حمید دلیر

مقدمه:
یکی از موضوعاتی که امروزه توجه حقوقدانان کیفری را به خود معطوف داشته است موضوع مجازات راشی از مقررات کیفری ایران است، اهمیت این موضوع بیشتر ناشی از ابهامات موجود در مقررات مربوطه و نیز احساس است که حقوقدانان و دست اندرکاران مسائل کیفری در باب عدم کفایت مقررات قانونی با آن مواجه هستند.
در مقرراتی که قبل و بعد از انقلاب اسلامی ایران به تصویب رسیده است در فصل مربوط به رشوه به رشاء و تعریف آن و نیز مجازات راشی اشاره گردیده است که هدف ما در این مختصر بررسی و تحلیل بزه رشاء و عناصر تشکیل دهنده آن نیست و علاقمندان در این خصوص میتوانند به کحتب و مقالات و رسالههای موجود مراجعه کنند، بلکه هدف ما این است که با بررسی و تحلیل مجازات راشی در قوانین سابق، در وضعیت فعلی مجازات راشی را مورد بحث و بررسی قرار دهیم و به این دلیل مجازات راشی را در دو بخش مورد بررسی قرار میدهیم.
در بخش اول محور بحث ما قوانینی است که تا سال 1367 در خصوص مجازات راشی وضع شده است و در بخش دوم به بررسی قوانینی که از سال 1367 به بعد به تصویب رسیدهاند خواهیم پرداخت و مقاله را با نتیجه گیری مختصری به پایان خواهیم برد.
امید است، نوشتار موجود که البته خالی از عیب و ایراد نیست بتواند گامی در جهت رفع مشکلات فعلی برداشته و یا لااقل دریچهای جهت بحث و تحقیق پیرامون مشکلات موجود باز کرده و در جهت هدف مقدس «اجرای عدالت» مفید فایده واقع شود و بدین دلیل از کلیه خوانندگان عزیز تقاضا دارد که با طرح ایردات، انتقادات و نظرات خود نویسنده را در این مهم یاری فرمایند.
بخش اول: مجازات راشی تا سال 1367:
در قانون مجازات عمومی مصوب 1304 مواد 139 الی 148 به تشریح موضوع رشوه اختصاص داشت که البته بموجب قانون مجازات ارتشاء مصوب تیرماه 1307 تغییراتی در مقررات مذکور بوجود آمد. ماده 142 قانون مجازات عمومی مقرر میداشت: هر گاه کسی برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده 139 (ماده یک قانون ارتشاء) و 140 میباشد وجه یا مالی بدهد راشی محسوب و در صورتیکه از مستخدمین دولت باشد مجازات مرتشی را خواهد داشت و اگر از مستخدمین دولت نباشد به دو ماه الی یکسال حبس تأدیبی یا به تأدیه غرامت از صد تومان الی یک هزار تومان محکوم خواهد شد. پس مجازات راشی دو صورت داشت:
1- در صورتیکه راشی از مستخدمین دولت نبود مجازات او دو ماه الی یکسال حبس تأدیبی یا تأدیه غرامت از صد تومان الی یک هزار تومان بود.
2- در صورتیکه راشی جزء مستخدمین دولت بود مجازات او مجازات مرتشی بود که در مواد 139 (ماده اول قانون ارتشاء) و 140 و 140و144و145 قانون مجازات عمومی به آن اشاره شده است.
در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1362 نیز که مواد 65 الی 70 آن به بحث رشوه اختصاص داشت مادتین 67 و 70 قانون موصوف به تعریف جرم رشاء و مجازات راشی مربوط میشد.
مطابق ماده 67 قانون تعزیرات:
«هر کس برای اقدام به امری یا متناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در مادتین 65 و 66 میباشد وجه یا مالی بدهد راشی محسوب و در صورتیکه از مستخدمین دولت باشد مجازات مرتشی را خواهد داشت و اگر از مستخدمین دولت نباشد به دو ماه الی یکسال حبس محکوم خواهد شد.»
ماده مذکور با تفاوت اندکی همان ماده 142 قانون مجازات عمومی است و تنها تفاوت دو ماده مذکور در خصوص موردی است که راشی از مستخدمین دولت نباشد که در این فرض در ماده 67 صرفاً حبس از دو ماه الی یکسال پیش بینی شده است در صورتیکه در ماده 142 قانون مجازات عمومی جزای نقدی از صد تومان الی یک هزار تومان نیز پیشبینی شده بود و قاضی در انتخاب حبس یا جزای نقدی مختار بود.
ماده 70 قانون تعزیرات نیز در خصوص پرداخت رشوه جهت ابطال حق یا احقاق باطل مقرر میداشت:
«هر کس برای ابطال حق یا احقاق باطل به اشخاص مذکور در مواد 65 و 66 این قانون وجه یا مالی بدهد راشی محسوب میشود و به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.
نکتهای که در خصوص ماده 70 لازم است به آن توجه شود این است که تفکیکی که در ماده 67 قانون تعزیرات در خصوص مجازات راشی از حیث کارمند دولت بودن یا نبودن راشی بعمل آمده است در ماده 70 به چشم نمیخورد و این پرسش را در ذهن ایجاد میکند که آیا در خصوص ماده 70 قانون تعزیرات تفاوتی بین اینکه راشی از مستخدمین دولت باشد یا نباشد وجود دارد یا خیر؟ ممکن است تصور شود که ماده مذکور به صراحت و بدون اینکه هیچگونه تفکیک و تفاوتی قائل شود مجازات راشی را بیان کرده است و چنانچه راشی از مستخدمین دولت نیز باشد همان مجازات در خصوص وی اجراء خواهد شد اما به نظر ما تصور مذکور هر چند موافق با قاعده «تفسیر به نفع متهم» است تصوری باطل است زیرا منظور قانونگذار به هیچ وجه این نبوده است که قاعدهای را که در ماده 67 از جهت مجازات راشی مقرر کرده است در ماده 70 نادیده بگیرد بلکه قانونگذار با این تصور که مجازات راشی در صورتیکه از مستخدمین دولت باشد اعم از اینکه رشوه به جهت احقاق باطل یا ابطال حق یا هر منظور دیگری پرداخت شده باشد همان مجازات مرتشی است از ذکر این مورد در ماده 70 خودداری کرده است و در واقع قانونگذار در ماده 70 صرفاً موردی را مدنظر داشته است که پرداخت رشوه از طرف غیر مستخدمین دولت و به منظور ابطال حق یا احقاق باطل میباشد و دلیل این تشدید مجازات نیز اهمیت و اعتباری است که قانونگذار برای مسئله «رعایت حق» قائل بوده است و بطور خلاصه باید گفت که در قانون تعزیرات مجازات راشی سه صورت داشت: 1- در صورتیکه رای از مستخدمین دولت بود مجازات او مجازات مرتشی بود بدون توجه به اینکه رشوه به منظور ابطال حق و یا احقاق باطل یا هر منظور دیگری پرداخت شده باشد که در این خصوص برای اطلاع از مجازات مرتشی و به تبع آن مجازات راشی میبایست به مواد 65 و 66 و 68 قانون تعزیرات رجوع نمود.
3- در صورتیکه راشی از مستخدمین دولت نبوده و پرداخت رشوه به منظور دیگری جز ابطال حق یا احقاق باطل صورت گرفته باشد مورد مشمول قسمت اخیر ماده 67 و مجازات راشی حبس از دو ماه الی یکسال میباشد.
تا سال 1367 یعنی تا زمان تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در خصوص مجازات راشی مراجع کیفری با ابهام و مشکل خاصی مواجه نبودند اما پس از تصویب قانون مذکور اختلاف نظرها و اشکالات عمدهای در خصوص مجازات راشی پدید آمد که در بخش دوم به تشریح آن خواهیم پرداخت.
بخش دوم: مجازات راشی از سال 1367 به بعد
همانطور که اشاره شد تا سال 1367 ابهام و اشکال چندانی در خصوص مجازات راشی وجود نداشت اما پس از اینکه در تاریخ 15/9/1367 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور است که مقرر میدارد:
«در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.»
آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است و برای درک بهتر موضوع اشارهای به وضعیت و تکلیف مال ناشی از ارتشاء در قوانین قبلی و نیز فقه شیعه ضروری است.
مطابق ماده 146 قانون مجازات عمومی: «در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد، وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط میشود» پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط میشد و تنها استثناءی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوم تیرماه 1307 بود که مقرر میداشت:
«هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد».
حضرت امام خمینی (ره) در خصوص وضعیت مال ناشی از ارتشاء میفرمایند:
«… و یجب عل المرتشی اعادتُها الی صاحبها»(1) یعنی بر مرتشی واجب است که مالی را که از راشی اخذ کرده است به صاحب آن مسترد نماید.
مرحوم شهید اول (ره) نیز در این خصوص میفرمایند:
«و تحرم الرشوه فتجب اعادتها»(2) یعنی رشوه حرام است و اعاده آن واجب است. پس همانطور که اشاره شد از نظر فقهای شیعه مال ناشی از ارتشاء میبایست به راشی مسترد گردد.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 49 مقرر میدارد:
«دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب، رشوه، … را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیتالمال بدهد، این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی بوسیله دولت اجراء شود.» در قانون تعزیرات حکم صریحی در این خصوص مقرر نشده بود و بدین دلیل دو تصور متضاد وجود داشت:
1- تصور اول این بود که با توجه به نظر فقهای شیعه و مخصوصاً نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله و نیز اصل 49 قانون اساسی مال ناشی از ارتشاء میبایست به صاحب آن (راشی) مسترد گردد و در تأیید این نظر به قسمت اخیر ماده 65 قانون تعزیرات که در مقام بیان مجازات مرتشی مقرر میدارد»… علاوه بر تأدیه آنچه گرفته است…» استناد میشد و استدلال میشد که متبادر از لفظ «تأدیه»، استرداد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن میباشد.
2- تصور دیگر که به نظر ما با واقعیت انطباق بیشتری دارد تصوری است که ناشی از تبصره ماده 70 قانون تعزیرات میباشد، مطابق تبصره مذکور: «هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد میگردد.» بنابراین با توجه به قسمت اخیر تبصره مزکور مشخص میشود که از نظر قانونگذار اصل بر عدم استرداد مال نشای از ارتشاء است و مال موصوف میبایست به نفع دولت ضبط شود و تنها استثناء موجود نیز موردی است که در تبصره ماده 70 به آن اشاره شده است و اگر منظور قانونگذار این بود که در کلیه موارد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن مسترد شود لزومی به ذکر موضوع در تبصره ماده 70 نبود و در واقع تبصره ماده 70 قانون تعزیرات همانند تبصره ماده 1 قانون ارتشاء در مقام بیان یک استثناء است که حکم کلی مسئله در ماده 146 قانون مجازات عمومی مقرر شده بود.
در صورتیکه به این نظر معتقد باشیم با مشکل دیگری مواجه میشویم و آن عبارت از موضوع مخالفت قانون عادی (تبصره ماده 70 قانون تعزیرات) با شرع و قانون اساسی (اصل 49) میباشد که به نظر ما با توجه به اینکه قانون مذکور به تأیید شورای نگهبان رسیده و مخالف شرع یا قانون اساسی اعلام نشده است این اشکال خودبخود مرتفع میباشد و بحث بیشتر در این خصوص نیز در اینجا ممکن نیست و فرصت بیشتری میطلبد. پس از وضع تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، تبصره 2 ماده 60 قانون خدمات وظیفه عمومی اصلاحی 8/9/1368 نیز در خصوص مال ناشی از ارتشاء حکم مشابهی را مقرر داشت بموجب تبصره مذکور:
«اموالی که رشوه داده شده به عنوان جریمه ضبط میگردد و هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده، وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد.»
پس از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با عنایت به اینکه در تبصره 2 ماده 3 قانون موصوف ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیرات در خصوص مجازات راشی هنوز هم قابلیت اجرایی دارد یا اینکه ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره 2 ماده 3 تنها مجازاتی است که برای راشی مقرر گردیده است بین حقوقدانان اختلاف نظر حاصل شد و دو نظر کاملاً متفاوت ارائه گردید:
الف – گروهی معتقدند که قانونگذار در تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مجازات راشی را صرفاً ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مقرر کرده است و چون به مجازات دیگری اشاره نکرده است پس مقررات قانون تعزیرات در خصوص مجازات راشی نسخ ضمنی شده است، شاید مهمترین دلیل در تأیید نظر این گروه این باشد که ضبط مال به عنوان «تعزیر» مقرر گشته است و تعزیر نیز مطابق مادتین 12 و 16 قانون مجازات اسلامی از انواع مجازات میباشد و چون تعزیر دیگری اگر بخواهیم اعمال کنیم احتیاج به نص و مجوز داریم و این مجوز در قانون تشدید مجازات مفقود است پس امکان اعمال مجازات دیگری وجود ندارد.
بعضی از موافقین این نظر اینطور استدلال کردهاند که در ماده 8 قانون تشدید مجازات تصریح شده که کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است و در هیچیک از قوانین گذشته از ضبط مال به عنوان تعزیر مالی اسمی برده نشده و لذا قوانین گذشته با قانون مغایرت دارد و منسوخ میباشد.(1)
اداره حقوقی وزارت دادگستری نیز بموجب نظریه شماره 3215/7/8 مورخه 24/5/69 در پاسخ به اینکه قرار تأمین مناسب در خصوص راشی چیست، مجازات راشی را فقط ضبط مالی دانسته که به عنوان رشوه پرداخت نموده است و امکان اجرای مجازات دیگری را نفی کردهاند و نتیجه گرفتهاند که تأمین باید به نحوی باشد موجب بازداشت و سلب آزادی او نگردد.(2)
ب – در مقابل، گروهی معتقدند که قانونگذار در قانون تشدید مجازات اصولاً نظری به مجازات راشی نداشته و صرفاً در مقام تشدید مجازات مرتشی بوده است و قانون تعزیرات نیز کماکان لازمالاجراء است.
طرفداران این نظر برای اثبات نظریه خود دلایلی ذکر کردهاند که برخی از آنها پاسخ به استدلالات گروه اول است و برخی دیگر نیز دلایلی مستقل بوده که بطور خلاصه به آن اشاره میکنیم:
1- این موضوع که در تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات، ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان «تعزیر» مطرح شده است نباید موجب شگفتی شود زیرا همانطور که گفتیم سابقاً نیز در قانون مجازات عمومی علاوه بر تعیین مجازات حبس یا جزای نقدی برای راشی، مقرر شده بود که مال ناشی از ارتشاء نیز به نفع دولت ضبط شود بدون اینکه عنوان خاصی اعم از تعزیر یا غیر آن به موضوع دولت ضبط شود بدون اینکه عنوان خاصی اعم از تعزیر یا غیر آن به موضوع «ضبط مال» داده شده باشد و اصولاً با توجه به تقسیمبندی مجازاتها به خلاف و جنحه و جنایت در قانون مجازات عمومی، اینکه ضبط مال به عنوان تعزیر میباشد یا خیر اصولاً در آن زمان قابل طرح نبوده است و مال ناشی از ارتشاء به عنوان مالی که از ارتکاب جرم تحصیل شده است به نفع دولت ضبط میشده است اما در قانون تشدید مجازات با توجه به تقسیم بندی جدید مجازاتها، ضبط مال را در زمره مجازاتهای «تعزیری» قرار داده است و با عنایت به اینکه «اثبات شیء نفی ماعدا نمیکند» تعزیر بودن ضبط مال ناشی از ارتشاء مانع این است که بتوانیم مجازات تعزیری دیگری نیز در مورد راشی اعمال کنیم.
2- استدلال ارائه شده در خصوص مغایرت قوانین سابق با قانون تشدید مجازات نیز به وضوح نارسا میباشد در اینجا فرصت این نیست که قواعد مربوط به نسخ را بررسی کنیم و فقط به این نکته اشاره میکنیم که در موارد تعارض دو نص قانونی چون امکان اجرای هر دو نص وجود ندارد با در نظر گرفتن قواعد مربوط به نسخ، نص سابق را منسوخ میدانیم ولی آیا چنین تعارضی بین مقررات قانون تعزیرات راجع به مجازات راشی و تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات به چشم میخورد؟ آیا نمی توان هم مال ناشی از ارتشاء را ضبط کرد و هم راشی را به حبس محکوم نمود؟ آیا با توجه به نقش مخرب راشی در تحقق جرم و شیوع فساد اداری و به مصداق «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» بهتر نیست که مقررات قانون تعزیرات و قانون تشدید مجازات را توأماً بپذیریم؟
3- عنوان قانون تشدید مجازات، «قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و …» می باشد و بدیهی است که ارتشاء به معنای اخذ رشوه است و اصولاً قانونگذار نظری به جرم پرداخت رشوه (رشاء) و مجازات راشی نداشته است و قانونگذار که به لحاظ مصالح نظام درصدد تشدید مجازات مرتشی بوده است به هیچ وجه تصمیم به تخفیف مجازات راشی نداشته است.
4- شیوه و روش قانونگذاری بر این است که در خصوص راشی ابتداء مشخص میشود که به چه کسی راشی اطلاق میگردد و سپس مجازات او تعیین می گردد، چنانکه این ترتیب در قانون مجازات عمومی و قانون دادرسی و کیفر ارتش و نیز قانون تعزیرات رعایت شده است لکن قانون تشدید مجازات فاقد این ترتیب است و اگر واقعاً قانونگذار به تعیین مجازات راشی نظر داشت میبایست حداقل مشخص میکرد که راشی به چه کسی اطلاق میگردد تا به فرض اعتقاد به نسخ مقررات قبلی در این خصوص نیازی به مقررات سابق نباشد پس همین موضوع «عدم جامعیت» مقررات تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید در خصوص بزه رشاء دلیل دیگری است که مقررات قانون تعزیرات کماکان لازم الاجراء است.
5- در قانون تعزیرات بر حسب اینکه رشوه به چه منظوری اعم از ابطال حق و احقاق باطل و غیره داده شده باشد بشرح مادتین 67 و 70 مجازاتهای متفاوتی مقرر شده است و همچنین در صورتیکه راشی از مستخدمین دولت باشد مجازات او همان مجازات مرتشی مقرر شده است، حال آیا منطقی است که کلیه این مقررات را که مبنای آنها حفظ مصالح اجتماعی و نشأت گرفته از سیاست کیفری خاص میباشد بوسیله تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات منسوخ بدانیم و اصولاً آیا تبصره مذکور قدرت شمول همه این موارد با حفظ آثار و نتایج مترتب بر آن را دارد؟
6- موضوعی که در باب «عدم جامعیت» تبصره 2 ماده 3 در خصوص مجازات راشی به آن اشاره شد ایضاً در خصوص جرم ارتشاء و مجازات مرتشی نیز وجود دارد و مواردی وجود دارد که حکم آنها صرفاً در قانون تعزیرات پیشبینی شده است و در قانون تشدید مجازات اصولاً مورد نظر قانونگذار نبوده است مانند حکم ارتشاء حکم ها و ممیزین و کارشناسان موضوع ماده 66 قانون تعزیرات و حکم ارتشاء حکام محاکم موضوع ماده 68 قانون مذکور و حکم رشوه در قالب معاملات موضوع ماده 69 قانون مذکور و بدیهی است در این موارد نه تنها قانون تعزیرات هیچگونه تعارص و منافاتی با قانون تشدید مجازات ندارد بلکه فی الواقع مکمل و متمم آن است و مقررات مربوط به مجازات راشی نیز از همین قبیل است.
7- استدلال دیگر عبارت از استنباطی است که از مفهوم مخالف تبصره 5 ماده 3 قانون تشدید مجازات میشود مطابق تبصره مذکور:«در هر مورد از موارد ارتشاء هر گاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بره آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد…» مفهوم مخالف تبصره مذکور این است که راشی در فرض مذکور در تبصره از تعزیر مالی معاف خواهد شد، لکن از سایر تعزیرات معاف نخواهد شد و معافیت اختصاص به «تعزیر مالی» دارد و لاغیر.
8- مصالح اجتماعی و اینکه غالباً راشی موجبات آلوده شدن کارمندان دولت را فراهم میکند و نقش او در تحقق جرم بسیار اساسی است و ضبط مال ناشی ار ارتشاء تناسبی با نقش مخرب او ندارد مؤید اعتقاد به این نظریه است، مضافاً در مواردی که راشی از معافیت مقرر در تبصره 5 ماده 3 استفاده میکند چون از تمام یا قسمتی از تعزیر مالی نیز معاف میگردد اگر معتقد باشیم که مجازات دیگری در خصوص وی قابل اعمال نیست این اعتقاد ما اعتقادی است مجازات دیگری در خصوص وی قابل اعمال نیست زیرا در خصوص قسمت اول تبصره 5 ماده 3 یعنی فرضی که راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد، ازتعزیر مالی معاف شده و در مورد امتیاز نیز طبق مقررات عمل میشود و بدیهی است در مواردی که اخذ امتیاز حق راشی بوده لکن مشارالیه بدلیل تسریع در کار و به اصطلاح «اولویتی» انجام دادن کار اقدام به پرداخت رشوه مینماید به راحتی میتواند بعد از رسیدن به مقصود خود با گزارش موضوع کارمند نگون بخت را در معرض مجازاتهای شدید قرار دهد و خود نیز از تعزیر مالی معاف میگردد و چون امتیاز نیز حق او بوده است طبعاً ابقاء میشود و با وجود نقش مهمی که در تحقق جرم داشته است نه تنها مجازات نمیشود بلکه از دستگاه عدالت نیز طلبکار میشود.
و بدیهی است که عدالت اجتماعی به هیچ وجه چنین نتیجه ناگواری را نخواهد پذیرفت، البته در این خصوص ممکن است استدلال شود که معافیت مقرر نشأت گرفته از سیاست کیفری خاصی است که قانونگذار مدنظر داشته است بدین توضیح که قانونگذار هدفش این بوده است که با ایجاد انگیزه در راشی او را به افشاء جرم تشویق و ترغیب نماید اما به نظر ما این موضوع را نباید پذیرفت و از نظر جرم شناسی اصولاً تدابیر باید بگونهای باشد که از وقوع جرم جلوگیری کند نه اینکه پس از وقوع جرم آن را کشف نماید و به تعبیر دیگر تدابیر باید «پیشگیرنده» از وقوع جرم باشد نه کشف کننده آن و قانونگذار میبایست تدابیری اتخاذ کند که از وقوع جرم ارتشاء جلوگیری کند نه تدابیری که باعث کشف جرم میگردند و به نظر ما این معافیت قبل از اینکه بتواند نقش پیشگیری داشته باشد، جرمزا و موجب افزایش جرم میباشد، مضافاً به اینکه در بسیاری از موارد پرداخت کنندگان رشوه از افشاء موضوع بدلیل مشکلات بسیاری که این امر برای آنان بوجود میآورد خودداری میکنند و بدیهی است که قیاس موضوع با معاذیر قانونی که فرضاً در باب جعل مقرر شده است نیز صحیح به نظر نمیرسد.
با توجه به دلایل عمدهای که در تأیید نظر گروه دوم ذکر شد نگارنده نیز تا قبل از تصویب قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح معتقد به نظر دوم و لازم الاجراء بودن مقررات قانون تعزیرات بود اما تصویب قانون مذکور این اعتقاد را دگرگون کرد، توضیح مطلب اینکه لایحه مجازات جرائم نیروهای مسلح که از طرف دولت تقدیم مجلس گردید دارای 97 ماده بود که ماده 94 لایحه مذکور مقرر میداشت:
«کسی که وجه یا مالی را داده است راشی محسوب و به مجازات حبس از شش ماه تا سه سال و ضبط وجوه و اموال ارتشاء به نفع دولت به عنوان تعزیر محکوم میشود».
ذکر این ماده در لایحه مذکور مؤید نظرات گروه دوم بود لکن متأسفانه پس از تصویب قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح در تاریخ 18/5/1371 ماده مذکور از متن قانون حذف و قانون موصوف در 96 ماده به تصویب رسید که حذف این ماده از طرف مجلس شورای اسلامی بیانگر این است که قوه مقننه نیز بر این اعتقاد است که مجازات راشی صرفاً ضبط مال است و امکان اجرای مجازات دیگری در خصوص وی وجود ندارد که البته به نظر ما این اعتقاد خطرناک بوده و لازم است هر چه سریعتر مقرراتی جامع و مانع در خصوص این موضوع وضع گردد.
نکتهای که اشاره بدان ضروری مینماید این است که اداره حقوقی در خصوص اخذ تأمین از راشی با توجه به میزان مجازات او معتقد است که تأمین باید بگونهای باشد که موجب سلب آزادی و بازداشت راشی نگردد به نظر ما این نظریه با این کلیت به هیچ وجه صحیح نیست زیرا ضوابط و ملاکهایی که در خصوص متناسب بودن قرار تأمین در ماده 130 قانون آئین دادرسی کیفری ذکر شده است منحصر به میزان مجازات نیست و لازم است به سایر فاکتورها نیز توجه شود به عنوان نمونه اگر بیم تبانی راشی با مرتشی یا مطلعین وجود داشته باشد هیچ مانعی برای صدور قرار بازداشت موقت که شدیدترین نوع قرار تأمین است وجود ندارد یا اگر فرضاً بعد از وقوع جرم مرتشی وجه مورد ارتشاء را به راشی مسترد کرده باشد اخذ وثیقهای برابر با میزان مال ناشی از ارتشاء یا اخذ کفیل معتبر از راشی هیچ منع قانونی ندارد و به نظر ما نظر اداره حقوقی را باید بر موردی حمل کرد که بیم هیچگونه تبانی و فرار و … وجود ندارد و مال مورد ارتشاء نیز یا در ید مرتشی است یا اینکه کشف گردیده است.
نتیجه گیری:
با توجه به مطالبی که تاکنون بیان کردیم نتیجه این میشود که علیرغم دلایل قوی و معتبری که در خصوص لازم الاجراء بودن مقررات قانون تعزیرات ارائه شده است لکن با توجه به حذف ماده 94 لایحه مجازات جرائم نیروهای مسلح در زمان تصویب قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح در وضعیت فعلی اعتقاد قانونگذار بر این است که ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردای تنها مجازات راشی است و امکان اجرای مجازات دیگری در خصوص راشی مجود ندارد و به نظر ما در وضعیت فعلی با خلاء تفنینی مهمی مواجه هستیم که لازم است هر چه سریعتر به آن توجه شود و تنها راه حلی که در شرایط کنونی میتوان ارائه داد این است که دادگاهها علاوه بر محکوم کردن راشی به ظبط مال و لغو امتیاز از مجازات تتمیمی موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی نیز استفاده و راشی را به آن محکوم نمایند
منابع:

1-تحریر الوسیله – امام خمینی – ج 2 – ص 537 – مسئله 6.
2- خودآموز لمعه حجة الاسلام حاج سید مهدی غضنفری – ج 1 – ص 355.
1- نشریه آموزشی سازمان قضائی نیروهای مسلح – ش 7 – مقاله آقای ناصر رسایی نیا – ص 27.
2- نشریه آموزشی سازمان قضائی نیروهای مسلح – ش 7 – ص 27.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=675

اگر کسی فاقد شرایط دریافت گواهینامه یا تصدیق‌نامه باشد لیکن در قبال پرداخت مبلغی به مامور صلاحیت‌دار موفق به دریافت گواهینامه یا تصدیق‌نامه مذکور گردد آیا مدارک اخذ شده جعلی و استفاده از سند مجعول محسوب است؟ در غیر این صورت مامور مربوطه و دریافت کننده مدارک یاد شده تحت چه عنوان جزایی قابل تعقیب خواهند بود؟

آقای چراغیان (مجتمع قضائی قدس):
به اتفاق نظر: مورد را از موارد ماده 534 قانون مجازات اسلامی دانسته‌اند.

آقای معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):
گواهینامه یا تصدیق‌نامه موضوع سئوال چون از طرف مامور صلاحیت‌دار صادر شده است مشمول عنوان خاص صدور گواهی یا تصدیق‌نامه خلاف واقع موضوع ماده 540 قانون مجازات اسلامی است و گرچه ماهیت گواهی‌های خلاف واقع جعلی است اما چون در این خصوص ماده خاصی وجود دارد لذا تحت‌الشمول ماده مزبور قرار می‌گیرد اما استفاده از این گونه گواهی یا تصدیق‌نامه‌ها چنانچه مشمول مقررات خاص دیگری نباشد از این حیث جرم نمی‌باشد و فاقد وصف جزایی است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
اقدامی که دریافت کننده گواهنامه به شرح مقرر در سئوال معمول می‌دارد نه جعل مادی است و نه جعل مفادی هرچند گواهینامه تحصیل شده مبتنی بر شرایط قانونی نبوده و طبعا شایسته بی‌اعتباری است. تعریف بزه جعل و طرق شکل‌گیری عنصر مادی آن توسط قانونگذار و شارحین قانون مجازات اسلامی تبیین شده است و آنچه فرد فاقد صلاحیت در تحصیل گواهینامه یا تصدیق‌نامه مبادرت می‌نماید (پرداخت وجه به مامور صلاحیت‌دار و صادرکننده) توسط قانونگذار به عنوان پرداخت رشوه جرم‌انگاری و توصیف جزایی شده و مامور مربوطه هم تحت عنوان دریافت رشوه قابل تعقیب است و نمی‌توان بزه جعل و استفاده از سند مجعول را به نامبردگان نسبت داد. گواهینامه و تصدیق‌نامه مزبور وفق ماده 725 ق.م.ا و دیگر عمومات قانونی توسط مرجع ذیربط ابطال می‌گردد.
آقای جعفری (مجتمع قضائی اطفال):
عمل مرتکب به نظر جعل محسوب می‌گردد زیرا که یکی از مصادیق جعل ساختن سند است که مامور صلاحیت‌دار خارج از محدوده صلاحیت قانونی و به صورت غیرقانونی مبادرت به صدور گواهینامه کرده است و استفاده‌کننده از آن نیز قابل مجازات است و از شمول ماده 725 قانون مجازات اسلامی خارج است زیرا در سئوال به کسی گواهینامه داده شده است که فاقد شرایط دریافت گواهینامه است و در ماده 715 قانون مجازات اسلامی دادن گواهینامه به فرد فاقد شرایط رانندگی بحث شده است که این دو تفاوت بسیاری با یکدیگر دارند و نمی‌توان این موضوع را شامل ماده 725 قانون مزبور دانست لذا عمل جعل و استفاده از سند مجعول و اخذ و پرداخت رشوه است.

آقای اهوارکی (دادسرای عمومی و انقلاب هشتگرد):
نظر اکثریت قریب به اتفاق: چنانچه منظور گواهینامه رانندگی باشد، موضوع مشمول مواد 544 و 725 قانون مجازات اسلامی است. مامور با دریافت وجه (رشوه) بر خلاف مقررات و بدون اینکه متقاضی دارای شرایط قانونی باشد گواهینامه صادر نموده است و گواهینامه صادره هرچند توسط مامور صلاحیت‌دار صادر گردیده لیکن چون بدون رعایت قوانین مربوط و مزورانه بوده است گواهینامه جعلی می‌باشد و عمل مامور مشمول ماده 725 قانون مجازات اسلامی است و گواهینامه صادره به لحاظ جعلی بودن می‌بایست ابطال و استفاده کننده که عالماً عامداً از آن استفاده نموده است برابر ماده 535 قانون مجازات اسلامی رسیدگی می‌گردد در صورتی که منظور از گواهینامه و تصدیق‌نامه، گواهینامه رانندگی نباشد عمل مامور مطابق با ماده 540 قانون مجازات اسلامی است.

آقای محمدی (دادگستری فیروزکوه):
برای تحقق جرم جعل، تشکیل ارکان مادی، معنوی، ضرری و قانونی جرم ضروری است به موجب تعریف قانونی در ماده 523 قانون مجازات اسلامی «جعل و تزویر عبارتند از: ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر و یا امضای اشخاص رسمی یا غیررسمی، خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن و... و نظایر آن) با توجه به اینکه در فرض سئوال صدور گواهینامه از سوی مرجع صلاحیت‌دار بوده است و رکن مادی جرم مانند ساختن یا خراشیدن یا تراشیدن... محقق نشده است.
از سوی دیگر با توجه به اینکه موضوع سئوال مشمول ماده 532 قانون مجازات اسلامی است که در جعل اسناد و احکام و تعزیرات و... از سوی کارمندان و مسئولان دولتی می‌باشد و در ماده مذکور موارد جعل صراحتا ذکر شده است که عبارت است از:
1- ساختن امضا یا مهر 2- تحریف امضاء یا مهر 3- الحاق کلمه‌ای به متن سند 4- تغییر اسامی اشخاص لذا در صورتی که اقدامات کارمندان و مسوولان دولتی منطبق با موارد مذکور باشد و سایر ارکان جرم جعل نیز محقق باشد قابل مجازات است اما در مانحن فیه اقدام مامور صلاحیت‌دار با هیچ کدام از شقوق ماده مذکور منطبق نیست لذا جرم جعل محقق نبوده و استفاده از این گواهینامه نیز استفاده از سند مجعول نیست و نهایتا اینکه اقدام مامور به استناد ماده 725 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته است هر یک از مامورین دولتی که متصدی تشخیص مهارت و دادن گواهینامه رانندگی هستند اگر به کسی که واجد شرایط رانندگی نبوده پروانه بدهند به حبس تعزیری محکوم و پروانه نیز ابطال خواهد شد می‌باشد و نیز دریافت‌کننده مدرک به عنوان معاونت در جرم مذکور به استناد ماده 726 از بابت ترغیب مامور به انجام جرم با دادن وجه قابل مجازات است ضمن اینکه مامور مذکور و شخص دریافت کننده مرتکب جرم ارتشاء نیز گردیده‌اند و به عنوان راشی و مرتشی قابل پیگرد و مجازات قانونی می‌باشند.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
اگرچه مستفاد از مواد 523 و 534 قانون مجازات اسلامی عمل مامور صلاحیت‌دار جعل تلقی می‌شود، لیکن با توجه به اینکه قانونگذار در خصوص فعل مامور مجازات خاصی را در ماده 725 قانون مذکور تعیین کرده است، پس مطابق این ماده قابل مجازات می‌باشد اما برای طرف مقابل چون در فرض سئوال تصریح به استفاده از آن نشده است، تنها در این مرحله مطابق مواد 590 و 592 (به عنوان راشی) با او برخورد می‌شود.

آقای مددی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 10 تهران):
مورد سئوال منطبق با ماده 523 قانون مجازات اسلامی نیست و سند مذکور مجعول محسوب نمی‌شود زیرا توسط مقام صلاحیت‌دار یعنی مقامی که اجازه داشته این سند را تنظیم کند اقدام شده است و در اختیار شخصی قرار گرفته است بنابراین نه بحث جعل می‌تواند مطرح باشد و نه بحث استفاده کننده از سند مجعول اما اینکه اقدام مامور و دارنده چنین گواهینامه‌ای تحت چه عنوانی قابل تعقیب است بحث شد و در مورد اقدام مامور نظر این بود که اولا مطابق ماده 725 قانون مجازات اسلامی این مامور قابل تعقیب است مضافا مامور مذکور مرتکب اخذ رشوه هم شده است و در خصوص دارنده گواهینامه نیز از باب دادن رشوه نامبرده قابل تعقیب خواهد بود و اما در خصوص بحث استفاده از گواهینامه اختلاف‌نظر بود اقلیت استفاده از چنین گواهینامه‌ای را تحت عنوان رانندگی بدون گواهینامه مستوجب مجازات می‌دانستند اما اکثریت معتقد بودند چون این گواهینامه رسمی است و قابل اعتبار بوده بزه رانندگی بدون گواهینامه مصداق ندارد.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
به موجب ماده 534 قانون مجازات اسلامی این بحث جعل معنوی است زیرا در جعل معنوی عملیات مادی مانند خراشیدن و تراشیدن و غیره انجام نمی‌شود بلکه امر غیرواقعی را واقع جلوه می‌دهند هرچند که قانونگذار در ماده 523 از جعل و تزویر بحث نموده لیکن تعریفی از تزویر بیان نکرده است خیلی از حقوقدانان در امور کیفری معتقدند تزویر همان جعل معنوی است و کلمه جعل به عنوان جعل مادی محسوب می‌گردد به جعل معنوی در ماده 534 اشاره شده جایی که می‌گوید امر باطلی را صحیح یا صحیح را باطل و یا چیزی را که بدان اقرار نشده اقرار جلوه دهند علاوه بر مجازات اداری و... تعیین نموده است لذا عمل مامور از مصادیق ماده 534 است به عنوان جعل معنوی به خصوص در این قسمت که امر باطلی را صحیح جلوه داده یعنی وقتی متقاضی نمی‌توانسته پروانه بگیرد این امر باطل را صحیح دانسته که از مصادیق ماده 534 می‌باشد. بنابراین عمل جرم است ضمن اینکه ممکن است امر رشا و ارتشا هم قابل بررسی باشد زیرا وجهی پرداخت شده نظر اکثریت همکاران مجتمع این بود که موضوع به عنوان جعل معنوی مشمول ماده 534 می‌باشد.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
تزویر در قانون تعریف نشده جعل یک چیز است و تزویر چیز دیگر جعل عموما به امری اطلاق پیدا می‌کند که حادث بشود یعنی چیزی نبوده به وجود آید ولی تزویر ممکن است یک منفی متعلق آن قرار گیرد بنابراین در قانون ما تزویر تعریف نشده و به نظر بنده هر چیزی که مشمول مقررات جعل نبود می‌شود آن را تحت عنوان تزویر قرار داد حالا در این مورد بخصوص اگر بخواهیم بحث کنیم هر چیزی که یک اصل داشته باشد هر مطلب دیگری هر چیز دیگری برخلاف آن اصل ساخته شود می‌شود جعل اول باید بررسی کنیم در این مورد اصلی است یعنی در این موردی که مامور مبلغی گرفته و در سئوال مطرح است و کسی که فاقد شرایط دریافت گواهینامه بوده آن را دریافت کرده یا هرگونه گواهینامه دیگری یا تصدیق‌نامه که مربوط می‌شود به ماده 540 قانون مجازات اسلامی. در مورد عمل مامور صلاحیت‌دار می‌توانیم آن را تعمیم بدهیم مثلا ماموری که امتحان می‌گیرد صلاحیت‌ دارد و آن که گواهینامه صادر می‌کند آن هم صلاحیت دارد هر دو صلاحیت دارند پس می‌توانیم تعمیم بدهیم بینیم کسی که امتحان گرفته یا تصدیق‌نامه را نوشته یک واقعیت در نظرش بوده اما برخلاف آن واقعیت عمل کرده چون در امتحانی که گرفته می‌شود و چند سئوال داده می‌شود اتفاقا شخصی که بلد بوده جواب می‌دهد یا در رانندگی افسری که امتحان می‌گیرد می‌گوید پارک کن در اینجا ممکن است شخص مهارت در پارک کردن داشته اما اگر بگوید سبقت بگیر این مهارت را نداشته باشد و در نتیجه نمی‌تواند نمره لازم را کسب کند بنابراین اقبال و شانس در این حد بوده سئوالاتی مطرح شده که توانسته جواب بدهد اما اگر سئوالات دیگری مطرح می‌شد و یا همه امور فنی را امتحان می‌گرفتند ممکن بود نتواند قبول شود.
بنابراین در امتحانات این موضوع فرض است حالا این شخص که مهارت نداشته موفق شده گواهینامه بگیرد ممکن بود سئوالات اتفاقی که بلد بوده از او می‌پرسیدند شاید جواب می‌داد و شاید جواب نمی‌داد و حالا اگر سئوال را بررسی کنیم آن مامور صلاحیت‌دار که بعضی از دانسته‌های این شخص را گواهی کرده و ندانسته‌ها را به صورت دانسته تلقی کرده همانند آن مامور و همانند آن کسی است که از آن سئوال‌‌های نهفته و ندانسته او سئوال به عمل نیامده پس نمی‌شود به این گفت جعل چون اگر بگوییم جعل در تمام موارد بایستی مطرح باشد پس جعل نیست اما اگر تحت عنوان تزویر بخواهیم بررسی کنیم یک تخلفی به کار برده‌اند شخصی که امتحان گرفته و آن شخصی که گواهینامه صادر کرده تزویر به کار برده‌اند تزویر قابل مجازات است اما استفاده از سند تزویری نداریم و برای استفاده از سند مزبور در قانون مجازاتی مشخص نشده بنابراین گواهی که صادر شده یعنی آن مامور پولی گرفته گواهی داده از جهت رشاء و ارتشاء قابل تعقیب هستند ولی آن گواهینامه جعلی نیست زیرا تمام ارکان یک گواهینامه صحیح را دارد جز اینکه مقدماتش صحیح نبوده پس جعل چیزی است که در آن حرکات مجعول در خود آن سند باشد در حالی که در خود سند هیچگونه جعل و تزویری به کار برده نشده لذا حکم جعل را ندارد.

نظریه اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (01/21/58):
اکثریت: با توجه به تعریف جعل و چگونگی شکل‌گیری عنصر مادی آن مندرج در ماده 523 قانون مجازات اسلامی و با توجه به اینکه گواهینامه یا تصدیق‌نامه موضوع سئوال هرچند که خلاف واقع بوده و از حیث ماهیت جعلی به نظر می‌رسد اما چون از ناحیه مامور صلاحیت‌دار صادرگردیده بدین لحاظ و حسب مورد مشمول یکی از مواد خاص از جمله مواد 539، 540 و 725 قانون یاد شده می‌گردد در نتیجه مشمول جعل مادی یا مفادی نخواهد بود اما چون جهت دریافت گواهینامه یا تصدیق‌نامه مذکور وجهی پرداخت شده پرداخت‌کننده به عنوان راشی و مامور اخذکننده وجه به عنوان مرتشی هم قابل تعقیب خواهند بود ضمن اینکه چون تحصیل این مدارک مبتنی بر شرایط قانونی نبوده شایسته بی‌اعتباری هم می‌باشد.
اقلیت: موضوع مشمول ماده 534 قانون مجازات اسلامی و از نوع جعل مفادی است زیرا مامور صادرکننده چنین گواهینامه یا تصدیق‌نامه بدون رعایت مقررات اقدام کرده و می‌توان گفت امر باطلی را صحیح جلوه داده که از مصادیق جعل مفادی است لذا صادرکننده (مامور) مشمول مجازات مندرج در ماده یاد شده خواهد بود و دارنده آن که با علم و اطلاع از آن استفاده کرده به عنوان استفاده‌کننده از سند مجعول تحت تعقیب قرار خواهد گرفت ضمن اینکه از حیث ارتشا به عنوان راشی و مرتشی نیز باید تحت پیگرد قرار گیرند و گواهینامه یا تصدیق‌نامه مذکور ابطال گردد.

منبع:http://www.ghazavat.com/44/miz.htm