نویسنده: عمر عبدالعزیز
مترجم: محمد حسن‌پور-سردشت

مقدمه:
یکی از مسائلی که گاهاً از جانب مخالفان دین، علی الخصوص آنها که مدعی دفاع از حقوق زنان هستند، مطرح می‌شود و چنان با آب و تاب از آن صحبت می‌کنند و به قول مشهور پیاز داغش را زیاد می‌کنند که اشک بعضی‌ها را در می‌آورد، مسأله تقسیم ارث و میراث در شریعت اسلام است. مسأله تقسیم ارث ده‌ها حالت مختلف دارد که در اغلب موارد زن در تقسیم ارث با مردان یا برابر بوده یا از آنها بیشتر ارث می‌برد و فقط در یک حالت نصف مرد ارث می‌برد و آن هم زمانی است که مردی بمیرد و یک پسر و دو دختر داشته باشد.

منابع مقاله:

از مسائل مطرح شده در روابط مالی بین مسلمان و کافر، توارث مسلمان و کافر است که در احکام ارث بیان می گردد. ارث موجبات، حواجب و موانعی دارد. مقصود از موجب علتی است که باعث می شود شخصی از دیگری ارث ببرد همچون نسب و سبب، مثلا سبب ارث بردن فرزند از پدر نسبت پدر و فرزندی است و یا ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر به سبب زوجیت است. به تعبیر دیگر موجب همان علت مقتضی ارث است.

دکتر ابوالحسن محمدی
استادیار حقوق اسلامی

طرح بحث _ هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث می شود (قانون مدنی ماده 445) قانون مدنی در این ماده بصراحت تمام خیارات را قابل انتقال بارث دانسته و به بحث و اختلاف مفصلی که در فقه دراین باره شده و مساله را مبتنی نموده اند بر اینکه خیار حق است یا حکم پایان داده است.
در شرح ماده بالا و روشن شدن زوایای تاریک این بحث باید مطالب زیر را تشریح نمود:
آیا تمام خیارات قابل انتقال بارث می باشد؟
آیا خیار بهمه وراث میرسد یا ببعض آنها؟
چگونگی اعمال خیار ورثه.
طرف دیگر معامله در برابر اعمال خیار چه وضعی پیدا می کند؟
بچه نسبتی خیار بارث برده می شود؟
فصل اول
آیا تمام خیارات قابل انتقال بارث است؟
قانون مدنی در ماده 445 بطور عموم تمام خیارات را قابل انتقال بارث دانسته است و تنها دو مورد را استثنا نموده :
اول موردی که خیار شرط بقید مباشرت اختصاص بشخص مشروط له داده شده باشد (مانند 446 قانون مدنی).
دوم _ هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین باشد (ماده 447 قانون مدنی).
بطور خلاصه می توان گفت قانون مدنی تمام خیارات را قابل انتقال بارث دنسته جز بعض موارد خیار شرط را زیرا هر دو مورد استثنایی که در پیش از مواد خیار شرط است و بعض موارد خیار شرط نه تمام آن .
در مورد اول فرض این است که طرفین اعمال خیار را منحصر و محدود بشخص صاحب خیار نموده اند و این امر مانندتمام اموریکه مقید بقید مباشرت است در صورتیکه مباشرت مقدور نباشد از بین می رود مانند اینکه در بیع باین نحو شرط شود که هرگاه فروشنده بخواهد می تواند پس از سه روز شخص فسخ نماید در این صورت اگر در این مدت فروش بمیرد خیار ساقط می شود و بارث منتقل نمی شود چه این خیار مانند سایر حقوق شخصیه قائم بشخص است و بارث نمیرسد مانند حق حضانت و حق تقدم در مشترکات عمومی
در مورد دوم فرض این است که طرفین معامله به شخص بیگانه ای اختیار داده اند که معامله را فسخ یااجازه نماید و با صطلاح خیار برای شخص ثالث باشد . چنین اختیاری که بمنزله تحکیم و داوری است مختص بشخص است و بورثه اش قابل انتقال نیست زیرا اصولا چنین شخصی سمتی در معامله نداشته جز اینکه طرفین یا یکی از آنها باو داوری داده اند که معامله را فسخ یا امضا نماید و این حق بشخص او داده شده و قابل توریث نمی باشد.
وضع اشتراط موامره در اینجا سوالی پیش می آید و آن این است که آیا این استثنا مربوط بخیار شرط برای اجنبی است فقط یا شامل خیار شرطی که در اصطلاح فقها اشتراط موامره گفته می شود نیز میشود؟
توضیح آنکه بطوریکه در خیار شرط گفته شده است قراردادن شرط برای بیگانه دو صورت دارد:
یکی اینکه بیگانه حق دارد معامله را امضا یا فسخ نماید و این حق را می تواند شخصاً اعمال نماید و مختص بخود او است نه از باب وکالت بلکه همانطور که اشاره رفت از باب حکمیت است ینی بیگان می تواند معامله را فسخ یا امضا نماید و طرفین این حق را نداشته نقشی در اعمال خیار ندارند.
دوم – اشراط موامره است و آن این است که بیگانه درباره امضا یا فسخ معامله نظ می دهد ولی اعمال خیار وسیله یکی از طرفین معامله خواهد بود نه وسیله خود او و در واقع بیگانه نقش یک مشاور را بازی می کند, اگر نظر و عقیده او بر لزوم معامله باشد طرفین ملزمند که معامله را امضا نمایند و اگر عقیده بفسخ داشته باشد طرفین الزامی به پیروی از این نظر مشورتی ندارند بلکه بمیل خودشان اگر خواستند معامله را فسخ و گرنه امضا می نمایند و بهرحال اعمال خیار وسیله طرفین معامله انجام می گیرد نه وسیله شخص بیگانه.
با توجه به این دونوع خیار شرط این سئوال پیش می آید که ماده 447 قانون مدنی ناظر بهر دو نوع است یا بیکی از آنها و آن یک کدام است؟
ظاهر عبارت ماده این است که منظور صورت اول از دو صورت است و نتیجه این می شود که خیار اشتراط موامره تحت عموم ماده باقی مانده قابل انتقال بورثه است لکن بوحدت ملاک می توان گفت صورت دوم (اشتراط موامره) نیز حکم حکم صورت اول را دارد. زیرا در این صورت بیگانه شخصاً مورد نظر بوده مشاوره و کسب نظر و عقیه شخص او مورد نظر بوده که از امور مباشرتی و اختصاص است و قابل انتقال بورثه نمی باشد. بلکه می توان گفت بقیاس اولویت صورت دوم مشمول ماده است زیرا همانطوری که گفته شد در خیار شرط برای اجنبی بصورت اول حق خیار و اعمال حق هر دو برای اجنبی است و حال آنکه دراشتراط موامره شخص اجنبی فقط حق خیار یعنی اختیار فسخ و امضا دارد ولی اعمال آن با طرفین معامله است و وقتی که مورد اول قابل انتقال بورثه نباشد مورد دوم که ضعیفتر است بطریق اولی قابل انتقال نیست.
وضع خیار مجلس _ سومین موردی که در موروثی بودنش اختلاف است خیار مجلس در صورت فوت یکی از طرفین یا هر دو طرف معامله است این مساله در فقه مورد اختلاف است ولی قانون مدنی متعرض آن نشده , بی مناسبت نیست اول مساله را از نظر فقهی بررسی نموده سپس حکم مساله را از نظر قانون مدنی جستجو نمائیم:
حکم مساله از نظر فقهی _ فقها امامیه خیار مجلس را موروث میدانند بعض از فقهای عامه آنرا موروث نمی دانند و شیخ انصاری در متاجر مبنایی بدست داده و نتیجه قول علمای امامیه را صحیح میداند و اینک شرح هر یک :
عقیده آن دسته که خیار مجلس را موروث نمیدانند _ آنها که خیار مجلس راموروث نمی دانند چنین می پندارند که دلیل اثبات این خیار برای نفی آن در این مورد کافی است , زیرا روایت البیعان بالخیار مالم یفترقا که دلیل اثبات این خیار است ثبوت خیار مجلس را محدود و موقت بزمان عدم افتراق نموده پس با افتراق و جدائی خیار ساقط میشود و وقتی با جدائی جسمانی خیار ساقط با جدائی روح و مرگ بطریق اولی افتراق صادق و خیار ساقط است.
براین استدلال ایراد شده که منظور افتراق روحانی نیست بلکه افتراق جسمانی است و با مرگ ومفارقت نمی توان گفت افتراق حاصل شده , اولویت نیز ممنوع است.
عقیده آنهایی که خیار مجلس را موروث میدانند _ دلیل آنها که خیار مجلس را موروث میدانند این است : آیات ارث و حدیث ماترک المیت فی حق فلوارثه و اجماع دلالت دارد بر اینکه خیار مجلس بارث میرسد و اما اینکه بچه نحو بارث میرسد باز مورد اختلاف است بعضی می گویند اگر وارث در مجلس عقد باشد بارث می رسد و گرنه, نه و بنابراین قول در صورت تعدد ورثه و حضور بعضی غیبت بعضی دیگر عقاید بر مبنای چگونگی استحقاق ارث خیار که بعد خواهد آمد مورد اختلاف است بعضی دیگر می گویند حضور وارث لازم نیست بلکه تا زمان بقا مجلس اخبار یعنی وضع و حالتی که بوارث خیر رسیده خیار باقی است مانند مجلس زوال اکراه در صورت اجبار بجدائی و عده دیگر می گویند در این صورت خیار مجلس برای همیشه باقی است مگر اینکه بیکی از مسقطات دیگر اسقاط شود زیرا افتراق مورد نظر در روایت البیعان بالخیار افتراق اخیاری است و چون با مرگ فرض افتراق اختیاری دیگری تحقق نمی یابد پس خیار بابن سبب ساقط نمی شود و همیشه برای وارث باقی است مگر اینکه بسبب دیگری ساقط شود.
کدام نظر صحیح است؟پس از بررسی دلایل اقوال بالا آنچه بنظر میرسد این است که حضور وارث در مجلس عقد لازم نیست و افتراق نیز بجدائی هر یک از طرفین عقد حاصل می شود و فقط تا زمانیکه میت در جای خود و طرف دیگر در مجلس عقد باقی هستند خیار می ماند و با بردن میت یا جدایی طرف دیگر ساقط می گردد و وراث در این فاصله حق خیار دارد یعنی در صورت علم بمعامله و خیار و فوت مورث می تواند آنرا مادامی که افتراق بمعنایی که گفته شد حاصل نشده اعمال نماید و در صورت جهل بمعامله یا جهل بخیار یا حصول افتراق خیار ساقط می شود و اما نحوه استحقاق و چگونگی اعمال خیار در صورت تعدد ورثه مبتنی بر عقیده ای است که در آن باب ها اتخاذ خواهد شد.
عقید شیخ انصاری _ شیخ انصاری هر چند در نتیجه باعقیده فقهای امامیه در موروث بودن خیار مجلس موافق است ولی استدلال آنها را به آیات و اخبار مبتنی می نماید بر اینکه ثابت شود خیار والا حق است نه حکم و ثانیاً حق قابل انتقال بارث است برای روشن شدن نظریه ایشان کمی از عبارات متاجر نقل میشود:
(اقول الاستدلال علی هذا الحکم بالکتاب والسنه الواردین فی ارث ماترک المیت یتوقف علی ثبوت امرین احدهما کون الخیار حقاً لا حکماً … الثانی کونه حقاً قابلا للانتقال…)
این مبنی اجمالا مورد قبول فقهای امامیه است و ورود در آن بی نتیجه است و فقط اشاره ای بمعنای حق و حکم و قابلیت انتقال حق می شود تا روشن شود که شیخ چه میخواهد بگوید.
حق و حکم
حق سلطه و اقتدار است برای شخص بر چیزی, نظیر سلطه مالکیت , منتهی ضعیفتر از آن مثلا در حق انتفاع یا ارتفاق دارنده حق بر آنچه مورد انتفاع یا ارتفاق است سلطه و اقتداری دارد نظیر اینکه مال خودش باشد با این تفاوت که اگر مال خودش بود می توانست هر تصرفی بخواهد بنماید و حالا فقط بعض تصرفات را می تواند انجام دهد ولی حکم هیچگونه سلطه و اقتداری نمی دهد مثلا وقتی قانونگزار بهره پول را مجاز میداند سلطه اقتداری بکسی نمی دهد بلکه فقط منع قانونی را از آن برداشته است .
حق قابل نقل و ابتقال واسقاط است و حکم چنین بدین معنی که حکم را بمیل کسی واگذار نکرده اند که بتوان آنرا فروخت یا بخشید یا ساقط کرد یا بارث برد ولی حق تمام این آثار یا بعض آنرا دارد.
با این همه حقوقی نیز وجود دارد که این آثار را ندارد مانند حقی که موقوف له بر مورد وقف دارد حق استفاده از مشترکات عمومی حق حضانت و غیره.
مواردی نیز هست که معلوم نیست حق است یا حکم مثل رجوع شوهر در طلاق رجعی (حاشیه مرحوم سید محمد کاظم یزدی بر مکاسب).
حکم مسئله از نظر قانون مدنی
آیا خیار مجلس از نظر قانون مدنی موروث است؟
همانطوری که در آغاز اشاره شد چنین بنظر می رسد که عموم ماده 445 قانون مدنی این مورد را نیز فرا می گیرد و قانونگزار با این ماده عام و کلی بهمه اختلافاتی که در فقه در این مورد وجود دارد پایان داده است و اما اینکه حضور ورثه شرط است یا خیر و سقوط خیار بچه نخواست؟ از این ماده استفاده نمی شود و می توان با استفاده از روح ماده و مبانی آن که فقه امامیه است گفت که حضور وارث شرط نیست و سقوط آن ببردن میت یا بجدائی طرف دیگر و خلاصه به از هم پاشیدن مجلس است و مادام که مجلس باقی است وارث میتواند در صورت بمعامله و بخیار آنرا اعمال نماید و اما نحوه استفاده و چگونگی اعمال ورثه متعدد بستگی دارد باینکه در آن ابواب چه عقیده ای داشته باشیم.
فصل دوم
آیا خیار بهمه وارث میرسد یا ببعضی آنها؟
دانستن پاسخ پرسش بالا بستگی دارد باینکه بدانیم آیا ارث خیار مشروط بامکان استفاده از مورد آن است یا خیر؟
مورد خیار _ مقدمه باید دانست که مورد خیار اعم است از مبیع و ثمن زیرا در صورت اعمال خیار بصورت فسخ هر دو مورد معامله یعنی مبیع و ثمن تغییر وضع داده بملکیت دیگری در می آید و در صورت اعمال خیار بصورت امضا هر دو مورد معامله در ملکیت خریدار و فروشنده تثبیت میشود پس در موارد زیر هر جا از مورد خیار نام برده می شود منظور مبیع و ثمن هر دو است.
ملازمه بین اعمال خیار و امکان استفاده از مورد آن
پس از این مقدمه باید روشن کنیم که آیا ارث خیار شروط بامکان استفاده از مورد آن است یا خیر و بعبارت دیگر بین اعمال خیار و امکان استفاده از مورد آن ملازمه است یا خیر؟
اکثراً اعمال خیار برای استفاده از مورد آن است مثلا هرگاه شخصی دراثر معامله ای مغبون می شود در اثر غبن و ضرر خیار دارد برای اینکه بتواند مال از دست رفته خود را بثمن کمتر پس بگیرد و از آن استفاده نماید یا اگر در اثر عیب مبیع خریدار زیان دیده باشد خیار خیار عیب باوامکان میدهد معامله را بهم زده عین مال خود را بدست آورده و یا نسبت تفاوت بین صحیح ومبیع از ثمنی که داده است باز بدست آورد و باصطلاح ارش بگیرد. ولی این وضع عمومیت ندارد زیرا مواردی نیز پیدا می شود که خیار وجود دارد در حالیکه صاحب خیار نمی تواند از مورد آن استفاده برد مثلا در خیار شرط برای بیگانه بیگانه صاحب خیار است (منظور از بیگانه کسی است که طرف معامله نبوده و در اصطلاح به او شخص ثالث یا اجنبی گفته می شود یعنی طرفین معامله با و حق اختیار داده اند که معامله را فسخ نموده یا امضا نماید در حالی که خود او از مورد خیار استفاده نمی کند. مثلا هر کسی ملک خود را می فروشد و برای پدرش خیار شرط قرار میدهد پدر او از اعمال خیار هیچ سودی نمی برد زیرا اگر معامله را امضا نماید مبیع ملک خریدار و ثمن ملک فروشنده و ثمن بملکیت خریدار بر می گردد و بصاحب خیار که آنرا اعمال کرده چیزی نمیرسد پس می بینیم که اعمال خیار در این مورد همراه با استفاده از مورد خیار نمی باشد.
این وضع مختص بصورتاول خیار شرط است و صورت دوم یعنی اشتراط موامره چنین نیست زیرا در این صورت صاحب خیار ظاهراً یکی از طرفین است نه شخصی که مورد مشاوره قرار خواهد گرفت.
مورد دیگری که اعمال خیار مستلزم استفاده از مورد آن برای شخص صاحب خیار نیست بعض از موارد وکالت است فرض کنیم شخص وکیل باشد در انجام بیع خیار نیست بعض از موارد وکالت است فرض کنیم شخص وکیل باشد در انجام بیع ( نه فقط در اجرا صیغه) و در غیاب موکل اقدام بانجام بیع نماید حسب مستفاد از ماده 397 قانون مدنی که می گوید: هر یک از متباینین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند) خیار مجلس برای وکیل حاصل است نه برای موکل زیرا اولا وکیل عنوان متبایع را دارد و دلیلی نیست بر اینکه متایع حتماً باید مالک باشد و ثانیاً موکل چون در مجلس عقد نبوده نمی تواند خیار داشته باشد پس صاحب خیار وکیل است در حالی که اگر معامله را امضا یا فسخ نماید بخود او تفعی نخواهد رسید.
از دو مورد بالا به این نتیجه می رسیم که بین اعمال خیار و استفاده از موارد آن ملازمه نیست. این نتیجه را می توان بدین توجیه تایید کرد که خیار اختیار انحلال یا ابقا معامله است و ارتباطی بملکیت مورد و امکان استفاده از آن لزوماً ندارد و این معنی از تعاریفی که برای خیار نموده اند بخوبی استفاده می شود (الخیار ملک الفسخ ) یا (الخیار ملک اقرار العقد و ازالته) یا ( الخیار ملک لتملک المعوض لنفسه اولمن نصب عنه ) و غیره.
از آنچه گذشت نتیجه گرفتیم که اعمال خیار ملازمه ای با امکان استفاده از مورد آن ندارد از این مطلب نتیجه می گیریم که ارث خیار نیز مشروط بامکان استفاده از مورد آن نیست و این مطلب را به بیان دیگر نیز می توان بیان کرد. ارث خیار تابع ارث مال نیست (متاجر شیخ انصاری دراحکام خیار).
فروع مساله _ بر این مطلب فروعی متفرع است : از جمله اینکه اگر دین میت مستغرق ترکه اش باشد یعنی بدهیش بیش از اموالش باشد و در صورت فسخ معامله , مورد معامله بورثه نرسد بلکه در برابر دین میت بطلبکاران داده شود این امر مانع نمی شود که خیار موروث نباشد یا در این مورد بارث نرسد , و یا ورثه نتوانند آنرا اعمال نمایند.
فروع دیگر ارث زوجه از خیار اموال غیر منقول و ورثه (غیر فرزند اکبر) از حبوه و ارث کافر یا قاتل است و ذیلا بشرح هر یک می پردازیم که اینان از ارث اموال محرومند (دو دسته اول بعض اموال و دو دسته اخیر از تمام اموال ) می خواهیم بدانیم در موارد حرمان از اموال آیا از خیار آن هم محرومند یا خیر؟
بنظر می رسد بهتر است بدواً مختصری در اطراف ارث بردن اینان از اصل اموال نوشته شود و بعد بارث خیار آنها بپردازیم:
قتل عمد و کفر از موانع ارث شمرده شد زن از بعض اموال شوهر ارث نمی برد و چند چیز است که بپسر ارشد اختصاص یافته است :
1 _ قتل _ قانون مدنی در ماده 880 می گوید : قتل از موارنع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث ممنوع میشود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب و منفرداً باشد یا بشرکت دیگر ) حال با توجه به این ماده و آنچه که گفته شد که ارث خیار تابع ارث مال نست می خواهیم بدانیم آیا وارثی که عمداً مورث خود را بنقل رسانیده و از ارث اموالش محروم است آیا خیار معامله ای را که او در زمان حیات انجام داده است بارث می برد یا خیر؟
2 _ کفر _ قانون مدنی در مورد کفر تصریحی ندارد لکن مستفاد از عنوان فصل مربوط بشرایط و موانع ارث چنین است که تمام موانع ارث را ذکر ننموده بلکه بتغیر قانون (جمله ای از موانع ارث) را گفته است بااین وضع آیا کفر را مانع ارث میداند یا نمی داند بحثی است که در حقوق مدنی باید بررسی شود ولی در حقوق اسلام مسلم است که وارثی که کافر باشد از مورث خود ارث نمی رد برای استشهاد عبارت لمعه و شزح لمعه در این مورد چنین است : (یمنع الارث للمسلم الکفر بجمیع اضنافه و ان انتحل معه الاسلام فلایرث الکافر حربیاً کان اوذمیاً خارجیاً کان ام ناصیباً ام غالیاً ) با این ممنوعیت آیا می توان گفت چون ارث خیار تابع ارث مال نیست و ارث کافر خیار معاملات مورث خود را بارث می برد؟
3 _ ارث زوجه _ زن از بعض اموال شوهرات ارث نمی برند این حکم در فقه و قانون مدنی مصرح است لکن در شرائط و کیفیت آن در فقه اختلاف و بحث است ماده 946 قانون مدنی در این مورد چنین است : (زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد لیکن زوجه از اموال ذیل : 1 – از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2 _ از ابنیه و اشجار) و ماده 947 اضافه می نماید : (زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد و نه از عین آنها…).
حال با توجه به آنچه که گذشت که ارث خیار تابع ارث مال نیست این بحث پیش می آید که آیا زن معامله ای را که نسبت به این گونه اموال شوهرش در زمان حیات انجام داده است ارث می برد یا خیر؟
4 _ حبوه پسر بزرگ متوفی چند چیز را بنام حبوه از پدر خود بارث می برد این مساله مورد اتفاق فقه امامیه و قانون مدنی ایران است و عبارت ماده 915 قانون مدنی این است : (انگشتری که میت معمولا استعمال می کرده و همچنین قرآن و رختهای شخصی و شمشیر او به پسر بزرگ او میرسد) بنابراین فرزندان دیگر از این چهار چیز محرومند حال اگر پدر یک یا همه اینها را فروخته و در زمان خیار مرده باشد آیا فرزندان دیگر از خیار آن استفاده می کنند یا خیر.
برای جواب بسئوال و حل مساله باید بین موارد فرق گذاشت در دو مورد اموال (و ارث قاتل و کافر) قتل و کفر از موانع ارث است مطلقا و استثنایی برای آن نه در مورد اموال و نه در مورد خیار پیش بینی نشده بنابراین وارث قاتل و کافر از ارث خیار هم محرومند.
اصل دو مساله _ ممکن است این بحث پیش آید که در صورت شک در اینکه فردی از عام خارج و جزو مستثنی است یا خیر از موارد تمسک بعموم عام است مثلا هرگاه بگویند اکرم العلما الاالفساق و در فسق زید شک باشد زید مشمول عموم العلما بوده و واجب الاکرام خواهد بود و در مورد بحث نیز ماده 445 قانون مدنی می گوید: (هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوراث می شود ) و ماده 880 همان قانون می گوید (قتل از موانع ارث است …) و ما شک داریم دراینکه ارث خیار نیز مستثنی شده یا خیر پس باید مشمول عموم ماده اول باشد یعنی در اینکه ارث خیار نیز مستثنی شده یا خیر پس باید شمول عموم ماده اول باشد یعنی از خیار نیزارث برد.
ولی این اشکال وارد نیست زیرا در اینجا شکی وجود ندارد و اطلاق ماده ها حاکم بر قضیه است چه ماده مزبور قتل را مانع ارث دانسته و اضافه می نماید( کسی که مورث خودرا عمداً بکشد از ارث محروم است ) بنابراین با وجود اطلاق ماده دیگر شکی باقی نمی ماند که وارث قاتل مطلقا از ارث محروم است حتی از ارث خیار و همین طور در مورد کافر از نظر فقه امامیه.
نتیجه _ باوصف اینکه ارث خیارتابع ارث مال نیست وارث قاتل و کافر بعلت منع قانونی ازارث خیار محرومند.
و اما در دو مورد دوم یعنی زوجه نسبت به اراضی و غیر ارشد نسبت به حبوه وضع متفاوت است در اینجا اینان از ارث محروم نشده ان بلکه از ارث بردن اموال مخصوصی مستثنی شده اند و باید دید ارث خیار نیز در مواردی که از عین اموال ارث نمی برند مستثنی شده است یا خیر؟
1 _ حکم مساله از نظر قانون مدنی ایران _ در این دو مورد قانونگزار ساکت است و شارحین قانون مدنی از نظر تحلیلی زوجه متوفی را از خیاری که متعلق آن زمین است بهره مند می دانند.
بنظر میرسد با توجیهی که بعداً بعمل می آید و صحیح ترین قول فقها نیز تشریح و برگزیده می شود بتوان این عقیده را پذیرفت . زیرا چنانکه خواهد آمد خیار حقی است مجعول لحاظ ذات و نفس خود نه بملاحظه مورد آن بنابراین زوجه و فرزندان دیگر متوفی (غیر پسر بزرگ) از خیار معاملات اموالی که از آن محرومند, ارث خواهند برد
_ بعلاوه می توان گفت که اینان از مورد خیار نیز بهره مند می شوند زیرا بطوریکه گفته شد مورد خیار مجموع دو مورد معامله است هم مبیع و هم ثمن و در جائیکه ملک غیر منقول مثلا مورد معامله قرار گرفته باشد ثمن آن که دیگر غیر منقول نیست وزن خواهد توانست از آن ارث برد پس منعی برای استحقاق خیار آن وجود ندارد و همچنین در مورد حبوه اگر فروخته شده باشد از ثمن آن همه وراث حتی غیر از پسر بزرگ استفاده می کنند پس منعی برای استحقاق خیار آن وجود ندارد.
سومین دلیلی که می توان برای ارث خیار این دو دسته آورده این است که بطوری که اشاره شد بموجب متون قانونی زوجه و اولاد و ارثند و بموجب مواد 946 و 947 زوجه و بموجب ماده 915 اولاد (غیر از پسر بزرگ) از بردن بعض اموال محروم شده اند لکن در مورد حقوق هیچ استثنایی در قانون وجود ندارد و جائی برای بحث اینکه این دو دسته از حقی محروم باشند وجود ندارد پس این دو دسته نیز خیار را بارث می برند .
نتیجه اینکه این دو دسته از خیار ارث می برند.
2 _ حکم مساله در فقه امامیه:
در فقه امامیه در این مورد چهارنظریه و چهار قول است : بعضی گفته اند زوجه مطلقا خیار را بارث می برد. بعضی گفته اند مطلقاً ارث نمی برنددسته سوم گفته اند اگر مورث زمینی را خریده باشد زوجه اش خیار آنرا بارث می برد و اگر زمینی را فروخته باشد ارث نمی برد قول چهارم عمس قول سوم است اکنون اختصار باستدلال هر یک میپردازیم:
استدلال قول اول _ آنها که معتقدند زوجه و فرزندان دیگر متوفی (غیر از پسر بزرگش) از خیار معامله اموالی که از آن ارث نمی برند محرومند استدلالشان چنین است خیار وسیله ای است برای باز گرداندن آنچه از دست رفته وپس دادن آنچه بدست آمده هرگاه فرض شود و ارثی نمی تواند اینکارا بکند دیگر خیار فسخ داشتن او بی معنی است ظاهراً صاحب جامع المقاصد این عقیده را دارد هر چند صاحب منیه الطالب عقیده او را طوری دیگر دانسته است.
استدلال قول دوم _ این قول را صاحب جواهر برگزیده و استدلال آن این است خیار تسلطی است بر فسخ و امضا عقد و ارتباطی بامورد معامله ندارد و بنابراین زوجه و فرزندان دیگر متوفی نیز از آن بهره مند می شوند مرحوم سید محمد کاظم یزدی نیز همین عقیده را دارد و عبارت ایشان در حاشیه مکاسب چنین است:
استدلال قول سوم _ فخر المحققین این قول را پذیرفته و به تفسیر او عقیده علامه نیز همین است توضیح اینکه علامه در قواعد در این مورد عبارتی دارد که مورد اختلاف شارحان آن شده فخر المحققین و سید عمید آنرا بنحوی و صاحب جامع المقاصد آنرا بنحو دیگر تفسیر کرده اند عبارت قواعد این است : الخیار موروث بالحصص کالمال فی ای النواعه کان الا الزوجه غیر ذات الولد علی اشکال اقربه ذلک ان اشتری بخیار لترث الثمن) آنچه بین شارحان (فظهر ان الحق ارثها من الخیاز ملطقا و ان کان العوضان کلا هما من العقار)
قواعد منشا اختلاف شده کلمه ذلک در این عبارت قواعد است , بتفسیر فخر المحققین و سید عمید و شهید اول مشارالیه کلمه ذلک ارث بردن از مستثنی منه است و معنی چنین می شود تمام خیارات مانند اموال بنست سهم الارث بارث برده می شود جز در مورد همسری که فرزند نداشته باشد در این مورد اشکال است اقرب این (ارث بردن) است تا از بهای زمینی که شوهرش خریده (و در نتیجه اعمال خیار آن بها بر می گردد) بهره مند شود بنابراین تفسیر علامه نیز از قائلین بقول سوم است لکن بنا به تفسیر صاحب جامع المقاصد مشارالیه (ذلک) عدم ارثی است که از مستثنی استفاده می شود و بنابراین تفسیر علامه از قائلین بقول اول است و معنای عبارت چنین است: تمام خیارات مانند اموال بنسب سهم الارث بارث برده می شود جز در مورد همسری که فرزند نداشته باشد دراین مورد اشکال است اقرب این (ارث نبردن) است اگر متوفی زمینی خریده باشد بخیار و همسرش بخواهد آنرا فسخ کند تا از بهایش ارث برد.
بهرحال استدلال این قول این است که در صورتیکه متوفی زمینی خریده باشد زوجه در صورتیکه معامله را فسخ کند می تواند از ثمن معامله بهره مند شود پس خیار فایده دارد وزن از آن بهره مند می شود ولی در صورتیکه متوفی زمینی فروخته باشد فسخ معامله نفعی بزن نمی رساند زیرا زمین بملکیت متوفی میگردد که زن نمی تواند از آن ارث برد پس خیار او بی فایده است شیخ مرتضی انصاری در کتاب متاخر این قول را برگزیده است به این عبارت : (فما اختاره فی الایضاح من التفصیل مفسراً به عباره والده فی القواعد لا یخلو عن قوه).
استدلال قول چهارم _ این است که در صورتیکه متوفی زمینی خریده باشد این زمین دیگر بزن نمی رسد وارث سایرین است وزن حق ندارد در ملکیت آنها تصرفی نماید ولی در صورت عکس مساله یعنی در صورتیکه متوفی زمینی را فروخته باشد بهای آن متعلق حق زوجه نیز هست و می تواند در آن تصرف نماید , پس در صورت اول خیار ندارد و در صورت دوم خیار دارد. کدام نظر صحیح است؟ با در نظر گرفتن اقوال و استدلالات آن بشرحی که گذشته قول دوم که صاحب جواهر برگزیده بنظر مستدل تر می آید وزن و فرزندان (غیر از پسر بزرگ) متوفی از خیار معاملات ارث می برند هر چند مورد آن معامله را نتواند بارث ببرند. زیرا عقلائی است که خیار نفساً و موضوعاً مجعول باشد زیرا اختیار و سلطه ای است که نزد عقلا و در عرف مطلبو است و لزومی ندارد که آنرا بلحاظ امکان بدست آوردن مال مطلوب دانست زیرا قدرت خود نفساً و صرفنظر از فوائد و آثار آن مطلوب است بدیهی است عقلا امکان دارد جعل خیار بنحو دوم نیز باشد ولی دلیلی بر اثبات آن نداریم .
یادآوری _ این بود نقل اقوال و قول مختار در ارث خیار زوجه ارث خیار فرزندان (غیر از پسر بزرگ ) نسبت به معاملات بر اموال حبوه نیز بر حسب هر یک از عقاید بلا همان حکمی را دارد که در ارث خیار زوجه گفته شد.
فصل سوم
چگونگی اعمال خیار ورثه
در اینکه وراث متعدد چگونه از یک حق خیار استفاده میکنند اختلاف است قانون مدنی وارد این بحث نشده و شارحین آن از نظر تحلیلی توافق ورثه را در اعمال خیار لازم دانسته اند در فقه امامیه اقوال در این مساله متعدد است و تا آنجا که بنظر رسیده چهار قول است.
قول اول _ هر یک از ورثه مستقلا خیار دارند و هریک می توانند معامله را فسخ نمایند هر چند دیگران امضا نموده باشند و فسخ بر امضا مقدم است .
قول دوم _ هریک از ورثه بنسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آنکس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند.
قول سوم _ مجموع ورثه بصورت عموم مجموعی خیار را بارث می برند به این معنی که یا باید با هم فسخ کنند یا با هم امضا نمایند.
قول چهارم _ مجموع ورثه بصورت عموم بدلی خیار را بارث می برند بدین معنی که هر یک از ورثه زودتر فسخ یا امضا نماید خیار تمام شده و دیگران حق ندارند اقدام دیگری مخالف اقدام او بنمایند.
اکنون بررسی هر یک از اقوال و استدلال آنها و اینکه کدام صحیح و کدام نا صحیح است می پردازیم:
دلیل قواعد اول – قائلین باینقول بحدیث نبوی ص ماترک المیت من حق فلوارثه استناد نموده اند باین بیان که ظاهر این حدیث این است که هر حقی را که متوفی بجا بگذارد بوارث میرسد و چون بخلاف مال که نمی تواند ملک چند نفر بنحو مستقل باشد حق میتواند بچند نفر مستقلا تعلق گیرد پس خیار بنحو استقلال بهر یک از ورثه تعلق می گیرد مثل حق شفعه که هر یک از شرکا می تواند از آن استفاده نمایند و مانند حد قذف که با عفو بعضی از صاحبان حق از بین نمیرود.
ایراد بر این قول _ بر این قول دو گونه ایراد شده یکی بر استدلال آن و دیگری بر استنتاج از آن : بیان ایراد اول این است که حدیث نبوی ص چنین ظهوری ندارد و خیار حق واحد شخصی است که نمی توان آنرا تجزیه و تقسیم نمود بعلاوه همین حدیث در مورد ارث اموال نیز مورد استناد واقع شده با این تفسیر لازم می آید روایت در دو معنی استعمال شده باشد زیرا در اموال بنحو تجزیه و تقسیم و در حق خیار بنابراین قول بنحو استقلال است بیان ایراد دوم این است که بفرض صحت این قول هر یک از ورثه حق خیار مستقلی دارند مانند دو یا چند وکیل که مستقلا اختیار داشته باشند در این صورت باید عمل هر یک که مقدم است هر چند باشد صحیح باشد چه فسخ و چه امضا و معنی ندارد بگوییم هر یک می تواند فسخ کنند هر چند دیگران امضا نمایند و فسخ بر امضا مقدم است.
ایرادی دیگر _ بعضی از فقها ایراد دیگری بر این قول وارد نمود است:
بدین بیان که می گوید این عقیده ثبوتاً غیر معقول است نه اینکه ثبوتاً ممکن است و در مرحله اثبات دلیلی بر آن نیست چنانکه ظاهر ایراد اول است زیرا حق خیار از اضافات و اعتبارات باصطلاح فلسفی است و یک امر واحد شخصی است معقول نیست یک اضافه به تمامه مضاف بدونفر باشد چنانکه محال است یک ملکیت به تمامه متعلق بدو نفر مستقلا باشد و اینکه گفته شده که وجود امر اعتباری بلحاظ معتبر است و معتبر می تواند آنرا که بخواهد لحاظ کند و بهمان نحو وجود خواهد یافت در اینجا صدق نیست زیرا در اینگونه امور اعتبار صحیح لازم است نه تخیلات و تو همات و باعتبار صحیح نمی توان یک حق و یا یک ملک را تماماً مال دو نفر دانست.وی سپس به بیان توجیه مواردی که شبیه این مورد است مانند حق شفعه حد قذف و غیره پرداخته است.
بحث بیشتر در این عقیده و بحث در درستی و یا نادرستی آن مستلزم ورود در فلسفه و متعلق و مورد آن قابل تجزیه و تقسیم است بنابراین هرگاه یک حق خیار بچند نفر وارث برسد هریک به نسبت سهم خود حق استفاده و اعمال آنرا دارند مانند اینکه هر گاه دو نفر یک چیز را بخرند و بگوئیم هر دو خیار دارند جز اینکه بهمین نحو هر یک به نسبت خود حق اعمال خیار داشته باشدراهی وجود ندارد (مرحوم سید محمد کاظم یزدی در حاشیه متاجر این عقیده را برگزیده است)
ایراد این قول بر این قول ایراد شده که متعلق خیار قابل تجزیه و تقسیم است و لی دلیلی نداریم بر اینکه حق خیار هم بر حسب متعلق تجزیه و تقسیم خیار بر حسب متعلق ثبوتاً قابل تصور و امکان پذیر است ولی دلیلی نداریم که این امر تحقق و فعلیت یافته باشد آنچه مسلم است این است که پس از اعمال خیار مالی که بر اثر آن بدست می آید بسهام ورثه تقسیم می شود و آن غیر از تقسیم حق خیار است.
ایرادی دیگر _ ایراد دیگری که بر این قول شده از صاحب منیه الطالب است باین شرح بعقیده ایشان لزوم معامله یعنی التزام هر یک از طرفین معامله باینکه آنچه را بدیگری منتقل نموده از ملکیتش خارج نسازد نیز در هر معامله ای یک شرط ضمنی وجود و آن این است که تمام مبیع در مقابل تمام ثمن باشد و هیچکدام حق ندارند. جزئی را داده جزئی را پس بگیرند مگر برضایت طرف دیگر یا بنحو شرط و آنچه لکن ورثه نمی تواند برخلاف شرطی ضمنی مذکور که مورث آنها پذیرفته رفتاری نمایند نتیجه اینکه اعمال خیار هر یک از ورثه به نسبت سهم خود بصورتی که خیار تبعیض صفقه برای طرف ایجاد کند برخلاف شرط ضمنی مورث بوده و قانونی نیست ویابد تمام ورثه بر فسخ یا امضا توافق نمایند مگر اینکه طرف معامله به تبعیض راضی شود یا مورث شرط کرده باشد که حق اعمال خیار در بعض مورد معامله را دارد.
دلیل قول سوم _ در حدیث نبوی سایر ادله اخیار , حق خیار بوارث داده شده عنوان وارث جنس و طبیعت است و جنس و طبیعت در ضمن فرد محقق می شود چنانکه در ضمن مجموع به تعبیر دیگر با تحقق فرد یا مجموع جنس و طبیعت محقق و موجود می شود. پس درهر جا عنوان وارث تحقق یافت حق خیار نیزتحقق می یابد و اعمال آن امکان پذیر است و هر وارثی خیار را اعمال کند خیار تمام شده و دیگری حق تغییر آنرا ندارد خواه فسخ کرده یا امضا نموده باشد.
ایراد این قول _ ایراد قول دوم بر این قول نیز وارد است زیرا تعلق خیار گرچه بدین نحو امکان پذیر است ولی دلیلی بر تعیین آن وجود ندارد و ادله چنین دلالتی در مقام اثبات ندارند هر چند در واقع و در مقام ثبوت چنین باشد.
دلیل قواعد چهارم _ عده ای از محققین فقها مانند شیخ انصاری در متاجر , علامه حلی در قواعد فخر المحققین در ایضاح شهید اول در دروس و شهید ثانی در مسالک این قول را بر گزیده اند و دلیل آنها بطوری که از متاجر استفاده می شود این است که ادله ارث دلالت دارد بر اینکه خیار بورثه می رسد و اما اینکه بچه نحو است معلوم نیست قدر متیقن این است که هرگاه همه ورثه معامله خیاری را فسخ کنند فسخ و هرگاه همگی امضا نمایند امضا می شود و بعبارت دیگر این عقیده مستفاد از دلیل خاصی نیست بلکه قدر مسلم و قدر متقین و مبنی براصل احتیاط است.
ایراد بر این قول این قول مبتنی است بر اینکه خیار حق واحد شخصی غیر قابل تجزیه است این مبنی صحیح است که ما خیار را موضوعاً و نفساً مطلوب بدانیم در حالی که چنین نیست و خیار از آن جهت مطلوب است که راهی برای وصول بمال است و در این صورت بنسبت سهمی که ورثه از مال می برند خیار آنها نیز قابل تجزیه و تقسیم است پس مبنای قول بی اساس و خود باطل است این ایراد را صاحب منیه الطالب وارد نموده لکن بنظر میرسد غیر وارد است زیرا بنحوی که تمایل طرق دیگر ثبوتاً امکان ندارند تا ما توجیهی پیدا کنیم برای امکان ثبوتی یکی از آنها بعبارت دیگر بفرض اینکه خیار بلحاظ مورد قابل تجزیه و تقسیم باشد دلیلی بر اینکه این احراز مرحله ثبوت بمرحله اثبات هم رسیده وجود ندارد و نمی توان قائل به آن شد و ناچار باید بقدر متیقن اکتفا نتیجه اینکه صحیح ترین قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.
چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران _ گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است و بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است توضیح آنکه در فقه ادله خیار منحصر بادله اثبات حق خیار است از قبیل حدیث نبوی ص ماترک المیت من حق فلوارثه ولی درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ادله ساکت است در قانون مدنی نیز وضع بهمین منوال است ماده 445 می گوید : هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود) که تقریبا مفاد همان حدیث نبوی است ولی مانند فقه درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ساکت است در آنجا صحیح ترین قول این بود که بر اساس قدر مسلم و قدر متیقن باید معتقد شد که درمرحله اعمال خیار باید گفت مجموع خیار برای مجموع ورثه است یعنی در اعمال آن اتفاق ورثه لازم است این عقیده و استدلال در حقوق ما نیز قابل پذیرش است زیرا یک دلیل عقلی است نه نقلی در وضعی مشابه وضع حقوقی ما بدین بیان که می گوئیم ماده 445 می گوید خیار بوراث میرسد اما اینکه بچه نحو استحقاق دارند و می توانند اعمال کنند قانون ساکت است قدر مسلم و متیقن این است که اگر ورثه متفقاً آنرا اعمال کنند خواه بصورت فسخ خواه بصورت امضا صحیح و موثر است پس از نظر قانونی نیز همین عقیده را قبول می کنیم زیرا صور دیگر گرچه ممکن است ولی دلیلی بر آن نداریم
این عقیده را بتوجیه دیگری نیز ولی دلیلی اثبات کرد:
بصراحت ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت قانون باید از روح و مفاد قوانین موضوعه استفاده و حکم قضیه را استنباط نمود می دانیم منظور از روح قوانین موضوعه اصول وقواعد حقوقی است که مبنای قانون است و نیز می دانیم که قانون مدنی ارث را بر مبانی شرعی و فقه امامیه مقرر داشته است پس باید در مورد سکوت به آن مراجعه شود و چون صحیح ترین قول اقوال فقها این است که ارث خیار بصورت عموم مجموعی باید اعمال شود پس در حقوق مدنی نیز باید این عقیده را بپذیریم.
خلاصه و نتیجه اینکه اعمال خیار ورثه باید بصورت اجتماع و با هم باشد
فصل چهارم
وضع طرف معامله در صورت فسخ ورثه
در بحث پیش باین نتیجه رسیدیم که ورثه می توانند با هم معامله خیاری از فسخ کنند یا امضا نمایند اکنون ببینیم در هریک از این دو صورت وضع طرف معامله چه خواهد بود:
در صورتیکه ورثه معامله را امضا ننمایند در وضع طرف معامله تغییری حاصل نخواهد شد خواه مشتری باشد با بایع (البته در صورتیکه او هم خیار داشته باشد و بخاهد فسخ کند وضع او تغییر خواهد کرد لکن این تغییر وضع ناشی از اعمال خیار خود او است و این بحث دیگری است خارج از بحث ما , زیرا بحث ما در این است که آنکس که خیار دارد مرده باشد و خیار بارث رسیده باشد و بهرحال شاید در آخر بحث باین فرض نیز اشاره شود).
در صورتیکه ورثه معامله را فسخ نمایند معامله بصورت قبل از انعقاد بر میگردد بدین معنی که آنچه از مورث منتقل شده برمیگردد و آنچه بملکیت او درآمده بود بملکیت طرف معامله باز میگردد.
فرض کنیم مورث زمینی را فروخته باشد بمبلغ یکصد هزار ریال و وثه معامله را فسخ کنند در اثر فسخ زمین بملکیت مورث بر میگردد و مبلغ یکهزار ریال از مال متوفی ثمن متعلق طلب مشتری قرار می گیرد و اگر ثمن معامله عین معین باشد همان عین بملکیت مشتری باز میگردد مگر اینکه تلف شده باشد که بحکم صورت اول خواهد بود پس مساله دارای 3 صورت است.
صور مساله
1 _ ثمن معامله نقد بوده و بمصرف رسیده باشد پس از فسخ ورثه بمبلغ ثمن ذمه متوفی بدهکار می شود که باید پیش از تقسیم ارث از اموال او پرداخت شود.
2 _ ثمن معامله عین موجود باشد مثل اینکه در برابر زمینی که بمتوفی فروخته ماشینی خریده باشد وهنوز موجود باشد پس از فسخ ورثه ماشین بملکیت مشتری باز میگردد.
3 _ ثمن معامله عین معین بوده ولی تلف شده باشد در این صورت بهای آن در روز فسخ معامله بذمه متوفی تعلیق میگردد و باید از اموال او پیش از تقسیم ترکه پرداخت گردد.
بحثی که در این مورد پیش می آید این است که هرگاه میت مالی نداشته باشد و ثمن معامله نیز تلف شده یا نقد بوده و بمصرف رسیده که عملا نتوان چیزی به مشتری داد آیا ورثه در این صورت حق فسخ کنند تکلیف مشتری چه می شود؟ مقتضای آنچه گفته شد که خیار حق ورثه است منعی وجود ندارد که ورثه بتوانند این حق را اعمال کنند غایه الامر اینکه متوفی بدهکار می شود و عین مثمن که در اثر خیار بملیکت او بازگشته در برابر بدهکاری او قرار می گیرد در بدو امر بنظر میرسد این کار بیهوده ای است زیرا پس از فسخ باز باید مبیع را بمشتری بر گرداند منتهی بنام ایفا دین و پرداخت بدهکاری, ولی با دقت بیشتر معلوم می شود همیشه اینکار بیهوده نیست وگاهی ممکن است منشا فایده یا غرض عقلائی باشد مثلا ممکن است شخصی آخرین رقم ثروت خود که یک ملک اجدادی است فروخته باشد و در زمان خیار بمیرد ورثه معامله را فسخ می کنند در نتیجه ملک بمیت بر میگردد و ورثه می توانند آنرا به مبلغ گرانتری بفروشند از محل آن بدواً بدهی مورث (ثمن معامله) را بمشتری پس بدهند و بقیه را بین خود تقسیم کنند و یا بفرض اینکه ارزش بیشتری نداشته باشد آنرا که یک یادگار آبا و اجدادی است برای خود نگهدارند و از مال خود بدهکاری پدرشان را بدهند و این یک غرض عقلائی است که عمل فسخ را از بیهودگی و لغوی در می آورد.
این عمل ورثه از نظر حقوقی بدو شکل ممکن است تصور شود یکی اینکه ورثه خودشان ملک مورد فسخ را که بملکیت مورثشان برگشته بخرند و پولش را به مشتری بدهند بابت ثمن معامله قبلی و اینکار منعی ندارد زیرا پیش از ادا دین ترکه بورثه نمیرسد تا اشکال شود که خودشان مالک مورد معامله هستند دوم اینکه ورثه قبلا من باب ایفا دین بدهکاری پدرشان را پرداخت نمایند و اینکار بموجب ماده 267 قانون مدنی مجاز است سپس مورد فسخ را بین خودشان تقسیم کند.
4 _ فرض دیگر که در این مورد پیش می آید این است که میت مالی نداشته باشد ثمن معامله نیز تلف یا مصرف شده باشد و بعلاوه متوفی بدهکار هم باشد و یا اگر میت داشته باشد بیش از آن بدهکار باشد و تعبیر حقوقی دین مستغرق ترکه باشد آیا در این صورت نیز ورثه می توانند از حق خیار خود استفاده نمایند و اگر استفاده نمایند مبیع بچه کسی می رسد و تکلیف مشتری نسبت بثمن معامله چیست؟ پس در این مورد هم مثل فرض پیش سه موضوع است که باید روشن شود:
اولا _ آیا ورثه در این صورت می توانند از خیار استفاده نمایند؟ بنظر می رسد منعی وجود ندارد که اینان بتوانند از حق خود استفاده کنند و بدهکاری متوفی نمی تواند در این امر موثر باشد زیرا حق خیار در این مورد هم بورثه میرسد نه بطلبکاران.
ثانیا _ مبیع که در اثر فسخ بملکیت ورثه برگشته متعلق حق طلبکاران و غرما گردیده بین آنها تقسیم می شود.
ثالثا _ مشتری نیز باندازه ثمن معامله از میت طلبکار می شود و جز و غرما می شود این در صورتی است که اعمال خیار بصورت فسخ باشد و اگر بصورت اجازه و امضا باشد دیگر بحثی پیش نمی آید.
در صرت دین مستغرق آیا ورثه مجبور بفسخ معامله می شوند؟
تنها این سئوال پیش می آید که در صورت دین مستغرق و وجود خیار آیا ورثه را می توان مجبور بفسخ نمود تا طلبکاران از مبیع سهمی ببرند یا نمی توان مجبور کرد؟
جواب مساله روشن است همانطوری که نمی توان ورثه را از اعمال خیار حتی بصورت فسخ معامله ( که موجب تغییر وضع مالی مشتری میشود) محروم نمود و گفتیم که منعی برای اعمال خیار وجود ندارد همین طور هم موجی وجود ندارد که ورثه را مجبور باعمال خیار بصورت فسخ بنفع طلبکاران نمود ورثه مصلحت خود را می سنجد اگر خواستند امضا و اگر نه فسخ می نمایند خواه یکی از این دو بنفع مشتری یا طلبکاران یا بضرر آنها تمام شود.
فصل پنجم
بچه نسبتی خیار بارث برده میشود؟
این بحث در ضمن مباحث ارث خیار آمده است اگر منظور این باشد که هر کدام چقدر از خیار را بارث می برند جواب آن در دو قسمت گذشته گذشت و اگر منظور این باشد که پس از استحقاق و اعمال خیار هر وارثی چقدر از مورد آنرا بارث خواهد بود سئوالی است که قابل طرح و بحث نیست زیرا جوابش روشن است که پس از اعمال خیار مورد آن جزو اموال موروث در می آید و هر وارثی بسهم خود از آن ارث می برد.

این مقاله هنگام چاپ این یاد نامه رسیده و خارج از نوبت معمول درج میشود.
1 _ و فی التذکره ان الخیار عندنا موروث فی جمیع انواعه و به قال الشافعی الافی خیار المجلس و ادعی فی الغنیه الاجماع علی ارث خیار المجلس متاجر در احکام خیار.
2 _ والاصل فیه قول النبی (ص) البیعان بالخیار مالم یفترقا _ مسالک در خیار مجلس
1 – رجوع شود بر ساله خیارات شیخ جعفر کاشف الغطا
1 _ حقوق مدنی جناب استاد دکتر امامی جلد او در احکام خیارات بند 3 صفحه 533 و تبصره 2 صفحه 535 .
1 _ متاجر در احکام خیار و منبه الطالب و حاشیه مرحوم سید کاظم یزدی بر مکاسب.
1 _ حقوق مدنی جناب استاد دکتر امامی جلد اول صفحه 533
1 _ شیخ موسی نجفی خوانساری صاحب منیه الطالب در خیارات

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=870