد واقع می شوند.
دو) شرط تسلیم قبلی مال:
برای تحقق جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی باید مال موضوع جرم قبلاً به مرتکب تسلیم یا به او سپرده شده باشد.این شرط از جمله وجوه اشتراک جرایم یاد شده با جرم خیانت در امانت است . دو جرم یاد شده در این بعد وضعیت کاملاً یکسانی دارند و لذا به اختصار آن را بررسی کرده ،به ابعاد مختلف آن خواهیم پرداخت .
تسلیم مال ، یعنی قرار دادن آن تحت ید و یا تصرف دیگری . بنابراین تسلیم اصولاً یم عمل ارادی است که موجب قطع تصرف یک شخص و پیدایش تصرف برای دیگری می شود. در هر یک از جرایم یاد شده تسلیم مال اعم است از اینکه واقعی ( مادی )باشد یا حکمی ( اعتباری ).
تسلیم واقعی ( مادی )آن است که مال به صورت مادی از تسلیم کننده به تحویل گیرنده انتقال پیدا کند ،ولی در تسلیم حکمی ( اعتباری )،بنا به ملاحظات قانونی خاص ،مال ،تحت تصرف و در اختیار مامور یا مستخدم قرار می گیرد. شاید بتوان گفت که تسلیم مال در باب جرایم یاد شده ، بیشتر به صورت حکمی (اعتباری )شکل می گیرد و موارد آن عدیده است . مثلاً وقتی که کلید انبار تحویل انبار دار می شود به منزله این است که کلیه محتویات انبار نیز تحویل وی شده است یا در جایی که ماموری در حین تفتیش محل وقوع جرم ،اشیایی را کشف و ضبط می کند ،مال به صورت مادی تحویل او نمی شود ، ولی قرار گرفتن مال در تحت تصرف و اختیار او ، به منزله تسلیم و تحویل مال به اوست .
همچنین تسلیم مال باید به ترتیب زیر صورت پذیرد تا بتواند منشا آثار حقوقی لازم برای ارتکاب اختلاس باشد .
اولاً ؛ موجب استیلای کارمند بر مال شود : به این منظور مال باید به عنوان امانت تحت تصرف کارمند قرار داده شود ،نه مالکیت . به عبارت دیگر ، تصرفی که در نتیجه استیلا بر مال برای کارمند پیدا می شود باید تصرف از طرف غیر باشد ،والا اگر تسلیم موجب پیدایش تصرف مالکانه باشد یا عنوان تحویل موقتی پیدا کند ، از نطر ارتکاب اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی تواند منشا اثر باشد ؛ زیرا چنانچه تسلیم مال موجب پیدایش تصرف مالکانه برای تحویل گیرنده باشد ،حق هر گونه مداخله در مورد آن مال را دارد و مداخله او مشمول هیچیک از عناوین جزایی مذکور نخواهد شد .
همچنین اگر مال به صورت تحویل موقتی در اختیار شخص قرار داده شده باشد هیچ سلطه ای برای وی نسبت به آن پیدا نمی شود و سلطه و تصرف قبلی بر آن کماکان ادامه خواهد داشت و مداخله در آن بیشتر با عنوان ربودن و سرقت انطباق خواهد داشت تا اختلاس یا تصرف غیر قانونی . به عنوان مثال ،اگر مامور بازرسی اداره در هنگام بازبینی کیف شخصی ، محتویات آن را برداشت کند مرتکب سرقت یا ربودن مال غیر شده است .
ثانیاً ؛ به صورت صحیح و در چهار چوب مقررات قانونی صورت پذیرفته باشد . در صورتی که تسلیم در چهار چوب قانون انجام نشده باشد ، اصولاً واجد آثار حقوقی مورد نظر نیست . برای مثال ، اگر ماموری خارج از ضوابط قانونی ،دیگری را وادار به تسلیم مال کند و صاحب مال در نتیجه اکراه و اجبار حاضر به تسلیم مال شود و متعاقب آن مامور یاد شده آن مال را تصاحب کرده یا مورد استفاده قرار دهد ، عمل او را باید اخاذی یا سرقت به عنف یا تحصیل مال از طریق نامشروع تلقی کرد ، نه اختلاس یا تصرف غیر قانونی .
ثالثاً ؛ تسلیم مال وپیدایش تصرف برای مستخدم باید به سبب شغل ووظیفه باشد ؛ به این معنا که بین تسلیم و تصرف مال از یک سو و شغل و وظیفه ای که مستخدم به آن اشتغال دارد از سوی دیگر یک نوع رابطه سببیت موجود باشد. جرایم مزبور را به تعبیری می توان نوعی خیانت در امانت اداری تلقی کرد . بنابراین ، باید هر یک از این رفتارها نقص یک رابطه امانی اداری باشد و این در صورتی قابل تصور است که شخص در مورد آن مال ، تعهد اداری داشته باشد . این تعهد اداری نیز زمانی به وجود می آید که به تعبیر قانونگذار ، مال به حسب وظیفه به مستخدم سپرده شده باشد . بنابراین اگر شخص به مناسبت موقعیت اداری خود – نه به سبب شغل ووظیفه – امکان دسترسی به مالی رابیابد و آن را تصاحب کند ،عمل او بر حسب مورد ممکن است سرقت یا ربودن مال باشد و مشمول عنوان اختلاس یا تصرف غیر قانونی نمی شود.
سه ) تعلق مال به دولت :
از جنبه هایی که جرایم اختلاس و تصرف غیر قانونی را به جرایم مالی پیوند می دهد ، این است که مال موضوع جرم باید به غیر تعلق داشته باشد و الا چنانچه مال از آن مرتکب باشد ،مداخله او در آن مال واجد هیچ عنوان جزایی نخواهد بود ،جز در یک مورد ، یعنی مداخله در اموال توقیفی ( موضوع ماده 663 قانون مجازات اسلامی .) در جرایم یاد شده ، اصولاً مال به دولت یا سازمان یا موسسه ای که مرتکب در آنجا کار می کند تعلق دارد. به تعبیر دیگر ، در باب این دو جرم اصولاً مال متعلق حق عمومی یا دولت و یا موسسات عمومی است . ولی منافاتی ندارد که مال به اشخاص تعلق داشته باشد و در مقرره قانونی مربوط به هر یک از جرایم یاد شده صراحتاً بر این مطلب تاکید شده است . بنابراین مال موضوع اختلاس می تواند مال دولتی و عمومی یا در حکم مال دولتی و عمومی باشد .
ج ) نتیجه مجرمانه :
جرم اختلاس ، جرم مقید محسوب می شود و تصرف غیر قانونی ،جرم مطلق است . اهمال و تفریط منجر به تضیع مال در حکم تصرف غیر قانونی است ، نه مصداقی از تصرف غیر قانونی ، اگر این رفتار را مصداقی از تصرف غیر قانونی بدانیم چون همواره تحقق آن مستلزم پیدایش نتیجه است ؛ ممکن است تصور شود تصرف غیر قانونی ، جرم مقید است در حالی که چنین است .
نتیجه اختلاس محرومیت مالک و صاحب مال از مال است و همین وضع ، زیانی است که به مالک وارد می آید ؛ هر چند که در نتیجه استرداد یا پرداخت خسارت ،جبران شود ، اعم از آنکه مرتکب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه . بنابراین ، جرم اختلاس ، جرمی است مقید و از این حیث تحقق آن نیاز به نتیجه دارد و نتیجه در این جرم ، ضرر و زیانی است که به مالک و صاجب مال که اصولاً دولت یا موسسات عمومی هستند وارد می شود. به عبارت دیگر ، محرومیت دولت یا موسسات عمومی از اموالی که در اختیار کارمند و مستخدم خویش قرار داده اند نتیجه ای است که بر اختلاس مترتب می شود و لذا مادام که این نتیجه تحقق پیدا نکرده اختلاس به وقوع نخواهد پیوست .
بر همین اساس نیز ضرورت دارد که بین رفتار ارتکابی شخص و نتیجه حاصل رابطه سببیت وجود داشته باشد . در صورت فقدان این رابطه نمی توان فرد را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرارداد. برای مثال ،اگر کارمندی ، مالی را در کیف خود قرار دهد تا آن را از اداره خارج سازد ، ولی در همین هنگام فرد دیگری موقعیت را مغتنم شمرده ، کیف را برباید یا این که کیف از مکان بلندی فرو افتاده ، کالای موجود در آن از بین برود ، محرومیت مالک از مالش محقق گردیده ،ولی بین این نتیجه و رفتاری که از کارمند سر زده است رابطه سببیت وجود ندارد. براین اساس ، هر چند ممکن است فرد را از لحاظ مدنی مسئول بدانیم ،ولی از نظر کیفری نمی توان اورا مختلس محسوب داشت . اما در تصرف غیر قانونی ، وضع بدین صورت نیست ؛ زیرا در آنجا رفتار مرتکب اعم از آن است که موجب ورود ضرر شده یا نشده باشد یا حتی ممکن است نه فقط ضرری برای دولت به همراه نداشته ، بر عکس ، منفعتی هم در پی داشته باشد ؛ لکن در هر حال کارمند به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود. برای مثال ، چنانچه کارمندی بودجه ای را در غیر محل خود هزینه کند ولو این کار به نفع دولت باشد ، از آنجا که برخلاف دستور صریح ماده (598) قانون مجازات اسلامی صورت گرفته ، کارمند مرتکب تصرف غیر قانونی شده است .
بدین ترتیب ،از این حیث بین جرایم یاد شده تفاوت و تمایز وجود دارد و همان گونه که در ابتدای سخن اشاره شد باید اختلاس را جرم مقید وتصرف غیر قانونی را جرم مطلق به حساب آورد.
د) وصف و خصوصیت مرتکب :
این شرط نیز از جمله وجوه اشتراک دو جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی است و فارق اصلی آن دو با جرم خیانت در امانت به شمار می رود ؛ به این معنا که ارتکاب جرایم مزبور فقط توسط کسی امکان پذیر است که از آن به ( مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت ) تعبیر کردیم .
به طور کلی اوصاف و خصوصیات افراد تاثیری در مسئولیت کیفری آنان ندارد و طبق اصل تساوی مجازتها ،همه افراد علی السویه در مقابل قانون مسئولند و در صورت ارتکاب جرم ،مجازات خواهند شد ؛ ولی در پاره ای از موارد ،قانون گذار بعضی از جرایم را در مورد افراد خاصی پیش بینی کرده است که این نحوه از قانون گذاری از دو وجه خالی نیست ؛ یا این که وصف و خصوصیت مرتکب به عنوان یک کیفیت مشدده یا مخففه لحاظ شده یا به عنوان شرطی که می تواند در تحقق جرم موثر باشد. در باب اختلاس و تصرف غیر قانونی ،وصف و خصوصیت مرتکب به نحو اخیر الذکر مورد حکم قانون گذار قرار گرفته که در هر دو مورد ،با اندک اختلاف ، گروههایی که مشمول مقررات جزایی یادشده می گردند در متن مواد قانونی مربوط احصا شده اند.
در تعاریف به عمل آمده از هر یک از جرایم مزبور ، از مجموعه این گروهها با عنوان کلی ( مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت ) تعبیر کردیم و لذا می توان گفت که یکی از شرایط موثر در تحقق جرایم مزبور این است که مرتکب مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت باشد ؛اما مستخدم دولت کیست ؟ و شخص دولت چه فردی را شامل می شود ؟
یک ) مفهوم مستخدم دولت :
مستخدم دولت یا مستخدم عمومی در حقوق اداری به گونه های مختلف مورد تعریف قرار گرفته است و از زوایای مختلف به وضعیت حقوقی او نگریسته می شود. در قوانین و مقررات جزایی ، قانون گذار با الفاظ وتعبیرات مختلف از مستخدم یاد کرده است و همواره یک مفهوم و معنای خاص را مد نظر نداشته و در پاره ای از موارد مفهوم محدودی از آن را اداره کرده است . گاه الفاظ به کار برده شده در نص قانونی ،عده خاصی از مستخدمان را شامل می شود و در مواردی که به صورت کاملاً گسترده به آن نگریسته شده است ، به گونه ای که شامل بسیاری از کسانی می گردد که از دیدگاه حقوق اداری نمی توان آنها را مستخدم به حساب آورد. بنابراین در تفسیر متون و مقررات جزایی در این بعد نمی توان معیارهای حقوق اداری را ملاک قرار داد و باید با توجه به الفاظ و تعبیرات به کار رفته در هر مقرره قانونی اراده قانون گذار را کشف و حسب مورد مفهوم خاصی را که از مستخدم مد نظر بوده ارائه کرد.
در ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و ماده (598) قانون مجازات اسلامی ، قانون گذار دستجات و گروههایی را که عنوان اختلاس و تصرف غیر قانونی شامل آنها می شود احصا کرده است ؛ با این تفاوت که در ماده (598) دو مورد تازگی دارد که تا اندازه ای ابهامات موجود در خصوص شمول قانون به بعضی از مقامات یا کارکنان بعضی از نهادها را به کلی مرتفع ساخته است که عبارتند از : 1) کارمندان و کارکنان بنیادها و موسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند ؛ 2)اعضا و کارکنان قوای سه گانه ، در ماده (5) قانون یادشده به اعضای قوای سه گانه تصریح نشده بود و در اینکه آیا قانون مزبور نمایندگان مجلس شورای اسلامی را در بر می گیرد یا نه ، تردید وجود داشت و با این تصریح که می تواند ملاک و معیاری برای تفسیر ماده (5) نیز باشد دیگر نباید در این زمینه تردید روا داشت .
به هر حال دستجات و گروههایی را که در خصوص دو جرم مزبور می توان مستخدم دولت محسوب داشت عبارتند از : 1)کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانهای دولتی ، 2) کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات ، 3) دارندگان پایه قضایی 4) کارمندان و کارکنان نیروهای مسلح 5) کارمندان و کارکنان شوراها 6) کارمندان و کارکنان موسسات و شرکتهای دولتی 7) کارمندان و کارکنان موسسات و شرکتهای وابسته به دولت . بنابراین کسانی که در هر یک از سازمانها و ادارت فوق الذکر به کار و فعالیت اشتغال دارند مستخدم دولت محسوب می شوند ، اعم از این که رابطه استخدامی و کاری آنها به صورت رسمی یا قراردادی باشد یا پیمانی ، روز مزد و غیره ، البته در این خصوص نوع سمت و عنوان و انتخابی بودن مستخدم تاثیری ندارد.
براساس این تقسین بندی که شاید تا اندازه زیادی از مفاهیم موجود در حقوق اداری نیز فاصله داشته باشد ،کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانهای دولتی ( مجموعه قوه مجریه ) ؛ دارندگان پایه قضائی ( مجموعه قوه قضائیه ) دیوان محاسبات و اعضای مجلس شورای اسلامی ( مجموعه قوه مقننه ) و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه گانه و نیز کارکنان شرکتهای دولتی و موسسات وابسته به دولت جزء ( مستخدم دولت ) هستند.
ضمناً باید توجه داشت که در مورد کارمندان نیروهای مسلح ، در باب اختلاس ، ماده 94 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب 1371 ،به طور مطلق حاکم خواهد بود – خواه لوازم نظامی باشد خواه غیر نظامی – و در باب تصرف غیر قانونی ، در صورتی که مال مورد استفاده قرار گرفته جزء وسایل و لوازم نظامی باشد ، ماده 63 قانون مزبور و در غیر این صورت ماده 598 قانون مجازات اسلامی معتبر و قابل اجراست .
دو ) مفهوم شخص در حکم مستخدم دولت :
غیر از گروهها و دستجاتی که در مواد قانونی یاد شده جزءمستخدمان دولت قرار می گیرند ، بقیه کسانی که در نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی اشتغال دارند، اشخاص در حکم مستخدم دولت به حساب می آیند. بنابراین اشخاص در حکم مستخدم دولت عبارتند از : 1) کارکنان و کارمندان شهرداریها ، 2) کارکنان و کارمندان موسساتی که به کمک مستمری دولت اداره می شوند ، 3)کارکنان و کارمندان نهادهای انقلابی . البته بعضی از نهادهای انقلابی مثل جهاد سازندگی ، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و غیره طبق قانون جزء ادارات دولتی محسوب می شوند ، ولی بعضی از آنها مثل بنیاد شهید انقلاب اسلامی ، کمیته امداد و غیره کماکان جزء موسسات عمومی غیر دولتی اند.
به طور کلی ،غیر از نهادها و ارگانهای مورد اشاره در قسمت قبل ، بقیه نهادها و تشکیلاتی که در ماده 5 قانون مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء وکلاهبرداری و ماده 598 قانون مجازات اسلامی مورد اشاره قرار گرفته اند جزء موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 1373 احصا گردیده اند. این نهادها عبارتند از : 1) شهرداریها و شرکتهای تتبعه آنها 2)بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3)هلال احمر ، 4)کمیته امداد امام ،) بنیاد شهید انقلاب اسلامی 7) کمیته ملی المپیک ایران ،) بنیاد پانزده خرداد 9) سازمان تبلغیات اسلامی 10)سازمان تامین اجتماعی 11) بنیاد امور بیماریهای خاص. کارکنان و کارمندان نهادها و موسسات یاد شده و نیز ماموران به خدمات عمومی که در ماده 3 قانون راجع به محاکمه و مجازات ماموران به خدمات عمومی مصوب 1315 تعریف شده اند ، عموماً اشخاص در حکم مستخدم دولت محسوب می شوند.
2)رکن معنوی
اختلاس و تصرف غیر قانونی جزء جرایم عمدی محسوب می شوند ، در عین حال اجزای تشکیل دهنده رکن روانی در هر دو مورد یکی نیست . از این رو بعضی از اجزای رکن روانی این دو جرم متمایز از یکدیگرند و لذا رکن روانی آنها را جداگانه بررسی خواهیم کرد.
الف ) رکن معنوی اختلاس :
اختلاس از جرایم عمدی است و در بعد رکن معنوی وضعیتی کاملاً مشابه با خیانت در امانت دارد. آن گونه که در باب خیانت در امانت بیان شده ، رکن معنوی این جرم مرکب از علم مرتکب به عدم استحقاق خود و عمد او نسبت به انجام عمل است . در اختلاس نیز مرتکب باید اولاً : به این که مال به او متعلق نیست و حق مداخله در آن را ندارد علم و آگاهی داشته باشد . بنابراین در صورتی که مرتکب به تصور آنکه مال به او تعلق دارد آن را مورد تصرف مالکانه قرار دهد ، نمی توان او را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد . ثانیاً : باید نسبت به انجام دادن عمل و نیز وارد کردن ضرر به دولت ، عمد و قصد داشته باشد. عمد مرتکب به انجام دادن عمل ، یعنی قصد برداشت و تصاحب را ( سونیت عام ) یا ( عمد در عمل ) و عمد او در ضرر زدن به دولت را ( سوءنیت خاص ) یا ( عمد در نتیجه ) می خوانیم . بنابراین برای تحقق اختلاس باید مرتکب هم دارای سوء نیت عام باشد و هم سوء نیت خاص و چنان چه احراز شود که در ارتکاب عمل فاقد این حالت روانی بوده رفتار اورا نمی توان اختلاس به حساب آورد.
البته هر گاه محرز شود که مرتکب قصد برداشت و تصاحب را داشته ، دیگری نیازی به اثبات سوءنیت خاص نیست ؛ زیرا کسی که تصاحب مالی را به نفع خود یا دیگری قصد می کند ،به طور تبعی قصد ایراد ضرر به صاحب مال را هم دارد و این چنین قصدی در آن مستتر است .
ب ) رکن معنوی تصرف غیر قانونی .
تصرف غیر قانونی نیز به شرط آنکه اهمال و تفریط منجر به تضیع مال را در حکم تصرف غیر قانونی به حساب آوریم ، از جرایم عمدی است . بنابراین قبل از هر چیزی باید توجه داشت که اهمال و تفریط منجر به تضیع مال ، جزء رفتارهای غیر عمدی است و رکن معنوی آن را خطا یا تقصیر جزایی تشکیل می دهد . این رفتار از این حیث ، هم با اختلاس تمایز و تفاوت دارد و هم از تصرف غیر قانونی قابل تفکیک است و به همین اعتبار ما آن را در حکم تصرف غیر قانونی می خوانیم .
اما در دو قسم رفتار دیگر ( استفاده و مصرف غیر مجاز ) که برای تصرف غیر قانونی بیان داشتیم ، رکن معنوی را میتوان این گونه تحلیل کرد.
اولاً: از آنجا که این جرم مطلق است ، نیاز به اثبات سوء نیت خاص یا عمد در نتیجه ندارد ،یعنی خواه مرتکب قصد نتیجه که ضرر رساندن به دولت است را داشته باشد ، خواه نه ، در صورت استفاده یا مصرف غیر مجاز مال تحت تصرفش به عنوان متصرف غیر قانونی قابل مجازات خواهد بود. بنابراین در جرم تصرف غیر قانونی ، مرتکب ، عمل را با هر قصد که انجام داده باشد مسئول است و حتی اگر قصد ایراد ضرر نداشته ، بلکه به قصد نفع رساندن به دولت ، وجوه را در غیر مورد خاص خود مصرف یا استفاده کند ، عمل او تصرف غیر قانونی بوده ،تحت این عنوان قابل مجازات خواهد بود.
ثانیاً ؛ در هر دو صورت یاد شده ( استفاده و مصرف غیر مجاز) مرتکب باید دارای سوء نیت عام یا عمد در انجام دادن فعل باشد ؛ یعنی عمداً و با سوء نیت ،اموال و وجوه دولتی را برخلاف اختیاراتی که به او داده شده مورد استفاده و یا مصرف قراردهد. لذا اگر مرتکب فاقد چنین سوءنیتی باشد ،عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی به حساب آورد.
ثالثاً ؛ در تصرف غیر قانونی نیز علم به موضوع ( تعلق مال به دولت )از جمله شرایط لازم برای رکن معنوی است . به این معنا که مرتکب باید با علم به اینکه مال متعلق به دولت است و اختیارات او در مورد نحوه استفاده و مصرف آن محدودیت دارد ، اقدام به این کار کرده باشد . بنابراین اگر مرتکب به تصور اینکه مال به خودش تعلق دارد یا اجازه مصرف یا استفاده از مال در مورد خاصی رادارد – در حالی که واقعاً این چنین نیست – مرتکب تصرف شود عمل او را نمی توان تصرف غیر قانونی محسوب داشت .
چنان که ملاحظه می شود ،جرایم مذکور از نظر دو جزء اخیر الذکر رکن معنوی ( سونیت عام و علم مرتکب ) با یکدیگر کاملاً اشتراک داشته ،هر دو به این دو جزء نیازمندند. ولی در جزء سوءنیت خاص یا عمد در نتیجه با یکدیگر تفاوت دارند. اختلاس جرمی مقید است و نیاز به سوء نیت خاص ،یعنی قصد اضرار دارد ،ولی تصرف غیر قانونی جرم مطلق است و نیاز به این جزء ندارد و همان گونه که اشاره شد چه قصد اضرار ووارد کردن ضرر به دولت وجودداشته چه نداشته باشد ، در صورت مصرف یا استفاده خارج از حدود و ضوابط ، مرتکب به عنوان تصرف غیر قانونی قابل تعقیب جزایی خواهد بود.
نتیجه گیری :
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جنبه های بسیار از جمله موضوع جرم ، شرط تسلیم قبلی مال ، سببیت شغل ووظیفه در تسلیم و تصرف مال ، شرط وصف و خصوصیت مرتکب با یکدیگر اشتراک داشته ، جنبه هایی که این دو جرم را از یکدیگر متمایز می سازد از این قرار است :
1- رفتار مجرمانه ، که در اختلاس به تصریح قانون گذار ( برداشت و تصاحب ) و در تصرف غیر قانونی ( استفاده یا مصرف غیر مجاز ) است . با آن که قانون گذار در باب خیانت در امانت ، هر یک از رفتارهای مذکور را مصداقی از رفتار خائنانه به حساب آورده و بر همه آنها یک اثر جزایی مترتب ساخته است ، ولی در باب خیانت ماموران و کارمندان دولت نسبت به مالی که به سبب شغل ووظیفه به آنها سپرده شده ، دو اثر جزائی کاملاً متفاوت را بر هریک از رفتارهایی که مصداقی از رفتار خائنانه است مترتب ساخته است .
در ماده (152) و (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 ، هر چند قانون گذار دو جرم مذکور را جداگانه مورد حکم قرار داده ، ولی مجازات یکسانی را برای آنها مقرر داشت . البته رویه فعلی قانون گذار که تصرف غیر مجاز را خفیفتر از اختلاس تلقی کرده مقبولتر به نظر می رسد ، ولی این که مجازات آن را بسیار کمتر از اختلاس قرار داده چندان منطقی نیست ؛ زیرا رفتارهای مذکور در هر دو جرم ، ماهیتاً خیانت است و با تفاوت اندک قابل سرزنش ، البته نه به صورتی که هم اکنون پیش بینی شده است .
2- نتیجه جرم و سوءنیت خاص ، از حیث نتیجه نیز این دو جرم با هم تفاوت دارند ؛ اختلاس جرمی مقید ، و تصرف غیر قانونی جرمی مطلق است . تحقق اختلاس به پیدایش نتیجه وابسته و نتیجه آن ،ورود ضرر به دولت است که همزمان با تصاحب به وجود می آید ، ولی تصرف غیر قانونی نیاز به نتیجه ندارد و رفتار مرتکب حتی اگر موجب ورود زیان به دولت نشده باشد قابل مجازات خواهد بود. به همین دلیل ، اختلاس در بعد رکن معنوی نیاز به سوءنیت خاص دارد ، ولی در تصرف غیر قانونی ، وجود این جزء از رکن معنوی ضرورت ندارد.
قرابت و نزدیکی بین این دو جرم ،باعث می شود که در عمل با رفتارهایی مواجه شویم که شمول هر یک از عناوین جزایی مذکور بر آنها بعید نباشد ،خصوصاً در مورد بعضی از مصادیق مال ، مثل وجوه نقد و مطالبات ، چنین تردیدی بیشتر می شود. در چنین مواردی ضرورت دارد ضمن دقت در جزئیات رفتار مجرمان و با مد نظر قرار دادن وجوه اشتراک و افتراقی که برای جرایم مذکور بیان داشتیم ، تحلیلی درست و واقع بینانه از قضیه ارائه کنیم و در صورتی که رفع تردید میسر نگردید ، به اقتضای قاعده تفسیر به نفع متهم ، اولی آن است که رفتار انجام شده را تصرف غیر قانونی به حساب آوریم .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=138

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٥

 

دکتر محمد جعفر حبیب زاده
(دانشیار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس )
عباس منصور آبادی
( استادیار دانشگاه شیراز )

(قسمت اول )
چکیده
جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی از جمله جرایم علیه آسایش عمومی هستند که در ابعاد و جنبه های چندی با یکدیگر اشتراک دارند و در پاره ای دیگر متفاوتند . آنچه بیش از همه این دو جرم را به یکدیگر شبیه می کند ، وصف و خصوصیت مرتکب آن است که در هر دو مورد ، مرتکب باید « مستخدم دولت و یا شخص در حکم مستخدم دولت » باشد. مبنای اصلی تفاوت و جدایی این دو جرم نیز نوع و چگونگی «رفتار مجرمانه » است ؛ به این ترتیب که مصادیق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غیر قانونی «استعمال ، استفاده یا به مصرف رساندن غیر مجاز » است .
اختلاس فقط شامل اموال منقول می شود ، ولی هر دسته اموال منقول و غیر منقول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار می گیرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرند ، زیرا به صرف برداشت این وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد سایر اموال باید با توجه به نحوه مداخله و سایر شرایط و اوضاع و احوال که ارتکاب عمل را فرا گرفته به تحلیل موضوع پرداخت .در صورتی که احراز واقع میسر نگردید ، با توجه به این که اختلاس در بعد رکن مادی و روانی به شرایط و جزایی بیش از تصرف غیر قانونی نیاز دارد و با تمسک به قاعده این تفسیر به نفع متهم ، مداخلة انجام پذیرفته را باید تصرف غیر قانونی به حساب آورد ،نه اختلاس .
کلیدواژگان : اختلاس ، تصرف غیر قانونی ، برداشت ، تصاحب ، خیانت در امانت.
مقدمه :
1ـ تصرف غیر قانونی در اموال دولتی و اختلاس (1) از مهمترین جرایم مالی بر ضد آسایش عمومی اند که ارتکاب آنها فقط توسط گروه خاصی ، یعنی مستخدمان دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت امکان پذیر است . همین خصوصیت ، این دو جرم را به یکدیگر پیوند می دهد . علت دیگری که اشتراک این دو جرم را باعث می شود این است که در هر دو مورد باید مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظیفه به مرتکب تسلیم و سپرده شده باشد.
در عین حال ، از نظر پاره ای شرایط ، اجزا و ارکان این دو به کلی متمایز از یکدیگرند .به همین خاطر در بعضی از موارد ، تشخیص اینکه قضیه مشمول کدامیک از عناوین مذکور است ، مشکل به نظر می رسد . در چنین مواردی ، تشخیص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئیات ، شرایط و ارکان تشکیل دهندة هر یک از عناوین جزایی مذکور است .
لذا به منظور پیدا کردن راه حل برای موارد مشتبه و مشکل ، ضرورت دارد جرایم یاد شده را از جنبه های مذکور مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم .
در این مقدمه ضمن اشاره به تحول قانونگذاری در مورد هر یک از جرایم یاد شده ، تعریفی از آنها ارائه خواهیم داد . سپس در قسمت بحث و بررسی ، آنها را از لحاظ رکن مادی و رکن معنوی مقایسه و مطالعه خواهیم کرد . در مبحث رکن مادی از موضوع جرم ، وصف و خصوصیت مرتکب ، رفتار مجرمانه و نتیجه مجرمانه سخن می گوییم . از آنجا که تمایز و تفاوت عمده این دو جرم در رفتار مجرمانه است ، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه ، موارد مشتبه را نیز بررسی خواهیم کرد . در بحث رکن معنوی راجع به علم و آگاهی مرتکب ، سوء نیت عام و سوء نیت خاص در هریک از جرایم یاد شده مطالبی ارائه می شود و در خاتمه به نتیجه گیری خواهیم پرداخت .
اولین بار قانونگذار ما جرایم یاد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ، مورد حکم قرار دارد ؛ لیکن در سال 1355 ، با اصلاح موادی از قانون یاد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1362 ، با تصویب قانون تعزیرات ، مواد (75و76) این قانون به ترتیب جانشین مواد (152و 153) قانون مجازات عمومی گردیدند که مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غیر قانونی بود . سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در سال 1376 ، قانونگذار طی ماده (5) این قانون ، مجازات اختلاس را تشدید کرد و بعد در سال 1375 با تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، ماده (598) این قانون را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . بنا بر این ، رکن قانونی جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و رکن قانونی جرم تصرف غیر قانونی ، ماده (598) قانون مجازات اسلامی است .
حقوقدانان تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذکر کرده اند که به پاره ای از آنها اشاره می کنیم . بعضی گفته اند : هو کُلُّ عملٍ یکشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه کامله تعبر عن نیه التملک »، یعنی : اختلاس بر عملی اطلاق می شود که کاشف از نیت مرتکب در تغییر دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف کامل که از آن به « نیت تملک » تعبیر می شود . این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتکب است و خیانت در امانت را هم شامل می شود .
بعضی دیگر از مؤلفان گفته اند : « قیامُ الموظف العمومی وَ من فی حکمه بادخال اموال منقوله او اوراق او ایه اشیاء اخری وجدت فی حیازته بسبب الوظیفه فی ذمته دون وجه حق» یعنی اقدام مستخدم عمومی یا شخص در حکم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول یا اوراق یا اشیای دیگری که به سبب وظیفه در اختیار و تصرف او قرار داده شده بدون آنکه حقی نسبت به آنها داشته باشد .
با توجه به ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، جرم مزبور را می توان به صورت زیر تعریف کرد :
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی که به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است ، اعم از آنکه به نفع خود باشد یا دیگری ».
اما تصرف غیر قانونی ، در معنای عام هر گونه مداخله غیر مجاز در مال دیگری را شامل می شود ؛ ولی در معنای خاص ، بعضی آن را این گونه تعریف کرده اند :« تصرف غیر قانونی عبارت است از صرف کردن وجوه و اموال دولتی به غیر از مصرفی که برای آن در قانون پیش بینی شده است ».در این تعریف فقط به یک قسم از رفتاری که طبق قانون مصداق تصرف غیر قانونی است ، اشاره شده است .
در تعریف دیگری آمده است :« غیر قانونی عبارت است از مورد استفاده غیر مجاز قرار دادن مال یا اوراق بهادار سپرده شده حسب وظیفه به کارمند یا مأمور به خدمات عمومی ، توسط او یا تضییع اموال مذکور به علت اهمال یا تفریط وی » .
ایراد پیشین بر این تعریف نیز وارد است و لذا می توان این جرم را نیز به صورت زیر تعریف کرد :
« اقدام مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت به استفاده یا مصرف غیر مجاز مالی که به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است » .
بحث و بررسی
2ـ رکن مادی اختلاس و تصرف غیر قانونی :
همان گونه که در مقدمه یاد آور شدیم ، در این مبحث به ترتیب از رفتار مجرمانه ، موصوع جرم ، نتیجه مجرمانه و وصف و خصوصیت مرتکب بحث خواهیم کرد .
الف ) رفتار مجرمانه :
ابتدا باید توجه داشت که قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومی سال 1304 ،رفتار مجرمانه هر یک از جرایم یاد شده را با عبارت « اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید » بیان کرده بود ؛ ولی مواد (152 و 153 )قانون اصلاحی سال 1355 ، برای اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب کرده و با عمداً تلف کند » و برای تصرف غیر قانونی عارت «استفاده غیر مجاز » و نیز «مصرف غیر مجاز بودجه » را به کار برده است .در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بکار رفت ؛ اما در تبصره ذیل ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، قانونگذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذکر کرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال » را نیز در حکم تصرف غیر قانونی محسوب کرده است .
از سوی دیگر همانگونه که اشاره کردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یک از این دو جرم جداگانه بحث کرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهیم کرد .
یک ) رفتار مجرمانه اختلاس
ـ برداشت و تصاحب : قانونگذار ، رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب » (2) بیان کرده است ، ولی از این بیان نباید اینگونه استنباط کرد که رفتار مجرمانه در این جرم مرکب از دو جزء است ، بلکه به نظر می رسد که چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط کسانی صورت می پذیرد که با پول نقد و امور مالی سرو کار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به یک معنا بکار برده ؛ یعنی هر دو را به معنای تملک و تصرف مالکانه مال ، استعمال کرده ، لکن برداشت را ناظر به تملک و تصرف مالکانه وجوه و تصاحب را نلظر به تملک تصرف مالکانه سایر اموال دانسته است .
«برداشت » اصطلاحی است که امروزه بیشتر در امور و عملیات بانکی به ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به کار برده می شود ، لذا قانونگذار در به کار بردن این واژه ، تملک وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملک آن وجوه به حساب آورده است .
اکثر حقوقدانان بر این باورند که رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن (3) نحوة تصرف و وضع یدی که مرتکب بر مال دارد تحقق پیدا می کند و آن عبارت است از اینکه مرتکب ،تصرف و وضع ید ناقص خود را که در واقع تصرف از طرف غیر و به حساب غیر است به تصرف و وضع ید کامل و مالکانه تبدیل کند ، یعنی با مالی که از طرف غیر تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردکند که با مال خود می کند .به عبارت دیگر ،نسبت به مال خود عنوان مالک ظاهر شده و در نظر دیگران خود را مالک آن مال نشان دهد . این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می تواند متجلی شود ؛ مثل این که آن را بفروشد ، هبه کند ، مخفی کند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف کند یا هر کار دیگری را که نشان می دهد مال از آن اوست با مالی که از طرف غیر تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر این ملاک و معیار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال می تواند کاشف از ارتکاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتکب باشد ؛ همانطور که بعضی گفته اند : در این عنوان که ابتدا از ادارة درونی و ذهنی شروع می شود و با اعمال خارجی که مبین سوء نیت مرتکب آن است محقق می شود ، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می کند که همراه با اعمال خارجی باشد » .
بدین ترتیب برداشت و تصاحب هرکدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند که به صورت فعل ( رفتار مثبت ) ظهور و بروز پیدا می کنند ؛ لذا ترک فعل ، رکن مادی این جرم را تشکیل نمی دهد .خلاصه این که کشف و احراز وقوع اختلاس ، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است که حسب مورد می تواند متنوع و متفاوت باشد .
ـ اتلاف عمدی : حقوقدانان اتلاف یا تلف کردن را به از بین بردن و نابود کردن کلی یا جزئی معنا کرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبیب . از بین بردن ممکن است از طریق منهدم کردن ، سوزانیدن ، شکستن و مانند اینها صورت پذیرد ، نحوة تلف کردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلکه نفس تلف کردن موضوعیت دارد . بنا بر این ، تخریب و آتش زدن می توانند از مصادیق تلف کردن باشند . بر این اساس اتلف مال عبارت است از ارتکاب رفتاری که مال را از حیزّ انتفاع خارج کند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد که ارزش اولیه خود را از دست می دهد .
همان گونه که اشاره شد ، همچنین از این اطلاق استفاده می شود که اتلاف چه نسبت به مالی که به سبب وظیفه به مرتکب سپرده شده صورت پذیرد ، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمانهای دولتی و خواه مرتکب آن کارمند باشد خواه غیر کارمند ، مشمول تبصره ماده مذکور خواهد شد ، ولی به نظر می رسد با توجه به این که قانونگذار طی مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامی ، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حکم قرار داده ، تسری تبصره “1” ذیل ماده (5) قانون مذکور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست . بنا بر این با توجه به سابقه قانونگذاری از یک سو و نیز ارتباط بین حکم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر ، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم که به سبب شغل و وظیفه به کارمند سپرده شده اند .
دو ) رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی
استفادة غیر مجاز : استفاده از چیزی ، یعنی بهره برداری کردن و منتفع شدن از آن ، که همراه با وصف « غیر مجاز » می توان آن را این گونه معنی کرد : « بهره برداری ، و منتفع شدن از چیزی بدون آنکه اجازه و اختیاری در این باره داده باشد » . البته به نظر می رسد که این معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زیرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامی تأکید کرده است : « در صورتی که منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذکور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد » . این عبارت دلالت دارد که استفاده اعم از آن است که شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسبتر بود که برای بیان این مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانونی یاد شده به کار می رفت ؛ زیرا « استعمال » افادة مفهوم عام می کند ولی « استفاده » فقط مفهوم بهره برداری و انتفاع را می رساند . به هر حال این گونه استظهار می شود که منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن که شخص استفاده کننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در کار نباشد .
بنا بر این استعمال غیر مجاز عبارت است از بکار گرفتن یا بهره برداری کردن از مالی بدون آن که چنین اجازه و اختیاری اعطا شده باشد .
اهمال و تفریط منجر به تضییع مال :
قصور و کوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و کارمندان دولتی غیر قابل اغماض است . از این رو قانونگذار این رفتار را که بیشتر جنبه سلبی و ترک فعل دارد ، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غیر قانونی تلقی کرده و برای آن مجازات جرم مذکور را در نظر گرفته است . بنا بر این اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرایم غیر عمدی است و باید آن را در حکم تصرف غیر قانونی به حساب آورد .
اهمال در متون حقوقی ما تعریف نشده است ، ولی با توجه به ریشه لغت و کار بردن آن در متون حقوقی عرب زبانان . می توان آن را مترادف با تفریط دانست بنا بر این هر دو عبارتند از ترک فعلی که به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدنی ) اگر این ترک فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامی ، او قابل تعقیب جزایی خواهد بود ، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد که ربودن مال ، وارد آوردن عیب و نقصان به مال در نتیجه حوادث و پیامدهای غیر منتظره ـ به شرط آنکه قابل انتساب به ترک فعل مستخدم بوده و فعلی را که ترک کردن جزء تکالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می شود .
البته بعید نیست که تضییع مال ناشی از فعلی باشد که شخص در ارتکاب آن قصد نتیجه نداشته است . برای مثال : عمل کارمندی که وسیله ای سنگین را بر روی یک دستگاه کامپیوتر قرار داده و باعث شکستن و یا از بین رفتن آن شده ، تضییع مال را به دنبال دارد که نوعی اهمال و تفریط است ، لکن ترک فعل نیست . بنا بر این شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقررة قانونی مترادف با تقصیر و خطا به کار رفته که هر نوع فعل یا ترک فعل غیر عمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می شود .
مصرف غیر مجاز :
اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه کردن بودجه بر خلاف قوانین مربوط به کار می رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال دیگری نیز می تواند مورد مصرف غیر مجاز قرار گیرد ، ولی ارتکاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه کردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصویب قانون بودجه ، در آمد و هزینه دستگاههای دولتیرا به تفکیک معلوم و معین می سازد و همة مجریان و دست اندرکاران امور مالی و اداری سازمانهای دولتی مکلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند ،و در صورتی که بر خلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه که جنبة آمرانه دارد عمل کنند ، مرتکب بزه تصرف غیر قانونی از طریق مصرف غیر مجاز بودجه گردیده اند . باید توجه داشت که ارتکاب سه گونه تخلف در هزینه کردن بودجه متصور است :
1. هزینه کردن در موردی که اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اینکه برای خرید ساختمان هیچ بودجه ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه ای که اصولاً برای هزینه کردن در سایر امور پیش بینی شده است اقدام کنند .
2 . هزینه کردن در غیر مورد معین ؛ مثل این که بودجه ای برای خرید ساختمان اداری تخصیص داده شده باشد ولی مجریان ادارة ذی ربط آن را مصرف خرید خوابگاه کنند .
3 . هزینه کردن زاید بر اعتبار مصوب ، مثل اینکه برای خرید لوازم اداری مبلغ یک میلیون تومان در نظر گرفته شده باشد ، ولی مجریان ادارة ذی ربط مبلغی معادل یک میلیون و دویست هزار تومان برای این کار هزینه کنند .
در کلیه موارد مذکور ، اقدام مرتکب « مصرف غیر مجاز » محسوب می شود به معنای هزینه کردن یا مصرف کردن بودجه یا سایر وجوه بر خلاف اختیاراتی است که به موجب قانون یا ضوابط یا دستورات اداری شده است . بدین ترتیب معلوم می شود که رفتارهای مزبور کاملاً با یکدیگر تفاوت و تمایز دارند و جرایم یاد شده در این بعد از یکدیگر فاصله می گیرند . شبهه و اشتباه در تشخیص رفتارهای مزبور باعث خلط جرایم یاد شده می شود . بنا بر این لازم است موارد مشتبه را بررسی کنیم ؛ اما قبل از بیان این مطلب تذکر چند نکته ضرورت دارد :
الف ) همان گونه که اشاره شد اهمال و تفریط منجر به تضییع اموال دولتی ، یک جرم غیر عمدی است که نمی تواند مصداق جرم تصرف غیر قانونی باشد ؛ ولی قانونگذار آن را در حکم تصرف غیر قانونی قرار داده است در نتیجه برای تحقق جرم مذکور ارکان و عناصر اختصاصی لازم است ، لکن مجازات تصرف غیر قانونی در مورد آن اجرا می شود .
ب ) مصرف غیر مجاز نیز مصداقی از تصرف غیر قانونی است که اصولاً مداخلة نابجا در بودجه سالانه را شامل می شود و موارد ارتکاب آن را با اختلاس مشتبه نخواهد شد . از این رو ضرورتی برای مقایسه این صورت با اختلاس وجود ندارد .
ج ) در مادة (153) قانون مجازات عمومی مصوب 1355 ، مواردی در حکم تصرف غیر قانونی به حساب آمده بود که معادل آنها در مقررات جزایی فعلی وجود ندارد . این موارد عبارتند از : مصرف غیر مجاز سپردة اشخاص ، عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف ، پرداخت سپرده قبل از موعد ، و متعهد کردن سازمان یا اداره دولتی . همچنین در تبصرة 2 ماده یاد شده ، کیفیت معاف دارنده ای در نظر گرفته شده بود که در مقررات جدید مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است .
سه ) موارد مشتبه
الف )د اگر یک کارمند مقداری از وجوه نقدی در اختیار خود را برای نیاز شخصی خود مثل ادای دین یا خرید مایحتاج خویش بردارد و قصد داشته باشد که پس از رفع نیاز آن را مستردکند ،آیا چنین رفتاری را باید اختلاس محسوب داشت یا تصرف غیر قانونی ؟
شاید بتوان این گونه استدلال کرد که برداشت را مترادف تصاحب بدانیم و آن را به معنای تملک و تصرف مالکانه به حساب آوریم ، این رفتار در بعد رکن معنوی نیاز به قصد و سوء نیت خاص دارد و آن قصد تصاحب و تملک است که لازمة این معنا ، نفی مالکیت غیر است .از آنجا که چنین موردی مرتکب مالکیتی را مستقلاً برای خود قائل نیست و نفی مالکیت غیر ( مالک اصلی ) نکرده ، اقدام او را نمی توان اختلاس محسوب داشت.به علاوه وجوه نقد از حیث ماهیت ، مال کلی محسوب می شود یعنی نمی توان آن را عین معین فرض کرد . بنا بر این هر گاه شخص عهده دار حفظ یا به مصرف رساندن وجوهی از جانب غیر باشد ، در صورتی که وجوه را ـ با این قصد که آنها را جایگزین خواهد کرد ـ به مصرف دیگری برساند ، نمی توان چنین فرض کرد که او را تصاحب کرده ، زیرا در این موارد در هر حال ذمة شخص به مال غیر معین مشغول است و هروجه نقددیگری را جایگزین کند ،اعتبار همان وجهی را که برداشت کرده دارا خواهد بود . کما اینکه در باب خیانت در امانت ، بعضی بر این باورند که تلف کردن مال شامل پول نقد نمی شود ؛ زیرا قابل جبران است و تلف کردن در مورد آن مصداق پیدا نمی کند . با همین استدلال می توان گفت که تصاحب هم در مورد آن مصداق پیدا می کند ، مگر آنکه محرز باشد کرتکب با قصد تصاحب و نفی مالکیت صاحب مال ، وجه نقد یا پول را مورد استفاده قرار داده یا این که از استرداد آن خودداری کرده و یا منکر دریافت آن شده است .
اما همچنین به نظر می رسد که استدلالهای فوق ناتمام است و قابل پذیرش نیست ؛ زیرا در چنین موردی ، همین که شخص از وجوه برداشت کرده و با آن معامله ای را انجام داد، این رفتار او حکایت می کند که با مال غیر به مثابة مال خود رفتار کرده ، یعنی آنچه از او سر زده ،رفتاری است که مبین تصاحب وجوه و برخورد مالکانه با آن است . بنا بر این ، همان رفتاری که برای ارتکاب اختلاس ضرورت داشته از کارمند سرزده و جرم به صورت تام واقع گردیده است . همان گونه که در بحث از رفتار مجرمانه اختلاس بیان شد ، تصاحب وجوه به برداشت آنهاست و قانوان گذار واژه برداشت را در خصوص تصرف مالکانه وجوه به کار برده و تصاحب را ناظر به تملک سایر اموال منقول دانسته است .
استدلال پیشین شاید در باب خیانت در امانت قابل پذیرش باشد ، ولی در باب اختلاس که قانونگذار برداشت و تصاحب را به عنوان دو مصداق متفاوت برای ارتکاب این جرم پیش بینی کرده ، به هیچ وجه قابل قبول نیست و لذا قصد مرتکب به مسترد داشتن وجوه یا حتی استرداد آنها تأثیری در رفع مسئولیت کیفری او نخواهد داشت و این قصد یا حتی استرداد مال به منزلة این است که جرم به صورت تام واقع شده و مرتکب پس از ارتکاب ، از اقدام خود پشیمان گردیده و در صدد جبران آثار سوء آن بر آمده است که این وضعیت فقط می تواند به عنوان کیفیت مخفقه در نظر گرفته شود.
بنا بر این ، این گونه استنباط می شود که اصولاً وجه نقد پول ، موضوع تصرف غیر قانونی قرار نمی گیرد و استفاده از وجوه نقد همواره به عنوان اختلاس قابل مجازات خواهد بود ؛ زیرا استفاده از وجوه ملازمه ای با برداشت آنها و از بین رفتن آنها دارد ، در حالی که رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی ( استعمال و استفاده ) در جایی قابل تصور است که از منافع مال ، انتفاع و بهره برداری شود و عین آن باقی بماند ، بدین ترتیب ، هر گاه یک کارمند وجوهی را که در اختیار دارد به نفع خود یا دیگری مورد استفاده قرار دهد ، اقدام او اختلاس خواهد بود ، نه تصرف غیر قانونی .
ب ) مطالبات وقتی وصول شوند حکم وجوه نقدی را پبدا می کنند که در اختیار مأمور قرار دارند و دیگر عنوان «مطالبات » ندارند . مسأله قابل طرح این است که آیا عمل کارمندی که عمداً از وصول مطالبات خودداری می کند ، اختلاس است یا تصرف غیر قانونی ؟
منظور از مطالبات هر گونه دین یا تعهد مالی است که بر اساس یک رابطه حقوقی یا به موجب قانون یا به حکم دادگاه به نفع دولت بر عهدة اشخاص قرار می گیرد ؛ از قبیل عوارض ، مالیات ، حقوق گمرکی ، جزای نقدی و سایر وجوهی که مأموران و مستخدمان عمومی و دولتی مکلف به وصول و اخذ آنها از اشخاص هستند .
در چنین مواردی ممکن است با این استدلال که عدم وصول ، برداشت و تصاحب به نفع دیگری است گفته شود که عمل اختلاس است ؛ ولی به نظر می رسد که با لحاظ معیارهای قانونی مندرج در قانون مجازات عمومی ، رفتار مرتکب را باید « تصرف غیر قانونی » تلقی کنیم ، معیار مورد نظر در این باره ، آن قسمت از مادة (153) قانون مجازات عمومی اصلاحی 1355 است که عدم ضبط سپرده یا عدم وصول وجه تخلف را صراحتاً تصرف غیر قانونی دانسته بود، چرا که رفتار مجرمانه در باب اختلاس همواره فعل است و عدم وصول مطالبات ، ترک فعل است .بنا بر این برای رفع این تردید ،قانونگذار قبل از انقلاب صراحتاً آن را تصرف غیر قانونی اعلام کرده بود ، البته اگر مطالبات عین معین باشند ، شاید بتوان تحلیل دیگری ارائه داد و عدم وصول را تصاحب به نفع دیگری به حساب آورد .
ج ) اگر کارمندی مالی را که در اختیار دارد به دیگری بدهد تا پس از استفاده یا رفع نیاز مسترد کند ، در صورتی که تحویل گیرنده آن را از بین ببرد یا تصاحب کند و عمداً از استرداد آن خودداری ورزد ، عمل کارمند چه عنوانی پیدا خواهد کرد ؟ در این مورد نیز تصرف غیر قانونی دانستن رفتار کارمند موجه تر به نظر می رسد ، چه آنکه کارمند باعث محرومیت صاحب مال (دولت ) از مالش شده ، لکن نه خودش رأساً به فعلی دست زده که این محرومیت را در پی داشته باشد ونه این قصد را داشته است . لذا عمل تحویل گیرنده با عنوان خیانت در امانت منطبق است و عمل کارمند مشمول تعدد معنوی است ؛ زیرا هم معاونت در خیانت در امانت کرده و هم مرتکب تصرف غیر قانونی شده است و طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامی باید مجازات جرمی که مجازات آن اشد است در مورد او اعمال شود .

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

 با توجه به اینکه ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، دریافت مال یا سند پرداخت هر نوع وجه را توسط هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی در حکم مرتشی تلقی کرده است و از سوی دیگر ماده 592 قانون مجازات اسلامی پرداخت هر نوع وجه یا مال را برای اقدام به امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 یاد شده می‌باشد در حکم راشی محسوب نموده است آیا مجازات راشی به حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا 74 ضربه شلاق مقید به آن است که انجام امر مورد نظر از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 باشد یا خیر؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):

در تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و... مجازات راشی صرفا ضبط مال است در حالی که در ماده 295 قانون مجازات اسلامی علاوه بر ضبط مال، حبس یا شلاق نیز در نظر گرفته شده است. به علاوه، سیاق مواد مذکور به گونه‌ای است که به نظر می‌رسد قانون‌گذار قصد توسعه مصادیق ارتشاء را داشته است زیرا در ماده 3 تصریح گردیده است «اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا ....» در حالی که در مورد رشوه‌دهنده این طور نیست و به همین جهت در ماده 295 مقرر داشته «اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور...». بنابراین به عقیده اینجانب، چنانچه رشوه به شخصی پرداخت شود که انجام امور مورد نظر از وظایف مستقیم اوست، رشوه‌دهنده طبق ماده 295 مجازات خواهد شد ولی اگر به کسی پرداخت شود که این امر مربوط به وظایف مامور دیگری است که در آن سازمان اشتغال دارد طبق تبصره 2 ماده 3 فقط مال ناشی از ارتشاء ضبط خواهد شد.

آقای صدقی (دفتر تشکیلات قوه قضائیه):
در ذیل عبارت ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء آمده که «... برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان‌های مزبور می‌باشد... اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آنکه مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد، مجازات می‌شود.» با این توضیح، اطلاق عنوان بزه رشوه به مامورین، اعم از اینکه از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 باشد یا نباشد، قطعی و مسلم می‌باشد، به عبارت دیگر ماده 295 قانون مجازات اسلامی، صرفا در مقام بیان میزان مجازات راشی است نه آنکه در صدد بیان تفصیلی و خصایص جزیی احکام مربوط به رشوه، از جمله شرایط وقوع آن باشد و یا آنکه بخواهد در مواردی قلمرو ماده 3 قانون تشدید را مضیق نماید. مضافا آنکه معنا ندارد در موضوعی جرم رشوه اتفاق بیفتد، مرتشی هم مجازات شود ولیکن وجود راشی اصولا منتفی باشد. تبصره ذیل ماده 295 هم در مقام حذف عنوان مجرمانه برای راشی نیست، بلکه با حصول شرایط مذکور صرفا راشی را از مجازات مقرره معاف نموده است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):

قبل از پاسخ به سوال، اشاره به این مقدمه مفید است که به‌رغم جرم انگاری بزه ارتشاء در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری، قانون‌گذار با ملاحظه دو واقعیت دیگر ناگزیر از انعکاس موضوع در مواد 588 تا 594 قانون مجازات اسلامی شد.
واقعیت اول اینکه، بودند افرادی که مصداق ماده 3 قانون تشدید نبوده اما اقدام آنها در تحصیل رشوه نظم عمومی را مختل ساخته و روند سالم مناسبات حقوقی و اقتصادی را به مخاطره می‌انداخت. لذا برای داوران، ممیزان و کارشناسان که در قلمرو مستخدمین و مامورین دولتی و شوراها – شهرداری‌ها – نهادهای انقلابی – قوای سه‌گانه مسلح و شرکت‌های دولتی و سازمان‌های وابسته به دولت و مامورین خدمات عمومی، قرار نمی‌گرفتند در صورت دریافت رشوه، در ماده 588 ق.م.ا وضع کیفر شده است. واقعیت دوم اینکه برای راشی که با پرداخت رشوه در صدد تحصیل منافع یا امتیازات نامشروع است با ترسیم شرایطی وضع کیفر شده است (ماده 295 ق.م.ا)
از جمع مواد مذکور نتایج ذیل حاصل خواهد شد:
1- پرداخت وجه، مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال، در صورتی عنوان رشوه می‌یابد که امر مورد نظر راشی از وظایف اشخاص مذکوردر ماده 3 قانون تشدید ... باشد. منظور از وظایف اشخاص وفق ماده 3 قانون تشدید ... وظایف سازمانی است، خواه وظیفه همان کارمند مرتشی باشد و یا همکار وی. بنابراین اگر کارمند مستقر در یک مجتمع قضائی برای امری که از وظایف اداری او و یا همکار وی در مجتمع است وجه یا مال مزبور را دریافت دارد، در حکم مرتشی بوده و پرداخت‌کننده هم در حکم راشی خواهد بود. اما اگر کارمند یک مجتمع برای انجام امری که از وظایف او و همکار او نبوده بلکه در قلمرو وظایف کارمند دیگر است (فرضا اجرای احکام دادگستری دیگر) وجهی دریافت کند، نمی‌توان مواد 295 ق.م.ا و 3 ق تشدید ... را در مورد دو طرف اعمال کرد.
2- پرداخت وجه و... به داوران، ممیزان و کارشناسان، اگرچه این افراد را داخل در عنوان مرتشی می‌نماید اما پرداخت‌کننده را مشمول مجازات راشی نخواهد کرد.
3- با توجه به مراتب، ممکن است در یک رابطه رشاء، پرداخت‌کننده راشی تلقی نشود اما دریافت‌کننده مرتشی تلقی شود اما عکس آن صادق نیست.
4- برای یافتن حکم موردی که دریافت‌کننده مرتشی تلقی نمی‌شود (فرضا برای انجام امری که خارج از وظیفه سازمانی او و همکارش است وجهی دریافت می‌کند) می توان از دیگر عناوین جزایی و یا حقوقی بهره برد (برای مثال ماده 2 قانون تشدید...: دریافت وجه یا مالی که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی است.)

آقای معدنی (دادسرای ناحیه 1 تهران):
اگرچه ممکن است عبارت «اشخاص مذکور در ماده 3مندرج» در ماده 295 ناظر به اشخاص حقوقی مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری باشد و لذا در اعمال مجازات راشی تفاوتی بین اینکه رشوه‌گیرنده در خصوص امری که مربوط به وظایف او می‌باشد رشوه گرفته باشد یا در خصوص امری که مربوط به مامور دیگری در آن سازمان وجود نداشته باشد، اما با توجه به ظواهر الفاظ قانونی، اصل تفسیر قوانین جزایی به طور مضیق و به نفع متهم، اصل برائت و اصل قانونی بودن جرم و مجازات چنین به نظر می‌رسد که مجازات راشی تنها در صورتی است که امری که در خصوص آن رشوه پرداخته است مربوط به وظایف مامورین سازمان‌های مذکور باشد و لاغیر به عبارت دیگر حساسیت قانون‌گذار نسبت به مامورین دولتی و عمومی موجب شده است که اعمال مجازات در مورد آنان را در صورت اخذ رشوه، مقید به وظایف آنان نکرده و به عبارت دیگر در این خصوص شدت عمل به خرج داده است اما در مورد راشی به جهت اینکه ارتباط و موقعیت او نسبت به دولت و امور عمومی از شخص مرتشی ضعیف‌تر است چنین حساسیتی نداشته و مجازات او را صرفا مقید به صورتی نموده است که امر مورد نظر جزء وظایف مامورین مربوط باشد. عقیده اکثریت همکاران دادسرای ناحیه یک همان است که مرقوم شد.

آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
قواعد حقوقی با هر مبنایی، دارای اهدافی مشترک می‌باشند که حفظ نظم و امنیت در روابط اجتماعی یکی از این اهداف است. در این سوال مبنای قواعد موضوع، تأمین سلامت در روابط اداری و پیشگیری از فساد اداری می‌باشد.
به طور طبیعی از این دیدگاه مسئولیت بیشتری برای کارکنان دولتی (به معنای اعم) متصور است چه به مثابه ضرب‌المثل احترام امام‌زاده بر متولی است، کارکنان سازمانی باید در امساک از اعمال مخالف نظم عمومی جامعه بیشتر کوشا باشند و همین اختلاف دیدگاه قانون‌گذار در مورد کارکنان و ارباب رجوع موجب قواعد تبعیض‌آمیز در خصوص آنان شده است. در فرض سوال نیز، کارمندی که به هر توجیهی وجه را برای تامین هدف پرداخت‌کننده وجه و ارائه خدمت مورد نظر وی دریافت می‌نماید، چه در راستای وظایف سازمانی وی باشد چه نباشد مستوجب کیفر است و این دیدگاه در مورد پرداخت‌کننده تلطیف می‌شود و زمانی وی مستوجب کیفر می‌باشد که در راستای به هم زدن نظم بوروکراتیک مقنن و صرفا جهت تحقق هدف خود این امر یعنی پرداخت نامشروع را مرتکب شود. دیگر استدلال آن که ترتب زمانی و فرض عاقل بودن قانون‌گذار همه موید این است که قانون‌گذار و شیوه تنظیم مواد با قرینه واضحی همراه است که قانون‌گذار خواسته است با این تدبیر جنایی تبعیضی عادلانه را روا دارد.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
با توجه به اصول «تفسیر قانون جزا به نفع متهم» و «قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها» می‌توان گفت مجازات‌های مقرر در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 51/9/76 مجمع تشخیص مصلحت نظام صرفا محدود می‌شود به مواردی که امر مورد نظر از وظایف اشخاص یاد شده در ماده مذکور باشد و در غیر این موارد مطابق تبصره 2 همان ماده به ضبط مال رشوه‌دهنده و لغو امتیازاتی که به وسیله رشوه، تحصیل کرده اکتفا می‌شود.

آقای اهوارکی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
قانون‌گذار عنصر قانونی دو جرم راشی و مرتشی را در دو قانون مختلف تشریح نموده است. در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری جرم مرتشی تعریف و ارکان تشکیل‌دهنده آن بیان گردیده و در ماده 295 قانون مجازات اسلامی جرم راشی تعریف شده است. قانون‌گذار در تعریف جرم راشی می‌گوید: پرداخت وجه یا مال باید به کسی باشد که انجام آن امر جزء وظایف او باشد در غیر این صورت مشمول عنوان راشی نخواهد بود هرچند ممکن است دریافت‌کننده، که وجه یا مال را به لحاظ انجام امری که جزو وظایف خود نبوده، مثلا مربوط به همکار دیگرش در آن اداره بوده، دریافت نموده باشد مرتشی محسوب شود.

آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت):
در این مورد دو نظر مطرح است. بر اساس عقیده نخست با عنایت به اینکه قانون مجازات اسلامی موخر بر قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 7631 است می‌بایست در موارد مصرح، به این قانون مراجعه نماییم لذا با توجه به اینکه مطابق ماده 295 قانون مجازات اسلامی، برای بیان عمل و مجازات راشی می‌بایست آن وجه یا مال به کسی داده شود که وظیفه و مسئولیت عمل مورد نظر را داشته، لذا اگر وجه یا مال یا ... به کارمند دیگری داده شده باشد، پرداخت‌کننده راشی نیست و باید به این نکته توجه داشت که جرم ارتشاء ملازمه با این ندارد که ما هم راشی داشته باشیم هم مرتشی چرا که در تبصره 295 پذیرفته شده که پرداخت کننده را راشی ندانیم و مجازات نکنیم.
بر اساس نظر دوم: عقیده کسانی که عمل پرداخت‌کننده را مستوجب مجازات نمی‌دانند در این حد قابل پذیرش است که وجه یا مال برای انجام عمل به دریافت‌کننده، پرداخت شده باشد لیکن نظر به اینکه عمدتا این وجوه پرداخت تا دریافت‌کننده آن را به مامور دولتی که انجام آن عمل جزء وظایف اوست برساند، می‌توان موضوع را مشمول ماده 295 قانون مجازات اسلامی دانست زیرا پرداخت غیرمستقیم نیز در این ماده پیش‌بینی شده است لذا در چنین صورتی این شخص، راشی محسوب و باید به مجازات قانونی محکوم شود.

آقای شهریاری (نظریه اکثریت همکاران قضائی دادسرای جنایی):
با توجه به تصریح ماده 295 قانون مجازات اسلامی که صراحتا اعلام نموده است که از وظایف اشخاص مذکور باشد بنابراین ابهامی در این خصوص وجود ندارد و تفسیر مضیق قوانین جزایی چنین مجوزی را جهت توسعه شمولیت ماده 295 به غیر وظایف اشخاص مذکور نمی‌دهد.

آقای نصرالله‌پور (دادسرای ناحیه 12 تهران):
هرچند بزه ارتشاء و رشا دو جرم مستقل هستند و بین آنها از لحاظ علم منطق، عموم و خصوص من وجه حاکم است، یعنی تحقق رشا منوط به تحقق ارتشا نیست در حالی که تحقق ارتشا منوط به تحقق رشا می‌باشد. به عبارتی هر ارتشایی موجب ارتکاب رشا نیز می‌شود ولی هر رشایی با ارتکاب ارتشا ملازمه ندارد. اما با توجه به صراحت ماده 295 قانون مجازات اسلامی که آمده است «هرکسی عالما و عامدا برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکوردر ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، مصوب 51/9/7631 مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیرمستقیم بدهد در حکم راشی است و...» قانون‌گذار صراحتا از عبارت «از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و...» استفاده کرده که با توجه به نص صریح ماده فوق لازمه شمول ماده 295 قانون مجازات اسلامی از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 ق.ت.م.ا.ا بودن می‌باشد.
اما از آنجایی که ماده 3 ق.ت.م.ا.ا صراحتا عبارتی همچون «... اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آنکه مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد...» را آورده عام‌الشمول تراز ماده 295 قانون مجازات اسلامی است. بنابراین می‌بایست گفت در تحقق بزه ارتشاء در مواردی که از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 ق.ت.م.ا.ا نباشد راشی قابل مجازات نیست و فعل ارتکابی فرد مذکور فاقد عنصر قانونی جرم و مجازات می‌باشد و متهم را می‌بایست با توجه به اصل قانونی بودن جرم مجازات و با تمسک به اصل برائت و اصل 73 قانون اساسی و ماده 771 قانون آیین دادرسی کیفری تبرئه نمود.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
به نظر می‌رسد که پاسخ سوال مثبت باشد. چرا که قانون‌گذار با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، در جهت مبارزه با فساد اداری گام برداشته است. سیاست کیفری تقویت‌کننده این قانون علی‌الخصوص ماده 3 آن، مبارزه با فساد اداری و مجازات کارمندان دولت در معنای عام و سایر اشخاص موضوع این ماده است که با استفاده از موقعیت کاری و شغلی خود، از مراجعین به ادارات با وعده انجام کاری در اداره و یا سازمان متبوع خود، اعم از اینکه در حیطه و در زمره وظایف خود باشد یا نباشد، وجه یا مالی دریافت می‌کنند. بنابراین منظور مقنن در این ماده، مجازات کارمندان دولت و یا سایر اشخاص موضوع این قانون می‌باشد. تحولی که در این حوزه به موجب قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات از ماده 885 به بعد اتفاق افتاد در دو بخش بود:
1- مصادیق ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری افزایش یابد، چرا که اشخاص مندرج در ماده 885 قانون مجازات اسلامی یعنی داوران، ممیزان و کارشناسان در قانون تشدید و در ماده 3 این قانون ذکر نشده است. بنابراین اشخاص و افرادی که مخاطب بزه ارتشاء هستند و می‌توانند به عنوان مرتشی تحت تعقیب قرار بگیرند، افراد و اشخاص مندرج در ماده 3 قانون تشدید و ماده 885 قانون مجازات اسلامی می‌باشند.
2- تحول دیگر در این حوزه، تصویب ماده 295 قانون مجازات اسلامی می‌باشد. پیرو این قانون، یک عنصر قانونی برای بزه رشا پا به عرصه حقوق گذاشت و آن پرداخت وجه از جانب افرادی است که در نزد مقامات و کارمندان دولتی، کار اداری داشته، و برای انجام امری و یا امتناع از انجام امری که در حیطه وظایف کارمند دولت و یا اشخاص منعکس در قانون می‌باشد، وجهی و یا مالی به نامبردگان پرداخت می‌نمایند. سیاست کیفری تقویت‌کننده این تئوری قانون‌گذار، مبارزه با انجام امر در مراجع دولتی و اداری برای مراجعین، یا پرداخت وجه به مامورین دولت می‌باشد.
قانون‌گذار، در این ماده، با فساد متوجه به مراجعین به ادارات، که در نزد مقامات دولتی و کارمندان، امر اداری دارند مبارزه می‌کند. مخاطب این ماده قانون، اشخاص غیرکارمند و مردم عادی‌اند که برای انجام امری به ادارات دولتی مراجعه می‌کنند. نکته قابل توجه اینکه تحقق این بزه مشروط به شرطی است، شرط این است که انجام امر و امتناع از انجام امر طبق مقررات اداری و چارت سازمانی، در حیطه وظایف کارمندی باشد که وجه را دریافت نموده است تا بزه رشا محقق شده و راشی قابل تعقیب و مجازات باشد. بنابراین اگر شخص برای انجام امری و یا امتناع از انجام امری وجهی را به کارمندی بپردازد که انجام آن امر و یا امتناع از انجام امر خارج از حیطه وظایف اشخاص مذکور درماده 3 قانون تشدید و ماده 885 قانون مجازات اسلامی باشد، بزه موضوع ماده 3 قانون تشدید محقق شده ولی بزه موضوع ماده 295 قانون مجازات اسلامی محقق نشده است.
کلام آخر اینکه، برای تحقق بزه موضوع ماده 295 قانون مجازات اسلامی، باید انجام یا امتناع از انجام امر، از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 قانون تشدید و ماده 885 قانون مجازات اسلامی قلمداد شود.

آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 10 تهران):
همانگونه که از منطوق ماده 295 ق.م.ا مستفاد می‌گردد پرداخت وجه، مال یا غیره بایستی به منظور انجام کار به کسی که آن کار به وی مربوط است یا به عبارتی دیگر از وظایف آن شخص است صورت گیرد.
اگر وجوهی را به شخصی که کار مورد نظر، به وی مربوط نمی‌باشد پرداخت شود نمی‌توان پرداخت‌کننده وجه را راشی تلقی کرد، چرا که در ماده 295 صراحتا گفته شده که از وظایف اشخاص مزبور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری باشد و از مفهوم مخالف این ماده نیز استفاده می‌گردد. بنابراین در مسائل کیفری از تفسیر موسع به ضرر متهم اجتناب می‌نماییم هدف قانون‌گذار در ماده 3 این بوده که اشخاص مذکور را از کارچاق‌کنی یا اعمال خلاف شئون اداری بر حذر دارد و توجه بیشتری به کارکنان دولت داشته است در حالی که این مقصود در مورد راشی استفاده نمی‌گردد چرا که اگر غیر از این بود قانون‌گذار در سال 76 علاوه بر ضبط مال، مجازات هم تعیین می‌کرد. هدف قانون‌گذار از اینکه در ماده 295، برای راشی مجازات تعیین کرده این بود که وی را از وسوسه نمودن اشخاص مذکور در ماده 3 و اینکه راشی نفعی برای خودش از انجام یا عدم انجام کار تصور کند بر حذر دارد.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):

چند نکته مقدماتی راجع به این بحث داشته باشیم:
1- با تفحص در متن هر نوع مقررات قانونی، یکی از ارکان موثر در وقوع این بزه بحث وظایف اشخاص مذکور است و قانون‌گذار علم و تعهد و فعل را منوط به وظایف این افراد دانسته است (در ماده 295)
در ماده 3 نیز به وظایف اشاره دارد. این دو ماده اگر بگوییم از وظایف اشخاص نیست اشکال دارد؟ که به نظر می‌رسد اراده قاطع قانون‌گذاردر تبیین این جرم از باب راشی و مرتشی اشاره به وظایف این اشخاص بوده است.
2- بر فرض مجمل بودن بیان قانون‌گذار، بایستی اصل تفسیر به نفع متهم را اعمال ‌کنیم که در ارتباط با وظایف شغلی فرد است و در سازمان مربوطه ممکن است که بزه محقق شود.
3- آراء فراوانی از اشخاص به نام وجود دارد که در که در دیوانعالی کشور به همین بهانه نقض گردید؛ مثلا کارمند مرجع الف در مرجع ب نسبت به اخذ وجه اقدام کرده و گفته‌اند که این امر برای راشی، رشاء و برای مرتشی مشمول اخذ رشوه نمی‌شود. دیوانعالی کشور در مورد اشخاصی نیز نقض بلاارجاع نموده است به جهت اینکه کار انجام گرفته توسط فرد کارمند در ارتباط با مسائل شغلی وی نبوده است.
اگر عنصر مادی را در لابراتوار اندیشه تجزیه کرده و تحلیل کنیم برای تحقق عنصر مادی الزاما فرد متخلف از جمله افرادی است که در سازمان متبوع خدمتی، وظیفه‌ای را انجام داده یا نداده و بابت آن وجهی را اخذ نموده است.
شرط است که گیرنده وجه وظیفه‌ای را که در حیطه اختیارات وی بوده انجام داده یا نداده باشد و راشی نیز برای همین کار وجه را پرداخت کرده باشد.

آقای سلیمی (دانشکده حقوق واحد مراکز)

صرف‌نظر از تحولاتی که در سطح بین‌المللی داریم عملا دایره شمول بحث تحت عنوان فساد مالی که کنوانسیون جامعی در سال 3002 به امضای دولت‌ها رسید و در مجلس و دولت ما بحث، ولی به تصویب نرسیده است موارد زیادی را شامل می‌شود در کنوانسیون بحث پولشویی و اختلاس نیز وجود دارد و بحث رشوه در قسمت خصوصی نیز مطرح است و فقط شامل بخش دولتی نمی‌شود از این دو قانون اینگونه فهمیده می‌شود که لزوما بایستی از وظایف شخصی بوده باشد ولی اگر در تعریف رشوه تعارضی وجود دارد کدامیک مرجح است؟
یک نظر اینکه به دلیل خاص بودن قانون مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری سال 76 و عام بودن قانون فعلی، آن را برتری می‌دهیم که مرجع صدور آنها نیز یکی نمی‌باشد یکی مجمع تشخیص مصلحت نظام و دیگری قانون مصوب مجلس است از باب عام و خاص نبایستی به عنوان رشوه یا تعداد مواد توجه کنیم بلکه حکم موضوع قانون بایستی در نظر گرفته شود که از این جهت هر دو در مقام بیان تعریف رشوه و شرایط آن بوده و نبایستی در اینجا بحث عام و خاص داشته باشیم، مطابق نظریه شورای نگهبان، مصوبات مجلس را قانون‌گذار عادی نمی‌تواند نسخ نماید ولیکن مجمع تشخیص زمانی این را تصویب نموده که در قانون اساسی وجود نداشته است یعنی مجمع تشخیص در سال 86 وارد قانون اساسی شده این قانون در 76 تصویب شده و البته از این جهت هم به دلیل طی شدن پروسه قانونی، نمی‌توان معترض لاحق بودن آن شد و اگر هم تعارضی داشته بایستی حکم باشد و نهایتا نتیجه این است که بایستی از وظایف اشخاص مذکور باشد.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
مطلب خاصی نیست و النهایه در ماده 592 گفته کسی در دستگاه دولتی ممکن است غیرمستقیم گرفته و یا اینکه برای پرداخت رشوه از طریق دوست خود اقدام نموده باشد و مسئله عام و خاص مطرح نمی‌شود.

نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (11/11/86):
در پاسخ به سوال فوق با توجه به بحث و تبادل نظرهای به عمل آمده باید گفت، مجازات راشی مقید به آن است که انجام امر مورد نظر از وظایف اشخاص مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 7631 باشد. یعنی راشی وجه یا مال یا سند پرداخت را مستقیم یا غیرمستقیم در اختیار مستخدم قرار دهد اعم از اینکه انجام آن امر از وظایف مستخدم مذکور باشد یا اینکه مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد.
در این صورت بزه ارتشاء تحقق یافته و راشی طبق ماده 592 قانون مجازات اسلامی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت در غیر این صورت و با توجه به موضوع سوال شخص پرداخت‌کننده وجه یا مال یا سند پرداخت، به فرد یا افراد غیر از ماده 3 را نمی‌توان به عنوان راشی تحت تعقیب قرار داد زیرا که بزه ارتشاء تحقق پیدا نکرده است بلکه فرد تحصیل‌کننده مال مذکور را می‌توان با عنوان تحصیل مال فاقد مشروعیت قانونی تحت تعقیب قرار داد.

منبع:http://www.ghazavat.com/52/miz.htm

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

 آیا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 67 مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی با توجه به بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی قابل اعمال می‌باشد؟

آقای دکتر نهرینی (وکیل دادگستری):

اولا – در مقام مقایسه نمی‌توان این دو نص قانونی را به اعتبار عناوین قانونی آن یعنی قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری (خاص) و قانون مجازات اسلامی (عام)، خاص و عام نامید و عام موخر را به جهت خاص مقدم، تخصیص زد. چه از منظر اصول فقه و ضوابط حاکم بر نسخ، عام و خاص بودن احکام قانونی و شرعی، به اعتبار عناوین آنها نیست بلکه به اعتبار موضوع آنها است. در جایی که هر دو نص قانونی قطر نظر از عنوان خود، از حیث موضوع، یکسان بوده و وحدت داشته باشند و یکی اعم از دیگری نباشد، به کار بردن ضابطه عام و خاص جایی ندارد، بلکه تاریخ تقدم و تاخر وضع و تصویب آنها موثر خواهد افتاد و قانون موخر، قانون مقدم را نسخ ضمنی می‌کند. توضیح اینکه از یک طرف تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 ناظر بر امکان تعلیق اجرای مجازات حبس مرتکب اختلاس است و از سویی دیگر نیز بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی در سال 1375 و موخر بر آن مجازات کسانی را که به جرم اختلاس محکوم می‌شوند قابل تعلیق نمی‌داند. بنابراین موضوع هر دو قانون در بحث حاضر، مرتبط با امکان یا عدم امکان تعلیق اجرای مجازات مرتکب اختلاس است که در اولی، آن را قابل تعلیق اعلام داشته و در دومی یعنی قانون موخر، مجازات همان جرم را قابل تعلیق ندانسته است. در چنین مواردی که دو نص قانونی از جهت موضوع وحدت دارند و عینا و نصا بر هم تطبیق می‌کنند، قانون موخرالتصویب ناسخ قانون مقدم‌التصویب خواهد شد، که در اینجا نیز به نظر می‌رسد صرفا از نقطه نظر تعلیق اجرای مجازات حبس مرتکب اختلاس، بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی حاکمیت داشته و تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 صرفا در باب امکان تعلیق اجرای مجازات، نسخ ضمنی می‌گردد.
ثانیا – توجه به این نکته ضروری است که قانون تشدید مجازات سال 1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده و این امر در حالی است که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی سال 1375 مصوب مجلس شورای اسلامی است. به موجب نظریه شورای نگهبان به شماره 5318 مورخ 24/7/1372 مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام از سوی دیگر مراجع قانونگذاری مانند مجلس شورای اسلامی، قابل ابطال و نقض و نسخ نیست. ولی سوال اینجاست که هرگاه مجلس شورای اسلامی، دست به وضع و تصویب قانونی زد که از حیث موضوع با مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام وحدت داشته ولی حکمی مغایر با آن به دست دهد، چه باید کرد؟ به هر رو مطابق اصل 58 قانون اساسی، اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است و وضع قانون اصالتا بر عهده مجلس است. پس در صورت وضع قانون از سوی مجلس و در عین حال مغایر با مصوبه مقدم‌التصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام، نمی‌توان مصوبه مجلس را نادیده گرفت و آن را ناسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت ندانست.
ثالثا – قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 و قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375، در دو مقطع زمانی مختلف از حیث ترکیب سازمان قضائی ایران از وضع مراجع قانونگذاری گذشت. بدین توضیح که مصوبه قانون تشدید مجازات سال 1367 در زمانی به تصویب رسید که دادسراهای عمومی و انقلاب در سازمان قضائی ایران، جایگاه قانونی داشت و فعال بود ولی در زمان تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1375، دادسراها از نظام قضائی ایران و به موجب قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب در سال 1373 حذف شد. بنابراین شاید علت عدم درج عبارت «.... قبل از صدور کیفرخواست...» در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی سال 1375، حذف دادسراها از سازمان قضائی ایران در آن زمان باشد. ولی به هر ترتیب بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی از این جهت مطلق است و خواه مرتکب اختلاس تمام وجه یا مال مورد اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست از سوی دادسرای عمومی و انقلاب، مسترد نماید یا خیر، اجرای مجازات حبس او، معلق نخواهد شد.
آقای امیری (دادسرای ناحیه 29 تهران):
با دقت در مواد قانونی مربوط به تعلیق اجرای مجازات، که در مواد 25 الی 37 قانون مجازات اسلامی به آن پرداخته شده است و تطبیق این مواد با تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری به این نتیجه می‌رسیم که تاسیس تعلیق مجازات مندرج در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از لحاظ شرایط اعمال تعلیق و کیفیت اعمال تعلیق با تعلیق اجرای مجازات قانون مجازات اسلامی متفاوت است.
الف:تنها شرط تعلیق مجازات مختلس، استرداد تمام وجه یا مال مورد اختلاس تا قبل از صدور کیفرخواست ذکر شده است در صورتی که شرایط تعلیق اجرای مجازات مندرج در ماده 25 قانون مجازات اسلامی در قالب دو بند الف و ب بوده که در مجموع دارای 6 شرط برای تعلیق اجرای مجازات است و در تبصره این ماده تعلیق محکومیت‌های غیرتعزیری و بازدارنده را جایز ندانسته است.
ب: کیفیت اجرای تعلیق در دو مورد فوق هم با هم متفاوت است در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، محکوم تنها از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می‌شود و مدتی هم برای تعلیق مجازات تعیین نشده، بلکه به محض صدور قرار تعلیق، از پرداخت آن معاف می‌شود و این تعلیق دارای مدت نیست و از طرف دیگر حکم انفصال او تعلیق نمی‌شود و اجرا می‌گردد. این در حالی است که بر اساس صدر ماده 25 قانون مجازات اسلامی در صورت قبول تعلیق محکومیت محکوم، حاکم می‌تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از 2 تا 5 سال معلق کند.
با توجه به موارد فوق به نظر می‌رسد این دو قانون در بحث تعلیق دو موضوع متفاوت را مطرح نموده و با هم تعارضی ندارند لذا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 67 با وجود بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی قابلیت اجرا دارد.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):

به نظر می‌رسد که پاسخ سوال مثبت باشد به چند استدلال:
1- اینکه قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد در حالی که قانون مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی. نتیجه این امر این است که با فرض اینکه قانون مجازات اسلامی، موخر بر قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، نمی‌تواند ناسخ مصوبه‌ای باشد که اراده مرجع تصویب‌کننده خود نمی‌باشد. بنابراین بحث نسخ ضمنی قانون تشدید، توسط قانون مجازات اسلامی امری به سالبه به انتفای موضوع است. هرچند که نکته قابل توجه در این حوزه این است که قانون تشدید یک قانون خاص است و قانون مجازات عام.
2- با قدری دقت‌نظر در هر دو ماده از دو قانون متفاوت استنباط می‌شود که هیچ‌گونه تعارضی بین آن دو مشاهده نمی‌شود. چرا که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی در مقام بیان فرضی است که مختلس تحت تعقیب قرار گرفته و تعقیب وی منجر به محکومیت ایشان می‌شود و متهم هیچ اقدامی در جهت اعاده وجوه اختلاس شده به حساب بیت‌المال به عمل نمی آورد. با این فرض که هیچ تلاشی در جهت جبران زیان وارده به بیت‌المال توسط متهم به عمل نمی‌آید، این متهم با این وصف به هیچ عنوان قابل رافت قانونی نمی‌باشند و قضات صادرکننده حکم نمی‌توانند محکومیت ایشان را به حکم بند 2 ماده 30 از قانون مجازات اسلامی معلق نمایند. این تصور و فرض مسئله در جایی است که حالت خاصی به عنوان استثنا بر حالت مطلق فوق در تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری آمده است. شاید طرح حالت استثنا در تبصره ماده 5 مسبوق به یک تئوری حفظ و استرداد حقوق بیت‌المال باشد. نظر به اینکه در بسیاری از پرونده‌های مربوط به اختلاس، به لحاظ اینکه هیچ‌گونه عنایت و توجهی در خصوص تخفیف یا تعلیق مجازات نهایی نسبت به استرداد وجوه مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست لحاظ نشده بود، متهمان هیچ‌گونه انگیزه‌ای در جهت اقدام به استرداد وجوه به صندوق بیت‌المال در خود نمی‌یافتند و در نهایت بعد از صدور حکم محکومیت و برملا شدن اتهام ایشان و شروع به اجرای حکم صادره، به علت‌ها و انگیزه‌های متفاوت، شاید برای انتقام، از استرداد وجوه خودداری می‌نمودند. نتیجه این می‌شد که تعقیب متهم و محکوم‌علیه هیچ نتیجه‌ای در استرداد وجوه مورد اختلاس را به دنبال نداشت. با ملاحظه این وضعیت حاکم بر پرونده‌های اختلاس بود که مقام تصویب‌کننده قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشا با آگاهی کامل از این وضعیت در مقام تلاش در جهت استرداد وجوه به صندوق بیت‌المال، با تصویب تبصره 3 ماده 5 قانون فوق، متهمانی را که قبل از صدور کیفرخواست نسبت به استرداد وجوه اختلاس شده به صندوق دولت اقدام می‌نمایند را مستحق عطوفت دانسته و محکومیت جزای نقدی را کلا یا جزئا قابل بخشش قانونی دانسته و حبس وی را نیز معلق نموده، ولی حکم انفصال قابل اجرا تلقی شده است. نکات قابل توجه در این بند این است که اولا: تمام مال یا وجوه مورد اختلاس باید مسترد شود، استرداد بخشی از آن نمی‌تواند برای دادگاه تکلیف اعمال تخفیفات را در پی داشته باشد.
ثانیا: استرداد وجوه یا مال مورد اختلاس، باید قبل از صدور کیفرخواست باشد و چنانچه این امر بعد از صدور کیفرخواست باشد اعمال تبصره 3 ماده 5 مقرون به واقع و صحت نمی‌باشد.
ثالثا: با تحقق شرایط فوق، اعمال موارد مندرج در تبصره 3 ماده 5 قانون فوق مبنی بر معافیت متهم از پرداخت جزای نقدی و تعلیق حبس برای دادگاه تکلیف قانونی است نه اختیار تخفیف یا تعلیق مجازات.
این اراده قانون‌گذار به شرح تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری در متن قانون دیگر نیز آمده است. به عنوان مثال در ماده 122 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح آمده است چنانچه نظامی مرتکب اختلاس، قبل از صدور کیفرخواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می‌نماید و اجرای مجازات حبس را معلق می‌نماید ولی حکم تنزیل درجه یا رتبه درباره او اجرا خواهد شد. بنابراین این فرض خاص نه تنها در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشا و کلاهبرداری، بلکه در ستون قانونی دیگر نیز مورد نظر قانون‌گذار واقع شده است که این امر به کرات از اداره حقوق قوه قضائیه استعلام شده است که آن اداره در نظریه شماره 4912/7 و نظریه 6297/7 مورخه 4/7/81 به صراحت بیان داشته است که حکم مقرر در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی ناسخ آن قسمت از تبصره 3 ماده 5 قاون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری که راجع به مورد خاص است نیست. پس نتیجه این که تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری قابل اعمال و اجرا با تحقق شرایط مندرج در آن می‌باشد و ارتباطی به محدودیت مندرج در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی ندارد.

آقای صدقی (تشکیلات و برنامه‌ریزی قوه قضائیه):

صرف‌نظر از اینکه تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات، جزء مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام است در حالی که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی جز مصوبات مجلس شورای اسلامی است و مطابق نظریه تفسیری شورای محترم نگهبان مصوبات مجلس نمی‌تواند ناسخ مصوبات مجمع باشد، نظر به اینکه اصولا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات، قانونی خاص می‌باشد که تعلیق مجازات را با قیودی مجاز دانسته است به عبارت دیگر تعلیق مجازات در مورد سوال منوط است به اینکه مرتکب تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید. بنابراین و بر فرض که بند 2 ماده 30 قانون مجازات را نیز حکم خاص قانونی بدانیم، با توجه به اینکه فاقد قیود مندرج در تبصره 3 قانون مذکور می‌باشد قابل جمع بوده است و هیچ تعارضی بین دو حکم قانونی مشاهده نمی‌شود و به مصداق الجمع مهما امکن اولی من الطرح، نتیجتا تعلیق مجازات حبس مرتکب اختلاس، با حصول شرایط مندرج در تبصره 3 ماده مذکور مجاز می‌باشد.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):

تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 3/8/1367، تاسیسی خاص است و قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/70 به عنوان عام لاحق نمی‌تواند ناسخ آن باشد. بنابراین تخصیص تبصره 3 قانون مذکور نسبت به ماده 30 قانون مجازات اسلامی به قوت خود باقی است و نظریه شماره 273/7 اداره حقوقی دادگستری نیز مشعر بر همین معنا است و نیز از نظریه شماره 674/7 مورخ 31/12/68 چنین استفاده می‌شود که صرفا مجازات انفصال از شغل به لحاظ ارتشا (که در قسمت اخیر تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و... به آن تصریح دارد) قابل تعلیق نیست. بنابراین در پاسخ به سوال چنین نتیجه می‌گیریم که تبصره 3 در مورد خاص نسخ نشده و قابل اعمال است.

آقای دالوند (دادسرای ناحیه 14 تهران):

تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است که فقط در مورد جرم اختلاس وضع شده است و تعلیق مجازات حبس در مورد مختلس را قبل از صدور کیفرخواست با وجود شرایط مقرر در تبصره مذکور، پذیرفته است و این یک روش برای تشویق متخلف به استرداد مال است که به وسیله آن دادگاه بتواند مجازات را تعلیق نماید و تعارضی با بند 2 ماده 3 ق.م.ا ندارد و ماده 30 [ق.م.ا]، حکم کلی قضیه را بیان کرده که اگر در مورد اختلاس شرایط تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید، فراهم شد حسب تبصره 3 ماده 5 عمل خواهد شد. چنانچه اگر اختلاس‌کننده بعد از کیفرخواست، مال را مسترد نماید حسب ماده 30 داخل در عمومات قرار می‌گیرد و تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید، خاص قبل از صدور کیفرخواست بوده و به راحتی با ماده 30 ق.م.ا قابل جمع است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):

اگرچه این دو مقرره از مبنای توجیهی و سیاست جنایی واحدی متابعت می‌کنند و آن تشویق و ترغیب مجرم به همراهی با مرجع قضائی و کاهش آثار ناشی از جرم است، اما این دو مقرره در دو موقعیت خاص اعمال می‌شود و تعارضی در اجرا ندارد.
با تجزیه و تحلیل دو نص قانونی می‌توان نتایج ذیل را به دست آورد:
اولا مقصود قانون‌گذار در بند 2 ماده 30 ق.م.ا عدم قابلیت استفاده از تاسیس تعلیق اجرای مجازات موضوع مواد 25 به بعد ق.م.ا با توجه به شرایط در نظر گرفته شده برای این تاسیس نسبت به مجرم مختلس است. شرایطی که مربوط به جرم، مجرم، مرجع قضائی و قانون می‌باشد. در حالی که مقصود مقنن در تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید ...، لزوم تعلیق مجازات مختلس در صورتی که پیش از صدور کیفرخواست وجه یا مال موضوع اختلاس را استرداد نماید، می‌باشد.
ثانیا تاسیس تعلیق اجرای مجازات، اساسا اختیاری است و اعمال آن منوط به صلاحدید دادگاه می باشد در حالی که تعلیق اجرای مجازات حبس مختلس، وفق تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، اختیاری نیست بلکه دادگاه ملزم به اعمال آن است.
ثالثا در فرضی که دادگاه تعلیق اجرای مجازات را مطابق مواد 25 به بعد ق.م.ا در نظر داشته باشد مجرم باید شرایطی را پیش و پس از ارتکاب جرم داشته و تحمل کند در حالی که تنها شرط استفاده از مقرره تبصره 3 ماده 5 استرداد وجه یا مال مورداختلاس قبل از صدور کیفرخواست است و بعد از تعلیق هم مجرم هیچ شرط و محدودیتی را متحمل نمی‌شود.
رابعا اعمال تاسیس نهاد تعلیق اجرای مجازات منوط به صدور قرار تعلیق توام با حکم محکومیت از سوی دادگاه می‌باشد در حالی که برای اعمال تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، دادگاه ملزم به صدور قرار مزبور نمی‌باشد.
نتیجه آنکه نه تنها بند 2 ماده 30 ق.م.ا محدودیتی برای مختلسی که قبل از صدور کیفرخواست مال یا وجه مورد اختلاس را استرداد نموده، ایجاد نمی‌کند بلکه با توجه به تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید ...، لزوما مجازات حبس وی با رعایت شرط مزبور معلق خواهد شد اما تعلیق مجازات وی و اعمال مقررات مواد 25 به بعد ق.م.ا برای وی در هر صورت منتفی است. به عبارتی ماده 30 ق.م.ا حاکمیت داشته باشد یا نداشته باشد، تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، محقق می‌شود و تبصره اخیر هم مزاحمتی در اعمال ماده 30 ق.م.ا ندارد زیرا اساسا دو مقرره، محتوی دو نهاد مجزا از حیث نظری و مادی است. بنابراین بحث اینکه ماده 30 ق.م.ا محتوی قاعده عام و تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید ...، محتوی قاعده خاص است یا شان حقوقی دو مرجع تصویب‌کننده دو مقرره متفاوت می‌باشد و یا قاعده تفسیر مضیق مقررات کیفری اقتضای عدم رعایت ماده 30 ق.م.ا را دارد و ... که ناشی از تلقی تعارض بین دو مقرره و ترجیح یکی بر دیگری است منتفی است.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):

دو نظریه مختلف وجود دارد:
1- نظریه مخالفین: مجازات شروع به اختلاس قابل تعلیق نمی‌باشد و به عمومات استناد می‌کنند معتقدند که قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانون خاص است و کلیات ذکر شده در ق.م.ا عام است و عام، خاص را نسخ نمی‌کند و مقررات قانونی بند 2 ماده 30 راجع به تعلیق اجرای مجازات را در مورد این دسته از مرتکبین قابل قبول نمی‌دانند.
2- نظریه موافقین: استدلال‌های مختلفی دارند که به شرح ذیل است:
1/2- مقال، مقال مقایسه قانون عام و خاص نیست بلکه دو دسته مقررات لازم‌الاجرا وجود دارد که بایستی آنها را جمع کرد.
2/2- قانون‌گذار که در سال 79 حقوق راجع به تعلیق را وضع می‌نمود واقف به مقررات قانون تشدید بوده است و اراده خود را در بند 2 ماده 30 ق.م.ا متبلور کرده است.
3/2- در امور کیفری موظف هستیم که به اراده قانون‌گذار رجوع کنیم و اصل تعطیلی تفسیر را داریم آن هم تفسیر مضیق به نفع متهم.
4/2- نظام‌های قضائی در دنیا به نظام‌های تفتیشی و اتهامی تقسیم می‌شود. نظام‌های کیفری نظام جمهوری اسلامی نیز تلفیقی از این دو نظام است. نظام اتهامی اجازه می‌دهد که این مقررات را راجع به متهم اعمال نماییم.
5/2- نمی‌توان از مقررات قانونی تبصره 3 ماده 5 وحدت ملاک گرفت و بند 2 ماده 30 را قابل اعمال ندانست.
6/2- برای اجرای بند 2 ماده 30 ق.م.ا (تعلیق) مقتضی (اراده قانون‌گذار) موجود و مانع مفقود است.
7/2- قانون‌گذار در مقررات اخیر در مقام بیان بوده و سکوت نکرده است.
8/2- قانون‌گذار در تبصره 3 ذیل ماده 5، راجع به «شروع» صحبتی به میان نیاورده و به نظر می‌رسد که حداقل، در باب شروع به اختلاس، بتوانیم آن را قابل تعلیق بدانیم.
با تبعیت از مفهوم دلالی، مقررات بند 2 ماده 3 دلالت بر اطاعت از نظر قانون‌گذار و امکان تعلیق این مجازات دارد.
در مجتمع صدر، 14 نفر از جمع 15نفر جزء گروه موافقین بودند.
آقای پورقربان (دادسرای ناحیه 10 تهران):
به نظر می‌رسد که این دو ماده با یکدیگر متعارض باشند ولی بند 2 ماده 30 حکم عام و مربوط به زمانی است که کیفرخواست صادر شده و پرونده در دادگاه مطرح باشد و به دادگاه اجازه تعلیق داده نشده است در حالی که تبصره 3 ماده 5 حکم خاص و مربوط به استرداد مال قبل از صدور کیفرخواست است.در رای شعبه سوم دادگاه انتظامی قضات به شماره 51 مورخه 20/2/79 اینگونه آمده است؛ تخلف رئیس دادگستری از حیث تعلیق مجازات حبس متهمین به اختلاس ثابت تشخیص داده شده و مدافعات قاضی متخلف مبنی بر اینکه اموال مورد اختلاس مسترد شده موجه و موثر در مقام تشخیص داده نشده است.

آقای شکربیگی (محاکم کیفری استان تهران):

تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید در ماده 122 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح هم تکرار شده است. ماده 122 ق.م.ح.ن.م بدین شرح است: ظاهرا منظور از تصویب این تبصره، بازگرداندن مبلغ مورد اختلاس به بیت‌المال بوده است. در بند 2 ماده 30 ق.م.ا هیچ شرطی قائل نشده است و تعلیق به اختیار دادگاه می‌باشد ولی در تبصره 3 ماده 5 مشروط به «قبل از کیفرخواست» است. اکثریت همکاران در کیفری استان بر این عقیده بودند که با وجود تبصره 2 ماده 30، تبصره 3 ماده 5 قابلیت اعمال را دارد.
استدلال: 1- یکی از انها مصوب مجلس و دیگری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد و با توجه به اینکه قانون تعزیرات ابتدا در مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد و شامل تخلفات شرکت‌های دولتی یا خصوصی می‌شد در سال 82 که قانون تخلفات صنفی به تصویب رسید در ماده آخر آن به صراحت قید شده که؛ کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی اعلام می‌شود. شورای نگهبان معترض نشد و تاکید کرد مجمع تشخیص مصلحت نظام هم اعتراضی در این خصوص نداشته و چندین سال است که این قانون اجرا می‌شود. لذا این استدلال در شرایط حاضر قابلیت توجه را ندارد.
2- قوانین به نفع متهم را بایستی پذیرفت.
3- نظر اقلیت: تبصره 3 ماده 5 مشروط است و بند 2 ماده 30 ق.م.ا بدون قید و شرط می‌باشد و در تعارض با یکدیگر نیستند و در صورت استرداد مبلغ مورد اختلاس پس از کیفرخواست دادگاه نمی‌تواند اجرای مجازات را تعلیق کند.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):

نیازی به بحث عام و خاص این دو قانون نداریم: مصوبه تشخیص مصلحت مساله کلی است و به شرط شیء، یعنی «اختلاس» و «استرداد مال قبل از کیفرخواست» از شروط آن است اما بند 2 ماده 30 نیز به شرط لا نمی‌باشد و قید عدم استرداد را ندارد لذا مطلق می‌باشد. اگر «عدم استرداد» را عام بگیریم و با عام بند 2 ماده 30 در نظر بگیریم، هردو قید و شرط ندارند مصوبه مجمع تشخیص مصلحت در باب «عدم استرداد» سکوت کرده و بایستی تلاش شود هر آنچه ناطق است به دست آید. بند 2ماده 30 ناطق بوده و حکم موضوع را بیان کرده است. وقتی استرداد نشده باشد برابر بند 2 ماده 30 عمل نموده و وقتی استرداد شده مطابق مصوبه تشخیص مصلحت نظام. اگر قبل از کیفرخواست (شکایت دادستان به نمایندگی از جامعه) مال مسترد شود بنابراین شکایت دادستان معنا نخواهد یافت و نظر دادگاه برای تعلیق قابل اعمال خواهد بود و بعد از کیفرخواست خیر.

آقای دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):

1- در ماده 30 ق.م.ا بحث ممنوعیت تعلیق مجازات مطلق و بدون شرط بیان شده است.
2- تعلیق در مجازات‌های تعزیری اختیاری بیان شده و اصل هم بر قطعیت اجرای حکم است.
3- قانون مجازات اسلامی، موخر بر تصویب مصوبه تشدید مجازات ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری سال 67 می‌باشد به نظر می‌رسد قانون‌گذار توجه به این امر داشته لذا اختلاس را چه بعد از کیفرخواست و چه قبل از آن مطلقا قابل تعلیق ندانسته است.
نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (22/12/87):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی در صورتی قابل اعمال و اجرا است که شرایط مندرج در آن تحقق یافته باشد یعنی مال مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست مسترد شده باشد در این صورت بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی مانع اعمال و اجرای تبصره یاد شده نخواهد بود.

منبع:http://www.ghazavat.com/59/miz.htm

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :