وبلاگ حقوقی محمد حسنی
گردآوری مقالات و مطالب حقوقی
hassani.org
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

* تعهدآور بودن اراده یکجانبه نسبت به خود

چکیده
تعهد در عالم حقوق، اصولاً یا زائیده توافق اشخاص ( اعمال حقوقی) و یا ناشی از رویدادهایی است که به حکم قانونگذار تعهدآورند ( وقایع حقوقی). اینکه یک شخص بتواند به اراده تنهای خویش، تعهدی الزام آور برای خود یا دیگری ایجاد کند،از دیدگاه برخی از حقوقدانان امری توجیه ناپذیر و از دیدگاه برخی دیگر امری استثنائی است. مقاله حاضر تعهدآور بودن اراده یکجانبه شخص نسبت به خود را، به گونه ای که بتواند منشا حقی قانونی برای طرف مقابل شود، مورد نقد و بررسی قرار می دهد.
در این نوشتار، علاوه بر بررسی نظری دیدگاه موافقین و مخالفین این نهاد، تلاش شده است به استناد مصادیق احتمالی آن در قوانین ایران، آنچه با معیار های حقوق داخلی پذیرفتنی تر است معرفی گردد.


مقدمه
تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده افراد بدانیم و چه جامعه را منشا اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشا اثرحقوقی بوده است. اما پذیرش تاثیر حقوقی اراده یکجانبه و یا ایقاع، برعکس عقد، همیشه بحث انگیز و مورد اختلاف بوده است. اینکه یک فرد بتواند با اراده تنهای خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده دیگری به وجود آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری ایجاد نماید، غالباً با تردید و شک روبرو بوده است. با اینهمه شاید تکلیف موارد یادشده اول چندان مشکل نباشد. از مهمترین مباحث این اختلافات، امکان ایجاد تعهد برای خود و به نفع دیگری بوده است. به عنوان مثال، اگر شرکتی اعلام نماید در صورت پیروزی بازیکنان تیم ملی فوتبال در مسابقات جام جهانی، به هر یک از آنها یک خودرو هدیه خواهد داد، آیا این تعهد یکجانبه می تواند حقی برای بازیکنان ایجاد کند که در صورت پیروزی بتوانند آن را از طریق مراجع قضایی مطالبه نمایند؟ یا اگر موسسه ای آموزشی به طور یکجانبه اعلام نماید، نصف پول پرداختی اعضای خود را در صورت عدم قبولی در کنکور مسترد خواهد کرد آیا این حق قابل دفاعی برای دانش آموزان آن موسسه ایجاد می کند؟ از سویی به نظر می رسد اشکالی نداشته باشد که اراده ای آزاد و مختار بتواند خود را متعهد سازد، چراکه هیچ تصرف یا دخالت منفی در حقوق دیگران نمی کند، مخصوصاً که متعهد له نیز بی تردید مجبور به پذیرش این مسئله نیست و می تواند از پذیرش آن خودداری کند. از سوی دیگر، حتی پذیرفتن همین مقدار از ولایت در حقوق دیگران نیز احتیاج به دلیل دارد که بتوان فردی را به عکس العمل در مقابل یک عمل حقوقی واداشت (کاتوزیان، الف، ۱۳۷۷،ش ص ۱۱۶).
نکته مهم و قابل توجه دیگر اینکه فارغ از بحثهای نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تا کنون مبتلابه نبوده است. آنچه منطقی به نظر می رسد اینکه، نه می توان در مقابل این نیازها ایستاد و بر نهادهای قدیم پافشاری کرد و نه نوگرایی افراطی فایده ای نداشته بلکه باعث سست گردیدن بنیان های اساسی حقوق خواهد شد. لذا باید در صدد بررسی این مسئله بود و دید که آیا می توان به روش علمی، راه حلی متعادل اتخاذ نمود؟
جهت رسیدن به این هدف، ابتدا نظرات گروههای مخالف و موافق تاثیر اراده یکجانبه مورد بررسی قرار خواهد گرفت. سپس با فاصله گرفتن از تحلیل های نظری، خواهیم دید که آیا قانونگذار چنین اصلی را مورد نفی یا اثبات قرار داده است یا خیر. اگر جواب صریحی وجود نداشته باشد باید در صدد بررسی موارد خاص مطرح شده در قوانین برآییم و به این سئوال اساسی پاسخ دهیم که آیا می توان در صورت وجود مواردی از ایقاع تعهدآور، قاعده ای عمومی مبنی بر امکان چنین امری در موارد دیگر استخراج نمود؟
الف. بررسی دلایل موافقین و مخالفین تاثیر اراده یکجانبه
از همان ابتدا که نظریه تاثیر اراده یکجانبه مطرح گردید، طرفداران این اندیشه کوشیدند آن را بر پایه های محکم نظری استوار سازند. دلایل مختلفی که توسط این نظریه پردازان ارائه شده است گاه از جهت مبنا مختلف و گاهی دارای ریشه ای واحدند. در مقابل، مخالفین تاثیر اراده یکجانبه نیز کوشیده اند فارغ از موارد منصوص و مصرح قانونی، یا استنباطات ناشی از قانون، مبانی نظری محکمی برای دیدگاه خود فراهم آورند. برخی از این استدلال ها، در واقع پاسخ به طرفداران نظریه تاثیر اراده واحد و برخی دیگر مستقل اند. دلایل این گروه نیز همچون گروه قبلی، برخی دارای مبانی مشترک اند که با شیوه های مختلفی بیان شده اند. در این بخش سعی خواهیم نمود ضمن بیان مهم ترین دلایل هر دو گروه، مبنای این نظرات را نیز دریابیم و وزن علمی استدلال های هر کدام را به طور مختصر بررسی کنیم، تا سپس در بخش بعدی، فارغ از بحثهای نظری، نگاهی به قوانین مختلف افکنده، امکان بهره برداری از قوانین مختلف جهت فراهم آوردن نظریه ای کلی مبنی بر پذیرش یا عدم پذیرش اراده یکجانبه به عنوان منبع مستقل تعهد را بررسی نمائیم.
۱- دلایل طرفداران تاثیر اراده یکجانبه[۱]
۱-۱- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی: از دیدگاه اینان، اثر حقوقی، حتی آنجا که عقدی تشکیل می شود، اصولاً ناشی از اراده یکجانبه افراد است. گفته شده است که هیچ گاه توافق و تراضی کامل و به معنای حقیقی بین طرفین عقد وجود ندارد. فقط زمانی می توان گفت توافق اراده ها وجود دارد که بین ایجاب و قبول، همزمانی وجود داشته باشد در حالی که به عنوان نمونه در معاملات پستی و... چنین چیزی وجود ندارد، بلکه حتی در معاملات عادی نیز چنین نیست، چرا که بالاخره موجب باید پیشقدم شود و مدت زمانی هر چند اندک لازم است تا قبول کننده نیز محتوای ایجاب را قبول نماید. بنابراین تا زمانی که قبول نیز به ایجاب ضمیمه شود، موجب برای خود التزامی مبنی بر نگهداری از ایجاب خود ایجاد کرده است و آنچه قابل انجام می دهد، صرف انضمام به این موجود حقوقی است.
فرض اینکه با اعلام ایجاب، به طور ضمنی توافقی مبنی بر نگهداری آن بین طرفین صورت می پذیرد نیز، فرضی غیر واقع است که نباید چنین فرضی را پذیرفت (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، صص۵-۱۲۸۴).
به علاوه، گاهی اصلاً توافقی وجود ندارد، مع ذلک عقد ایجاد می شود، مثل وقتی که موجب از ایجاب خود صرف نظر کرده است و طرف مقابل بدون اطلاع از این مطلب و قبل ازآن، قبول خود را اعلام می کند.[۲]
۲-۱- حاکمیت اراده: بر اساس این تئوری، حاکمیت اراده دارای چنان قابلیتی است که فرد می تواند برای خود ایجاد تعهد نماید. اگر شخص نتواند به وسیله اراده خود، خود را متعهد سازد، چگونه به کمک قصد طرف مقابل که یک امر خارجی است می تواند برای خود ایجاد تعهد کند؟
آنچه باعث تعهد اشخاص است اصولاً اراده آنهاست. در عقد نیز چنین است و اراده دو طرف است که باعث التزام آنان است بنابراین عقد نیز ناشی از دو عمل حقوقی مستقل است. اینکه اراده بتواند خود را ملتزم سازد با هیچ منطق حقوقی و قانونی مخالف نیست، بلکه حاکمیت اراده در این مورد نسبت به تشکیل عقد قوی تر است چراکه برای خود ایجاد تعهد می کند و این کمترین حدی است که می توان اراده را آزاد دانست (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۵ – جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص۱۳۷ – جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص۴۰۲).
به اعتقاد این گروه، آنچه بر حاکمیت اراده اضافه شده و در راه آن مانع ایجاد کرده است، همچون تشریفاتی بودن عقود، یادگار حقوق قدیم است و انسان هرچه پیشتر آمده است سعی نموده بندهای موجود را از پای آزادی و حاکمیت اراده رها کند و تکیه بر توافق اراده ها نیز قید و بند جدیدی است که در نهایت باید از بین برود ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۷ – سنهوری، ۱۹۹۲، ج۱، صص۱۸۳-۱۸۷).
برخی از فقها نیز بی آنکه سخن از استقلال ایجاب و قبول بگویند، اما آشکارا از حاکمیت اراده در جهت به وجود آوردن تعهد برای خود شخص، سخن به میان آورده اند. چنانکه فقیه بزرگ شیعه، سید محمد کاظم یزدی در بحث وصیت این امر را پذیرفته و بیان می دارد هیچ مانعی وجود ندارد که شخص بتواند به اراده خود، چیزی را به دیگری تملیک یا تعهدی ایجاد نماید ( یزدی، ۱۴۰۷، ص۵۸۳). برخی دیگر از فقها نیز بر همین مطلب تاکید نموده، اضافه کرده اند، تعهد یکطرفه مجانی است و چون تعهدات بلاعوض نظیر عقود مجانی اند، باید آنها را جایز دانست ( نائینی، ۱۳۷۰، ج۲، ص۱۲۳).
در فقه اهل سنت نیز، از دیدگاه مالکیها تعهد به صرف اراده یکنفر ایجاد می شود، (سنهوری، ۱۹۹۷، ج۲، ص۳۶-۳۵) بلکه طبق نظریه اینان ایجاب و قبول، هر کدام عمل حقوقی مستقلی محسوب می شوند و التزام را به همراه خود دارند. همچنین ابن شبرمه، صاحب یکی از مذاهب بائده معتقد است: وعده مجرد الزام آور و واعد مجبور به انجام وعده خود است ( صبحی محمصانی، ۱۹۹۰، ص۹۳).
همچنان که با دقت در دو دلیل یاد شده مشخص می شود، مبنای هر دو مورد، تکیه بر اراده و توانایی آن در ایجاد تعهد است که به نوعی می توان آنها را مشمول یک منطق دانست.
اما به این دست از استدلال ها پاسخهایی داده شده است. از مهم ترین پاسخها اینکه، همین استدلال و منطق، مستلزم رد نظریه طرفداران حاکمیت اراده یکجانبه است چراکه اگر بپذیریم اراده چنان توانایی و قدرتی دارد که می تواند به تنهایی برای خود تعهد ایجاد نماید و نباید جلوی استقلال و حاکمیت اراده گرفته شود، این مطلب را نیز باید بپذیریم که همان اراده باید بتواند تعهد به وجود آمده را از بین ببرد. آنگاه اگر این استدلال پذیرفته شود، یعنی فرد بتواند موجود خود ساخته را از بین ببرد معنی این، مختار بودن فرد در انجام یا عدم انجام تعهد است که این امر با ذات تعهد منافات دارد چرا که ملتزم و مجبور به انجام کار بودن، از لوازم یک تعهد حقوقی است (Stark – ۱۹۷۲ n۱۰۶۱/ Mazaud, chabas – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) البته این ایراد، قابل رفع است و چندان منطقی به نظر نمی رسد: از سویی، باید بین تعهد و لزوم نگهداری آن تفکیک به عمل آید. هیچ اشکالی وجود ندارد که قصد یکطرف بتواند سبب ایجاد یک تعهد شود ولی نتواند آن را از بین ببرد و از سوی دیگر امکان از بین بردن تعهد با به وجود آوردن تعارضی ندارد و قابل جمع است، همچنانکه در عقود جایز تعهد وجود دارد و حتی تا زمانی که عقد موجود است برای طرفین الزام آور است، مع ذلک طرفین قانوناً حق به هم زدن عقد و رهایی از تعهدات خویش را نیز دارند ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، صص۱۱۹-۱۱۸).
اما ایراد دیگری که بر مطلب یاد شده وارد شده است اینکه نمی توان تعهدی بدون قصد متعهدله به وجود آورد. تعهد رابطه بین اشخاص است. بنابراین، متعهد به تنهایی نمی تواند موجد رابطه ای باشد که ذاتاً دو فرد می طلبد، به همین جهت نیز همه می پذیرند که متعهد له ناراضی می تواند تعهد ایجاد شده را رد نماید ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۹).
۳-۱- اثر اعلام اراده موجب: بر پایه این گفته، موجب تعهد را، خود ایجاد می نماید، اما قبول کننده نیز در آن نقش دارد، و آن اینکه عمل ایجاب کننده را با قبول خود تصویب می کند. موجب خود را ملتزم به مجموع دو قصد انشاء نمی کند، او فقط با اراده خود برای خود تعهد ایجاد می کند. (Marty , Raynaud – ۱۹۸۹-p ۱۳۱۹)
از این دیدگاه آنچه موجد عقد است، از طرفی تعهد مدیون است که جنبه انشائی دارد و از سوی دیگر قبول این ایجاب که بدون اینکه وصف انشائی داشته باشد، تعهد مزبور را مورد تایید و تصویب قرار می دهد ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۰).
در پاسخ به این استدلال گفته شده است همیشه اینگونه نیست که قبول کننده، خواست ایجاب کننده را قبول و تصویب نماید چراکه در بسیاری از مواقع، متعاقدین پیش از ایجاب و قبول با هم مذاکره می کنند و قصد هر یک از طرفین در اثناء این مذاکرات، در قصد دیگری تاثیر می کند، به طوری که همین مذاکرات، منشا پیدایش عقد می شود، پس هر دو قصد در ایجاد عقد دخالت می کند و قصد یکطرف منشا اثر حقوقی نیست ( سنهوری، ۱۹۵۸، ص۱۲۸۶).
این پاسخ البته قابل خدشه است. به اعتقاد طرفداران، گفت گوها و مذاکرات قبل از عقد، منشا تعهد نیست، بلکه قصد عاقد در ضمن ایجاب منشا تعهد است و قبول کننده همین قصد را تصویب می کند. به عبارت دیگر، بالاخره جایی یک ایجاب قطعی ایجاد و به طرف مقابل اعلام می شود و همین ایجاب است که باید مورد تصویب قرار گیرد.
با این همه نظر یاد شده قابل پذیرش نیست. از سویی قصد ایجاب کننده به تنهایی نمی تواند اثر عقد را ایجاد نماید، لذا نمی توان گفت اثر عقد ناشی از ایجاب است. از سوی دیگر، قبول نیز صرفاً تصویب ایجاب نیست. قبول کننده قصد انشاء دارد و این انشاء وقتی ضمیمه ایجاب شود می تواند موجد فرزندی به نام عقد شود. به علاوه، حتی اگر موجب نیز ضمن ایجاب، خود را متعهد به نگهداری از تصمیم خود نموده باشد، این باعث به وجود آمدن اثری نخواهد بود، جز اینکه امکان و اقتضای تشکیل عقد فراهم آمده است. (Martin de la moute-۱۹۹۹-n ۱۶۳)
۴-۱- اعتقاد به تاثیر اراده یکجانبه رافع بسیاری از مشکلات حقوقی است: بر این اساس، تا زمانی که اراده یکجانبه منشا اثر شناخته نشود از توجیه بسیاری از مقررات موجود در قوانین مختلف عاجز خواهیم بود، ضمن اینکه عدم پذیرش این نظریه می تواند موجد مشکلات فراوان در صحنه اجتماع نیز گردد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، صص۱۳۶-۱۳۵). بر اساس قوانین موجود، مواردی وجود دارند که بدون اعتقاد به چنین اندیشه ای توجیه ناپذیرند. برای مثال چگونه می توان تعهد فرد نسبت به عموم را پذیرفت؟[۳] یا تعهد نسبت به اشخاص نامعین را؟ همین طور هنگامی که طرف تعهد هنوز وجود ندارد و قرار است زاده شود؟ یا هنگامی که علی رغم وجود او مشکلی در پذیرش و قبول او ایجاد شده است مثل حجر یا موت او؟ در هر صورت تا زمانی که این نهاد پذیرفته نشده، و تنها توافق و جمع دو اراده می تواند باعث تشکیل عقد شود، توجیه چنین مواردی جز تکلف و کوشش بی جا نخواهد بود.

۵-۱- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی: از دیدگاه جامعه گرایان آنچه باعث ایجاد تعهد و منبع آن است ضروریات اجتماعی است. حتی در قراردادها نیز اراده به تنهایی قدرتی جهت سازندگی ندارد. چون جامعه به توافق اراده های افراد نیازمند است به آنها اجازه می دهد با همکاری اراده یکدیگر، به وجود آورنده عقد باشند. همین منطق در مورد تاثیر یک اراده نیز جاری است. هر گاه جامعه ضرورت نیروبخشی به یک اراده را احساس کند می تواند بر اساس قانون به افراد اجازه متعهد ساختن خود را بدهد. پس آنچه باعث به وجود آمدن چنین نتیجه حقوقی می شود نیازهای اجتماعی است (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۲.Martin de la moute – ۱۹۹۹ – n ۱۶۵).
۲- دلایل مخالفین تاثیر ایقاع
۱-۲- نظریه اراده یکجانبه ترجیح اراده شخص بر دیگری است: این نظریه از سوی متعهد به قضیه نظر می کند. بحث چنین مطرح می شود که متعهد به اراده خویش می تواند خود را متعهد کند. اما هرگز از سوی دیگر این عمل بدان نگریسته نمی شود. آن سوی ماجرا دائن قرار دارد. آیا می توان پذیرفت که شخص بدون اراده خویش، الزاماً طلبکار شود؟ پذیرش این امر مستلزم ولایتی نسبت به دیگری، حداقل در حد وادار کردن فرد مقابل به واکنش است، نتیجه ای که طرفداران این نظریه نیز آن را نمی پذیرند. بنابراین راه حلی که باقی است اینکه، یا گفته شود چنین عملی باطل و بلااثر است، یا اینکه پذیرفته شود که قصد و اراده متعهدله نیز کارساز است. در صورت اول که اصل مسئله حذف می شود و در صورت دوم نیز یا این همان عقد خواهد بود و یا اینکه بسیار به آن شباهت خواهد داشت و نمی توان آنها را دو چیز دانست. (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n ۳۶۰)
به نظر نمی رسد چنین ایرادی چندان قاطع باشد. همچنان که برخی گفته اند، مهم این است که جز در موارد استثنایی، چیزی ناخواسته بر دیگری تحمیل نشود. به علاوه در توجیه عدم ترجیح اراده متعهد بر طلبکار نیز گفته شده است کافی است طلبکار موضوع تعهد را مطالبه ننماید تا اثری بر تعهد حاصله بار نشود. از سوی دیگر، اصولاً اینجا قبولی یا رضایت متعهدله ضروری به نظر نمی رسد که در نتیجه آن، نتیجه مشابه با عقد یا همان عقد شود. در واقع در چنین مواردی کافی است متعهدله طلب به وجود آمده برای خود را رد ننماید و این می تواند با آنچه ما از نظر حقوقی قبول می دانیم تفاوت فراوان داشته باشد.
۲-۲- تعارض با حاکمیت اراده: همچنان که قبلاً اشاره شد، بسیاری از منتقدین این نظریه، با استناد به این نکته سعی در مقابله با آن دارند. بر اساس این مطلب، یکی از دلایل عمده طرفداران نظریه تاثیر، حاکمیت اراده فرد است. به اعتقاد اینان اگر چنین امکانی برای فرد شناخته شود، باید همین استدلال در مورد رد اراده نیز حکمفرما باشد، یعنی فردی که تعهد را یکجانبه به وجود آورده است بتواند یکجانبه نیز آن را رد نماید، در حالی که در این صورت عقد همچون امر معلقی خواهد بود که شرط تعلیق به دست بدهکار است و این با ماهیت تعهد که التزام است منافات دارد. (Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۶۱/ Marty, Raynaud – ۱۹۹۲ – n ۳۲۱/ Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۱۸۶)
اما همانطور که قبلاً یادآور شدیم، این ایراد وارد به نظر نمی رسد. خود تعهد با الزام آور بودن آن دو چیزند، چه بسا اراده یکجانبه نیز بتواند با خواست فرد ایجاد تعهد نماید، اما پس از اعلام، اجتماع از رد آن جلوگیری نماید.(سنهوری- ۱۹۵۸ – ج۱ – ص ۱۲۸۶) چراکه وقتی اراده ای اعلام می شود، تبدیل به موجودی اجتماعی شده، با امور شخصی متمایز می گردد. هنگامی که اراده اعلام می شود، اصولاً اطمینانی نسبت بدان ایجاد می شود که همین امر شایسته احترام است و قانونگذار ممکن است برای خیانت به این اعتماد مشروع ضمانت اجرا تعیین کند.
به علاوه هیچ ضرورتی وجود ندارد که هر التزامی دائمی باشد و امکان عدول ازآن نباشد. تا هنگامی که تعهد وجود دارد، البته نمی توان خلاف آن رفتار کرد اما این به معنای ضرورت حفظ این تعهد نیست. بنابراین همچنان که در عقود جایز نیز می توان دید، امکان دارد تعهدی موجود باشد و در عین حال طرفین یا یکی از آنها اجازه در فسخ عقد نیز داشته باشند.
۳-۲- بنای نظریه بر امری غیر واقعی: نظریه تاثیر اراده غالباً بر فرضهایی غیر واقعی بنا شده است. غالباً چنین تصویر می شود که فردی به تنهایی مسئله را مورد سنجش قرار می دهد و پس از بررسی آن و قطعیت یافتن نظر خود، آن را به دیگری ابلاغ می کند و او نیز چاره ای جز رد یا قبول آن ندارد، که این قبول نیز چهره فردی دارد و در واقع تصویب و تایید ایجاب است. در حالی که واقعیت چیز دیگری است. غالباً چنین است که مذاکره و گفتگویی انجام می شود و با تاثیر اراده ها در یکدیگر امری اعلام می شود، بنابراین قبول نیز فقط چهره اعلامی ندارد و قبول ایجاب طرف مقابل نیست بلکه در آن تاثیر داشته است.
این ایراد بی پاسخ نیست. از سویی همیشه چنین گفت گوهایی وجود ندارند و از سوی دیگر حتی در مواردی که گفت گو می شود نیز مشکل حل نمی شود. در این مورد نیز باید بین گفت گوها و اعلام نهایی اراده تفاوت قائل شد. درست است که قبل از رسیدن به تصمیم، عوامل مختلفی و از جمله همین گفت گوها می تواند در ایجاب اثر بگذارد، اما در نهایت آنچه به صورت قطعی و نهایی اعلام می شود نظر موجب است و اراده تنهای اوست که اثرگذار است و این ایجاب جز به اراده او نمی تواند منسوب شود. (Mazaud – ۱۹۹۱ – ۳۶۳/ Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۵۷)
۴-۲- سکوت قانونگذار: طرفداران نظریه عدم تاثیر معتقدند که اگر اراده یکجانبه می توانست منبع تعهد باشد باید در شمار منابع آن ذکر می شد. در حقوق فرانسه گفته شده است که علت نیامدن این مطلب در ماده ۱۷۳۰ قانون مدنی آن کشور عدم قابلیت آن جهت ایجاد تعهد است. از سوی دیگر ماده ۱۱۰۸ق.م فرانسه که در بخش قراردادهاست نیز به عنوان اساس قرارداد، به « رضایت شخصی که متعهد می شود » اشاره کرده است که نشانگر ضرورت رضایت او جهت شکل گیری تعهدی به نفع اوست.[۴] ( سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۶).
گروه مقابل برای این ایراد نیز پاسخی دارند. به اعتقاد آنان لازم نیست هر موضوعی در قوانین موضوعه وجود داشته باشد تا قابلیت استناد بیابد. تنها منبع حقوق قانون نیست. بسیاری از امور، علی رغم اینکه ردپایی از آنها نیز در قانون وجود ندارد، جزء امور بدیهی حقوقی محسوب می شوند. رویه قضایی می تواند کاستی های موجود در قوانین را پوشش دهد، همچنین عرف از منابعی است که در این مسئله تاثیر دارد. به علاوه اینکه حقوقدانان متعددی با قابلیت تاثیر اراده یکجانبه توافق دارند.
۵-۲- عدم قابلیت اثبات تعهد: از جمله اشکالات مهمی که بر این نظریه وارد شده است اینکه، در عمل این اندیشه فایده لازم را ندارد چراکه قابلیت اثبات برای متعهدله وجود ندارد. در موارد اختلاف طبعاً خود متعهد به ضرر خود اعتراف نمی کند، همچنین متعهدله نیز مدرکی جهت اثبات ادعای خویش ندارد مگر اینکه متعهد به اراده خود چنین امری را انجام داده، سندی نیز در اختیار طرف مقابل گذاشته باشد که بسیار بعید به نظر می رسد.
با این همه همچنان که بزرگان حقوق ابراز داشته اند، این مشکل چندان جدی به نظر نمی رسد و قانونگذار می تواند نفوذ ایقاع موجد دین را منوط به اجازه ویژه و همراه با تشریفات خاص کند و با این تمهید تنها به اراده ای اعتبار بخشد که صدور و سلامت آن احراز شود؛ کاری که همه قوانین جدید کرده اند تا از گشاده دستی در این باره پرهیز شود، همان امری که در طلاق تحقق یافته و انجام آن منوط به صیغه ویژه و با تشریفات خاص گردیده است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۹).
۶-۲- مضر بودن این نظریه برای متعهد: گفته شده است که تجویز چنین اختیاری برای افراد، باعث به خطر افتادن منافع آنان می شود. هر گاه فردی در مقابل دیگری قرار گیرد و بخواهد قراردادی منعقد نماید، چون نماینده منفعت مخالف حاضر است، با اندیشه کافی و با رعایت جوانب احتیاط عمل می کند، اما فرد وقتی تنها به چنین اقدامی دست می زند بسیار محتمل است که بدون رعایت غبطه خویش، بخشی از اموال خود را از دست بدهد. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۵۸/Mazaud–۱۹۹۱–n۳۶۱)
با این وجود مشکل به نظر می رسد چنین استدلالی بتواند مانع عقلانی در مقابل ایقاع ایجاد نماید، چراکه در هر صورت تصمیم گیرنده نهایی خود اشخاص هستند و حتی در مورد عقد نیز، طرفین مصون از گزند بی تدبیری و اشتباه نیستند و گرچه اینجا این احتمال عقلایی مضاعف باشد، اما بعید است بتوان به چنین بهانه ای آزادی و اختیار عمل را از فرد گرفت. مخصوصاً که این امر به عنوان حمایت از او صورت می گیرد.
۷-۲- وجود جایگزینهای مناسب تر: گرچه مخالفان، تئوری تاثیریکجانبه اراده را نامعقول می شمارند، با این همه به فایده مندی نتایج آن معتقدند. ولی این امر باعث تغییر مواضع آنان نشده است، چراکه معتقدند برای رسیدن به نتایج مورد نظر می توان از جایگزین های مناسب تری استفاده کرد. از جمله این راه حلها استفاده از «مسئولیت مدنی» و بحث «پیش قرارداد»هاست.
برای مثال گفته شده است که، موجب به علت ایجاب یکجانبه خود متعهد نشده است، اما بازگشت از ایجاب یا رد انعقاد قرارداد بدون جهت قانونی، خود یک تقصیر است. اگر این تقصیر باعث ایجاد خسارتی شود، او موظف است خسارت زیان دیده را جبران نماید. از سوی دیگر چون بهترین شیوه جبران خسارت، رفع منبع آن است، متعهدله می تواند تقاضای انجام عین تعهد را نماید.
با این همه این پاسخ قابل پذیرش نیست و تناقض آمیز است. چگونه می توان از یک سو اعلام کرد که ایجاب یکجانبه تعهدآور نیست و از سوی دیگر، بازگشت از آن را تقصیر محسوب کرد؟
بنابراین چه تفاوتی خواهد داشت که بگوییم ایجاب تنها و ساده باعث ایجاد تعهد می شود؟
به علاوه این نظریه ناکافی است و برای مثال از بطلان خود به خود ایجاب در صورت حجر یا فوت که نمی توان آنها را تقصیر محسوب نمود، پیشگیری نمی کند. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۶۸).
همچنین به عنوان راه حل دیگر به « پیش قرارداد » استناد شده است. بر اساس این توجیه، طرفین قبل از انعقاد قرارداد، به صرف اعلام ایجاب و سکوت قابل ( به اعتبار احتمال قبولش)، به نوعی پیش قرارداد تن داده اند که همین امر باعث خواهد شد موجب نتواند از این قرارداد عقب نشینی نماید. (Mazaud–۱۹۹۱–۳۶۱) پذیرش این توجیه نیز از دیدگاه حقوقدانان با دشواری جدی روبروست.
به همین جهت ملاحظه می شود که توجیهات جایگزین ایقاع باعث پیچیدگی مطلب خواهد شد در حالی که نظریه ایقاع، بدون تکلف و متوسل شدن به استدلال های دور از ذهن قادر است نمونه های مورد نظر را تفسیر و توجیه نماید.
بنا بر آنچه در بخش نظرات مخالفین و موافقین ایقاع گفته شد، بعید به نظر می رسد که دلایل نظری مخالفین بتواند پایگاه فکری مناسبی برای تضعیف این فکر باشد. این مطلب از سوی بزرگان حقوق داخلی و خارجی نیز مورد تایید قرار گرفته است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۳۰ – مازوها، ۱۹۹۱، ش۳۶۰). به علاوه در فقه نیز، با اینکه این مباحث به روشنی مورد بحث و گفت و گو قرار نگرفته، مع ذلک اظهارنظرهایی می توان یافت که به صراحت قابلیت ایقاع را جهت تعهدزایی بیان می دارند ( یزدی، ۱۴۰۷ق، ص۵۸۳ – نائینی، ۱۳۷۰ق، ص۱۲۲ – یزدی، ۱۳۷۸، ص۶۹ – حسینی، سیدمحمدجواد ص۱۸۶)، که این خود نشانگر قوت این نظریه است. با اینهمه، این تمام مطلب نیست و باید موارد خاص مورد بحث در زمینه ایقاع را نیز مورد بررسی قرار داد تا بتوان دریافت که آیا امکان استفاده از این نهاد به عنوان منبع مستقل تعهد وجود دارد یا خیر.
ب. موارد خاص ایقاع تعهد آور
اکنون پس از بررسی استدلال های موافقین و مخالفین تاثیر ایقاع، لازم است نگاهی به قوانین و متون فقهی انداخته، ببینیم آیا موارد و مصادیقی از تاثیر ایقاع به عنوان منبع تعهد وجود دارد یا خیر.
چنین استقرائی بی گمان می تواند در نتیجه گیری ما تاثیر فراوان داشته باشد. در صورتی که بتوان موارد متعددی از چنین تعهداتی یافت، شاید ساختن نظریه ای عمومی در این زمینه مشکل نباشد، اما اگر مصادیق مورد بحث، همه با استفاده از تراضی یا... توجیه شوند، امکان رسیدن به قاعده ای عمومی، آن هم فقط به دلیل وجود استدلال های نظری، مشکل خواهد بود.
شاید با توجه به هدف بیان شده، بتوان موضوعات متعددی را در این زمینه بررسی کرد، اما در این بخش فقط مهم ترین موارد اختلاف بررسی خواهد شد و به نظر می رسد که بررسی همین چند مورد مهم نیز ما را به هدف مورد نظر نائل کند.
۱- جعاله
یکی از موارد مهمی که هم در حقوق داخلی ما و هم در حقوق خارجی به عنوان نهادی مشکوک بین عقد و ایقاع مطرح گردیده جعاله است.[۵] اینکه آیا فرد (جاعل)، به اراده خویش متعهد می شود یا این تعهد ناشی از نوعی توافق است، همیشه مورد بحث و گفت گو بوده، همچنین، موضوع التزام نیز کاملاً روشن نبوده است.
البته آنچه به بحث ما بیشتر مربوط است جعاله خطاب به عموم مردم است و در مورد جعاله خاص[۶] کمتر تردید وجود دارد و بیشتر نویسندگان و اندیشمندان، به عقد بودن آن معتقدند. ضمن اینکه تعابیر قانونگذار نیز، دیدگاه او را در این زمینه مشخص نمی کند و هیچ گاه او به لفظ خاصی از«عقد» یا« ایقاع» اشاره نکرده است.
از مهم ترین نتایج تشخیص ایقاع یا عقد بودن جعاله، وضعیت التزام است. چنانچه جعاله عقد باشد، به سختی می توان حکم به پرداخت پاداش تعیین شده به کسی که از موضوع جعاله خبر نداشته است، داد، چراکه تحقق عقد مشکل است، اما اگر آن را ایقاع بدانیم، مشکلی در لزوم تادیه پاداش تعیین شده وجود نخواهد داشت، چراکه جاعل بدون توجه به وضعیت، و از جمله علم و آگاهی طرف مقابل، خود را متعهد ساخته است.
همچنین، درصورت ایقاع بودن جعاله، اگر عامل پیش از آگاه شدن و مطالبه پاداش فوت کند، وارثان او حق مطالبه خواهند داشت، همچنین اگر عمل مورد نظر را محجوری انجام دهد. در صورتی که با شرایط لازم در عقد، چنین امکانی قابل توجیه نیست (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص ۱۰۶).
اما در اینکه نهایتاً جعاله کدام ماهیت حقوقی را داراست، هم در فقه، هم در حقوق ایران و هم در حقوق کشورهای دیگر اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقهاء پس از بحث در این زمینه، صریحاً از ایقاع بودن جعاله دفاع کرده اند ( حسینی، ص۱۸۶ – شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۲،ص۷۸). در مقابل، برخی دیگر از عقد بودن آن پشتیبانی نموده، حتی در برخی موارد ادعای اجماع بر آن کرده اند (محقق ثانی، ج۱، ص۱۲۸ – شهید اول، ص۷۱).
حقوقدانان نیز در این زمینه اختلاف داشته، نظرات مختلفی ابراز کرده اند. برخی به نظر می رسد اعتقاد به عقد بودن آن دارند ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ص۶-۲۴۵). عده ای دیگر، صراحتاً از عقد بودن آن دفاع کرده اند ( امامی، ۱۳۷۱، ج۱، ص۳۵۳ – شهیدی، ۱۳۷۷، ص۵۲ – عدل، ص۳۶۹) و برخی نیز صراحتاً جعاله را ایقاع دانسته، استدلال هایی نیز جهت توجیه نظر خود آورده اند ( لنگرودی، ۱۳۵۷، ج۱، ص۳۸۷ – عبده، ۱۳۲۹، ص۳۱۷).
در حقوق خارجی نیز همین نوع اختلافات به چشم می خورد. به عنوان مثال، برخی از نویسندگان بزرگ سعی کرده اند با زیر سئوال بردن قرارداد بودن این نهاد، ایقاع بودن آن را اثبات نمایند. از جمله دلایل یاد شده اینکه، در جعاله، جاعل با وعده جایزه، قصد ایجاب برای بستن قراردادی را ندارد و او فقط به باز گردانیدن شیء فکر می کند. همچنین گفته اند، ممکن نیست عقدی منعقد شود، در حالی که وعده بعد از انجام عمل به اطلاع فرد برسد. از سوی دیگر، قرارداد بودن جعاله از پاسخ به این مسئله عاجز است که چگونه وعده قرارداد قابل فسخ نیست، در حالی که اگر ایجاب نیز باشد، مدتی را به همراه نداشته است. (Malaury, aynes – ۱۹۹۲ – p۳۴۵)
برخی دیگر نیز، در حقوق همین کشورها با استدلال های گوناگون به عقد بودن جعاله معتقد شده اند. (Mazaud – ۱۹۹۱. n۳۶۶) از دیدگاه اینان حتی وقتی که عامل، نسبت به جعل جاهل بوده باشد، خللی در عقد بودن فراهم نمی آید و او در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته است و بر همین اساس به جاعل مراجعه می کند و هیچ فرقی ندارد که این عمل قبل، یا بعد از آگاهی او انجام شود چون هدف منظور، در هر صورت محقق شده است.
اکنون باید دید نتیجه بحث جعاله چیست؟ با اوصاف یاد شده آیا می توان جعاله را منبعی برای تعهد یکجانبه دانست؟ برخی از نویسندگان سعی کرده اند اهمیت این نهاد را کاهش دهند. برای مثال گفته شده است:« در هر حال این مسئله چندان اهمیتی ندارد ( در عمل) که جعاله را عقد یا ایقاع بدانیم، چراکه: اولاً جعاله یک مکانیزم و ابزار مهم اقتصادی نیست و ثانیاً اثرات مهم الزام آور بودن تعهدات یکجانبه با راههای دیگر قابل جبرانند.» (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۳۴۴).
اما گذشته از نکات مذکور، علل دیگری نیز قابلیت اثبات تعهد یکجانبه به استناد جعاله را تضعیف می کنند: از سویی، همچنان که ملاحظه شد، در تشخیص ماهیت جعاله تردید جدی وجود دارد، بلکه قرائن زیادی وجود دارد که کفه عقد بودن را سنگین تر می کند. بنابراین غیر منطقی خواهد بود که از چنین نهادی در جهت ساختن قاعده ای کلی برای تاثیر اراده یکجانبه استفاده نمود. از سوی دیگر، استدلال شده است که چون طبق ماده ۵۶۵ ق.م[۷] برای جاعل التزامی قاطع ایجاد نمی شود، لذا ایجاد دین در این مورد محقق نیست. ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ج۲، ص۲۴۹)
۲. ایجاب
ایجاب یکی دیگر از موارد اختلاف در موضوع بحث است. بر خلاف نظر کسانی که عقد را مرکب از دو عمل حقوقی و به هم پیوسته ( ایجاب و قبول) می دانند، عقد، موجودی است که پس از الحاق ایجاب و قبول تبدیل به عمل حقوقی می شود؛ بنابراین، علی القاعده هیچ اشکالی در این موضوع وجود ندارد که فرد موجب می تواند تا ایجابش پذیرفته نشده است، از آن دست بردارد.
اما مسئله ای که به ویژه در یکی دو قرن اخیر اهمیت یافته است اینکه، در مواردی ایجاب از حالت امری شخصی خارج شده، تبدیل به موجودی اجتماعی می شود. در این صورت سئوالی که مطرح می شود اینکه، آیا می توان به موجب اجازه داد که به تنهایی سرنوشت این موجود جمعی را به دست گیرد؟ برای مثال هنگامی که فردی فروش کالاهایی را به قیمت معین به طرف مقابل که در شهر دیگری مقیم است ایجاب کند، در صورتی که مورد معامله دارای خصوصیاتی باشد که وقوع معامله محتاج زمان باشد، آیا می توان معتقد بود که موجب بتواند به راحتی از ایجاب خود عدول نماید. یا مثال روشن تر اینکه تاجری ایجاب فروش کالاهای معینی را نماید و ضمناً مدتی نیز به طرف مقابل فرصت دهد. این گونه مسائل که با پیشرفت تجارت مطرح گردیده، حقوق کشورهای دیگر را به چالش واداشته است و حقوق برخی کشورها را نیز متمایل به نظریه ایقاع کرده و باعث شده تا قوانینشان صریحاً برخی از این مصادیق، از جمله ایجاب تعهدآور را بپذیرند. قانون آلمان مهمترین و جاافتاده ترین قانون در این زمینه است که موادی را بدان اختصاص داده است. همین طور این مسئله در حقوق فرانسه مطرح و باعث بحثهای فراوانی شد. هم اکنون در این کشور طبق رویه قضایی، پذیرفته شده است که اگر ایجاب همراه با تعیین مدت بوده باشد امکان عدول از آن وجود ندارد. همچنین رویه قضایی این امر را گسترش داده و معتقد شده است که این تعیین مدت لازم نیست صراحت داشته باشد، بلکه اگر عرف نیز مدت زمان خاصی را برای ایجاب لازم بداند، رعایت آن لازم خواهد بود. (Mazaud – ۱۹۹۱ –n ۳۶۸)
با اینکه به نظر می رسد تصمیم اتخاذ شده بر اصل حاکمیت اراده و قصد موجب در متعهد ساختن خویش استوار باشد مع ذلک هنوز برخی از حقوقدانان این کشور تسلیم این رای نشده، علت این مسئله را با تراضی و پیش قرارداد توجیه می کنند. بنابر گفته ایشان، اگر ایجاب ایقاع باشد، باید قبول باعث نفوذ آن از زمان ایجاب شود در حالی که چنین نیست. همچنین رویه قضایی پذیرفته است که مرگ یا حجر موجب می تواند باعث از بین رفتن ایجاب شود. و در نهایت اینکه، اگر ایجاب، ایقاع فرض شود نمی تواند به این سئوال پاسخ دهد که چرا منتقدین این نظر نیز نمی پذیرند که در صورت نرسیدن ایجاب به دست طرف مقابل، قابلیت عدول از ایجاب برای موجب وجود دارد؟ (Mazaud – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) لذا باید این مسئله را به استناد تراضی پذیرفت تا ضمن رفع این مشکلات، احتیاج به قاعده ای استثنایی نیز نباشد.
با توجه به اینکه تمایل به پذیرش ایقاع در این زمینه در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا نیز وجود دارد ( کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۱۰۸)، باید دید نظر حقوق ایران در این زمینه چیست. تا حدی که تحقیق در این زمینه به عمل آمد، در فقه به موردی برخورد نشد که فقیهی، حتی در مورد ویژه ای، حکم به عدم امکان عدول از ایجاب نماید. لذا از نظر فقهی مشکل بتوان چنین ایقاعی را اثبات نمود. مع ذلک شاید یکی از دلایل, مسئله عدم موضوعیت آن در زمانهای گذشته باشد. اما نکته مهم تر این است که همچنان که برخی از اساتید حقوق گفته اند، هیچ اشکالی در پذیرش سازنده بودن اراده خود شخص در این زمینه وجود ندارد. می توان معتقد بود که هر گاه وجود قرارداد صریح یا ضمنی احراز نشود، قادر خواهیم بود به اینکه فرد را به وجود آورنده این التزام بدانیم. بدین ترتیب که معتقد شویم ضروریات مربوط به تجارت باعث به وجود آوردن عرفی در این بخش می شود که به تاجر اجازه می دهد به دست خود، خود را متعهد سازد. با این تحلیل، این حکم، جنبه استثنایی خواهد داشت و علی الاصول فقط در مصداقی تحقق می یابد که چنین نیازی آن را اقتضاء نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۱، ش۳۶۳ تا ۳۶۵). پس حتی در این مورد نیز که ایقاع پذیرفته می شود، فقط در چهارچوب خاص خود قابل اعمال است نه اینکه هر اراده ای بتواند به نفع دیگران خود را متعهد سازد.
نتیجه کلی اینکه علی الاصول ایجاب قابل عدول است. و تنها در مواردی که بتوان تراضی صریح طرفین یا توافق ضمنی آنها را مبنی بر نگهداری آن مشاهده نمود یا اینکه بتوان چنین اراده ای را از عرف داد و ستد استنباط نمود، عدول از آن ممکن نخواهد بود.
۳- شرط به نفع شخص ثالث
از دیگر مواردی که از جهت احتمال ایقاع بودن قابل بررسی است، ماهیت « شرط به سود ثالث » است. گاه ممکن است طرفین قرارداد، علاوه بر آنچه نتیجه اش ناظر به روابط فیمابین است، تعهدی نیز به نفع ثالث نمایند. یا حتی ممکن است ما به ازای تعهد یکی از طرفین، التزام به نفع شخص ثالثی باشد.
برخی از حقوقدانان به علت ماهیت خاص این شرط،آن را ایقاع دانسته اند. بدین صورت که چون در این نوع شرط پذیرفتن و قبول ثالث شرط نیست، بلکه به صرف تعهد یکی از طرفین در قرارداد و حتی بدون اطلاع متعهد له این وظیفه حقوقی بر عهده او قرار می گیرد، پس این نهاد، مصداقی از ایجاد تعهد یکجانبه است.
به نظر نمی رسد استدلال یاد شده چندان قوی باشد. گرچه، همان گونه که طرفداران ایقاع بودن این شرط گفته اند (Starck – ۱۹۷۲ – n ۱۰۶۹)، عدم نیاز به قبول ثالث باعث نزدیکی این نهاد به ایقاع می شود اما باید به این نکته اساسی توجه شود که مبنا و منبع چنین تعهدی، تراضی و توافق طرفین قرارداد است و بدین گونه نیست که تعهدی به وجود آید بی آنکه طرف تعهدی باشد. لذا همین شرط نیز غالباً برای طرف عقد مهم بوده، بخشی از مابه ازاء به همین علت کم می شود یا حتی ممکن است تنها علت تعهد یکی از طرفین شرط باشد. تنها استثناء این عقد، تخطی آن از اصل نسبی بودن قراردادهاست. یعنی بی آنکه ثالث در این عقد دخیل بوده باشد ذی حق تلقی می شود. به همین خاطر نیز حقوقدانان معتقدند تا حد ممکن باید دامنه این شرط کم شود و برای مثال تنها « تعهد » به نفع ثالث پذیرفته شود و نه انتقال دارایی و... (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۳).
نتیجه گیری
همچنانکه ملاحظه شد، بررسی استدلالات نظری موافقان و مخالفان تجویز اقاله به عنوان منبع تعهد نشان می دهد، مشکل عمده ای در پذیرش قابلیت تعهدزائی اراده یکجانبه وجود ندارد و اشکالات اساسی مخالفین این نظریه اصولاً قابل رفع اند.
با اینهمه پذیرش بی قید و شرط این نظریه نیز نتایج نامطلوبی دارد، به عنوان مثال نه تنها باعث تاثیر اراده یکجانبه به عنوان منبع تعهد می شود،بلکه عقد را نیز در کام خود کشیده منبع بودن آن برای ایجاد تعهد نفی می کند چراکه عقد نیز ماهیتی جز اجتماع اعمال حقوقی مستقل نخواهد داشت. همچنین بر این اساس، می توان فرد را بدون وجود دائن، مکلف به تعهد خویش دانست و....
پس به نظر می رسد، راه حلی میانه را باید برگزید. بررسی مواد قانونی حکایت از قبول این نتیجه گیری از سوی مقنن دارد. گرچه قانونگذار شیوه اصلی ایجاد تعهد را در توافق طرفین می بیند، اما تمسک به شیوه استثنائی ایقاع در ایجاد التزام را نیز از نظر دور نمی دارد.
پس، اگرچه می توان در قوانین مختلف به نهادهایی برخورد نمود که اراده فرد را موجد تعهد علیه خویش دانسته اما استنباط قاعده ای کلی از این موارد به چند دلیل، بسیار بعید به نظر می رسد:
اولاً برخی از این موارد برخلاف ظاهر خود ربطی به اراده یکجانبه فرد ندارد بلکه در درون خود توافق دو اراده را داراست اما چون قالب عقود دیگر را ندارد باعث اشتباه می شود.
ثانیاً در مواردی که به اراده افراد چنین قابلیتی اعطاء شده است که بتواند بر علیه خود، تعهدزا باشد،این از آن جهت نیست که قانونگذار بخواهد حاکمیت اراده را تا این حد گسترش دهد، بلکه نیازهای اجتماعی و ضرورت حفظ نظم باعث شده تا قانونگذار این حق را به فرد اعطاء نماید. به عبارت دیگر در این موارد اراده، شرط تحقق نیازهای اجتماع و خواست قانونگذار است.
ثالثاً حتی اگر مواردی نیز در تایید تاثیرگذاری ایقاع به عنوان منبع تعهد پذیرفته شود، چنان در بند قالب اسیر است که کاملاً هویداست قانونگذار قصد رها ساختن این اختیار و اراده را نداشته و نخواسته است با استنباط از این مواد، اختیار عامی به افراد اعطاء گردد.
بنابراین، اصل، برخلاف قاعده بودن ایقاع در تعهدزایی است. همین نتیجه، به نوبه خود می تواند منتهی به نتایج دیگر شود. به عنوان مثال اگر برخی احکام فقهی ناظر به عقود، به ایقاعات نیز تسری داده شوند به عنوان نمونه، همچنانکه صاحب عناوین برخلاف فقهای دیگر، اصل صحت را در شبهات حکمیه نیز جاری دانسته، حکم به اصاله‌الصحه در ایقاعات داده است (مراغه ای، میرفتاح، ۱۳۹۷، ص۱۷۷). یا برخی دیگر اصل لزوم را نسبت به ایقاع نیز جاری دانسته اند ( بجنوردی، ۱۳۹۳، ج۵، ص۱۹۴)، نمی توان اجرای قواعد یادشده را، جز در مورد ایقاعات تعهدزای مورد تایید قانونگذار به اجرا گذارد.
بنابراین نه به راه افراط باید رفت و نه تفریط. موارد ایقاعات مطرح در قانون را به عنوان موارد استثنایی باید پذیرفت و از سوی دیگر، از تعمیم حکم موارد یادشده به عنوان قاعده ای کلی اجتناب نمود.
یادداشت ها:

[۱]- لازم است به این نکته اشاره شود که حقوق آلمان و حقوقدانان آلمانی با توجه به ابتنای عقایدشان به برداشت مادی و اجتماعی ( conception objective) از عقد و تعهد، با این ایده (تاثیر اراده یکجانبه) موافق ترند تا حقوقدانان فرانسوی یا آنانکه برداشتی شخصی و باطنی (conception subjective) از روابط حقوقی دارند. حقوق آلمان چون عقد را رابطه ای بین اموال می داند و ارزشی مادی برای آن قائل است مشکلی در این نکته نمی بیند که دینی به وجود آید اما دائنی نیز وجود نداشته باشد. اما از دیدگاه مخالفین چون عقد رابطه بین اشخاص است، نمی توان تعهدی داشت بی آنکه متعهدله وجود داشته باشد. این اختلاف ریشه ای در بسیاری مسائل دیگر نیز بروز یافته است، مثلاً آلمانها اراده ظاهری را مرجح می دانند هر چند مخالفت آن با اراده باطنی به اثبات رسد چون عقد امری اجتماعی است و نمی توان مصالح اجتماع را فدای خواسته های درونی اشخاص ساخت در حالی که طبق نظر گروه مخالف، چون عقد مبتنی بر اراده اشخاص و خواسته های درونی آنان است، در صورت اثبات مخالفت عقد با اراده باطنی آنان، عقد باطل می شود. ( البته اثربخش بودن اراده یکجانبه بین حقوقدانان فرانسوی نیز طرفدارانی دارد).
[۲]- به عنوان مثال، ماده ۱۶ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به بیع بین المللی کالا در بند ۱ خود مقرر می دارد: « مادام که قرارداد منعقد نشده است، ایجاب قابل رجوع می باشد، به شرطی که رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد، به وی واصل گردد».
[۳]- مثلاً اگر شخصی جایزه ویژه ای برای آن کس که عمل خاصی برای او انجام دهد در نظر گیرد و این مطلب را اعلام عمومی کند، آیا می توان معتقد به توافق اراده او با عموم بود؟
[۴]- در حقوق ایران نیز نمی توان در قوانین مربوطه، مقرره ای صریح مبنی بر تجویز تاثیر اراده یکجانبه در تعهد یافت.
[۵]- بر اساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی: «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.»
[۶]- جعاله خاص، جعاله ای است که طرف جعل فرد یا افراد معین باشد نه عموم مردم.
[۷]- بر اساس ماده ۵۶۵ قانون مدنی: جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند، ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید، باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.
منابع:
۱- امامی، سیدحسن, دوره حقوق مدنی, جلد۱, انتشارات اسلامیه, چاپ دوم, ۱۳۷۱.
۲- بجنوردی، میرزاحسن, قواعد فقه, ج۵, چاپ ۱۳۹۳ ه.ق.
۳- بروجردی عبده، محمد, حقوق مدنی, کتابفروشی علمی, ۱۳۲۹.
۴- جعفری لنگرودی، محمد جعفر, دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت, بنیاد راستاد, تهران, ۱۳۵۷.
۵- جعفری لنگرودی، محمدجعفر, تاثیر اراده در حقوق مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, ۱۳۴۰.
۶- حسینی، سیدمحمدجواد, مفتاح الکرامه, انتشارات احمدی فر, قم.
۷- سنهوری، عبدالرزاق احمد, الوسیط فی شرح القانون المدنی, جلد۱, داراحیاء التراث العربی, بیروت, ۱۹۵۸.
۸- سنهوری، عبدالرزاق احمد, مصادر الحق فی الفقه الاسلامی, جلد۲, دار احیاء التراث العربی, بیروت, ۱۹۹۷.
۹- سنهوری، عبدالرزاق احمد, نظریه‌العقد, جلد۱, دار احیاء التراث العربی , ۱۹۹۲.
۱۰- شهید ثانی, الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه, نشر هدی.
۱۱- شهید ثانی, مسالک الافهام, انتشارات نورالهدی, قم, ۱۴۱۰ ه.ق.
۱۲- شهیدی، مهدی, تشکیل قراردادها و تعهدات, نشر حقوقدان, چاپ اول, ۱۳۷۷.
۱۳- صبحی محمصانی, النظریه العامه للموجبات والعقود, بیروت, ۱۹۹۰.
۱۴- کاتوزیان، ناصر, حقوق مدنی, ایقاع, نشر دادگستر, چاپ دوم, ۱۳۷۷.
۱۵- کاتوزیان، ناصر, عقود معین, جلد۲, گنج دانش, چاپ اول, ۱۳۶۸.
۱۶- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد اول, شرکت انتشار, چاپ دوم, ۱۳۷۲.
۱۷- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد سوم, شرکت انتشار, چاپ دوم, ۱۳۷۲.
۱۸- کاتوزیان، ناصر, نظریه عمومی تعهدات, نشر یلدا, چاپ اول, ۱۳۷۴.
۱۹- محقق ثانی, جامع المقاصد, جلد۱, انتشارات اسدی, قم.
۲۰- مراغه ای، میرفتاح, عناوین, ۱۳۹۷ ه.ق.
۲۱- نائینی, منیه‌الطالب, انتشارات حیدریه, تهران, ۱۳۷۰ ه.ق.
۲۲- یزدی، سیدمحمدکاظم, العروه‌الوثقی, موسسه نشر اسلامی, قم, ۱۴۰۷ه.ق.
۲۳- یزدی، سیدمحمدکاظم, حاشیه بر مکاسب, نشر موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان, ۱۳۷۸ ه.ق.
۲۴ – Marty ( J) , Raynaud ( p), obligations, sirey, ۲eedition, Paris, ۱۹۸۹.
۲۵ – Stark ( B), obligations, liberair technique, Paris, ۱۹۷۲.
۲۶ – Mazaud ( L – H – J), Chabasf, lecons de droit civil, tome ۲, Montchristian, Paris, ۱۹۹۱.
۲۷ – Martin de la moute, Encyclopedy Dalloz , ۱۹۹۹.
۲۸ – Malaury. Aynes, obligations, cujas, ۱۹۹۲.
منبع:

http://www.iranbar.org/p01ksh38.php#390

دکتر سعید بیگدلی
عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق (ع)
- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٥

 

دکتر حسن ره پیک
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

مقدمه
همانگونه که در قسمت اول این بحث اشاره شد به دلیل تفکیک قصد و رضا در حقوق مدنی ایران عیوب قصد و رضا نز کاملاً از یکدیگر متمایز شده است در بحث عیوب اراده موضوع اشتباه مطرح شد و در بحث عیوب رضا به مساله اکراه توجه خواهد شد قانون مدنی موا 202 الی 209 را به بحث اکراه اختصاص داده است ترتیب مواد قانون مدنی در بحث قصد و رضا (مواد 191 الی 209) نیز حاکی از آن است که عیوب و اشکالات این دو عنصر عقد از یکدیگر متمایز گردیده است لذا لازم است قبل از بیان مسایل مربوط به اکراه تعریف و بحث مختصری در خصوص (رضا) مطرح گردد.
رضا
اگر چه قانون مدنی برای رعایت شکل ماده 190 در مقابل ماده 1108 ق . م . فرانسه , چهار بند برای شرایط اساسی صحت معاملات ذکر کرده است اما در واقع در بند یک ماده 190 به دو شرط اساسی اشاره نموده است قصد و رضا دو شرط مستقل هستند و مفهوم آثار و احکام آنها با یکدیگر تفاوت دارد بنابراین در حقیقت تعداد شرایط اساسی صحت معاملات در قانون مدنی ایران پنج شرط می باشد و نه چهار شرط.
قصد در هر معامله عبارت است از اراده انشایی جدی که رابطه حقوقی خاصی را بوجود می آورد. در ایجاد این رابطه نیازی نیست که الزاماً مالک یا ماذون از طرف او رابطه را ایجاد کند بلکه حتی کسی که بر مال غیر معامله می نماید قدرت دارد این رابط را انشا کند( ر . ک ماده 197 ق . م ) و چنین رابطه ای معاملی شرط تاثیر و تنفیذ قصد است علت این توجیه روشن است زیرا اگر چه اصل رابطه حقوقی در عالم اعتبار به صرف قصد انشا محقق می گردد اما به دلیل آنکه در رابطه حقوقی همواره مال یا فعل متعینی مورد تملیک یا تعهد قرار می گیرد لازم است مالک صاحب مال یا فعل به تاثیر رابطه حقوقی رضایت داشته باشد.
بنابراین بر خلاف نظر برخی نویسندگان تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست همچنان که صرف طیب نفس ( به معنی خشودی) را نیز به معنای واقعی نباید رضا تلقی رد زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد همچنین ممکن است طیب نفس و میل در مقابل اکراه شدید ؛ یعنی , الجا و اجبار _ به نحوی که قصد سلب گردد _ قرار گیرد اما طیب نفس به معنای مطلق خود حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد.
رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود در مورد معامله فضولی نیز به دلیل آنکه رضای معامله کننده بر مال غیر, اعتباری ندارد لذا با پذیرش تحقق اصل رابطه حقوقی , تاثیر آن موکول به رضای مالک می گردد.
به تعبیر برخی از فقها رضا عبارت از (تن در دادن) به معامله است در متون فقهی نیز معمولاً به جای (رضا) , (اختیار) به عنوان شرط صحت معامله مورد بحث قرار گفته است که این تعبیر نیز معنای مورد نظر را القا می کند.
اکراه
قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ماده 202 ق . م . به برخی از شرایط و ملاک های تحقق اکراه اشاره کرده است اکراه به اعتبار مکره عبارت از یک حالت نفسانی است که بر اثر فشار و تهدید شخصی خارجی در انسان ایجاد می شود به طوری که وی می تواند آزادانه قصد کند این فشار در حدی است که تنها رضا را از شخص مکره سلب می کند اما قصد و اراده انسانی شخص صحیح است به طور مثال اگر کسی به تخریب اموالش تهدید شود و با اکراه خانه خود را بفروشد در هنگام فروش اگر چه فاقد رضاست اما با اراده انشایی خود رابطه حقوقی را ایجاد می کند اما اگر شدت فشار و تهدید به حدی باشد که شخص قادر به انشا معامله نباشد و قدرت اراده کردن بر معامله را نداشته باشد , در چنین وضعی باید شخص را فاقد قصد و رضا دانست و معامله او را باطل اعلام کرد . این حالت را الجا می نامند پس نتیجه آن است که اکراه به معنای متعارف خود موجب فقد رضاست و در معنای شدید خود سبب از بین رفتن قصد است در حقوق خارجی عنوان مشابه دیگری به نام نفوذ ناروا وجود دارد نفوذ ناروا در مواردی که تحقق می یابد که در یک رابطه نزدیک و پنهان یک طرف ضعیف و یک طرف مسلط وجود دارد و طرف قوی با استفاده از موقعیت خود با اعمال فشار نامشروع طرف مقابل را به دادن امتیاز مجبور می کند که در روابط بین والدین و فرزندان وکیل و موکل و پزشک و بیمار ممکن است چنین وضعیتی پیش آید در این موارد نیز شرایط مشابه با اکراه وجود دارد.
ماده 199 ق . م . به شکل تدوین شده است که ظاهراً با وجود اشتباه و اکراه رضا همچنان باقی است اما این بیان صحیح نمی باشد زیرا همان گونه که در بحث اشتباه مشاهده شد در صورت وجود اشتباه اساسی به طور کلی قصد انشا مخدوش می شود و رضا که شرط تاثیر و نفوذ قصد است جایی برای ظهور نخواهد داشت ثانیاً در صورت وجود اکراه ( متعارف) رضای معاملی وجود ندارد تا چنین رضایی موجب عدم نفوذ معامله گردد بلکه فقد رضا نتیجه عدم نفوذ به معنای خاص را به دنبال دارد علت نا هماهنگی ماده 199 ق . م . با سایر مواد قانونی و همچنین مبانی حقوق مدنی آن است که نویسندگان قانون مدنی در برخی از موارد در ترجمه بعضی از متون خارجی و ترکیب ظواهر حقوق خارجی با محتوای فقه امامیه دچار اشتباه یا کم دقتی شده اند ماده 199 ق . م . از ماده 1109 ق . م فرانسه اقتباس شده است در ماده اخیر , تعبیر توافق به رضا ترجمه و به قانون مدنی وارد شده است در حالی که بدلیل عدم تفکیک دقیق قصد و رضا در قانون فرانسه بکار بردن یک تعبیر عام مانند توافق ( که بعضی آن را به رضا یا اراده ترجمه کرده اند) معنایی غیر از رضا در حقوق داخلی مورد نظر بوده است به این ترتیب باید ماده 199 را مسامحه قابل توجهی مورد استناد قرار داد در بیان حکم این ماده (عدم نفوذ) نیز سهل انگاری صورت گرفته است که در قسمت های بعد توضیح داده خواهد شد.
ملاک اکراه از نظر شخصی یا نوعی بودن
یکی از سوالاتی که در بحث اکراه قابل طرح است سوال مربوط به نوعی یا شخصی بودن ملاک اکراه است به عبارت دیگر روشن تر برای احراز اکراه باید شخص مکره با خصوصیات شخصی خود مورد توجه قرار گیرد ( ملاک شخصی) یا برای تحقق اکراه باید به ویژگی ها و شرایط نوعی انسان متعارف توجه شود ( ملاک نوعی )؟
ماده 202 ق . م . چنین می گوید (اکراه به اعمالی حاصل می شود که موثر در هر شخصی با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد در مورد اعمال اکراه آمیز, سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود).
ماده 202 ق . م . در بیان ملاک مذکور از ماده 1112 ق . م . فرانسه استفاده کرده است ماده 1112 ق . م . فرانسه و به تبع آن ماده 202 ق . م . ایران از جهت خلط بین ملاک نوعی و شخصی مبهم و قابل انتقاد هستند زیرا در هر دو ماده ابتدا ملاک در یک زمان وجود ندارد به طور مثال, در صورتی که ملاک احراز اکراه خصوصیات نوعی یک انسان متعارف و معمولی باشد ممکن است در برخی حالات به دلیل کم اهمیت بودن مورد تهدید شخص مکره تلقی شود اما در همین مورد چنانچه ملاک اکراه , خصوصیات شخصی مکره باشد و مکره از نظر روحی انسان ترسو , احساساتی و یا بیمار باشد چه بسا او را مکره تلقی کنیم بالعکس ممکن است شرایط به نوعی باشد که انسان , مکره شمرده شود اما شخصی به دلیل شجاعت زیاد و روحیه قوی به طور شخصی مکره دانسته نشود.نویسندگان حقوقی , متوجه اشتباه قانون مدنی فرانسه شده اند علت این اشتباه ناشی از آن بود که در حقوق روم معیار اکراه را (انسان شجاع) قرار داده بودند و به خصوصیات شخص توجه می کردند در تدوین قانون مدنی فرانسه معیار (انسان شجاع) به (انسان متعارف) تبدیل شد اما توجه به خصوصیات شخصی همچنان در کنار معیار اول باقی ماند در حالی که پس از تبدیل معیار (انسان شجاع) باید خصوصیات شخصی حذف میشد.
حال با توجه به ظاهر ماده 202 ق . م چند راه حل برای جمع بین این دو ملاک قابل تصور است .
الف _ ابتدا ملاک نوعی مورد توجه قرار گیرد و پس از آن به ملاک شخصی توجه شود؛
ب _ بین نوع و شخص جمع شود و نوعی ملاک صنفی اخذ گردد به طور مثال یک مرد 20 ساله شجاع در نوع خود مورد بررسی قرار گیرد.
ج _ ابتدا به ملاک شخصی توجه شود و در صورت عدم احراز وضع شخص از ملاک نوعی استفاده گردد.
راه حل اول صحیح بنظر نمی رسد زیرا با مراجعه به ملاک نوعی در هیچ مورد مجالی برای رجوع به ملاک شخصی باقی نمی ماند. زیرا عرف و نوع در هر حال به سوال ما پاسخ می دهد و وضع شخص را از جهت مکره بودن یا مکره نبودن مشخص می کند لذا برای پاسخ ملاک شخصی فرضی وجود ندارد در حالی که طبق ماده 202 ق . م ملاک شخصی نیز باید مورد توجه قرار گیرد.
راه حل دوم نیز اگر چه از جهت جمع بین دو ملاک تا حدی منطقی بنظر می رسد اما با تامل در ماده مورد بحث چاره ای جز دست کشیدن از این راه حل تصور نمی شود قسمت اخیر ماده 202 , توجه به خصوصیات شخصی از قبیل جنس , سن , اخلاق و روحیات لازم دانسته است این حکم محدودیت هایی را ایجاد می کند به ناچار در احراز اکراه تنها باید به ملاک شخصی توجه گردد زیرا اگر چه در مورد سن یا جنس می توان نوع یا صنف را مورد بررسی قرار داد اما یقیناً در مورد روحیات و اخلاق شخص چنین امکانی وجود ندارد در برخی از موارد اخلاق یا روحیه یک شخص منحصر به فرد است و قابلیت قرار گرفتن در نوع یا صنف در چنین اخلاق یا روحیه ای وجود ندارد بنابراین توجه به خود شخص لازم خواهد بود.
بنظر می رسد راه حل سوم منطقی و مناسب تر باشد در راه حل سوم تلاش می شود تا هر دو ملاک در محل مناسب خود اجرا گردند ابتدا معیارها و ملاک های شخصی مکره محک زدن می شود. ممکن است نتیجه این آزمون به سه شکل تصور شود :
1 _ شخص مکره است ؛
2 _ شخص مکره نیست ؛
3 _ در اکراه تردید وجود دارد .
چنانچه معیار شخصی پاسخ 1 و 2 را ارائه کرد نیازی به رجوع به ملاک عرفی و نوعی وجود ندارد اما در صورتی که به دلیل پنهان بودن ملاک های شخصی و مشکلات مربوط به اثبات آنها امکان دریافت پاسخ قطعی وجود نداشته باشد نوبت به ملاک نوعی می رسد یعنی در این حالت به ملاک های انسان متعارف و منطقی مراجعه میشود بدیهی است در این مراجعه پاسخ مثبت یا منفی در مورد اکراه شخص بدست می آید و در این مرحله پاسخ مبهم ارائه نخواهد شد در صورت پذیرش این راه حل , امکان استفاده از هر دو ملاک وجود دارد و ماده 202 به طور کامل قابل اجرا می گردد.
قانون مدنی جدید مصر در ماد 127 خود به طور مطلق شخصی را برای احراز اکراه پذیرفته است.
اکراه از سوی شخص ثالث
مساله دیگر در بحث اکراه مربوط به یکی از شرایط اکراه کننده (مکره) است آیا برای تحقق اکراه و برقراری آثار آن باید اکراه کننده در معامله ذینفع باشد یا اشخاص ثالث و غیر ذینفع در قرار داد نیز می توانند نقش مکره را ایفا کنند؟
ماده 203 ق . م . پاسخ این سوال را مشخص کرده است براساس این ماده (اکراه موجب عدم نفوذ است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود) در ماده 111 ق . م فرانسه نیز حکم مشابهی در این زمینه وجود دارد. در حقوق برخی از کشورها, مانند مصر , اکراه شخص ثالث نمی تواند تاثیری بر عقد بگذارد مگر آنکه مکره اثبات کند که طرف دیگر عقد از اکراه اطلاع داشته است یا شرایط به گونه ای بوده است که می توانسته از اکراه آگاهی پیدا کند علت این حکم آن است که در صورت عدم اطلاع طرف عقد از اکراه شخص ثالث باید او را دارای حسن نیت دانست و حسن نیت , امکان درخواست جبران را به او می دهد و بهترین جبران در این مورد ابقای عقد و صحت آن است.
حکم ماده 203 ق . م مطابق با اصول و مبانی حقوق مدنی است در حقوق ما که گرایش شدید به واقع و نفس الامر وجود دارد برای مخدوش شدن رضا ایجاد حالت اکراه و موثر شدن آن برقرار داد طبیعتاً تفاوتی بین اکراه از سوی یکی از طرفین قرار داد یا شخص ثالث وجود ندارد همچنان که علم و جهل طرف مقابل مکره نسبت به اکراه شخص ثالث نیز تاثیری در این امر ندارد زیرا در هر حال یکی از شرایط اساسی صحت معاملات مفقود است و در نفس الامر قرار داد چاره ای جز نقص قرارداد وجود نخواهد داشت.
اطلاق ماده 203 ق . م . نیز بر بی تاثیری علم و جهل طرف قرارداد تاکید می کند در حقوق برخی از کشورها نیز حکم مشابهی وجود دارد.
مورد تهدید در اکراه موثر
یکی از شرایط تاثیر اکراه آن است که شخص به چیزی تهدید شود که به طور قابل توجهی مورد علاقه او باشد در غیر این صورت نمیتوان نفس او را در حالت اکراه تصور کرد در ماده 202 ق . م . ر این مورد چنین آمده است :(… او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند…) ماده 204 ق . م نیز مساله این گونه طرح شده است:
(تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او قبیل زوج و زوجه و آبا اولاد موجب اکراه است در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای موثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است).
ماده 1113 ق . م . فرانسه , نیر اکراه را در مورد زن , شوهر اولاد و آبا مطرح کرده است.
به طور کلی در خصوص تعیین افرادی که با تهدید نسبت به آنها اکراه موثر در نفس مکره تحقیق پیدا می کند سه نظر کلی وجود دارد.
الف _ تهدید نسبت به شخص مکره.
ب _ تهدید نسبت به ارقاب نزدیک مکره مانند زوج روجه , اولاد و آبا .
ج _ تهدید نسبت به کلیه اشخاصی که عرفاً می توانند بر مکره موثر باشند.
تعبد نسبت به الفاظ ماده 204 مفاد نظریه دوم را تایید می کند اما سوال این است که آیا می توان از ماده مورد نظر ملاکی اخذ نمود که براساس آن در هر مورد که رابطه و علاقه نزدیکی بین مکره و شخص مورد تهدید وجود دارد اکراه را موثر دانست.
بنظر می رسد که با توجه به قواعد کلی می توان چنین ملاکی را اخذ نمود زیرا اقارب نزدیکی که در ماده 204 از آنها نام برده شده است صرفاً به واسطه نزدیکی ارتباط با مکره می توانند بر او موثر باشند و رابطه سببی یا نسبی آنها تاثیری بر این امر ندارد البته بدیهی است که چنین ارقابی نوعاً می توانند بر مکره تاثیر بگذارد اما این بدان معنا نیست که سایر اقارب و یا حتی نزدیکان غیر اقارب مانند دوستان نتوانند چنین نقشی ایفا کنند آنچه در قسمت اخیر ماده در مورد (تشخیص عرفی) آمده است مربوط به احراز نزدیکی در خصوص اقوام است و با نظریه سوم ارتباطی ندارد در بسیاری از موارد ممکن است رابطه مکره با یک دوست آن چنان قوی باشد که تهدید او بیش از اقوام نزدیک وی را تحت تاثیر قرار دهد. در چنین مواردی حکم مساله خواهد بود؟ بدون شک باید در این حالت , شخص را مکره تلقی کرد و اکراه او را بر قرارداد موثر دانست آنچه که نهایتاً از ماده 204 ق . م استنباط می گردد آن است که این ماده در مورد اقوام نزدیک نوعی اماریت در اکراه موثر دارد یعنی فرض اول قانونگذار آن است که چنانچه تهدید نزدیک صورت گرفته باشد, با اجتماع سایر شرایط شخص مکره می باشد اما این اماره به طرفین دعوی اجازه می دهد که عدم تاثیر تهدید نسبت به اقوام نزدیک و یا تاثیر تهدید نسبت به غیر اقارب نزدیک اثبات گردد در فقه نیز نظریه سوم مورد تایید قرار گرفته است قانون مدنی قدیم مصر, نظریه ای مشابه با ظاهر ماده 204 را مطرح کرده بود اما در اصلاحات این قانون نظریه سوم پذیرفته شد و نظر عرف و قاضی در این مورد قاطع تشخیص داده شده است.
فشار از سوی حوادث خارجی _ اضطرار
د بحث شرایط اکراه تهدید خارجی به عنوان یکی از شرایط اکراه موثر مطرح می شود سوالی که در این مورد بنظر می رسد آن است که آیا آثار اکراه در موردی که یک حادثه قهری و خارجی موجب وارد آمدن فشار بر شخص باشد برقرار می گردد یا خیر؟ به طور مثال اگر بر اثر حادثه تصادف , زلزله و … فرزند شخصی بیمار شود و شخص مجبور گردد که خانه خود را به فروش رساند آیا چنین معامله ای آثار معامله اکراهی را خواهد داشت؟
در برخی از نظرات قدیمی حقوق فرانسه آثار معامله اکراهی را بر این معاملات مترتب نمی کردند زیرا در تفسیر ماده 1109 ق . م . فرانسه که از لفظ (اخذ و انتزاع) استفاده کرده است معتقد بودند انتزاع و اخذ رضا مربوط به کسی است که با اراده این کار را انجام دهد شامل حوادث خارجی نمی شود اما در نظریات جدیدتر در حقوق فرانسه به دلیل آنکه در هر دو مورد اراده و رضا تحت تاثیر قرار می گیرد حکم مشابهی صادر شده است.
بنظر می رسد که حوادث خارجی و قهری اگر چه می توانند منشا تحت فشار قراردادن شخص برای انجام معامله باشند اما حکم یکسانی با اکراه ندارند فشار درونی شخص که او را منجر به انجام معامله می کند چه از نظر منشا و چه از جهت خصوصیات درونی ممکن است انواع مختلفی داشته باشد در فشاری که ناشی از تهدید شخص خارجی است به دلیل آنکه یک اراده انسانی مکره را تحت تاثیر قرار می دهد موجب سلب رضا (آزاد بودن اراده ) در نفس شخص مکره می گردد اما اگر شخص به واسطه فشار حوادث خارجی مجبور به معامله شود چون منشا فشار فاقد اراده است در نفس مکره تنها رغبت میل یا طیب نفس را از بین می برد اما بر روی آزادی اراده (رضای) او تاثیر ندارد به همین دلیل در ماده 206 ق . م بین معامله اضطراری و اکراهی تفاوت گذارده شده است (اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود) علت این حکم همانگونه که بیان شد آن است که (رضا) به معنای میل و شوق نیست بلکه رضا عبارت از حالتی است که در آن حال اراده اعمال می گردد این تعریف و استنباط با مواد قانونی و مبانی حقوقی ما سازگاری بیشتری دارد.
در معامله اکراهی به دلیل آنکه تهدید خارجی وجود دار و نوع خاصی از فشار درونی برای شخص ایجاد می شود اگر از شخص مکره سوال شود که انشای معامله آزادانه صورت گرفته است یا خیر؟ و آیا تمایل دارد که آثار معامله به شکل کامل برقرار باشد یا خیر؟ به هر دو سوال پاسخ منفی خواهد داد.
اما در معامله اضطراری به علت آنکه شخص برای فرار از آثار حادثه خارجی و در واقع حل مشکل و نیاز خود که قهراً بوجود آمده است معامله ای انجام می دهد تحت تاثیر یک نوع فشار درونی دیگر است انتخاب معامله برای رفع مشکل و نیاز در مقابل انتخاب فشار موجود مربوط به خود مضطر است لذا ماهیتاً با فشار ناشی از اکراه فرق می کند که انتخاب معامله برای رفع تهدید در مقابل فشار ناشی از تهدید مربوط به اکراه کننده می شود لذا هرگاه دو سوال فوق برای مضطر مطرح شود به هر دو سوال پاسخ مثبت خواهد داد در مباحث فقهی یک از دلایل اختلاف حکم معامله اکراهی و اضطراری باستناد به حدیث مشهور (رفع ) مورد تحلیل قرار گرفته است براساس این تحلیل , حدیث رفع امتنان می باشد و عدم نفوذ یا بطلان معامله اضطراری (برخلاف معامله اکراهی ) مخالف با امتنان است و امتنان بر مضطر اقتضا دارد که معامله او صحیح باشد.
خوف در مقابل تهدید
برای تحقق اکراه موثر باید تهدید بالفعل خارجی صورت گرفته باشد اما صرف خوف از یک خطر یا تهدید فرضی اگر چه ممکن است قابل اثبات باشد و یا حتی تاثیراتی بر نفس شخص گذاشته باشد اما چنین توری نمی تواند اکراه را محقق سازد ماده 1114 ق . م . فرانسه مانند ماده 208 ق . م . ایران مجرد خوف از کسی را بدون آنکه تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی کند علت این امر آن است که در اکراه باید یک عنصر ذی شعور خارجی امری را بر مکره تحمیل کند تا شرایط اکراه تحقق یابد و رضای معاملی مفقود گردد اما در شرایطی که شخص در درون خود احساس خوف می کند بدون آنکه واقعاً تهدیدی از سوی شخص دیگر صورت گرفته باشد نمی توان او را مکره تلقی کرد سوال قابل طرح در این مورد آن است که چنانچه در برخی فروض نادر شخص براساس توهمات خود واقعاً احساس کند کسی او را تهدید خواهد کرد و بر اثر توهم قوی حالت عدم رضا در او پیدا شود وضع معامله چگونه است؟
با عنایت به مباحث گذشته بنظر می رسد که اثبات شود شخص در انجام معامله فاقد رضا بوده است چاره ای جز غیر نافذ دانستن معامله او وجود ندارد این حکم ناشی از نگرش به واقعیت در قراردادها میباشد اگر چه چنین حکمی از منظر نگرش مصلحت گرایانه صحیح نمی باشد و نباید به جهت توهم شخص به طرف مقابل ضرر وارد کرد.
عدم مشروعیت در اکراه
در صورتی که شخص بدهکار از سوی طلبکار برای دادن وثیقه تحت فشار قرار گیرد و تهدید شود که در صورت ندادن وثیقه به مقامات صالحه مراجعه می شود علی رغم وجود شرایط ظاهری اکراه چنین وضعی اکراه تلقی نمی گردد در ماده 207 ق . م . آمده است (ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی شود) سوالی که در این زمینه مطرح می باشد آن است که در این حالت رضای معاملی وجود دارد یا خیر؟ و در صورتی که رضای معاملی وجود نداشته باشد به چه دلیل به صحت معامله حکم میشود ؟
از نظر کسانی که حکم معامله اکراهی را نوعی تضمین و جبران می دانند پاسخ به این سئوالات دشواری کمتری دارد زیرا در مواردی که اکراه قانونی است حقی از مکره ضایع نشده است تا به دنبال تضمین و جبران آن باشند اما از نظر کسانی که محور اصلی در حکم معامله مکره را فقدان رضای معاملی می دانند پاسخ به سئوالات فوق تا حدی دشوارتر بنظر می رسد زیرا از نظر ایشان چنانچه این عنصر عقد در هر شرایط و به هر دلیلی وجود نداشته باشد معامله اکراهی تلقی می شود و در موضوع بحث نیز ممکن است علی رغم قانونی بودن فشار و تهدید حالت رضا از معامله کننده سلب شود و به ناچار معامله او غیر نافذ گردد بنظر می رسد پاسخ به این سئوالات از منظر نظریه اخیر نیز امکان پذیر است در مواردی که اشخاص علم دارند تکلیفی بر عهده آن ها است (مانند انجام یک معامله) و از سوی طرف مقابل خود برای انجام آن تکلیف از طرق مشروع تحت فشار قرار می گیرند نمی توان آنها را فاقد رضای معاملی دانست اکراه به معنای تحمیل بر غیر و سلب آزادی قصد و اراده از شخص است و این مستلزم آن است که مکره به معنای واقعی تحمیل غیر را مخالف حق خود ببیند اما در جایی که چنین حالتی برای شخص وجود ندارد بلکه او می داند که حقی برای مقابله با تحمیل غیر ندارد در واقع تحمیل غیر و احساس تکلیف مکره با یکدیگر همسو می شوند و عملاً حالت رضا مفروض است اما در مواردی که شخص مکره به واسطه جهل مورد قبول قانون به اشتباه عمل مکره را نامشروع بداند (اگرچه واقعاً مشروع باشد) و تحت فشار او معامله را بدون رضای معاملی منعقد کند براساس مبانی و اصول حقوقی باید معامله را غیر نافذ دانست در مورد عنصر عدم مشروعیت در اکراه سوال دیگری مطرح می شود این است که برای تحقق اکراه باید وسیله نامشروع باشد یا هدف و یا هر دو ؟
برخی از نویسندگان در صورت مشروع بودن وسیله و هدف, اکراه را محقق نمی دانند به عبارت دیگر چنانچه هر یک از وسیله یا هدف نامشروع باشند اکراه موثر بوجود می آید؛ به طور مثال اگر کسی از وسائل قانونی برای رسیدن به حق خود استفاده کند تلقی نمی شود اما اگر از وسایل حتی قانونی ( مانند استفاده از سند طلب خود) برای هدف نامشروع مانند اخاذی و مطالبه رشوه استفاده کند اکراه تحقق می یابد به اعتقاد گروه دیگری از نویسندگان اکراه در هر حال رضا و اراده را تحت تاثیر قرار می دهد چه وسایل مشروع باشد و چه ناشروع و چه هدف مشروع باشد یا نامشروع . اما در مواردی که هدف مشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا خیر به جهت آنکه قابل ابطال بودن عقد موجب می شود حقوق مشروع ناشی از انعقاد عقود در معرض خطر قرار گیرد باید برای طرف مقابل (اجبار کننده) جبرانی را در نظر گرفت و بهترین جبران آن است که عقد به قوت خود باقی بماند اما در موردی که هدف نامشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا نامشروع اکراه تحقق می یابد و حقی در عقد برای اجبار کننده وجود ندارد با عنایت به لحن ماده 207 ق . م . ظاهراً مفاد این ماده در موردی است که هم وسیله مشروع است (حکم مقامات ) و هم هدف ( به طور مثال معامله ای که در حکم تعیین می شود) لذا حکم سایر موارد از آن قابل استخراج نیست و قانون مدنی از این نظر ساکت است.
بنظر می رسد برای تحقق اکراه وجود عنصر عدم مشروعیت در هر یک از وسیله یا هدف کافی می باشد و در صورتی که سایر شرایط مانند تهدید و قدرت بر اجرای آن وجود داشته باشد عدم مشروعیت وسیله یا هدف اکراه را ایجاد می کند به طور مثال اگر کسی برای الزام شخص به امضای سند رسمی او را تهدید به قتل یا تخریب اموالش کند یا برعکس دارنده چک صادر کننده را با به اجرا گذاردن چک تهدید کند تا او معامله ای را با قیمت غیر واقعی و به ضرر خود انجام دهد, بنظر میرسد در هر حال اکراه تحقق یافته است.
حکم معامله اکراهی
پس از تحقق شرایط اکراه معامله ای که مکره انجام می دهد از نظر اعتبار چه وضعی خواهد داشت ؟
در حقوق خارجی بر اساس نظریه غالب معامله اکراهی قابل ابطال دانسته شده است به عبارت دیگر به مکره حق داده می شود که در صورت تمایل معامله را ابطال کند والا معامله به قوت خود باقی است قانون مدنی در ماده 203 و 209 به حکم ( عدم نفود)اشاره کرده است عدم نفوذ در حقوق ما تاسیس خاصی است که با قابلیت ابطال تفاوت دارد در حالت دوم نفوذ قرار داد نه کاملاً صحیح است ونه باطل . سکوت مکره پس از معامله آن را صحیح نمی کند بلکه برای صحت یا بطلان معامله باید مکره اجازه یا رد خود را اعلام کند معامله مکره از نظر شرط (قصد انشا) اشکالی ندارد (مگر در مواردی که شدت اجبار موجب سلب قصد و اراده گردد) بنابراین با تحقق قصد پایه اصلی قرارداد شکل می گیرد اما به دلیل فقدان رضا این پایه نمی تواند تاثیر کامل خود را داشته باشد پس از رفع اکراه چنانچه رضای معاملی موجود گردد شرط دیگر نیز تحقق یافته است و موضوع معامله محقق میشود در این صورت معامله صحیح می گردد نظریه مشهور در بین متاخرین از فقهای امامیه و بنابر نظر برخی از ایشان نظریه اتفاقی فقها معامله مکره را غیر نافذ می داند.
با عنایت به ظاهر ماده 209 ق . م. و مبانی معاملات فضولی (ر .ک به ماده 258 ق . م ) بنظر می رسد قانون مدنی در معامله مکره نیز نظریه کشف را پذیرفته باشد و پس از لحوق رضا به قصد معامله از زمان قصد انشا صحیح می گردد و در صورد رد معامله قصد انشا نیز از زمان خو بی اعتبار خواهد شد.
در مقابل نظریه قابلیت ابطال و دعدم نفوذ نظریه ای مبنی بر بطلان عقد مکره نیز مطرح شده است در فقه گروهی به بطلان معامله مکره اعتقاد دارند پایه این اعتقاد آن است که مکره مانند انسان هازل ( شوخی کننده) تنها به ظواهر لفظ و عبارات توجه دارد و به معنای عقد بی توجه است . بدیهی است در چنین فرضی باید عقد باطل باشد زیرا این نوع معامله فاقد قصد انشا می باش اما این فرض , خلاف واقعیت و معارض با نصوص و ظاهر بسیاری از فتاوی است البته همین گروه از فقها به این مساله اشاره نموده اند که چنانچه مکره واقعاً به معنای عقد توجه داشته باشد و از او قصد انشا صادر شود رضای متعقب می تواند معامله را تصحیح کند در بین فرق عامه بطلان کلی عقد مکره به شافعیه و حنابله نسبت داده شده است در حقوق کامن لا نیز برخی معامله اکراهی را از نظر استدلالی و جنبه نظری باطل دانسته اند.
اکراه در ایقاعات
از آنجا که معامله اکراهی از نظر موضوع و حکم بر مبانی و اصول کلی و مشخصی استوار گشته است که ویژگی های خاص قرارداد در آن دخالت ندارد لذا در صورتی که شرایط اکراه در ایقاع تحقق یابد باید ایقاع کننده را دارای قصد و فاقد رضا بدانیم مطابق با قاعده کلی این عمل حقوقی غیر نافذ است و با الحاق رضا به آن صحیح و کامل می گردد آنکه دلیل خاصی در بطلان عمل وجود داشته باشد برخی از نویسندگان بین آثار اکراه در عقود و ایقاعات تفاوتی قایل نشده اند و آن را مطابق با برخی نظرات فقهی دانسته اند در حقوق برخی از کشورها آثار اکراه در مورد ایقاعات نیز جریان پیدا می کند.

پاورقی
1 _ حسن امامی , حقوق مدنی ج1 , چاپ چهارم , تهران , کتابفروشی اسلامی , 1363 , ص 180 .
2 _ موسی نجفی خوانساری منیه الطالب (تقریرات درس مرحوم نائینی) ج 1, نجف اشرف , چاپ مرتضویه , 1357 ه_ ق , ص 183.
3 _ امام خمینی , کتاب البیع ج 2 , قم , موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان , بی تا , ص 67 .
5 _ محمد حسن قدیری البیع ( تقریرات درس خارج امام خمینی ) چاپ اول , تهران , تهران , وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی , 1407 ه ق , ص 210 .
6 _ برای نمونه ر . ک به محقق حلی , شرایع الاسلام ج2 , بی جا , منشورات الاعلمی , بی تا , ص 14 .
7 _ در حقوق انگلیس و آمریکا اکراه معادل
Unlawful pressure , Coercion , Duress بکار می رود در حقوق اسکاتلند تعبیر فشار و ترس Force & Fear بکار میرود در حقوق روم این مساله با اصل : actio quod mentus causa ارتباط پیدا می کند ر . ک .
در کشورهای عربی از تعبیر اکراه ضغط (فشار) و یا خوف استفاده میشود ر. ک : عبد الرزاق السنهوری , الوسیط ج 1 , بیروت دارا احیا التراث العربی , بی تا , ص 334 ؛ عاطف النقیب , نظریه العقد , چاپ اول , بیروت _ پاریس , منشور عویدات 1988 م , ص 218 .
8 _ ابوالقاسم گرجی , مقالات حقوقی ج 1, تهران , وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی , 1365 ,ص 21 .
9 -
Undue influence .
10 -
B. J . Kolasa, Op cit , W.J . Brown, GCSE Law , 4th edition , London , 1989 , P. 138 .
11 -
There is no valid consent if consent was given by error, was extorted by unlawful pressure or procured by fraud . , A. Taylor Von Mehran , The Civil Law System , U.S.A ., prentice Prentice - Hall , Inc ., 1957 , Appendix . A.
12 -
There is unlawful pressure when the pressure is of such nature as to affect a reasonable and cause him to fear that his body or fortune is menaced by a considerable and present evil. The age , sex and background of the persons in question are to be taken in to account ., A . Taylor Von Mehran , Op . cit ., Appendix . A .
13 _ عبد الرازق السنهوری , پیشین , ص 335 , پاورقی ؛ عاطف النقیب , پیشین , ص 223 .
14 _ ناصر کاتوزیان , حقوق مدنی , دوره مقدماتی ج 1 , تهران , دانشکده علوم اداری و مدیریت بازرگانی تهران , 1344 , ص 216 .
15 _ عبد الرزاق السنهوری , پیشین ص 347 .
16 -
The use of unlawful pressure a gainst person who entered into the obligation is a ground for setting the contract aside , even if the pressure is exerted by person othere than the one for whose benefit that convention was concluded. A . Taylor Von Mehran , Op . cit ., Appendix . A .
17 _ عبد الرازق السنهوری , پیشین , صص 351 _ 352 .
18 _ عاطف النقیب , پیشین ص 218 : ماده 210 ق . موجبات و عقود لبنان .
19 _ همانگونه که برخی از حقوق دانان اشاره کرده اند در ماده 204 ق . م. ظاهراً کلمه جان به اشتباه جای مال نوشته شده است ر . ک حسن امامی , پیشین , ص 193 .
20 -
Unlawful pressure is a ground for setting the conrtact aside when it is exeted against the contaction party or against his husband or husband or wife, or against his descendants or ancestors . A . Taylor Von Mehran , Op . cit ., Appendix . A .
21 _ عبد الرزاق السنهوری , پیشین , صص 340 _ 341 .
22 _ همان ص 341 .
23 - ……
if consent was given by error , was extorted by unlawful pressure ……
24 _ عبد الرزاق السنهوری , پیشین , ص 353 .
25 _ محمد بن الحسن الحرالعاملی وسایل الشیعه ج 5 , تهران , المکتبه الاسلامیه , بی تا , باب 3 از ابواب الخلل , حدیث 2 , ص
345.
26 _ موسی نجفی خوانساری , پیشین , ص 184 .
27 -
Awe of one's father, mother , or other ancestor , where no pressure is exerted is not a ground for setting a contract aside.
28 _ از این شرط به عنوان عنصر معنوی اکراه یاد شده است ر . ک . ناصر کاتوزیان , پیشین , ص 215 , عبد الرزاق السنهوری , پیشین , ص 337 , عاطف النقیب , پیشین , ص 223 .
29 _ ناصر کاتوزیان , پیشین , ص 215 .
30 _ عبد الرزاق السنهوری , پیشین , ص 343 پاورقی .
31 _ ر . ک . عاطف النقیب , پیشین , صص 230 _ 233 .
32 -
Voidable .
33 -
B. J . Kolasa , Op Cit ., PP . 473 , 474 ; D . M . Walker , Op . Cit ., Duress.
34 _ امام خمینی , پیشین , صص 96 _ 95 .
35 _ مرتضی انصاری , مکاسب ج 8 , ق , دار الکتاب , بی تا , ص 107 .
36 _ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام ج 22 , بی جا , دار الکتب الاسلامیه , 1365 , صص 265 _ 266 .
37 _ مرتضی انصاری , پیشین , ص 111 .
38 _ محمد حسن نجفی , پیشین , صص 267 _ 269 .
39 _ ابوالقاسم گرجی , پیشین , ص 21 .
40 -
C . F Padfield , Law , 7 th edition Oxford, Heineman professional publishing Ltd ., 1989 , p 160 .
41 _ در فقه بسیاری بر این عقیده اند که طلاق اکراهی باطل است و با رضای بعدی صحیح نمی شود . ر . ک . امام خمینی , تحریر الوسیله ج 2 , چاپ دوم , موسسه مطبوعاتی دار العلم بی تا , کتاب طلاق مساله 9 ص 327 ؛ آیت الله ابوالقاسم خویی , منها ج الصالحین ج 2 , بیروت , دار الزهرا بی تا , کتاب طلاق , مساله 1 , ص 284 .
42 _ محمد جعفر لنگرودی , حقوق تعهدات ج 1 , تهران , انتشارات دانشگاه تهران 1363 , ص 95 .
43 _ عاطف النقیب , پیشین , ص 236 .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=236

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱۱/٢۱

 

ملا علی نهاوندی و نظریه «تعهد» در «وضع»

 

 


 

نظریه تعهّد اوّلین بار توسط محقق نهاوندی(1) در کتاب ارزشمند تشریح الاصول(2) مطرح شد، بعد از وی، محقق اصفهانی(3) و مرحوم حائری(4)، از این نظریه دفاع کردند(5) . در دوره اخیر، این مسلک، بیشتر با عنوان محقق خوئی رحمه الله معرفی شده است . و نویسندگان معاصر نیز در بحث از مسلک تعهّد، کمتر، به مأخذ اصلی اشاره کرده اند(6) . محقق خوئی نیز به پیشینه این بحث اشاره نکرده، ذکری از عالمان اصولی پیش از خود که به تبیین نظریه تعهّد پرداخته اند به میان نمی آورند(7) .

به نظر نگارنده، محقق نهاوندی، به عنوان مؤسس "مسلک تعهّد" بحث بسیار ارزشمند و در عین حال جامعی را مطرح کرده اند . مقاله حاضر مروری است بر نحوه تبیین ایشان بر مبنای کتاب تشریح الاصول .

در یک نگاه اجمالی می توان دیدگاه محقق نهاوندی را این گونه خلاصه کرد: مسلما ارتباط لفظ و معنی که حاصل آن "دلالت" است، ارتباطی ذاتی نیست . این گونه نیست که میان این دو به خودی خود ارتباطی وجود داشته باشد . در تحلیل ماهیت این ارتباط دیدگاه های مختلفی ابراز شده است که تحت عنوان نظریات "وضع" آمده است . محقق نهاوندی معتقد است آن چه در این باب ابراز شده است توان تبیین چگونگی دلالت را ندارد . "اختصاص"، "تخصیص"، "تعیین" و تعابیری از این قبیل نمی توانند بیانگر واقعیت امر باشند . البته ابایی نیست که گفته شود همه این امور، نهایتا و در طول وضع ایجاد می شود، امّا روح اصلی وضع، "تعهّد"ی است که واضع می سپارد و آن این که: هر گاه خواستم معنای «الف» را تفهیم کنم، از لفظ «ب» استفاده خواهم کرد . محقق نهاوندی معتقد است:

اوّلاً نظریه "تعهّد" می تواند توجیه گر "وضع" باشد

و ثانیا، نظریات دیگر از توجیه این امر عاجزند .

در ادامه بیان محقق نهاوندی را در هر دو موضع خواهیم آورد . امّا در ابتدای امر بهتر است معلوم شود که اساسا محقق نهاوندی، چه تعریفی از تعهّد ارائه می دهند:

ماهیت تعهّد

تعهّد در تعریف محقق نهاوندی بازگشت اش به «اراده» است . در نظام اصولی ایشان اراده از جایگاه مهمّی برخوردار است . به همین دلیل کتاب تشریح الاصول نیز با همین بحث آغاز می شود .

از نظر وی اراده، عبارت است از «اعتقاد به نفع یا مصلحت» با این ملاحظه که صِرف اعتقاد نیست؛ بلکه آنگاه وصف عنوانی "اراده" را می پذیرد که شخص مرید، اقدامی عملی را در جهت وصول به "مراد" به اجرا در آورد، و برای رسیدن به آن، اقدامی صورت دهد . از این رو، اگر عملی، هرگز انجام شدنی نباشد و آدمی قدرت تحصیل آن را نداشته باشد، حتّی اگر نفعی در آن متصور باشد، از آنجا که نمی توان اقدامی برای رسیدن به آن صورت داد، تحت اراده آدمی قرار نمی گیرد و این اعتقاد به نفع چیزی بیش از یک "آرزو" نیست . کما این که اگر فعل محال نباشد و امکان وقوع داشته باشد، در صورتی که اجرای آن در توان شخص مرید نباشد، باز تحت اراده در نمی آید و اگر شخص جازم باشد که در صورت تحصیل شرایط به انجام آن اقدام کند، این حالت صرفا عزم به حساب می آید، و نه اراده .

بنابراین، در تحلیل ماهیت اراده، محقق نهاوندی دو عنصر را دخالت می دهد: عنصر اول اعتقاد و علم به این که آن فعل دارای نفع است و عنصر دوم اقدامی عملی در جهت تحصیل نفع مورد نظر . بر این اساس، با لحاظ اقدام عملی و یا اشتغال است که "اعتقاد" به "اراده" متصف می شود و مادام که اشتغال صورت نگرفته است عنوان اراده انتزاع نمی شود .

فالارادة صفة تحدث فی محلها، و هو العلم بعد الاشتغال بالفعل المراد، و بملاحظة هذا الفعل و باعتباره . فالاعتقاد یعنون بها بعد الشروع فی الفعل او مقدماته(8) .

با این توضیح، مادامی که اشتغال صورت نگرفته است، اراده صرفا در حدّ شأنیّت است و آن اقدام عملی و اشتغال است که آن را به فعلیّت می رساند .

حال اگر اراده به گونه ای باشد که در تبدیل شأنیّت به فعلیّت، نیازمند ابراز و بیان باشد و مانع اصلی بر سر راه فعلیّت، جهل طرف مقابل باشد و با ابراز و بیان این جهل مرتفع گردد، در این صورت اراده فعلی همان اراده مبرَز است و این اراده مبرز همان تعهّد است .

با این بیان می توان گفت تعهّد دارای سه عنصر اصلی است:

1. اراده شأنیه،

2. بیان،

3. توقف فعلیّت بر بیان .

ایشان می فرماید:

التعهّد هو الالتزام الاختیاری الذی فعلیّتها بالبیان و الاعلام، و یعبّر عنه بالفارسیّة: «قرار دادن» . ففی البیان مدخلیّة لتحقّق عنوان التعهد نظیر عنوان الطلب الذی هو حقیقة فی ارادة فعل الغیر و فعلیّته انّما هی بالبیان(9) .

با این توضیح تعهّد و طلب از یک مقوله اند، با این فرق که در تعهّد متعلق اراده شخص، فعلِ خود اوست . امّا در طلب، متعلق، فعلِ دیگری است . با این وصف، تعهّد، از نگاه محقق نهاوندی بازگشت اش به قرارداد است . شخص آن گاه که قرار می گذارد عملی را انجام دهد، تعهّدی را بر عهده گرفته است . حال، اگر این تعهّد، یک جانبه باشد، ایقاع و اگر طرفینی و دو جانبه باشد عقد نامیده می شود .

بنابراین، ماهیت تعهّد همواره از طرفی یک حقیقت نفسانی (یعنی اراده) است و از طرف دیگر، ابراز و اظهار است . بدون ابراز، تعهّد وجود ندارد؛ کما این که می توان گفت: «اراده در حدّ فعلیّت تحقق پیدا نکرده است» .

از این منظر، محقق نهاوندی انشاء را به اراده تحویل می برد . اساسا روح انشاء چیزی جز بیان اراده نیست و سرّ انشاء بودن آن هم این است که به اراده، فعلیّت می بخشد . در جملات امر، نهی، استفهام و ندا، انشاء بیانگر طلب مُرید نسبت به فعل دیگری است و در ایقاعات و عقود و نیز جملات وعد و وعید نیز شخص اراده خودش را نه نسبت به فعل دیگری، که در خصوص فعل خودش ابراز می کند .

با این تقریر، انشاء، هم دارای جنبه موجدیّت است چرا که به اراده، فعلیّت می بخشد و آن را از حدّ شأنیّت خارج می کند و هم جنبه ابرازی دارد؛ چرا که اراده نفسانی را بیان می کند .

محقق نهاوندی، وضع را هم "تعهّد" و "انشاء" می دانند . از آن جهت که شخص واضع، اراده می کند در تفهیم معنای «الف» از لفظ «ب» استفاده کند و این اراده را نیز به گونه ای بیان کند . این ادعای محقق نهاوندی از دو جنبه ایجابی و سلبی برخوردار است که ذیلاً بدان خواهیم پرداخت:

ادعای اوّل: نظریه "تعهّد" می تواند توجیه کننده "دلالت" و بیان صحیحی از «وضع» باشد؛

ادعای دوم: سایر نظریات نمی توانند حقیقت فعل واضع را توضیح دهند .

الف) ادعای ایجابی:

آن چه واضع، در وضع به دنبال آن است این واقعیت است که نوعی وابستگی میان به کارگیری لفظ «ب» و قصد تفهیم معنای «الف» صورت بگیرد . و این غرض، با تعهّدی که واضع سپرده است تأمین می شود . فرض بر این است که او متعهّد شده است: هنگام تفهیم معنای «الف» لفظ «ب» استعمال شود . این تعهّد باعث می شود چنین ارتباطی در ذهن مخاطبین حاصل شود .

پرسشی جدی که در این جا مطرح می شود این است که اگر این تعهّد را فقط واضع سپرده باشد و نه دیگران، در آن صورت غرض از وضع تأمین نشده است و اگر سایرین نیز در مقام استعمال از این تعهّد پیروی کنند، آن گاه تعریف وضع در مورد همه کسانی که این الفاظ را به قصد تفهیم معنا بکار می گیرند صدق می کند . از طرفی ارتکاز ما آن است که در یک جامعه زبانی، دلالت لفظ بر معنا به یک نحو حاصل است و منحصر به شخص واضع نیست .

محقق نهاوندی در پاسخ می گویند: « فرقی جدّی میان واضع و دیگران نیست . نهایت این که عدّه ای در این "تعهّد" نقش "تابع" را دارند . و لذا منعی نیست که بر همه متعهّدین تعبیر "واضع" را جاری بدانیم؛ چرا که ماهیت کار آنها یکی است . نهایت این که تعهّدِ واضع، ابتدائی، امّا تعهّد دیگران تَبَعی است» .

پرسش دیگر این است که گیریم که شخص واضع، چنین تعهّدی کرده است، امّا از کجا معلوم که استعمال کننده به این تعهّد پای بند باشد .

پاسخ محقق نهاوندی این است که "تعهّد" جزئی از سبب است نه تمام آن؛ چرا که اولاً باید احراز شود که متکلّم نیز در حین گفتار، بر این تعهّد است . و ثانیا باید احراز کنیم که در درک واقعیّت و شناسایی وضع به خطا نرفته است . و این دو احراز، با اصول عقلایی صورت می گیرد:

اصل اوّل این است که مادام که فردی در جامعه زبانی، مطلبی بر خلاف، بیان نکرده است، از تعهّدِ اصلیِ واضع تبعیّت کرده است [ اصل تبعیّت ] .

و دوم این که، اساسا ظهور حال فرد آن است که در فهم نظر واضع به خطا نرفته است و او تعهّد واضع را به درستی فهمیده است [ اصل عدم اشتباه ] .

این دو اصل، هر دو اصولی ظنّی هستند؛ امّا ما به ناچار به همین ظهورات، عمل می کنیم مگر آن که ظهوری قوی تر در میان باشد .

می بینیم که در فهم مراد متکلّم، در هر صورت به این اصول عقلایی نیازمندیم؛ امّا اصرار محقق نهاوندی این است که «اراده تفهیم معنا از طریق لفظ خاص» مضمونِ دلالتِ وضعی است .

پرسش بسیار مهم دیگری که بر سر راه امکان ثبوتی نظریه تعهّد قرار دارد و محقق نهاوندی، خود، آن را مطرح می کند برخواسته از تحلیلی است که ایشان از ماهیت تعهّد ارائه می کنند و آن این که: مطابق تعریف، فعلیّت اراده به بیان وابسته است .

در اینجا "بیان" نقش "فعال" دارد و تأثیر آن "ایجادی" است، یعنی در تحقق فعلیّت اراده دخیل است . یکی از عناصر جوهری تعهّد این بود که "بیان" جنبه مقدمی داشته باشد و در جهت وصول به فعلیّت بکار گرفته شود . به این معنا که اگر بیان چنین دلالتی نداشته باشد به طور طبیعی، تعهّد نیز حاصل نمی شود . حال، اگر قرار باشد تعهّد وابسته به "مقدمی" بودن بیان باشد و لفظی که شخص بکار می گیرد بخواهد دلالت بر "مقدمی" بودن بکند مشکل دور پیش می آید؛ چرا که تعهّد به «مقدمی» بودن بیان وابسته می شود و بیان لفظی نیز برای این که دلالت بر مقدمی بودن کند به "وضع" نیازمند است و وضع نیز چیزی جز تعهّد نیست . می بینیم که تعهّد، به خود تعهّد وابسته می شود . [ اشکال دور ]

محقق نهاوندی به این پرسش پاسخ می دهند: «درست است که تعهّد به "مقدمی بودن" بیان وابسته است؛ امّا باید توجه داشت که مقدمی بودن را از دلالت وضعی استفاده نمی کنیم تا وابسته به وضع و نهایتا تعهّد باشد» .

توضیح مطلب این که: شخص، آنگاه که معلوم می شود واجد اراده حتمی است و اراده اش به حدّ شأنیّت رسیده است و تنها مانع، جهلِ طرفِ مقابل است . کافی است به گونه ای بر مخاطب معلوم شود که وی واجد اراده تامّه است و از مقام چنین اراده ای به طور طبیعی و بدون نیاز به دلالت وضعی، مقدمه بودن بیان برای وصول به مقصود استفاده می شود؛ و لذا آنگاه که شخص، لفظ را در مقام استعمال بکار می گیرد با فرض این که تصدّی او برای بیان برخاسته از اراده ای است که او در مقام تفهیم به مخاطب دارد، مقدمه بودن بیان برای فعلیّت این اراده استنتاج می شود .

فکون وقوع علی الجهة التوصلیة مأخوذ فی اللفظ الکاشف، و لکنّه لیس من حیث الوضع، بل باعتبار کشفه عن الارادة التامّة التی لاتنفک عن الفعلیة بحکم العقل بکون الکاشف عنها فعلیة لها و وارد فی مقام التوصیلة و المقدمیة(10) .

ب) ادعای سلبی:

ایشان می فرمایند: «نظریات مختلفی در این باب اظهار شده است از آن جمله است: تخصیص لفظ به معنا، ایجاد ملازمه میان لفظ و معنا، تنزیل لفظ به منزله معنی و یا تعیین لفظ جهت دلالت بر معنا و... ؛ امّا هیچکدام از اینها نمی توانند بیانگر ماهیت وضع باشند» .

توضیح مطلب:

1. امور، در خارج بر دو نوع اند:

الف) امور متأصّل واقعی که دارای ما به ازای خارجی هستند، مانند زید و عمرو .

ب) امور انتزاعی که مستقیما ما به ازای خارجی ندارند، امّا از موجوداتِ نوع اول انتزاع می شوند، مثل "ابوّت" و "بنوّت"، "فوقیت" و... .

دسته اوّل را حقایق اولیه و گروه دوّم را عناوین ثانویه می نامند.

2. از طرفی افعال بر دو گونه اند: گونه اول افعالی که بدون واسطه و مستقیم تحقق پیدا می کنند، مانند حرکات بدن. و گونه دوم افعالی که با واسطه صورت می گیرند، مانند اِحراق که حاصلِ القاء در آتش است. به عبارتی، القاء دارای دو عنوان است:

الف) عنوان اصلی که همان القاء است و بیانگر صورت اولیه و عنوان اوّلی فعل است؛

ب) عنوان انتزاعی و ثانوی و طاری که به اعتبار نسبت خاصی که بین القاء و احراق واقع شده است، به القاء هم نسبت داده می شود.

3. عناوین ثانویه و افعال تبعیة، هیچکدام مستقیما تحت قدرت آدمی قرار نمی گیرند؛ بلکه در طول تعلق فعل به افعال اولی، عناوین ثانوی انتزاع می گردد.

4. اراده، زمانی تحقق پیدا می کند که به فعل مقدور، از طریق عنوان اوّلی تعلق پیدا کند.

نتیجه این که، صرفا عناوین اوّلی تحت اراده در می آیند و عناوین ثانوی به عنوان تابع و نتیجه فعل اولی ظاهر می شود.

آنگاه از این مقدمات، محقق نهاوندی این طور استفاده می کنند: «این معانی که برای وضع ذکر شده است (تخصیص، تعیین، جعل ملازمه، تنزیل و...) بیانگر واقعیت فعلِ واضع نیستند به دلیل این که عناوین اوّلی نیستند؛ و لذا تحت اراده واضع در نمی آیند. قدرت اولاً و بالذات به تخصیص و تعیین تعلق پیدا نمی کند. ابتداءً کاری صورت می گیرد که تحت قدرت واضع است، امّا نتیجه اش این است که تخصیص، تعیین و... از مقام فعلِ واضع انتزاع می گردد».

تلک الامور کلّها من الامور الاعتباریة الّتی لیس لها ما بازاء فی الخارج و الامورات الاعتباریة تغییرها و تبدلها بلا تصرّف فی احد طرفها و لا بواسطة تغیّرها و حرکتها محال لا یعقل(11) .

البته محقق نهاوندی این نکته را نیز یادآور می شوند که این اشکال متوجه کسانی است که ادعا می کنند مستقیما همین تخصیص و تعیین اند که از واضع صادر می شوند. امّا اگر مدعی شوند که واضع کاری می کند که نتیجه اش تخصیص یا تعیین است اشکالی بر ایشان وارد نیست. به عبارتی، اگر کسی اصرار داشته باشد که واقعا به همان معنای دقیق از عنوان اولی، آن چه توسط واضع صورت می گیرد، تخصیص یا ملازمه است، مسلما ادعایی باطل را مطرح کرده است؛ چون به طور حتم منظور طرفداران نظریه تخصیص یا تعییین و غیره این نیست که خارج از ذهن و در عالم واقع میان لفظ و معنا ارتباطی از قبیل تخصیص یا ملازمه ایجاد می شود، بلکه علی القاعده نوعی تخصیص یا تعیین و ارتباط و ملازمه ذهنی منظور است. و ما هیچ تصرف خارجی و بالمباشرة در لفظ را سراغ نداریم که مستقیما تخصیص یا تعیین را به وجود بیاورد؛ مگر آن که رفتار و عملی را از واضع در نظر بگیریم که در طول آن، به طور طبیعی تخصیص یا ملازمه یا هر نوع ارتباطی ذهنی از این قبیل را ناشی شود.

می بینیم اصرار محقق نهاوندی این است که جعل ملازمه یا تخصیص و تعییین همگی از عناوین مسبَّبی هستند و حکایتی از سبب نمی کنند. آنچه از شخص واضع صادر می شود خودِ سبب است یعنی کاری که مستقیم از او صادر می شود؛ امّا این که کار او نتیجه اش نوعی علقه و ملازمه ذهنی است نباید ما را به اشتباه بیاندازد و در تحلیل وضع به جای این که به سبب اشاره کنیم به دنبال مسبب باشیم. بنابراین، تعابیر جعلتُه، سمیتُه و عناوینی از این دست همگی تعبیر از مسبب می کنند؛ ولی خود این امور هیچگاه مستقیما و بالمباشرة از شخص واضع صادر نمی شود. بر عکس، تعهّد به این که من هنگام ارائه مفهوم «الف»، لفظ «ب» را به کار خواهم گرفت، همان طور که گذشت اراده ای است که مستقیما از خود او صادر می شود.

محقق نهاوندی در ادامه به این مطلب اشاره می کنند که حتّی اگر کسی برهان ما بر عدم امکان صدور وضع به این معانی از واضع را نپذیرد باز توجیهی برای عدول از مسلک تعهّد ندارد، به دلیل این که فرض ما بر این است که واضع، شخصی است عاقل و طبعا کار لغو و بیهوده ای را در مقام وضع مرتکب نمی شود. بر این اساس، به ادعای ما، سایر مسالک در وضع خالی از اقدام بیهوده و لغو نیست.

امّا تقریر مطلب:

هدف از وضع این است که شخص مخاطب هنگام مواجهه با عبارتی از متکلم بتواند مطلب و محتوای بیان شده را به او نسبت دهد. و این زمانی اتفاق می افتد که متکلم نسبت به محتوای کلام، اراده تفهیم داشته باشد و صرفا در مقام ادای لفظ و القای تصور معنا نباشد. نظریه تعهّد این غرض را به خوبی تأمین می کند و اساسا دلالت تصدیقی دقیقا مستند به وضع است، و دلالت وضعی چیزی جز این نیست.

در این جا، محقق نهاوندی اشکالی را مطرح می کنند و آن این که: «وضع قرار نیست تمام این غرض را تأمین کند؛ بلکه کافی است دلالت تصوری را ایجاد کند و ما با استناد به ظاهر حال متکلم است که بخش دیگر را تأمین می کنیم. یعنی دلالت تصوری را از لفظ و دلالت تصدیقی را از ناحیه ظاهرِ حال که خارج از حریم مفاد وضع است به دست می آوریم».

پاسخی که محقق نهاوندی به این اشکال می دهند از این قرار است: «مسلما اگر این دلالت را بتوان مستقیما با وضع تأمین کرد با صراحت و سرعت بیشتری به هدف وضع نایل شده ایم؛ و لذا با لحاظ این نکته واضع از این طریق تبعیت کرده است؛ چرا که عاقل، راه کوتاه تر را بر می گزیند و نیازی نیست در باب توجیه، راه طولانی تر را انتخاب کنیم. اگر در مقام انتخاب، واضع، این راه را بر گزیند، و راه کوتاه تر را وانهد حکایت از تساهل او دارد. و این خلاف فرض و به تعبیری اَکل از قفاست».

بنابراین، مسلک تعهّد، هم پشتوانه عقلی دارد و هم عقلایی. در عین حال از نظر مرحوم نهاوندی با حفظ نظریه تعهّد می توان فرایند وضع را به گونه ای تقریر کرد که با اندک تسامحی با نظریات دیگر نزدیک نشان دهد.

شخص واضع ابتدا اذعان می کند که اگر رابطه ای در ذهن مخاطبین میان لفظ و معنا بود، منتهی به دلالت می شد. برای وصول به این منظور لفظ و معنا را به عنوان دو امر متلازم، تنزیل می کند و روح این تنزیل هم این است که واضع بنا می گذارد با این دو بِسان دو امر متلازم رفتار کند. در گام سوم این بنا و تعهّدِ بر ملازمه را ابراز می کند. بنابراین، روح این نظریه دو چیز است:

1. با لفظ و معنا معامله دو امر متلازم را داشته باشد،

2. این بیان را ابراز کند.

البته طبیعی است که تعهّد به ملازمه، به خودی خود راه را برای شکل گیری ارتباط ذهنی میان لفظ و اراده تفهیم معنا در ذهن مخاطب باز می کند و نوعی ملازمه اتفاقی شکل می گیرد، با این تفاوت که این ملازمه دوم نتیجه وضع است، و نه خود وضع. و البته همانطور که بیان شد دقیق تر آن است که گفته شود ملازمه ای میان لفظ و اراده تفهیم معنا صورت می گیرد.

ممکن است این سؤال مطرح شود که پس نهایتا محقق نهاوندی مسلک ملازمه را پذیرفته اند. پاسخ ایشان آن است که ما ملازمه را مستقیما ایجاد نمی کنیم، بلکه کاری که ما به عنوان واضع می توانیم انجام دهیم تعهّد به ملازمه و بنایِ بر ملازمه است که همان اراده شخص واضع است. و این غیر از تصدی وی در ایجاد ملازمه است.

فانّ البناء علی الإسماعِ عند ارادة التفهیم عین الارادة و الاختیار و بعد هذا الاختیار ینتزع الملازمة المذکورة(12) .

تعهّد، در نگاه محقق نهاوندی امری است با مؤنه اندک. از این رو، به همین مقدار که بپذیریم واضع در واقع قرار گذاشته است که هنگام تفهیم معنا لفظ خاصی را به کار بگیرد عملاً مسلک تعهّد را پذیرا شده ایم.

به اعتقاد نگارنده محقق نهاوندی به عنوان مؤسس نظریه "تعهّد" تبیین نسبتا مناسبی از بحث ارائه کرده اند. در عین حال، مطالب زیادی بعدها توسط محققان در ردّ یا قبول نظریه بیان شده است که طرح آن را به مقاله دیگری وامی گذاریم.

 


1. شیخ آقا بزرگ تهرانی در معرفی محقق نهاوندی آورده است:

و هو الشیخ علی بن المولی فتح اللّه النهاوندی النجفی، علاّمة کبیر و محقق جلیل من الاکابر العلماء و اجلاّء الفقهاء، کان من تلامیذ الشیخ مرتضی الانصاری و المیرزا ابی القاسم الکلانتر . و کان بحثه من ابحاث النجف المعدودة و من دروسها المحترمة . من تلامذته: المیرزا حبیب اللّه الرشتی و المولی کاظم المرندی و السید محمد الخلخالی و شیخ الشریعة الاصفهانی . توفّی فی غرّة ربیع الآخر سنة 1322 ه و دفن فی وادی السلام فی مقبرة الخاصّة المعروفة . من آثاره کتابا تشریح الاصول الصغیر و الکبیر ( g آغا بزرگ تهرانی: طبقات اعلام الشیعه : نقباء البشر فی القرن الرابع عشر، ج 4: ص 1497 با اندکی تصرّف) .

2. این کتاب، در مرکز تحقیقات مدرسه ولی عصر عجّل الله تعالی فرجه در دست تحقیق است .

3. وقایة الاذهان، ص 62، چاپ مؤسسه آل البیت علیهم السلام .

4. درر الفوائد، ص 35، چاپ مؤسسة النشر الاسلامی .

5. امام خمینی قدس سره در مناهج الاصول، (ج 1: ص 58) نظریه را به محقق رشتی نسبت داده اند . نگارنده در حدّ جستجوی اندک خود در کتاب بدایع الافکار نشانی از طرح نظریه تعهّد ندید .

6. به عنوان نمونه g شیخ محمد اسحاق فیاض: المباحث الاصولیه، ج 1: ص 134 [ و [سید محمود هاشمی: بحوث فی علم الاصول، ج 1: ص 78 .

7. اجود التقریرات، ج 1: ص 12، چاپ مصطفوی .

8. تشریح الاصول، ص 4 .

9. همان مدرک سابق، ص 23 .

10. همان مدرک سابق، ص23 .

11. همان مدرک سابق، ص28.

12. همان مدرک سابق، ص38.

منابع مقاله:

فصلنامه پژوهش های اصولی، شماره 2 و 3، امینی، علی رضا؛http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?id=81250&LanguageID=1

 

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315____ 66342303
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :