نویسنده : علی محمدی جورکویه*

 

چکیده

فقهای شیعه به اتفاق معتقدند، دیه «مادون نفس» زن و مرد با یکدیگر برابر است تا زمانی که به یک سوم دیه کامل مرد برسد، در این حال دیه زن به نصف کاهش می‌یابد. لیکن درباره ارش صدمات و جراحات وارد به زن در کتاب‌های فقهی، به صراحت بحثی طرح نگردیده است. از روایات و استفتائات، سه نظریه، تنصیف به طور مطلق، عدم تنصیف به طور مطلق و تنصیف ارش پس از رسیدن به یک سوم دیه کامل مرد به دست می‌آید؛ در این نوشتار به طور مختصر این سه نظریه مطرح و نظریه سوم مورد تأیید قرار گرفته است.

 

واژگان کلیدی

 

ارش، دیه، تنصیف دیه، تنصیف ارش، زن

ادامه مطلب ...

 

نویسنده : سیدمحمد حسن مرعشی شوشتری*

چکیده

یکی از مهم‌ترین قواعد حاکم بر دیات، قاعده «ارش» یا «حکومت» است. ارش جبران خسارت وارده بر جسم انسان است که قیمت آن معین نشده باشد. این قاعده جزو مسلمات فقه شیعه بوده که به اجماع فقها مورد قبول می‌‌باشد؛ منتهی در مسائل و مصادیق آن اختلاف نظر وجود دارد. در این نوشتار سعی شده به این سؤال پاسخ داده شود که آیا برای زنان، ارش مازاد بر ثلث دیه انسان کامل باید تنصیف گردد؟ یا این حکم فقط مربوط به دیه نفس است و در مورد ارش به جهت عدم نص اجرا نمی‌شود. همچنین در انتها برای احیای بیشتر حقوق زنان، پیشنهاد می‌شود دیه آنان از امور ششگانه دیات مثلاً از قیمت دویست گاو و دیه مردان از قیمت صد شتر محاسبه گردد.

 

واژگان کلیدی

دیه، ارش، حکومت، تنصیف، زن.

ادامه مطلب ...

نقد و بررسی رأی وحدت رویه شماره 683 دیوان عالی کشور

ارش نیز ماهیتاً نوعی دیه است که جنبه دوگانه مذکور را داراست؛ اما به طور کامل منطبق بر دیه نیست و از برخی جهات این دو با یکدیگر متفاوتند.

1- مقدمه

بر اساس ماده 301 قانون مجازات اسلا‌می، دیه زن و مرد یکسان است تا وقتی که مقدار دیه به ثلث دیه کامل برسد، در آن صورت دیه زن نصف دیه مرد است. در این حکم هر چند به وضوح اختلا‌فی در فرق اسلا‌می‌یافت نمی‌شود؛ اما بر اساس عقل و منطق و صراحت ماده بر شمول آن به دیه و مصلحت جامعه بر مبنای اوضاع و احوال حاکم بر آن و مسائل حقوق بین‌المللی و نظریه مشورتی شماره 2334/7 مورخ اول شهریور 1378 اداره حقوقی قوه قضاییه، مفاد ماده مذکور ناظر به دیه است و شامل ارش نمی‌گردد.

 به تازگی هیئت عمومی‌دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه خود به شماره 683 اعلا‌م نموده است:

طبق ماده 367 قانون مجازات اسلا‌می‌مصوب 1370 هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعاً مقدار خاصی به عنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد و در فواصل مختلف باب نهم قانون مرقوم، مربوط به دیه اعضا، ارش (دیه غیر مقدر) به عنوان مجازات قانونی مکرراً مورد عنایت قانون گذار واقع شده و در ماده 474 این قانون نیز مترادف با دیه ذکرشده است، از این رو به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی‌وحدت رویه قضایی دیوان عالی کشور در مواردی که دیه مقدر و ارش، زاید بر ثلث دیه کامل مرد مسلمان گردد، در احتساب آن مقررات ماده 301 قانون مجازات اسلا‌می‌ملا‌ک عمل خواهد بود...(1)

درخصوص این رأی پرسش‌ها و ابهاماتی از این قبیل مطرح می‌شود؛ آیا به کار بردن ارش در مفهوم دیه به معنای تطابق و تساوی این دو مفهوم می‌باشد؟ که به نظر چنین نمی‌آید و این دو تفاوت‌هایی دارند که به ذکر آنها خواهیم پرداخت و یا آیا یکی دانستن این دو مفهوم فاقد ایراد و اشکال است و تناقضی مطرح نیست؟ که به نظر می‌رسد ایرادها و اشکالا‌تی موجود باشد و این رأی با مقتضیات جامعه و حقوق بشری در مواردی متناقض است که به ذکر آنها خواهیم پرداخت و درمورد عدم شمول مسئولیت عاقله در پرداخت ارش نیز مطالبی ارائه خواهد شد.

ضمن احترام و تبعیتی که نسبت به نظر قضات دیوان عالی کشور وجود دارد، رأی مذکور به شرح آتی مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد. امید است نقایص و اشتباهات این مقاله به دیده اغماض نگریسته شود.

 2_تعریف دیه

دیه در اصل «ودی» بوده که «واو» آن حذف شده و در عوض «ه» به آن افزوده شده و تشکیل مصدر را داده است. دیه به کسر دال و تخفیف یا مفرد دیات می‌باشد و گاه در لغت به معنی عقل استعمال می‌شود؛ زیرا« وقد تسمعی لغه عقلا‌ لمنعها من الجراه علی الدم فان من معانی العقل المنع»(2) و در فارسی معمولا‌ً خونبها خوانده می‌شود؛ چرا که «و ربما تسمی دما تسمیه للمسبب باسم سببه».(3)

پیشینه دیه به عصر زراعت مربوط بوده و مدرکی که رواج دیه را قبل از آن تأیید کند، به دست نیامده است. در آن زمان ضرورت‌های متعددی تأسیس نظام دیه را موجب گشت. نیاز شدید جوامع بدوی به آحاد انسانی به منظور افزایش توانمندی خود در برابر تجاوزات دیگران، همچنین نقش جدی آحاد نیروی انسانی در امر شکار و کشاورزی از جمله عواملی بودند که در جایگزینی دیه به جای انتقام تأثیر اساسی بر جای گذاشتند.(4)

 به تدریج پرداخت دیه از جنبه اختیاری خارج شد و جنبه اجبار و حکم قانونی به خود گرفت، به طوری که در حقوق اسلا‌می‌اخذ دیه در جنایات عمدی به عنوان یک اقدام داوطلبانه و مستحسن که منوط به تراضی طرفین است، مورد تشویق و توصیه قرار گرفته و واکنش در برابر جنایات غیر عمدی - مگر در شرایطی خاص_ به پرداخت دیه منحصر شده است.(5)

به موجب نظر شهید اول، دیه در اصل برای جنایتی است که به طور خطا و شبیه خطا واقع می‌شود که شهید ثانی عبارت در اصل را چنین تفسیر نموده است:« مولف با قید در اصل از مواردی که دیه با صلح واجب می‌شود، احتراز کرده است، چه آن که در جنایت عمدی نیز به وسیله صلح، دیه مقرر می‌گردد.»(6)

در کتاب جواهر‌الکلا‌م در تعریف دیه چنین آمده است:« والمراد بها، هنا المال الواجب بالجنایه علی الحر النفس، او ما دونها سواء کان له مقدر او لا‌ وان کان ربما اختصت بالا‌ول و الثانی بالا‌رش و الحکومه» مراد و منظور از دیه در اینجا (در کتاب و مبحث دیات) مالی است که پرداخت آن به سبب جنایت بر نفس و جان فرد آزاد و مادون آن (اطراف و اعضا) واجب است. اعم از این که مقدر باشد و دیه معین و مقدر داشته یا مقدر نباشد، مانند ارش؛ گر چه گاهی دیه (در استعمال) به اولی یعنی مقدر اختصاص داده شده و دومی‌یعنی، غیر مقدر به ارش و حکومت تخصیص یافته است.(7)

به نظر دکتر جعفری لنگرودی دیه کیفری است نقدی که در هر یک از سه مورد زیر از مجرم به نفع مجنی علیه یا قائم مقام قانونی اش گرفته می‌شود:

 1_ در صورت تراضی مجنی علیه (یا قائم مقام قانونی او) و مجرم که به جای قصاص دیه داده می‌شود.

 2_ در صورتی که رعایت مجازات مناسب با جرم مقدور نباشد. چنان که اگر بر اثر جرم استخوان جابه جا شود قصاص مقدور نیست...

 3_ در موردی که قانون حکم به دیه کند مانند قتل فرزند به دست پدر.(8)

اما از منظر قانون، به موجب ماده 12 قانون مجازات اسلا‌می، دیات یکی از انواع مجازات‌ها شمرده شده است. تقسیم‌بندی کیفرها به حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده بر گرفته از شرع و فقه اسلا‌می‌و شیعی می‌باشد. انواع مختلف مجازات‌ها مانند مجازات اصلی، تکمیلی یا تتمیمی، تبعی و ... اهدافی چون سزادهی، ارعاب، کیفر، اصلا‌ح و پیشگیری را دنبال می‌کنند. در حقیقت مجازات واکنش جامعه در چارچوب قانون و از طریق دستگاه قضایی و انتظامی‌به علت ارتکاب جرم علیه مرتکب جرم است به دلیل نیل به اهداف مذکور.

از سوی دیگر بر اساس ماده 15 قانون مجازات اسلا‌می، دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است . همچنین طبق ماده 294 همین قانون دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می‌شود. به نظر می‌رسد از آن جهت که ماده 294 صرفاً ناظر به جنایت بر نفس یا عضو بوده و جنایت بر منفعت در آن مغفول مانده و دیه مقدر از ارش تفکیک نشده است، تعریف ماده 15 درست‌تر و کامل‌تر باشد.(9)

حداقل در دو آیه از آیات قرآن کریم به دیه اشاره صریح و ضمنی شده است که در زیر آورده می‌شود.

خداوند در آیه 92 سوره مبارکه نساء می‌فرمایند:«و ما کان لمومن ان یقتل مومنا الا‌ خطا و من قتل مومنا خطا فتحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله الا‌ ان یصد قوا فان کان من قوم عدو لکم و هو مومن فتحریر رقبه مومنه و ان کان من قوم بینکم و بینهم میثاق فدیه مسلمه الی اهله و تحریر رقبه مومنه فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین توبه من الله و کان الله علیما حکیما»(10)

برخی فقها بر اساس روایات در بیان توزیع دیه به مراحل مختلف جنین انسانی از اشاره ضمنی آیات 12- 14 سوره مبارکه مومنون استفاده نموده‌اند، « و لقد خلقنا الا‌نسان من سلا‌له من طین ثم جعلناه نطفه فی قرار مکین ثم خلقنا النطفه علقه فخلقنا العلقه مضغه فخلقنا المضغه عظاما فکسونا العظام لحما ثم انشا ناه خلقا آخر فتبارک الله احسن الخالقین»(11)

 

3_ ماهیت حقوقی دیه

درخصوص ماهیت حقوقی دیه اختلا‌ف نظر وجود دارد. ثمره این اختلا‌ف در مواردی مانند شمول مرور زمان، تعیین مسئول پرداخت آن و ... مشخص می‌گردد. از میان نظرهایی که در مورد ماهیت حقوقی دیه وجود دارد، به چهار مورد زیر اشاره می‌شود:

1_ برخی از حقوق دانان و فقهای عظام بر ماهیت دین بودن و جبران خسارت دیه نظر دارند. مانند دکتر ابوالقاسم گرجی در کتاب دیات، سید منصور میرسعیدی در کتاب ماهیت حقوقی دیات، آیت‌الله العظمی مکارم شیرازی و آیت‌الله العظمی مرعشی در کتاب دیدگاه‌های نو در حقوق کیفری اسلا‌م و ...

دلا‌یل این گروه در احتساب دیه به عنوان یک دین با قید اختصار عبارت است از:

1-1_ دیه قابل کاهش یا افزایش است، در حالی که کیفر چنین نیست و اصحاب دعوا اختیاری در کاهش یا افزایش کیفر ندارند.

2-1_ عفو ولی دم یا مجنی علیه موجب سقوط دیه است. پس استنباط می‌شود که دیه حق است و نه حکم و از این حیث از مجازات و کیفر فاصله دارد.

3-1_ در جنایات خطا و شبه عمد دیه‌ای که از جانی گرفته می‌شود از آن لحاظ که جرم به معنای خاص و با سوءنیت اتفاق نیفتاده و عدوانی در کار نیست، جنبه کیفری ندارد. در حالی که در جرم به معنای خاص مستوجب کیفر، عدوان و سوءنیت لا‌زم است.

4-1_ گاه اتفاق می‌افتد که درخصوص بعضی از انواع دیه اصطلا‌ح ارش به کار می‌رود و ارش به معنای غرامت و جبران خسارت می‌باشد و با کیفر متفاوت است.

5-1_ بر اساس اصل شخصی بودن مجازات‌ها، کیفر برعهده مرتکب است. چون در برخی موارد برخلا‌ف این اصل، عاقله مسئول پرداخت دیه است، پس دیه نمی‌تواند کیفر باشد.

6-1_ آنچه در احادیث آمده، دلا‌لت بر جبران خسارت بودن دیه دارد و نه کیفر.

7-1_ کیفر و جزای نقدی از جانی به نفع دولت گرفته می‌شود، در حالی که در برخی موارد بیت‌المال از سوی دولت به مجنی علیه دیه را پرداخت می‌کند و به طور کلی دیه به نفع _مجنی علیه پرداخت می‌شود و کیفر نمی‌تواند چنین باشد.

2_ گروه دیگری از حقوق دانان و متأخران عقیده دارند که دیه کیفر است. مانند دکتر شامبیاتی در کتاب حقوق جزای عمومی‌و دکتر نوربها در کتاب زمینه حقوق جزای عمومی‌و ... اهم دلا‌یل این گروه چنین است:

1-2_ شریعت اسلا‌م در قتل و جرح در شبه عمد و خطا دیه را کیفر اصلی قرار داده و اجتهاد در برابر نص جایز نیست.

2-2_ قانون به صراحت در ماده 12 قانون مجازات اسلا‌می‌دیات را در زمره مجازات‌ها منظور نموده است.

3-2_ در هر صورت فاعل ضامن دیه ناشی از تلف است و مشروع بودن یا نبودن عمل تأثیری در اصل ضمان دیه ندارد و در جرایم شبه عمدی، دیه بالا‌خص مجازات مالی است.

4-2_ با توجه به مواد 304 و 305 قانون مجازات اسلا‌می، قانون گذار اسلا‌می‌به تدریج به سمت اصل شخصی بودن مجازات‌ها متمایل شده و سعی بر این دارد که مسئولیت امر را از عهده عاقله برداشته و بر دوش خود قاتل و جانی قرار دهد.

5-2_ اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریات شماره 7293/7 مورخ چهار بهمن 1373 و 318/7 مورخ 29 اردیبهشت 1364 و 959/7 مورخ چهار تیر 1363 این نظر را پذیرفته است.

3_ برخی دیگر چون دکتر گلدوزیان در کتاب بایسته‌های حقوق جزای عمومی‌و نظریه مشورتی شماره 7293/7 مورخ چهار بهمن 1373 اعتقاد دارند که دیه در عین دین بودن از امتیازات مجازات نیز برخوردار است.

4_ گروهی دیگر از حقوق دانان ماهیتی دوگانه برای دیه قائل هستند. به عقیده دکتر کاتوزیان در جرایم عمدی از آنجایی که مسئول پرداخت دیه قاتل و جانی است، دیه کیفر است و در جرایم خطای محض ماهیت دیه با توجه به ضمان عاقله جبران ضرر و زیان و خسارت می‌باشد، از این رو قانون گذار به تناسب جرم واقع شده ماهیت آن را بیان می‌کند.(12)

بر اساس نظریه مشورتی شماره 2991/7 مورخ 21 مرداد 1365 اداره حقوقی قوه قضاییه« هر چند دیه مانند جزای نقدی مجازاتی مالی است؛ ولی در عین حال یک دین و حق مالی بر اولیای دم و بر ذمه جانی است. بنابراین با فوت محکوم علیه دیه از اموال متوفا باید استیفا گردد». و از آنچه گفته شد ماهیت دوگانه دیه استنباط و پذیرفته می‌شود؛ یعنی دیه هم جنبه مجازات و کیفر دارد و هم جنبه جبران خسارت و دین بودن.

4_تعریف ارش

ارش در لغت به معانی مختلفی مانند ارج، اندازه معینی از دست (حدود نیم متر)، خصومت و اختلا‌ف، برانگیختن و شوراندن بعضی بر بعضی دیگر و خونبهای جراحت آمده است. در اصطلا‌ح حقوقی ارش مقدار مال غیر معینی است که به سبب صدمه و نقص حاصل از جنایت به وسیله جانی پرداخت می‌گردد و نیز به مالی که به سبب نقص مضمون در مال اخذ می‌شود، ارش گفته می‌شود.(13)

ماده 367 قانون مجازات اسلا‌می‌در تعریف ارش بیان می‌دارد:هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعاً مقدار خاصی به عنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد.

گاه ارش در معنای حکومت به کار رفته است؛ اما تفاوت‌هایی میان این دو وجود دارد، از جمله این که حکومت همان صلح قهری با تعیین مبلغی از سوی حاکم و ... برای فصل خصومت است و ارش تعیین مبلغی با در نظر گرفتن دیه انسان و از طریق کارشناسی است.(14) این امر در ماده 495 قانون مزبور به صراحت اشاره شده است. بدین صورت که در تمامی‌مواردی که به موجب مقررات این قانون ارش منظور گردیده، با در نظر گرفتن دیه کامل انسان و نوع و کیفیت جنایت، میزان خسارت وارد شده طبق نظر کارشناس تعیین می‌شود.

حکم به پرداخت ارش منوط و مشروط بر آن است که نه در قانون و نه در شرع، برای آن عضو دیه‌ای تعیین نشده باشد. بدیهی است چنانچه برای عضو یا جراحتی با وجود سکوت قانون، در شرع دیه‌ای مقرر شده باشد، با استناد به اصل 167 قانون اساسی و ماده 214 قانون آیین‌دادرسی کیفری مصوب 1378 باید همان دیه از منابع اسلا‌می‌و فتاوی معتبر، به عنوان دیه مقرر مورد حکم قرار گیرد.

1-4_ ارش مازاد بر دیه

در مورد اکثر ارش و این که آیا می‌تواند مقدارش بیشتر از دیه کامل باشد یا خیر، نظر صریحی وجود ندارد. بنا به نظر آیت‌الله العظمی خوئی« در جنایات مادون نفس چنانچه برای تلف عضو یا نقص و صدمه‌ای که بر آن وارد آمده است، دیه‌ای مقدر نشده باشد، ارش گرفته می‌شود.»(15)

امام خمینی (ره) نیز در پاسخ به استفتائی در صفحه 158 از کتاب موازین قضایی راجع به ارش و حکومت فرموده‌اند:« در هر موردی که تقدیر شرعی برای جنایت نباشد در آنجا ارش ثابت است که عبارت از مقداری از دیه نفس به نسبت تفاوت بین قیمت صحیح و معیب است...»(16)

در ماده 495 قانون مجازات اسلا‌می‌نیز آمده است که ارش با در نظر گرفتن دیه کامله انسان و ... تعیین می‌شود.

شاید با توجه به عبارات یادشده چنین به نظر برسد از آنجایی که ارش اولا‌ً، در جنایات مادون نفس است و ثانیاً، مقداری از دیه نفس می‌باشد، پس مقدار ارش نمی‌تواند بیش از مقدار دیه کامل باشد.(17) اما این استدلا‌ل و نتیجه‌گیری درست به نظر نمی‌رسد. به عنوان مثال، ممکن است در تصادف یک عابر با یک خودرو جراحات متعددی به اعضای وی که دیه مقدر ندارند (مانند اعضای داخلی) وارد شود و مجموع ارش‌های تعیینی برای آنها بیش از دیه کامل باشد، بنابراین هیچ لزومی‌ندارد که در یک ضربه واحد یا حادثه واحد مجموع مقدار ارش تعیینی کمتر از دیه نفس باشد؛ چرا که چنین الزامی‌تضییع حق مسلم _مجنی علیه خواهد بود که با هیچ یک از موازین حقوقی وقضایی سازگار نیست.

در نتیجه با توجه به قواعد حقوقی و بدون توجه اشکالی، در یک حادثه ممکن است مجموع ارش‌های تعیینی برای اعضای مختلف حتی چندین برابر دیه نفس باشد. همان طور که ممکن است در حادثه واحد برای شخص واحد چندین دیه تعیین شود.

5_ماهیت ارش

هر چند در تعریف ارش و تطبیق کامل آن بر دیه، اختلا‌ف نظرهایی وجود دارد؛ اما آنچه مسلم است این که ارش به نوعی جنبه جبران خسارت دارد و در ماهیت امر، نوعی دیه است که آن را دیه غیر مقدر نامیده‌اند. این نامگذاری در نظریات مشورتی اداره حقوقی، نظرات برخی از فقهای عظام، نشست‌های قضایی و نظرات برخی از حقوقدانان به صراحت آمده است.

 باوجود این که ارش ماهیتاً نوعی دیه است و از ماهیت دوگانه دیه تبعیت می‌کند؛ اما نگارنده معتقد است که ارش به طور کامل بر دیه منطبق نیست و دربرخی احکام متفاوت از دیه می‌باشد. از جمله دلا‌یل این اعتقاد، وجود صراحت قانونی در تفکیک این دو از یکدیگر و تفاوت‌هایی است که خواهد آمد.

6_تفاوت‌های دیه و ارش

همان طور که گفته شد دیه و ارش تشابه‌ها و تفاوت‌هایی با همدیگر دارند که در حد امکان به ذکر آنها پرداخته می‌شود.

1-6_ از لحاظ تعریف

دیه باوجود اختلا‌ف در ماهیت، توسط قانون گذار در مواد 12، 15 و 294 قانون مجازات اسلا‌می‌و ارش در ماده 367 تعریف شده است که مهم‌ترین تفاوت از این حیث، مقدر بودن دیه و غیر مقدر بودن ارش در قانون و شرع می‌باشد. قاضی در تعیین مقدار دیه از مقادیر قانونی تبعیت می‌کند و تنها نوع جراحات وارد شده با نظر پزشکی قانونی تعیین می‌شود؛ اما در تعیین مقدار ارش با توجه به ملا‌ک ماده 495 قانون مرقوم و بر طبق نظر کارشناس اقدام می‌نماید.

اگر قرار بود ارش عیناً دیه باشد، لزومی‌به تفکیک این دو از هم نبود. آیا قانون اینها را به عبث از هم تفکیک نموده است؟ و اگر چنین است چرا در طی سالیان اخیر نسبت به اصلا‌ح این اشتباه فرضی اقدامی‌نشده است؟ پذیرفتن کار عبث از عصاره ملت وجیه نیست. پس اولا‌ً، یکی دانستن این دو با وجود صراحت قانونی در تفکیک اینها نیست. ثانیاً، عدم اصلا‌ح این اشتباه فرضی تأییدی است بر جدا بودن آنها ازیکدیگر و ثالثاً، تمییز ارش از دیه طبق اصل چهارم قانون اساسی بر اساس موازین شرعی بوده و تفاوت‌های این دو غیر قابل انکار است.

2-6_ از نظر کیفیت پرداخت

بر اساس ماده 297 قانون مجازات اسلا‌می‌پرداخت دیه منحصر به انواع شش‌گانه شتر، گاو، گوسفند، حله‌های یمن، دینار و درهم، با مقادیر مشخص، می‌باشد که با تراضی طرفین یا تعذر آنها، قیمت هر یک از امور شش‌گانه پرداخت می‌شود و طی سال‌های اخیر قیمت انواع سه گانه گاو، گوسفند و شتر، با اجازه مقام عظمای ولا‌یت، توسط رئیس قوه قضاییه، جهت تسهیل در امور تعیین و اعلا‌م می‌شود. جانی در انتخاب هر یک از انواع مذکور یا قیمت آنها مختار می‌باشد و مادام که مبادرت به پرداخت آن نکرده باشد، مجاز به تغییر نوع انتخاب است.

با این حال، ارش به موارد مذکور منحصر نبوده و قاضی، جانی را به پرداخت میزان معینی از مال محکوم می‌نماید، بدون آن که بزهکار در انتخاب آن مخیر گذاشته شود.(18) و معمولا‌ً ارش وجه نقد می‌باشد، نه یکی از انواع_ شش گانه.

3-6_ از نظر مهلت پرداخت

آیا ارش از جهت مهلت پرداخت تابع احکام دیه است؟

آیت‌الله خوئی در کتاب مبانی تکمله المنهاج چنین فرموده‌اند که« ان الا‌رش ان کان بقدر ثلث الدیه فما دون یستادی عند انسلا‌خ السنه الا‌ ولی و ان کان بقدر الثلثین و مادون فالثلث الا‌ول یستادی عند انسلا‌خ السنه الا‌ولی و الباقی عند انسلا‌خ الثانیه و ان کان زائداً علی الثلثین یستادی الزائد عند انسلا‌خ السنه الثالثه و اختار هذاالقول العلا‌مه فی القواعد و نسب ذلک الی الشیخ فی المبسوط ایضا.»(19)

از دیدگاه شیخ الفقها شیخ محمد حسن نجفی زمان پرداخت دیه در جنایات عمدی یک سال، شبه عمد دو سال و خطای محض سه سال پیش‌بینی شده است. از آنجا که مهلت مذکور قاعده و اصل حال بودن دیون است، یک استثنا قلمداد شده و بر مورد دیه اقتصار می‌گردد.

بنابراین در کتاب جواهر الکلا‌م با پذیرفتن نظر ابی ولا‌د (از کتاب وسایل، الباب _4_ من ابواب دیات النفس الحدیث الا‌ول) ضمان ارش حال دانسته شده و برای پرداخت آن مهلتی مقرر نشده است. (20)

در اتفاق نظر قضات در نشست قضایی دادگستری اسکو در مرداد ماه 1383 که مورد تأیید کمیسیون جزایی نشست‌های قضایی معاونت آموزش قوه قضاییه نیز می‌باشد، چنین آمده است:«با توجه به این که ارش خود نوعی دیه است، منظور دیه غیر مقدر که تعیین مقدار آن به عهده حاکم واگذار شده است، پس ارش نیز مانند دیه دارای مدت است و احکام عمومی‌دیه را می‌توان به ارش تسری داد.(21)

نظر فقهای عظام آیت‌الله بهجت، ‌گلپایگانی، نوری همدانی و محمدفاضل لنکرانی نیز در همین راستا می‌باشد.

نگارنده نیز با توجه به دلا‌یل یاد شده و این که در یک حادثه ممکن است میزان ارش بالا‌تر از دیه نفس باشد و به لحاظ رعایت حال متهم، براساس اصول جزایی اعطای مهلت‌های دیه در ارش را می‌پذیرد. ضمن این که ماده 312 تأییدی است بر این نظر که اعلا‌م می‌دارد:«هرگاه جانی دارای عاقله نباشد یا عاقله او نتواند دیه را در مدت سه سال بپردازد، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود. (ماده 312 قانون مجازات اسلا‌می)

4-6_ از نظر قابلیت تجدیدنظرخواهی

در نشست قضایی یاد شده با توجه به استدلا‌ل مطرح شده و به استناد بند (د) ماده 232 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 به لحاظ این که ارش خود از نظر فقهی نوعی دیه است، پذیرفته شده که هرگاه میزان ارش جزایی از خمس دیه کامل بیشتر باشد، قابل درخواست تجدیدنظر است.(22)

در مقابل این استدلا‌ل آمده‌که اصل بر قطعیت احکام است و در استثنائات بندهای ماده 232 در بند (د) قانون آیین دادرسی تنها به دیه اشاره شده است، پس در مورد استثنا باید به قدر متیقن اکتفا و عمل نمود؛ اما به همان استدلا‌ل پیش گفته و تفسیر به نفع متهم که ضرری هم متوجه مجنی‌علیه نمی‌نماید، به نظر می‌رسد نظر اول توجیه‌تر بوده و از این حیث تفاوتی میان دیه و ارش نباشد؛ هر چند نظر دوم نیز استدلا‌ل خاص خود را داشته و چندان خالی از قوت نیست.

5-6 از نظر مسئول پرداخت

آیا اقله در مورد ارش هم مسئولیت دارد یا خیر؟ در این مورد نظرات کاملا‌ً متفاوتی ابراز شده است.

براساس ماده 306 قانون مجازات اسلا‌می‌در خطای محض دیه قتل (با رعایت شرایط مواد 305، 309 و 310) و همچنین دیه جراحت موضحه و دیه جنایت‌های زیادتر از آن به عهده عاقله می‌باشد و دیه جراحت‌های کمتر از آن به عهده خود جانی است. براساس ماده 311 همان قانون، عاقله تنها عهده‌دار پرداخت خسارت‌های حاصل از جنایت‌های خطایی محض از قتل تا موضحه است و در موارد زیر عاقله ضامن نمی‌باشد:

الف) جنایت‌های خطایی که شخص بر خود وارد آورد.

ب) اتلا‌ف مالی که به طور خطای محض حاصل شود.

نظریه اکثریت قضات دادگستری مرند در نشست قضایی مرداد ماه 1384، اتفاق نظر قضات دادگستری بندر لنگه در اردیبهشت ماه 1383 و نظریه اکثریت قضات دادگستری بندرعباس در اردیبهشت ماه 1383 حکایت از پذیرش مسئولیت عاقله در پرداخت ارش دارد(23) که هر سه مورد قبول کمیسیون جزایی نشست‌های قضایی معاونت آموزش می‌باشد.

استدلا‌ل این گروه این است که از تبصره ذیل ماده 306 و مواد 367 و 311 قانون مجازات اسلا‌می‌چنین استنباط می‌شود که عاقله ضامن پرداخت تمامی‌خسارت هایی است که به دیگران وارد می‌کند و تفاوتی میان دیه و ارش نیست؛ زیرا در ماده 311 تصریح شده:«... عهده‌دار پرداخت خسارت‌های حاصل از جنایت‌های خطایی محض... و ارش نیز از جمله این خسارت‌هاست.»

در مقابل، در نظریه اقلیت قضات در نشست‌های قضایی مذکورکه مورد تأیید نظریه شماره 1135/7 اداره حقوقی قوه قضاییه نیز می‌باشد، آمده است که چون مسئولیت عاقله امری استثنایی و خلا‌ف اصل است، از این رو تعمیم آن نسبت به ارش مورد ندارد و تنها در مورد دیه باید اجرا شود.قانون‌گذار نیز به دیده استثنا به مسئولیت عاقله نگریسته است. به عنوان مثال، قانون‌گذار در سال 1375 با وضع تبصره سه ماده 295 قانون مجازات اسلا‌می‌به تضییق موارد مسئولیت عاقله پرداخته، تصادفات رانندگی را در حکم شبه عمد دانسته و از این طریق دامنه مسئولیت عاقله را محدودتر کرده است.

به طور کلی مسئولیت عاقله که از احکام امضایی اسلا‌م نیز هست، با مقتضیات زمان حاضر چندان همخوانی ندارد. تصور کنید شخص ثروتمندی در اثر جنایت خطای محض جراحات متعددی به دیگران وارد می‌آورد یا حتی موجب مرگ وی می‌شود، در این حال بستگان ذکور نسبی وی که ممکن است افراد بسیار مستضعفی باشند، (ولی نه در حد اعسار) مسئول پرداخت دیه خواهند بود. بدون این که با جانی کاری داشته باشیم، آیا این مورد با مقتضیات روز و یا با عدالت سازگار است؟

ضمن طرح دلا‌یل اقلیت مذکور و نظر به مقتضیات زمان حاضر و جهت‌گیری قانونگذار در سال‌های اخیر، استثنایی دانستن مسئولیت عاقله و در نتیجه اکتفا به قدر متیقن و عدم شمول مسئولیت عاقله به پرداخت ارش موجه‌تر است.

ضمن این که در ارش موضحه‌ای نداریم تا بالا‌تر از آن را عاقله مسئول باشد و... در هر صورت جهت رفع هرگونه تعارض در آرای محاکم باید قانونگذار در اسرع وقت نسبت به تعیین تکلیف مورد اقدام نماید؛ اقدامی‌که ضرری متوجه مجنی‌علیه یا شخص ثالثی نسازد و با اصول کلی حقوقی سازگار باشد.

6-6_ از نظر تقلیل دیه و ارش به نصف در زنان

مهم‌ترین قسمت بحث همین مورد است که در بخش‌های آتی به آن پرداخته می‌شود.

7-6_ از نظر سایر جهات

برخی تغلیظ دیه را در ارش به دلیل استثنایی بودن آن نمی‌پذیرند، در حالی که این استدلا‌ل درست نیست؛ چرا که تغلیظ به‌صراحت ماده 229 قانون مجازات اسلا‌می‌در قتل مطرح بوده و در قتل نیز صرفاً دیه مطرح می‌‌شود و ارش موضوعیتی ندارد. پس از این حیث باید گفت که تغلیظ صرفاً در دیه مصداق داشته و در ارش مصداق ندارد.

از لحاظ پرداخت ارش از بیت‌المال، احتساب ارش در ماترک و عدم تداخل دیه و ارش یا انواع دیه و انواع ارش تفاوتی میان ارش و دیه موجود نمی‌باشد و ارش نیز همانند دیه در مواردی از بیت‌المال پرداخت می‌شود و جزو ماترک محاسبه می‌گردد.

7_ بررسی رأی و تقلیل دیه و ارش به نصف در زنان

طبق ماده 301 قانون مجازات اسلا‌می‌دیه زن و مرد یکسان است و تا وقتی که مقدار دیه به ثلث دیه کامل برسد، در آن صورت دیه زن نصف دیه مرد است.

آیا مقررات این ماده شامل ارش نیز می‌گردد یا خیر؟

مبنای چنین حکمی صحیحه ابان بن تغلب است که می‌گوید:به امام صادق (ع) عرض کردم که چه می‌فرمایید درباره کسی که انگشتی از انگشتان زنی را بریده است؟ فرمود:20 شتر. عرض کردم، سه انگشت او را بریده است؟ فرمود:سی شتر و اگر چهار انگشت او را ببرد، باید بیست شتر بپردازد. گفتم این حکم در زمانی که ما در عراق بودیم به ما رسید.

از گوینده‌اش برائت جسته و گفتیم که شیطان این حکم را آورده است. حضرت فرمود:مهلت ده‌ای ابان، این حکم رسول الله (ص) است. زن تا ثلث دیه مساوی مرد است و هر وقت به ثلث برسد، به نصف رجوع می‌کند. ای ابان تو می‌خواهی این را با قیاس بگیری و حال آن که در سنت اگر قیاس شود، دین باقی نمی‌ماند. (24) برخی هم صحیحه حلبی را مستند این مورد می‌دانند.. (25)

 عده‌ای‌معتقدند که این تفاوت دیه زن و مرد از آن جهت است که مرد مسئول اقتصاد خانواده خود است و بار نفقه و هزینه‌های دیگر را بر دوش دارد و پس از قتل او تعدادی افراد واجب‌النفقه از او باقی می‌مانند که باید خسارت بیشتری دریافت دارند و این مطلب ربطی به جوهره زن و مرد ندارد؛ بلکه به لحاظ عوارض خارجی مرگ آنها و اثرات آن بر خانواده است. (26)

به هر حال قانون این تفاوت دیه را پذیرفته است؛ اما مسئله اختلا‌فی در شمول یا عدم شمول آن به ارش می‌باشد. نظر کمیسیون جزایی معاونت آموزش که مؤید نظر قضات دادگستری سیرجان می‌باشد، بدین شرح است:از آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی، آیت الله العظمی ناصر مکارم شیرازی و آیت الله العظمی محمدتقی بهجت در مقام استفتائات پرسیده شده که مرقوم فرموده‌اند:بلی ارش نیز مانند دیه است؛ یعنی اگر در زنان به ثلث دیه کامل برسد، تنصیف می‌شود. ظاهراً دیات مقدره و همچنین غیرمقدره که به وسیله ارش معلوم می‌شود و در مواردی که با صلح یا حکم حاکم تعیین می‌گردد، در احکام عامه مشترک می‌باشند. پس تمامی‌احکام در مورد دیه در ارش نیز جاری می‌‌باشد. (27)

در نهایت پس از حدوث اختلا‌ف میان شعب مختلف محاکم، دیوان عالی کشور مبادرت به صدور رأی وحدت رویه شماره 683 در تاریخ 13 دی‌مااه 1384 نمود که براساس آن در مواردی که جمع صدمه‌های واردشده بر اناث ناشی از سبب واحد بوده و مجموع دیه مقدر و ارش زاید بر ثلث دیه کامل مرد مسلمان گردد، در احتساب آن مقررات ماده 301 قانون مجازات اسلا‌می‌ملا‌ک عمل خواهد بود.

دادستان کل کشور در دفاع از این نظر اعلا‌م نموده‌اند که قانون نسبت به عنوان ارش و احکام آن به‌صورت ضمنی بحث نموده و در موارد عدیده مجازات جرایمی را ارش مقرر داشته است.سکوت مقنن در مقام بیان حکم به لحاظ شمول عموم و اطلا‌ق احکام دیه به نوع مقدر و غیر مقدرآن ارش قابل قبول به‌نظر میرسد و احکام عامه دیه بر ارش نیز حاکم است و ارش و دیه هر دو مجازات شرعی است.به‌علا‌وه در صورت سکوت قانون در این خصوص به صراحت مقررات مرقوم باید به اصول و مبانی فقه اسلا‌می‌و فتاوی مسلم رجوع کرد که از جمله مبانی روایی مرقوم صحیحه منقول از رئیس مذهب شیعه امام جعفر صادق (ع) می‌باشد که براساس آن جراحات و صدمات مردان و زنان در قصاص و دیه برابرند و چون جراحت به ثلث برسد، دیه مرد دو برابر زن است. آرا و اقوال مشهور فقها از جمله حضرات آیات عظام فاضل لنکرانی، مکارم شیرازی، صافی گلپایگانی، مرحوم آیت الله گلپایگانی و نیز صاحب جواهر مبتنی بر اطلا‌ق مبانی روایات مذکور می‌باشد و امام خمینی (ره) طی مسئله هفتم در باب مقصد سوم در شکستن سر و زخم زدن کتاب تحریرالوسیله نظر به قول مشهور فقها داشته‌اند و طبق نظریه شورای نگهبان فتاوی ایشان به شرح کتاب تحریرالوسیله از مصادیق فتاوای معتبر قابل استناد در مقام سکوت اجمال و ابهام قوانین می‌باشد. (28)

قانون‌گذار در ماده 301 به ذکر دیه اکتفا نموده و صحبتی از ارش به میان نیاورده است. خلا‌ف نظر مذکور از سکوت قانون‌گذار، شمول ماده 301 به ارش استنباط نمی‌شود. هرچند ارش در ماهیت نوعی دیه است؛ ولی مجازات صرف نیست؛ بلکه ماهیتی دوگانه دارد که به طور مفصل به آن پرداخته شد.

حتی داشتن جنبه صرف جزایی هم دلا‌لتی بر تنصیف ارش در زن ندارد. در صحیحه ابان بن تغلب نیز از رسول‌الله (ص) نقل شده است که اگر در سنت قیاس شود، دین باقی نمی‌ماند و نتیجه رأی مورد بحث نیز تا حدودی بر پایه قیاس است. در پاسخ استدلا‌ل سوم مذکور نیز باید گفت که در اثر بروز مسائل جدید، بسیار اتفاق افتاده که از نظر اقلیت فقها تبعیت شده و هیچ الزامی‌به تبعیت از نظر مشهور از سوی قانون‌گذار نبوده است.به عنوان نمونه در خصوص دیه اقلیت‌های دینی خلا‌ف صریح صدر ماده 297 و ماده 300 قانون مجازات اسلا‌می‌و نظر مشهور فقهای عظام«براساس نظر حکومتی ولی امر دیه اقلیت‌های دینی شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلا‌می‌ایران به‌اندازه دیه مسلمان تعیین گردیده است.»(29) بدیهی است؛ در چنین مواقعی مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌تواند کارساز باشد.

اگرچه موضوع تنصیف دیه زن مطابق با مقبولا‌ت عصر حاضر نیست و از لحاظ کنوانسیون‌های بین‌المللی و حقوق بشری نیز ایرادهایی بر آن وارد است و خود ماده 301 نیز با توجه به مراتب مذکور و تغییر اوضاع و احوال و مسائل مستحدثه و ثانوی قابل بحث و بررسی است. مثلا‌ً‌آیت الله صانعی دیه زن و مرد را مطلقاً مساوی می‌داند.( استفتائات قضایی، جلدیک. کلیات قضا، جزائیات، صفحه 245)

اما بنا به مبنای روایی و حکم قانونی، تا زمان تغییر قانون، قانون فعلی ملا‌ک عمل خواهد بود و هیچ مخالفتی با آن در میان نیست؛ اما در جهت اصلا‌ح امور و رعایت تساوی میان زن و مرد، در حد امکان پیشنهاد می‌گردد، دامنه ماده 301 (با تصحیح و تصریح قانونی) صرفاً به دیه محدود شود و از تسری آن به ارش خودداری گردد.

از سوی دیگر با توجه به الزام آور بودن رأی وحدت رویه مذکور، محاکم ملزم به تنصیف ارش خواهند بود که بنا به دلا‌یل پیش گفته باید قانون‌گذار در کوتاه‌ترین زمان (و در اصلا‌ح و تصویب قانون مجازات اسلا‌می‌در سال جاری) نسبت به تعیین تکلیف و اصلا‌ح این مورد اقدام نماید.

8_ نتیجه گیری

با توجه به مفاهیم و عبارات قانون مجازات اسلا‌می، دقت و تتبع در آرای وحدت رویه، نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه و نظرات فقهای عظام و حقوقدانان به نظر می‌رسد که دیه دارای ماهیت دوگانه مجازات و جبران خسارت می‌باشد. ارش نیز ماهیتاً نوعی دیه است که جنبه دوگانه مذکور را داراست؛ اما به طور کامل منطبق بر دیه نیست و از برخی جهات این دو با یکدیگر متفاوتند.

با بررسی تفاوت‌های موجود میان ارش و دیه و نقد و بررسی رأی وحدت رویه شماره 683 دیوان عالی کشور، به عنوان نتیجه باید گفت که این رأی کاملا‌ً بر مقتضیات و واقعیات جامعه کنونی و موارد پیش‌گفته منطبق نبوده و نیازمند اصلا‌ح قانونی در جهت عدم شمول مقررات ماده 301 قانون مجازات اسلا‌می‌به ارش می‌باشد.

امید است که در تصویب قانون جدید به این موارد توجه کافی مبذول شود و همانند تبصره سه ماده 297 براساس اختیارات ولا‌یت فقیه و مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام در جهت تساوی دیه زن و مرد یا حداقل تساوی ارش و خارج کردن ارش از موارد مسئولیت عاقله اقدامی‌در خورشان صورت گیرد.

فهرست منابع و ما~خذدر دفتر نشریه موجود است.

http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/2653/Default.aspxمنبع:

 

چکیده

از جمله مهم ترین قواعد حاکم بر دیات قاعده ارش و حکومت است که از آن با عبارت های مختلف هم چون «کلّ ما لا تقدیر له ففیه الارش» تعبیر می شود. گرچه نسبت به موارد و مصادیق ارش میان فقهای شیعه و سنّی و حتی بین فقهای هر گروه، اختلاف عقیده است، امّا در اصل این قاعده، اختلاف نیست و می توان گفت این قاعده یکی از مسلّمات فقه اسلامی و مورد اجماع فقهای مذاهب اسلامی است. در نوشته حاضر سعی شده است پس از بررسی دقیق واژه «ارش» و واژه های مشابه آن (حکومت و اجتهاد)، مستندات این قاعده تبیین و جایگاه آن در قانون مجازات اسلامی روشن گردد.

واژگان کلیدی: قاعده فقهی، دیه، ارش، حکومت، اجتهاد، نسبت سنجی.

یکی از قواعد اجماعی در فقه اسلامی؛ قاعده ارش است که مطابق آن هر جنایتی که بر کسی وارد شود و دیه آن در شرع تعیین نشده باشد، برای آن ارش یا حکومت لازم است. همان طور که در ادامه مباحث خواهیم دید، واژه های ارش و حکومت و نیز اجتهاد، گاه به یک معنا بوده و با هم دیگر مترادف اند. لازم به ذکر است در لسان فقهای شیعه اصطلاح ارش و در مرحله بعد، حکومت، بیش تر رایج است و اصطلاح حکومت و اجتهاد، در لسان فقهای سنّی رواج دارد.

به هر حال از آن جا که جنایت بر مادون نفس اعم از قطع و یا جرح عضو و یا سلب منافع و امور دیگر، متنوّع و متعدّد است و دیه همه جنایت ها در شریعت معیّن نشده است، این قاعده مقرر می دارد که برای آن دسته از جنایاتی که دیه معیّن شرعی ندارند، باید به وسیله ارش، میزان دیه را معین نمود.

ما در این مقاله ابتدا در گفتار اوّل، به تبیین واژه ارش، حکومت و اجتهاد می پردازیم تا به طور دقیق محل بحث روشن شود، آن گاه در گفتار دوم مستندات فقهی قاعده را بررسی می کنیم. در گفتار سوّم روش محاسبه ارش و در گفتار چهارم حداکثر مقدار ارش را بررسی می کنیم و در نهایت، در گفتار پنجم وضعیت این قاعده را در قانون مجازات اسلامی تبیین می کنیم.

گفتار اوّل: تبیین ارش، حکومت و اجتهاد

در این گفتار ابتدا به تبیین معنای ارش (الف) می پردازیم، سپس از واژه حکومت (ب) و آن گاه از اصطلاح اجتهاد (ج) بحث خواهیم کرد. در نهایت نیز مقایسه ای میان ارش و اصطلاحات مشابه خواهیم داشت.

الف. ارش

در این قسمت، ابتدا معنای ارش در لغت را بیان می کنیم، سپس به موارد استعمال این واژه در روایات می پردازیم و در نهایت به مصطلح فقها اشاره می کنیم.

1 لغت

در لغت ارش به معنای دیه جراحت، و دیه جراحتی که میزان آن معین نیست، آمده است. گرچه خلیل در العین می نویسد: «والارش الدیة» (فراهیدی، 1409، ج 6: 116) امّا در جای دیگر می گوید: «الارش دیةالجراحة» (همان). جوهری نیز در صحاح می نویسد: «الارش دیةالجراحات». (جوهری، 1407: 995) از این دو عبارت دانسته می شود که بر دیه نفس ارش اطلاق نمی شود.

البته ظاهراً مراد از جراحت معنای عامی است که شامل جراحت، قطع عضو و یا حتی سلب منافع می شود والاّ اگر جراحت تنها معنای بدوی خود را داشته باشد، در این صورت مصطلح فقها با لغت تفاوت خواهد کرد، زیرا همان طور که خواهیم دید فقها ارش را بر دیه جنایت مادون نفس اطلاق کرده اند اعم از آن که چنین جنایتی به شکل جراحت باشد یا قطع عضو و یا سلب منافع.

چون دیه جراحت ممکن است معیّن شده باشد و ممکن است معین نشده باشد، بنابراین ارش به معنای دیه جراحت است اعم از آن که در شرع میزان آن معیّن شده باشد یا معین نشده باشد. با وجود این، ابن منظور معنای لغوی ارش را چنین آورده است: «الارش من الجراحات ما لیس له قدر معلوم و قیل هو دیةالجراحة»؛ (ابن منظور، 1408: 263). به نظر می رسد این سخن صحیح نیست و حق با خلیل و جوهری و دیگرانی است که ارش را دیه جراحت می دانند اعم از آن که میزان آن در شرع تعیین شده باشد یا نشده باشد.

2 روایات

با ملاحظه روایاتی که واژه ارش در آن ها به کار رفته است، شاید بتوان معانی زیر را به عنوان موارد استعمال این واژه برشمرد.

21 ارش عیب

در برخی روایات این واژه به معنای مقدار تفاوت قیمت مبیع در دو حالت سالم بودن و معیوب بودن به کار رفته است؛ (حرّ عاملی، 1416، ج 18: 104).

22 دیه معیّن شرعی

در چند روایت این واژه در معنای دیه معیّن شرعی استعمال شده است. در یکی از این روایت ها امام صادق uمی فرماید: امیرالمؤمنین علیuارش سرخ شدن صورت و کبود شدن و سیاه شدن آن را به ترتیب یک ونیم، سه و شش دینار قرار داده است؛ (حرّ عاملی، 1416، ج 29: 385 384). در این روایت که فقها به آن عمل کرده اند، واژه ارش به معنای دیه معیّن به کار رفته است.1

از همین نمونه است روایاتی که دلالت دارند بر این که همه چیز در «جامعه» هست حتی ارش خدش:

ابوبصیر می گوید: امام صادقuفرمود نزد ما جامعه است. عرض کردم جامعه چیست؟ فرمود: کتابی است که هر حلال و حرامی و هر چیزی که مردم به آن نیاز دارند حتی ارش خدشه در آن هست. سپس با دستشان به من زدند و فرمودند: اجازه می دهی؟ عرض کردم فدایت شوم من در اختیار شما هستم هر کار خواستید انجام دهید. پس آن حضرت با دستشان بدن مرا فشردند و فرمودند حتی ارش این نیز در جامعه هست»؛ (حرّ عاملی، همان: 356).

ظاهر این روایت آن است که دیه خدشه، مقدار مشخصی است که در جامعه موجود است. به همین دلیل، صاحب جواهر درباره این حدیث می نویسد: «مقتضاه انّ لکل شیی مقدّرا، الاّ انّه لم یصل الینا»؛ (نجفی، 1404: 168).

23 میزان حاصل از نسبت سنجی در دو حالت سلامتی و عدم سلامتی مجنی علیه

در برخی روایات، ارش به معنای مقدار حاصل از نسبت سنجی در دو حالت سلامتی و عدم سلامتی مجنی علیه به کار رفته است. این معنا شبیه معنای اوّلی (ارش عیب) است ولی برخلاف معنای اوّل که در مورد اموال است، این معنا در مورد جنایت بر انسان است؛ به عنوان مثال، حضرت علیuدرباره مردی که در اثر جنایت یکی از دو چشمش دچار نقص شده بود، دستور دادند چشمی که آسیب دیده بسته شود و آخرین نقطه ای که مجنی علیه با چشم سالم می تواند ببیند، علامت گذاری شود، آن گاه چشم سالم او بسته شود و آخرین نقطه ای که وی با چشم معیوبش می تواند ببیند، مشخص شود، سپس میان این دو فاصله مقایسه شود و آن گاه به همین نسبت ارش داده شود؛ (حرّ عاملی، همان، 369 368).

24 دیه غیرمعین شرعی

شاید بتوان گفت واژه ارش در برخی روایات به معنای دیه غیرمعین به کار رفته است. مثلاً برخی در مورد صحیحه ابی بصیر که قبلاً بیان شد، گفته اند واژه ارش به معنای دیه غیرمعین است؛ (ایروانی، 1412: 349). هم چنین در این باره می توان به مرسله جمیل اشاره کرد:

«فی الرجل تکسر یده ثم تبرا قال لا یقتص منه و لکن یعطی الارش و سئل جمیل کم الارش فی السنّ و کسر الید؟ قال شیی یسیر و لم یرو فیه شیئا معلوما؛ جمیل درباره مردی سؤال می کند که دستش شکسته شده و سپس بهبود می یابد، حضرت uمی فرماید: جانی قصاص نمی شود ولی باید ارش را بپردازد... ؛ از جمیل سؤال شد مقدار ارش در [شکستن ] دندان و شکستن دست چقدر است؟ جمیل گفت: مقدار اندکی است و میزان معینی در این زمینه روایت نشده است.»؛ (طوسی، 1406: 260).

این که راوی می پرسد مقدار ارش چقدر است، قرینه بر این است که واژه ارش گاه در دیه معین به کار می رود و الاّ اگر ارش همیشه به معنای دیه غیرمعین باشد، دیگر راوی نباید انتظار داشته باشد که میزان آن در شریعت تعیین شده باشد، مگر این که بگوییم اشتباه کرده و از معنای این واژه در شریعت که همان دیه غیرمعین است مطلع نبوده است. هم چنین این بخش از سخن جمیل که می گوید: «مقدار معینی در این زمینه روایت نشده»، دلالت بر آن دارد که ارش در این روایت در دیه غیرمعین به کار رفته است.

البته به نظر می رسد در هیچ یک از این دو روایت واژه ارش به معنای دیه غیرمعیّن نیست. در مورد صحیحه ابی بصیر گفته شد که ظاهر آن این است که دیه خدشه مقدار معیّنی است که در جامعه موجود است اما به دست ما نرسیده است. در مورد مرسله جمیل هم باید گفت با توجه به این که میزان دیه شکسته شدن استخوان به طور کلی و از جمله استخوان های دست در صورتی که به طور کامل بهبود یابد در شرع مشخص شده است؛ (خویی، 1369: 333 325)، پس می توان این روایت را برای معنای دوم دانست؛ یعنی مواردی که ارش به معنای دیه معین به کار رفته است.

نتیجه ای که از این قسمت به دست می آید آن است که اولاً نمی توان گفت هر جا واژه ارش در روایات استعمال شده است به معنای دیه غیرمعین شرعی است؛ زیرا علاوه بر این که ارش در دیه معین استعمال شده است شاید نتوان موردی را یافت که واژه ارش به طور یقین به معنای دیه غیرمعین باشد. ثانیاً، با توجه به چهار معنای ذکر شده باید گفت این ها موارد استعمال واژه ارش اند، نه این که ارش برای برخی از این معانی حقیقت شرعیه باشد. با توجه به این نکته و با در نظر گرفتن معانی مورد اشاره می توان گفت این واژه در روایات به همان معنای لغوی خود یعنی «دیة الجراحة» به کار رفته است.

3 اصطلاح فقها

اصطلاح فقهای شیعه و سنّی در این زمینه متفاوت است.

31 امامیه: اکثر فقهای شیعه این واژه را به معنای دیه جنایت بر مادون نفس که مقدار آن در شرع معیّن نشده است، دانسته اند. بنابراین هر جا در کلمات فقهای شیعه به خصوص از زمان محقق حلّی به بعد این واژه به کار رفته باشد، مراد از آن دیه جنایت غیرمعین شرعی است مگر این که قرینه خاصی در میان باشد.

لازم به ذکر است که مراد فقهای شیعه از جنایت مزبور، جنایتی است که باعث نقصان آدمی شود. توضیح این که: بیش تر جنایاتی که بر مادون نفس وارد می شود، باعث نقصان آدمی می شود. امّا برخی جنایات باعث نقصان آدمی نمی شود مثل این که کسی، انگشت زاید کسی را قطع کند؛ و یا با ایراد جنایت موهای صورت زنی را بکند و... ؛ در این گونه موارد حاکم می تواند جانی را به پرداخت مال به مجنی علیه محکوم کند. این مال را همان طور که در معنای سوم حکومت خواهیم دید ارش نمی گویند.

از آن چه گذشت می توان چنین نتیجه گرفت که ارش در اصطلاح فقهای شیعه دارای شرایط زیر است:

1 جنایتی صورت گرفته باشد؛

2 جنایت بر مادون نفس باشد؛

3 جنایت باعث نقصان شده باشد؛

4 دیه آن در شرع تعیین نشده باشد.

32 اهل سنّت: فقهای سنّی واژه ارش را بیش تر به معنای دیه جنایت مادون نفس دانسته اند؛ (المجلس الاعلی، 1390: 84؛ زحیلی، 1418: 5702) اعم از آن که مقدار آن در شرع معیّن شده باشد و یا معیّن نشده باشد و از این رو ارش را به دو قسم، ارش مقدّر و ارش غیرمقدّر تقسیم نموده اند؛ (کاشانی، همان، 209؛ شیرازی، 1410: 920 921 و 926) و برای ارش غیرمقدر، گاه واژه حکومت را نیز به کار برده اند؛ مثلاً کاشانی می نویسد: «و امّا الذی یجب فیه ارش غیر مقدّر و هو المسمّی بالحکومة»؛ (کاشانی، همان). به عبارت دیگر، فقهای اهل سنّت در صورتی که بخواهند برای دیه جنایت غیرمعین، واژه ای را به کار ببرند، این واژه عبارت است از «حکومت» و یا «ارش غیرمقدّر» و هیچ گاه دیده نشده که واژه ارش را به طور مطلق و بدون هیچ قیدی به کار برده و از آن دیه جنایت غیرمعیّن را اراده نمایند.

ب. حکومت

در این جا نیز ابتدا معنای حکومت را در روایات پی می گیریم و سپس از مصطلح فقها بحث می کنیم.

1 روایات

واژه حکومت و مشتقّات آن در روایات در معانی متعددی به کار رفته است، امّا در آن چه به بحث ما مربوط می شود در چند معنی زیر می باشد.

11 حکم کردن و اعلام نظر دادن

در روایتی از امام صادق uدر مقام تعلیل این مطلب که چرا امیرالمؤمنینuدیه لب بالا را نصف دیه کامل و دیه لب پایین را دو سوّم دیه کامل قرار داده اند، آمده است:

«لانّها تمسک الماء و الطعام مع الاسنان، فلذلک فضلّها فی حکومته؛ چون لب پایین آب و غذا را نگه داشته و از خارج شدن آن جلوگیری می کند، لذا حضرت امیرuدر حکم کردنشان، دیه آن را بیش تر از دیه لب بالا قرار داده اند»؛ (حرّ عاملی، همان، 294).

در این روایت واژه «حکومته» در معنای مصدری خودش (حکم کردن) به کار رفته است، گرچه نتیجه حکم کردن، دیه معین است.

در صحیحه عبداللّه بن سنان نیز، واژه «یحکم» به معنای مصدری آن است؛ (حرّ عاملی، همان: 389).

12 مطلق دیه

در روایت مقطوعه ابان آمده است:

«الجائفة ما وقعت فی الجوف لیس لصاحبها قصاص الا الحکومة، و المنقلة تنقل منها العظام و لیس فیها قصاص الا الحکومة، و فی المأمومة ثلث الدیة لیس فیها قصاص الا الحکومة».

مقطوعه ابی حمزه هم مانند مقطوعه ابان است؛ (حرّ عاملی، همان: 180).

این دو روایت مقطوعه بوده و معلوم نیست از معصومuنقل شده باشد. امّا به هرحال بر استعمال عرب دلالت دارد. با توجه به این که دیه جائفه و مأمومه و منقّله در شرع مشخص شده است، مراد از حکومت در این دو روایت دیه معیّن و یا دست کم مطلق دیه می باشد.

2 اصطلاح فقها

حکومت در اصطلاح فقهای امامیه معنایی متفاوت از اصطلاح فقهای اهل سنت دارد.

21 امامیه

واژه حکومت در فقه امامیه در چند معنا به کار رفته است:

211 سنجیدن دیه غیرمعین

سنجیدن و تعیین نمودن میزان دیه جنایت در مواردی که دیه جنایت در شرع تعیین نشده است یکی از معانی حکومت در فقه امامیه است. در این معنا، گاه فقها واژه ارش را نیز به کار برده اند و گاه تصریح کرده اند که این دو واژه مترادف اند. مثلا علامه در قواعد می گوید:

«حکومت و ارش یکی است و معنایش این است که مجنی علیه فرض شود عبد است و قیمت او در دو حالتِ وجود جنایت و حالت سلامتی محاسبه شود و از دیه به نسبت تفاوت میان آن دو قیمت گرفته شود»؛ (حلی، یوسف بن مطهر، 1410: 618).

برخی دیگر از فقها نیز به این مطلب تصریح کرده اند؛ (حلی، جعفر بن حسن، 1410: 416 و 483).

212 میزان دیه جنایت غیرمعین شرعی

گاه به خود میزان دیه جنایت غیرمعین شرعی که به وسیله حکم حاکم و... به دست می آید، واژه حکومت اطلاق شده است. تفاوت این معنا با معنای قبلی آن است که واژه حکومت در معنای قبلی به معنای مصدری و در این جا به معنای اسم مصدری است. شیخ طوسی در مبسوط چنین می گوید: «کلما کان الشین اکثر کانت الحکومة اکثر»؛ (طوسی، 1351: 123)، یعنی هر چه زشتی ناشی از جنایت بیش تر باشد، حکومت آن هم بیشتر است. روشن است که در این جا واژه حکومت به معنای میزان دیه ای است که برای جنایت پرداخت می شود.

213 حکم حاکم به فصل خصومت

معنای سوم حکومت حکم به فصل خصومت است و آن در مواردی است که جنایت باعث نقصان نشود. مرحوم امام خمینی در تحریر الوسیله چنین می گوید:

«ارش و حکومت که به معنای آن است فقط در مواردی است که اگر معیوب به صحیح سنجیده شود نقص در قیمت پیدا می شود. مقدار تفاوت ارش و حکومت است. امّا اگر در مواردی فرض شود که جنایت باعث نقص قیمت نشود و مقدار معین شرعی هم ندارد مثل این که انگشت اضافی کسی را قطع کند یا در اثر جنایت شامّه مجنی علیه از بین برود امّا در قیمت کردن بین مورد جنایت و غیر آن [معیوب و صحیح ] تفاوت قیمت نباشد، در این صورت به حکومت به معنای دیگری نیاز است و آن حکم کردن قاضی است به گونه ای که ریشه نزاع از بین برود حال یا به این که طرفین را به مصالحه وادار کند یا خودش بر حسب مصالح مقدار دیه جنایت را معین کند یا جانی را تعزیر کند»؛ (موسوی خمینی، بی تا: 593).

چون بحث ما درباره جنایاتی است که باعث نقصان شود مراد ما از حکومت در این قاعده معنای اول و دوم آن است.

22 اهل سنّت

فقهای سنّی واژه حکومت را به معنای دیه جنایت بر مادون نفس که در شرع معین نشده است و باعث تفاوت قیمت و نقصان آدمی می شود به کار برده اند؛ یعنی حکومت در اصطلاح ایشان با ارش در اصطلاح فقهای امامیه یکسان است.

ج. اجتهاد

در کلمات برخی فقهای اهل سنت به خصوص مالکیه، واژه اجتهاد بسیار به کار رفته و مراد از آن، همان حکومت و ارش است؛ مثلاً مالک در کتاب «المدونة الکبری» برای از بین بردن پلک ها، ریش، الیتین، آلتِ مقطوع الحشفه و... به اجتهاد قائل است؛ (مالک، 1419: 324، 326، 328، 329، 332، 338).

یوسف بن عبداللّه قرطبی از فقهای مالکی در کتاب «الکافی فی فقه اهل المدینة» می نویسد:

«در جنایت شجاج فقط اجتهاد و حکومت است و آن به این صورت است که مجنی علیه در حالی که عبد سالمی است قیمت گذاری می شود ....»؛ (قرطبی، 1419: 410).

ظاهراً علت این که مالک واژه اجتهاد را به کار برده این است که او تعیین مقدار حکومت را به نظر و اجتهاد حاکم می داند. استعمال واژه اجتهاد به معنای حکومت و ارش در کتاب های سایر فقها اعم از شیعه و سنّی، به ندرت دیده می شود؛ (برای نمونه ر.ک: عاملی، 1419: 467).

د. مقایسه ای میان ارش و مفاهیم مشابه

1 ارش و حکومت

در بحث ما، میان ارش و حکومت تفاوتی نیست و چه معنای مصدری یا اسم مصدری آن را در نظر بگیریم، در هر حال مراد یکی است. به عبارت دیگر، در مورد جنایت بر مادون نفس که باعث تفاوت و نقصان شده باشد و دیه آن در شرع تعیین نشده باشد، واژه ارش و یا حکومت را به کار می بریم. البته معتقد نیستیم که بین واژه ارش و حکومت در لغت و روایات تفاوتی وجود ندارد،2 بلکه در این مقاله این دو واژه به صورت مترادف به کار رفته است.

2 ارش و نسبت سنجی

باید دانست که در بحث ما ارش و حکومت با نسبت سنجی و مقدار دیه حاصل از آن تفاوت دارند. ابتدا مقصود خود از نسبت سنجی را با مثالی بیان می کنیم؛ می دانیم که دیه از بین بردن دو لب دیه کامل است، حال اگر کسی بخشی از دو لب را از بین ببرد، مثلا یک سوّم آن را، در این صورت باید یک سوّم دیه لب را پرداخت نماید. هم چنین به عقیده برخی دیه از بین بردن یک ابرو، نصف دیه کامل است. حال اگر کسی نصف یک ابرو را از بین ببرد باید نصف دیه مزبور را که در واقع یک ربع دیه کامل است بپردازد. دیه یک سوم لب و دیه نصف یک ابرو در شرع تعیین نشده است امّا با سنجیدن نسبت آن ها به کلّ عضو مورد نظر، دیه آنها به دست می آید. این کار را نسبت سنجی می گوییم.

نسبت سنجی زیر مجموعه و از مصادیق ارش و حکومت به شمار نمی رود و ادله ارش شامل آن نمی شود. توضیح بیش تر این که: برخی فقها ارش و نسبت سنجی را مرتبط با هم می دانند و به تعبیر بهتر، ارش و حکومت را شامل نسبت سنجی دانسته اند. از جمله این افراد، مرحوم آیت اللّه خویی است. ایشان پس از این که می گوید بریدن زبان لال موجب یک سوّم دیه و بریدن بخشی از آن به نسبت مساحت آن بخش به کلّ زبان است، در تعلیل این حکم می گوید:

«بلاخلاف ظاهر و یدل علیه ما تقدّم من انّ فی کلّ مورد لا مقدّر له شرعا ففیه الحکومة و مقتضی الحکومة ذلک»؛ (خویی، همان: 287).

هم چنین ایشان در تعلیل این حکم که «فی قطع بعض الحشفة الدیة بنسبة دیة المقطوع من الکمرة» می نویسد:

«من دون خلاف بین الاصحاب فی المسأله و یدل علیه... ما ذکرناه من الحکومة»؛ (خویی، همان: 311).

در مقابل، برخی فقها میان ارش و نسبت سنجی تفاوت قائل شده اند. از عبارت مرحوم امام در تحریرالوسیله این تفاوت به دست می آید:

«اگر سر دو پستان زن قطع شود برخی گفته اند دیه کامل لازم است امّا در این حکم اشکال است و احتمال می رود که برای آن حکومت و ارش لازم باشد و احتمال می رود که حکم آن نسبت سنجی باشد [یعنی نِسبت سر پستان با کل پستان سنجیده شود و به همین نسبت از دیه پستان پرداخت شود]» ؛ (موسوی خمینی، همان، 582).

همان گونه که مشاهده می شود، ایشان نسبت سنجی را امری غیر از حکومت و قسیم آن می داند. برخی فقها نیز به این تفاوت تصریح کرده اند. (فاضل لنکرانی، 1418: 141).

در کلام فقهای سنّی نیز میان حکومت و نسبت سنجی تفاوت گذاشته شده است و آن ها برای نسبت سنجی از واژه حکومت استفاده نکرده اند، بلکه حکومت را به همان معنای دقیق - دیه جنایت غیرمعین - به کار برده اند. مثلاً شیرازی در مهذّب در مورد جنایت بر عقل چنین می نویسد:

«در عقل دیه است... اگر عقل شخص در اثر جنایت ناقص شود، اگر مقدار نقصان مشخص باشد مثل این که شخص یک روز دیوانه است و روز دیگر عاقل، به همان مقدار دیه لازم است، زیرا در هر چیزی که دیه باشد در بعض آن بعض دیه لازم است، مثل انگشتان. اگر مقدار نقصان مشخص نباشد مثلاً به این صورت که اگر صیحه ای را بشنود عقلش زایل می شود و سپس دوباره برمی گردد، حکومت لازم است»؛ (شیرازی، همان، 931).

مشاهده می کنیم که ایشان برای جنایتی که قابل محاسبه نیست واژه حکومت را به کار برده است و برای جنایتی که قابل محاسبه است، هیچ گاه از این واژه استفاده نکرده است.

خلاصه این که: ارش و حکومت شامل نسبت سنجی نبوده و به همین دلیل مستندات فقهی ارش و احکام و شیوه محاسبه آن با نسبت سنجی یکسان نیست.

گفتار دوم: مستندات فقهی قاعده ارش

در این گفتار در پی ادله ای هستیم که فقها بر اساس آن گفته اند برای هر جنایتی که دیه معینی ندارد، ارش لازم است. این گفتار را در دو قسمت فقه امامیه (الف) و فقه اهل سنّت (ب) پی می گیریم.

الف. امامیه

در این مبحث، ابتدا مستندات قاعده ارش را تبیین نموده و سپس به تحلیل و بررسی آن ها می پردازیم.

1 مستندات

فقهای امامیه برای قاعده ارش به روایات، قاعده ضمان (اتلاف) و اجماع تمسک نموده اند، گرچه مسلّم بودن این قاعده، اکثر فقها را از بحث و بررسی تفصیلی پیرامون مستندات

قاعده بی نیاز ساخته است.

11 روایات

111 روایات قاعده لایبطل

برخی فقهای امامیه برای این قاعده به روایاتی که بر عدم بطلان خون و حق مسلمان دلالت می کند، استناد نموده اند. (نجفی، همان: 168؛ خویی، همان: 212، 267، 297، 298، 299). بر اساس این، قاعده ارش از مصادیق قاعده لایبطل دم امرء مسلم و لا یبطل حق امرء مسلم به شمار می رود. از جمله این روایات صحیحه ابی عبیده است:

«قال: سالت ابا جعفرuعن اعمی فقا عین صحیح، فقال انّ عمد الاعمی مثل الخطا، هذا فیه الدیة فی ماله، فان لم یکن له مال فالدیة علی الامام و لایبطل حق امرء مسلم....؛ ابی عبیده می گوید از امام باقرuدرباره حکم نابینایی که چشم انسان سالمی را درآورده است پرسیدم. حضرت فرمودند: جنایت عمدی کور مانند جنایت خطایی است و برای این جنایت دیه در مال جانی لازم می شود، اگر مالی ندارد بر امام دیه لازم است و حقّ مسلمان باطل نمی شود.» (حرّ عاملی، همان: 89).

کیفیت استناد به این روایت برای قاعده ارش چنین است که گرچه این روایت درباره جنایت بر چشم است که دیه معین دارد، امّا علتی که برای این حکم و در ذیل روایت آمده است (لایبطل حق امرء مسلم) اقتضا می کند حتی در موردی که دیه معیّن شرعی برای آن وجود ندارد، حق شخص باطل نشود و به او متناسب با جنایت صورت گرفته، دیه داده شود.

112 صحیحه ابوبصیر

در این صحیحه، ابوبصیر از امام صادق uنقل می کند که حضرت فرمودند: جامعه نزد ما است. سپس در پاسخ این سؤال ابوبصیر که جامعه چیست، فرمودند: کتابی است که در آن هر حلال و حرامی و هر چه که مردم نیازمند آنند حتی ارش الخدش وجود دارد. سپس امامu

از ابوبصیر اجازه گرفته و دست او را فشرده و فرمودند: حتی ارش این کار نیز در جامعه

تبیین گردیده است.

برخی فقها از جمله سید علی طباطبایی صاحب ریاض (طباطبایی، 1422: 327) و آیت اللّه خویی (خویی، همان: 212 و 267) به این حدیث استناد کرده اند، گرچه، کیفیت استناد به آن را برای قاعده ارش بیان نکرده اند. شاید بتوان چنین گفت که از این روایت استفاده می شود که هر جنایتی موجب ضمان است و دیه آن در شرع تعیین شده است، هر چند بخشی از دیات معین به دست ما رسیده است و بخش دیگر به دست ما نرسیده است، امّا آن بخش که به دست ما نرسیده است، هدر و باطل نمی شود و باید با ارش مقدار آن را تعیین نمود.3

113 صحیحه عبداللّه بن سنان

«عن ابی عبداللهuقال: دیة الید اذا قطعت خمسون من الابل، و ما کان جروحاً دون الاصطلام فیحکم به ذوا عدل منکم و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون؛ امام صادق uمی فرماید: دیه دست اگر قطع شود پنجاه شتر است و اگر جنایت به صورت جراحت و نه قطع کردن باشد، دو نفر عادل به آن حکم می کنند و هر کس به آن چه خدا نازل فرموده حکم نکند، کافر است.»؛ (حرّ عاملی، همان: 389)

صاحب ریاض (طباطبایی، همان: 326) و صاحب مبانی تکلمة المنهاج (خویی، همان، 267 و 212) به این حدیث استناد کرده اند، گرچه به نظر می رسد استناد آیت اللّه خویی به این حدیث بیش تر برای بیان شیوه تعیین و محاسبه ارش است (رجوع به دو نفر عادل) و نه اصل قاعده ارش. امّا به هر حال می توان از آن مسلّم بودن خود قاعده را به دست آورد. به عبارت دیگر، شاید بتوان چنین گفت که این حدیث در بخشی از جنایات که جراحات باشد و البته جراحاتی که دیه آن در شرع معین نشده است، مقرر می دارد که میزان ارش با حکم دو نفر عادل معین شود. در مورد سایر جنایات (غیر از جراحات) که دیه آن در شرع تعیین نشده است نیز می توان با الغای خصوصیت از این صحیحه، به آن استناد کرد.

114 روایات ارش

برای بیان مشروعیت ارش می توان از روایاتی که در آن ها واژه ارش به معنی دیه غیرمعیّن آمده است استفاده کرد. یکی از این روایات، مرسله جمیل است که قبلاً بیان شد. ظاهراً به جز این روایت، روایت دیگری وجود ندارد که به طور قطع و یقین بتوان گفت واژه ارش در آن به معنی دیه غیرمعین است.

به هر حال برخی فقها به این روایت و شاید روایات مشابه دیگر استناد کرده اند. مثلاً مرحوم سیدمحمدجواد عاملی می گوید:

«ظاهراً دلیل قاعده ارش اجماع است. علاوه بر این که آن طور که گفته شده است در بعضی روایات به آن اشاره شده است»؛ (عاملی، بی تا: 192).

12 قاعده ضمان به اتلاف

استدلال به قاعده ضمان به اتلاف در واقع در راستای استدلال به احادیث عدم بطلان خون و حق مسلمان است. مرحوم میرعبدالفتاح مراغی در تبیین مستند قاعده ارش می گوید:

«و الوجه ان قاعدةالضمان تقضی بالقیمة، خرج ماورد من الشرع النصّ علی اعتبار قدر معین و بقی الباقی تحت الدلیل فیقوم صحیحا و معیبا بالجنایة و یوخذ ما به التفاوت»؛ (مراغی، 1418: 627 و 628).

مراد ایشان آن است که از یک سو جبران هر جنایتی که بر کسی وارد شود و باعث از بین رفتن عضوی شود که قیمت (دیه) دارد، بر اساس قاعده ضمان، لازم است. و از سوی دیگر، مواردی که دیه آن ها در شرع تعیین شده است از این حکم خارج می شود و مواردی که دیه آن ها تعیین نشده است، مشمول قاعده ضمان به اتلاف باقی می ماند. در نتیجه باید مجنی علیه در دو وضعیت سلامت و عیب قیمت گذاری شود و مابه التفاوت گرفته شود.

13 اجماع

برخی فقها در کنار ادله یاد شده، از اجماع به عنوان دلیل مشروعیت این قاعده نام برده اند؛ (اردبیلی، 1416: 355 ) و حتی برخی آن را مهم ترین دلیل این قاعده، دانسته اند؛ (عاملی، بی تا، 192).

2 تحلیل و بررسی

بحث از مستندات قاعده ارش به طور مبسوط در کتاب های فقهی مطرح نشده است. آن چه بیشتر محل بحث فقها و به خصوص معاصرین بوده است، روش محاسبه و تعیین ارش است. به همین جهت به نظر می رسد مشروعیت قاعده ارش از مسلّمات فقه شیعه و بلکه اهل سنّت می باشد.

تنها کسی که در این زمینه تردید و تامّل دارد، مرحوم آیت اللّه خوانساری است. گرچه در بررسی کلمات ایشان آن چه در بادی امر به نظر می رسد آن است که ایشان اصل قاعده ارش را قبول ندارد،4 امّا با دقت نظر روشن می شود که ایشان یکی از شیوه های تعیین ارش را که بسیاری از فقها حتی تا زمان معاصر آن را پذیرفته اند، قبول ندارد. بسیاری از فقها برای تعیین ارش، روش قیمت گذاری مجنی علیه را با فرض عبد بودن و در دو حالت سلامتی و معیوبی و تفاوت نسبت این دو قیمت، برگزیده اند. مرحوم آیت اللّه خوانساری با این شیوه مخالف است. در نتیجه باید سخن ایشان را در گفتار سوم بررسی نمود.

با وجود این، به نظر می رسد که باید ادله بالا را بررسی نمود تا مفاد آن روشن شود.

توضیح این که: فقها با بیان قاعده کل ما لا تقدیر فیه ففیه الارش این موضوع را مسلّم دانسته اند که دیه برخی جنایت ها در شرع تعیین نشده است. در حالی که از روایت صحیحه ابی بصیر که مشابه آن روایات متعدد دیگری نیز وجود دارد استفاده می شود که دیه همه جنایت ها در شرع تعیین شده است؛ (نجفی، همان، 168، خوانساری، همان: 277) بله دیه برخی جنایات به دست ما نرسیده است ولی «نرسیدن دیه معین شرعی» امری متفاوت از «تعیین نشدن دیه در شرع» می باشد. به ویژه آن که به گفته مرحوم آیت الله خوانساری، در موارد ارش احتمال عدم ارش داده می شود؛ به این معنا که اگر راوی خدمت معصومuمشرّف می شد و از دیه ذائقه و صوت و سایر مواردی که فقها برای آن ارش در نظر گرفته اند سؤال می کرد، احتمال بسیار قوی آن بود که معصومuدیه آن را بیان می کردند نه این که حکم آن را ارش قرار دهند.

نتیجه این که: دیه برخی جنایت ها که در شرع مشخص شده است به دست ما نرسیده است و چون حق مجنی علیه هدر نمی رود، باید آن را جبران کرد. میزان جبران را ارش می گویند اما معنای این حرف این نیست که ارش به دست آمده همان میزان معین شرعی باشد؛ بلکه ممکن است با آن مساوی، کمتر یا بیشتر باشد. بنابراین قاعده ارش همانند اصالةالاحتیاط و... از زمره ادله فقاهتی است و نه ادله اجتهادی. به عبارت دیگر دیه برخی جنایات به دست ما نرسیده است و ما در مقام نظر نمی دانیم دیه آن ها چقدر است، اما چون در مقام عمل نمی توانیم متوقف باشیم، ناگزیریم که با ارش، آن ها را جبران کنیم. این نکته ای مهم است و در سرنوشت بحث بعدی شیوه تعیین ارش اثر گذار می باشد. با این دیدگاه یکایک ادله ارش را بررسی می کنیم. روایات قاعده لایبطل و نیز قاعده ضمان دلالت بر آن دارند که حق مجنی علیه از بین نمی رود اما بر این مطلب که دیه برخی جنایات در شرع تعیین نشده و یا تعیین شده اما به دست ما نرسیده، دلالتی ندارد. وضعیت صحیحه ابی بصیر روشن است. اما صحیحه عبدالله بن سنان مربوط به نسبت سنجی است و نه قاعده ارش؛ زیرا اولاً، بر بسیاری از موارد و مصادیق ارش، «جروحاً دون الاصطلام» صدق نمی کند، هم چون از بین رفتن صوت و نقصان صوت، از بین رفتن ذائقه و انزال و قدرت تولید مثل و لذت مقاربت، کندن دندان زاید، از بین بردن موها و روئیدن دوبارة آن ها و..

ثانیاً، این صحیحه از ابتدا از دیه قطع دست صحبت می کند و سپس از جراحاتی که غیر از قطع باشد. به طور طبیعی اولین نکته ای که در مورد جراحات به ذهن خطور می کند، جراحاتی است که بر دست وارد می شود. این جراحات ممکن است به صورت حارصه و دامیه و متلاحمه و سمحاق و...باشد که حکم شرعی آن ها سنجیدن نسبت حارصه سر به حارصه دست است.5

بله چون ممکن است در صدق نام جنایت مورد نظر اختلاف باشد چرا که مجنی علیه مثلاً ادعا می کند عمق جنایت زیاد است و لذا اسم آن سمحاق است، امّا جانی ادّعا می کند جنایت او دامیه و یا حداکثر متلاحمه است، دو نفر عادل باید وضعیت جنایت را روشن سازند.

بنابراین صحیحه ابن سنان به باب ارش ارتباط ندارد. وضعیت روایات ارش هم با آن چه که در ذیل معنای چهارم ارش (ارش در روایات) آورده شد، روشن است، نقد اجماع هم روشن می باشد زیرا اجماع مدرکی است و ارزش اثباتی ندارد.

ب. اهل سنّت

در فقه اهل سنّت بحث چندانی از مستند فقهی حکومت نشده است و شاید به خاطر بدیهی بودن آن است که ایشان خود را مستغنی از بحث درباره آن دیده اند. دلیل عمده ای که در لابلای کلمات ایشان دیده می شود این است که دیه برخی جنایات در شرع تعیین نشده است و نمی توان گفت جانی هیچ مسؤولیتی در قبال عمل خود ندارد، به همین جهت، یعنی به خاطر هدر نرفتن حق مسلمان، باید به ارش و حکومت قایل شد. به عبارت دیگر، عمده دلیل فقهای سنّی همان چیزی است که در فقه امامیه به عنوان «لایبطل حق امرء مسلم» از آن یاد می شود. برای نمونه، مرغینانی در الهدایة می گوید:

«در جنایت کم تر از موضحه حکومت لازم است، زیرا دیه معینی ندارد و هدر دادن آن ممکن نیست در نتیجه واجب است به حکم عادل مقدار آن را معیّن نمود»؛ (مرغینانی، 1419: 255).

کاشانی در بدایع الصنایع می گوید:

«والاصل ان ما لا قصاص فیه من الجنایات علی ما دون النفس و لیس له ارش مقدر ففیه الحکومة لانّ الاصل فی الجنایة الواردة علی محلّ معصوم اعتبارها بایجاب الجابر او الزاجر ما امکن»؛ (کاشانی، همان: 39).

هم چنین شیرازی در مهذّب می گوید: وقتی جنایت بر اصل جان و نفس آدمی ضمان آور است بر مقداری از آن نیز ضمان آور است؛ (شیرازی، همان: 947).

خلاصه این که: با مقایسه منابع قاعده مورد بحث در فقه شیعه و سنّی روشن می شود که مهم ترین دلیل این قاعده از نظر مسلمین عدم بطلان حق مسلمان و لزوم تدارک آن است.

گفتار سوم: شیوه محاسبه ارش و حکومت

در این گفتار، ابتدا شیوه محاسبه ارش را در فقه امامیه (الف) و سپس در فقه اهل سنّت (ب) بررسی می کنیم.

الف. امامیه

در این جا ابتدا به بیان شیوه های محاسبه و سپس ارزیابی آن ها می پردازیم.

1 شیوه های محاسبه ارش

در فقه امامیه چهار شیوه برای تعیین ارش بیان شده است:

11 عبد انگاری: بیش تر فقهای امامیه گفته اند برای تعیین ارش، بایستی مجنی علیه را در صورتی که حرّ باشد، عبد فرض نمود و صحیح و معیب او را قیمت گذاری کرده و هر نسبتی که میان تفاوت صحیح و معیب با صحیح به دست می آید، به همان نسبت از دیه نفس به عنوان ارش تعیین گردد؛ مثلا اگر مجنی علیه به فرض بنده بودن در صورت سلامت معادل 800 دینار ارزش داشته باشد و با وجود عیب 600 دینار، مقدار ارش ربع دیه کامل یعنی 25 شتر می باشد.

12 نظر حاکم پس از جلب نظر دو نفر عادل: مرحوم آیت اللّه خویی معتقد است تعیین ارش به وسیله حاکم پس از جلب نظر دو نفر عادل صورت می گیرد؛ (خویی، همان: 212 و 266).

13 صلح و تراضی: برخی فقها معتقدند تعیین ارش از طریق صلح و تراضی صورت می گیرد؛ (خوانساری، همان: 232).

14 نظر امام: گرچه شیخ طوسی در برخی موارد برای تعیین ارش، از شیوه اوّل نام برده است، (طوسی، 1410: 129) امّا در مورد کسی که موهای سرش به وسیلة آب داغ از بین رفته و دوباره روییده است، می گوید: «علیه ارشه حسب ما یراه الامام»؛ (طوسی، همان: 127).

2 ارزیابی شیوه های تعیین ارش

21 روش اوّل: شیوه اوّل دارای ایراداتی است؛ (آصف المحسنی، 1382: 299 298) از جمله آن ها عدم کارایی آن در زمان فعلی به علت برچیده شدن نظام برده داری است. علاوه لازمه این روش، عدم وجود ارش در بسیاری از موارد است، زیرا قیمت عبد به وسیله بسیاری از جراحات یا جنایت ها تفاوت نمی کند و در نتیجه برای آن ها ارشی نخواهد بود در حالی که روایات حتی در فشار دادن بدن نیز ارش می باشد؛ (شیرازی، 1409: 215 214). امّا مهم ترین اشکال این شیوه این است که مستند شرعی نداشته و هیچ آیه و روایت و اجماعی بر شرعی بودن آن دلالت ندارند. به قول مرحوم آیت اللّه خویی روایات و اجماع بر اصل مشروعیت ارش دلالت دارند و نه بر عبدفرض نمودن مجنی علیه؛ (خویی، همان: 267). شاید به همین جهت است که برخی فقها احتمال داده اند که این شیوه از فقه اهل سنّت به فقه شیعه سرایت کرده است؛ (موسوی اردبیلی، 1416: 318).

22 روش دوم: مرحوم آیت اللّه خویی که به شیوه دوم برای تعیین ارش معتقد است، برای مشروع بودن آن به صحیحه عبداللّه بن سنان که قبلاً به آن اشاره شد استناد می کند. طبق این صحیحه حاکم و قاضی در تعیین ارش از شهادت و نظر دو نفر عادل بهره می جوید؛

(خویی، همان: 267).

اما همان طور که قبلاً گفته شد، ظاهراً این روایت ربطی به قاعده ارش نداشته و مربوط به نسبت سنجی است.

ضمن این که بر اساس این روایت باید گفت شیوه دوم محاسبه ارش، تعیین ارش به وسیله دو نفر عادل است و دیگر نباید برای حاکم سهمی در تعیین ارش قایل شد.

23 روش سوّم: مرحوم آیت اللّه خوانساری از یک سو به نقد شیوه اوّل (عبدانگاری) و از سوی دیگر به تبیین شیوه سوم (صلح) می پردازد. شاید بتوان سخنان ایشان را چنین خلاصه کرد؛ (خوانساری، همان: 212، 216، 227، 232، 251، 269، 277).

الف. در مواردی که دیه معیّن نشده است، احتمال عدم ارش وجود دارد؛ زیرا اگر از امامuسؤال می شد که دیه این مورد چیست، حضرت uمقدار دیه را بیان می کردند و پاسخ ایشان، ارش یعنی تفاوت میان سالم (کامل) و معیوب (ناقص) نبود. مثلا از جمله موارد ارش، که فقها بیان کرده اند، بریدن آلت مقطوع الحشفه است. حال اگر به فرض کسی از امام uدیه این مورد را می پرسید احتمال قوی می دهیم که حضرت uدیه آن را به طور صریح بیان می کردند و نمی گفتند تفاوت کامل و ناقص، دیه آن است.

ب. دلیلی بر صحت شیوه اوّل وجود ندارد و ادله مطرح شده مثل صحیحه ابوبصیر و عبداللّه بن سنان و... بر شیوه خاصی دلالت ندارد.

ج. چون در این موارد دیه تعیین نشده است و قاعده ارش هم ثابت نیست، باید با صلح و تراضی دعوی را پایان داد. به عبارت دیگر، ادله صلح، لزوم آن را در مواردی که دیه معین نشده است، ایجاب می کند و در نتیجه باید با صلح، میان متخاصمین تراضی برقرار نمود. بدیهی است در شیوه اوّل رضایت طرفین نقشی ندارد، امّا طبق این شیوه باید با ایجاد صلح و تراضی بین آن ها، دعوی را خاتمه داد.

به نظر می رسد این شیوه نیز قابل تأمل باشد، زیرا امکان صلح در بسیاری موارد وجود ندارد گرچه ممکن است بگوییم متخاصمین به صلح اجبار می شوند و این شیوه، صلح قهری را هم تجویز می کند، اما صلح قهری در موارد استثنایی مطرح است و نه به عنوان یک شیوه عام و فراگیر؛ در حالی که موارد ارش متعدد و متنوّع است.

24 روش چهارم: شیخ طوسی در نهایه، مستند شیوه چهارم را بیان نکرده است. شاید نظر ایشان این باشد که چون حل و فصل دعوا بر عهده حاکم است، بنابراین اوست که باید میزان ارش را معین نماید. اما اشکالی که مطرح می شود این است که حاکم از چه طریق و با چه ابزاری این میزان را معین می نماید؛ عبدانگاری، رجوع به دو عادل، یا ...؟ در نتیجه هم چنان سؤال باقی است که شیوه تعیین ارش چگونه است.

پس از تبیین شیوه های چهارگانه و نقد آن ها، شاید بتوان با کمک گرفتن از آن چه در ذیل مستندات قاعده ارش بیان گردید، وضعیت بحث فعلی را روشن نمود. همان طور که ذکر شد قاعده ارش یک حکم ظاهری و از زمره ادله فقاهتی است؛ طبیعی است که وقتی اصل موضوع «تعیین نشدن دیه برخی جنایات در شرع» مشکوک است، «شیوه شرعی تعیین ارش» نیز مشکوک بوده و دلیلی خاص بر شیوه های مطرح شده وجود نداشته باشد. در این وضعیت می توان چنین گفت که دست فقیه در تعیین روش ارش باز است و اوست که می تواند شیوه صحیح را بنا بر مصالح مورد نظر، تعیین کند. اما شاید بهترین شیوه، رجوع به کارشناس باشد؛ زیرا بنای عقلا بر این است که در تشخیص موضوعات تخصصی به کارشناس مراجعه شود، شرع مقدس هم این بنا را رد نکرده است. بدیهی است بین رجوع به کارشناس و رجوع به دو مرد عادل، که در صحیحه ابن سنان بیان شده بود، رابطه تساوی برقرار نیست.

ب. اهل سنّت

در این جا نیز ابتدا به تبیین روش های تعیین ارش و سپس به ارزیابی آن ها توسط فقهای اهل سنّت پرداخته می شود.

1 شیوه های محاسبه ارش

در فقه اهل تسنن در مجموع سه روش برای تعیین ارش دیده می شود که شاید بتوان گفت بازگشت برخی از آن ها به یک امر است.

11 عبد انگاری: بیش تر فقهای سنّی برای تعیین حکومت از شیوه عبدانگاری مجنی علیه استفاده کرده اند.

از کلام فقهای حنفی چنین استفاده می شود که این روش را اولین بار طحاوی بیان کرده است. کاشانی در بدایع الصنایع می گوید:

«و امّا تفسیر حکومت در صورتی که جانی و مجنی علیه هر دو حرّ باشند، طحاوی رحمةاللّه گفته است که مجنی علیه با فرض این که عبد است و جنایتی بر او وارد نشده و عبد است و جنایت بر او وارد شده قیمت گذاری می شود و سپس نسبت میان دو قیمت سنجیده می شود و از دیه به همان نسبت گرفته می شود»؛ (کاشانی، همان: 213).

هم چنین شافعی در کتاب الام؛ (شافعی، 1419: 697) و ابن قدامه در سه کتاب المقنع، عمدةالفقه و الکافی فی فقه ابن حنبل به این شیوه اشاره کرده اند؛ (ابن قدامه، 1419: 1057 1030 و 1131).

12 مقایسه نمودن با نزدیک ترین جنایت دارای دیه معین: برخی فقهای حنفی روش دیگری را بیان کرده اند و آن این که: در مورد جنایتی که دیه معین ندارد، برای تعیین حکومت آن باید دید که جنایت مزبور به کدام جنایت که دیه معین دارد، نزدیک تر است و آن گاه مقدار حکومت را تعیین نمود. کاشانی می نویسد:

«سرخسی گفته است این جنایت به نزدیک ترین جنایاتی که دیه معین دارند سنجیده می شود در نتیجه دو نفر پزشک عادل بررسی می کنند و مقدار آن را به دست می آورند»؛ (کاشانی، همان: 213).

مرغینانی نیز در تبیین نظر کرخی در کتاب هدایه می گوید:

«آن چه دیه معین ندارد به آن چه دیه معین دارد برگردانده می شود»؛ (مرغینانی، 1419: 256).

13 اجتهاد و نظر حاکم: مالک عقیده دارد تعین ارش و حکومت به نظر حاکم بستگی دارد و او است که مقدار حکومت را تعیین می کند. البته او نمی گوید حاکم مقدار حکومت را با عبدانگاری یا قیاس به جنایات مقدّره و یا طریق دیگر تعیین می کند. سحنون در المدونةالکبری از ابن قاسم موارد زیادی را نقل می کند که مالک گفته است «فیه الاجتهاد»؛ (مالک، 1419: 324، 326، 328، 329، 338). وی در یک مورد اجتهاد را تفسیر می کند که شاید معنای اجتهاد در سایر موارد هم چنین باشد. ابن القاسم پس از بیان نظر مالک در مورد این که دیه کامل ظرف سه سال باید پرداخت شود و اگر مقدار دیه، ثلث و یا دو ثلث باشد به ترتیب در ظرف یک سال و دو سال پرداخت می شود، می گوید: «از مالک سؤال شد که اگر مقدار دیه، نصف دیه کامل باشد ظرف زمانی پرداخت آن چگونه است و مالک پاسخ داد: «اری ان یجتهد الامام فی ذلک». سحنون از ابن القاسم می پرسد: معنای اجتهاد امام چیست؟ و او چنین پاسخ داد:

«معنای اجتهاد این است که به نظر و صلاحدید حاکم واگذار می شود اگر صلاح دانست آن را در ظرف دو سال و یا اگر صلاح دانست در مدت یک سال و نیم قرار دهد، به همین نحو عمل می کند.»؛ (مالک، همان: 333).

حال گرچه تفسیر اجتهاد در این مورد درباره زمان پرداخت دیه است، امّا شاید حکم سایر موارد که واژه اجتهاد در آن ها آمده نیز همین باشد.

آن چه این احتمال را تقویت می کند این است که در موارد ارش و حکومت، گاه فقهای مالکی واژه «انما یجتهد له» را شبیه آن چه در بالا در مورد مدت پرداخت دیه گذشت، آورده اند؛ (همان: 328).

البته قرطبی از فقهای مالکی در کتاب الکافی فی فقه اهل المدینه به روش عبدانگاری معتقد است؛ (قرطبی، 1419: 496).

به هرحال همان طور که قبلاً بیان شد شاید بتوان روش سوم را به روش اول و دوم بازگرداند و چنین گفت که مراد مالک این است که تعیین حکومت به وسیله حاکم صورت می گیرد، حال شیوة این تعیین ممکن است عبدانگاری و ممکن است مقایسه جنایت مورد نظر با جنایت مقدّر باشد.

2 ارزیابی فقهای اهل سنّت از شیوه های تعیین ارش

در این قسمت به تبیین نظریات فقهای اهل سنّت دربارة شیوه های محاسبه ارش می پردازیم. تذکر این نکته لازم است که ارزیابی شیوه سوّم در کلام ایشان دیده نمی شود.

در زمینه شیوه اول یعنی عبد انگاری، دو نکته قابل تذکر است، یکی مشروعیت این شیوه و دیگر کارایی آن. امّا درباره مشروعیت این روش بحث چندانی در میان فقهای سنّی دیده نمی شود و قایلین به آن، شرعی بودنش را مسلّم گرفته اند. بلی، برخی فقها مثل شیرازی می گویند چون تنها راه شناختن مقدار نقصی که در اثر جنایت حاصل شده است، قیمت گذاری شخص مجنی علیه است، از این رو چاره ای جز عبدانگاری نیست؛ (شیرازی، همان: 947).

صاحب بدایع الصنایع وجه این کار را آن می داند که قیمت در عبد، مثل دیه در حرّ است و از این جهت این شیوه می تواند کمک زیادی به تشخیص مقدار دیه بنماید؛ (کاشانی، همان: 231) و عمرانی علت را آن می داند که چون حرّ در جنایاتی که دیه معین دارد برای عبد اصل و ملاک است، عبد نیز برای حرّ در جنایاتی که دیه معین ندارد، اصل می باشد؛ (عمرانی، 1423: 490).

امّا درباره کارآیی آن باید گفت علاوه بر آن که این شیوه در زمان حاضر به علت عدم وجود نظام بردگی قابل اجرا نیست؛ (زحیلی، 1418: 5768)، گاه باعث می شود که مقدار حکومت به اندازه و یا بیش از دیات مقدّر باشد در حالی که شدت جنایت کم تر از جنایتی است که دیه آن مقدّر است؛ مثلا در مورد جراحت موضحه نصف عشر دیه کامل یعنی پنج شتر لازم است. حال اگر جراحتی کم تر از این وارد شود اگر به شیوه اوّل عمل کنیم ممکن است برای این جراحت، بیش از پنج شتر لازم باشد. بنابراین باید به شیوه دوم عمل کرد، به این معنا که چون این جراحت کم تر از موضحه است، حکومت و ارش آن، در حدود دیه موضحه باید سنجیده شود؛ (سرخسی، 1412: 87).

فقهای حنفی که هر دو روش طحاوی و سرخسی را ذکر کرده اند، به نقل این دو شیوه بسنده کرده و نگفته اند آیا نقد سرخسی بر شیوه عبدانگاری وارد است یا خیر. علاوه بر این که روشن نیست کدام شیوه، شیوه پذیرفته شده است. بدرالدین عینی از فقهای حنفی پس از بیان روش سرخسی می نویسد:

«قال شیخ الاسلام هذا هوالاصح، و فی فتاوی قاضی خان: و علی قول الطحاوی الفتوی و به اخذ الحلوانی و به قالت الائمّة الثلاثة و اهل العلم و قال ابن المنذر: و هو قول کل من یحفظ عنه»؛

(بدرالدین العینی، 1420: 195).

برخی فقهای مذاهب دیگر که ظاهراً متوجه اشکال سرخسی بر شیوه طحاوی بوده اند، بدون این که تصریح به اصل اشکال کنند، به آن پاسخ داده اند؛ مثلاً شافعی معتقد است در چنین مواردی روشن می شود که کارشناسان به اشتباه قیمت گذاری کرده اند؛ (شافعی، همان: 697). و برخی دیگر که طرفدار شیوه اوّل اند می گویند در چنین مواردی حاکم با نظر خودش مقداری از حکومت تعیین شده را کاهش می دهد تا مشکل مرتفع گردد. مثلا نووی در منهاج الطالبین می گوید:

«اگر حکومت در مورد عضوی باشد که دیه معین دارد، نباید به اندازه دیه معین باشد. اگر به اندازه دیه معین باشد، قاضی مقداری را با اجتهاد و نظر خود، کم می کند»؛ (نووی، 1419: 1006).

دکتر وهبه زحیلی بر هر دو روش ایراد گرفته است؛ (زحیلی، همان: 5767 5768). وی در نقد شیوه طحاوی می گوید: اجرای این شیوه در حال حاضر به علت نبود برده، ممکن نیست و در نقد شیوه سرخسی به تبع برخی فقهای اهل سنّت، می گوید: اجرای این شیوه فقط در جراحت های سر و صورت ممکن است. شاید منظور او این باشد که همیشه نمی توان برای تعیین ارش یک جنایت، جنایتی را پیدا نمود که نزدیک به جنایت موردنظر بوده و دیه معین داشته باشد. او روش سوّمی را پیشنهاد می کند و آن این که در زمان حاضر، شاید بهترین راه برای تعیین ارش آن باشد که به ملاحظه مخارجی که مجنی علیه برای درمان به آن ها نیاز دارد، ارش تعیین شود؛ (زحیلی، همان، 5768). او دلیل مشروعیت این روش را بیان نکرده است.

گفتار چهارم: حدّ و اندازه ارش

چون ارش و حکومت دیه جنایتی هستند که در شرع مقدار آن تعیین نشده است، این سؤال مطرح می شود که آیإ ممکن است مقدار ارش به اندازه دیه کامل و یا بیش از آن باشد. آیا حدّی برای ارش وجود دارد؟ این که در کلمات فقها آمده است که ارش کم تر از دیه است، مراد از این دیه چیست؛ دیه نفس یا دیه عضو و کدام عضو؟ سؤال دیگر این که: در شیوه عبدانگاری که نسبت میان تفاوت دو قیمت معیب و سالم از دیه گرفته می شود، مراد از این دیه چیست؟

این گفتار طی دو مبحث به این سؤالات پاسخ خواهیم داد.

الف. فقه امامیه

در فقه امامیه شاید شهید ثانی اولین کسی باشد که به صراحت این بحث را مطرح کرده است. ایشان پس از این که می گوید: با روش عبدانگاری نسبت تفاوت قیمت حرّی که عبد فرض شده را در دو حالت سالم و معیوب به دست آورده و به همین نسبت از دیه گرفته می شود، مراد از این دیه، را دیه نفس می داند. مثلاً اگر جنایتی که بر دست وارد شده دیه معین ندارد و با شیوه بالا روشن شد که نسبت تفاوت دو قیمت معیب و سالم، یک دهم است، یک دهم دیه نفس باید پرداخت شود و نه یک دهم دیه یک دست. وی در تعلیل این مطلب می گوید: این به آن جهت است که ما نفس را قیمت کردیم و گفتیم این حرّ اگر برده باشد، کلاّ چه ارزشی دارد و در حالتی که جنایت بر او وارد شده چه قیمتی دارد، پس باید از دیه نفس محاسبه کرد:

«والمراد بالدیة التی یرجع الیها فی النسبة دیةالنفس لانّا نقوم النفس اوّلا فنعتبر النقصان من دیتها و ذهب بعض الشافعیة الی انّ المعتبر دیة العضو الذی وردت الجنایة علیه، فلو نقص عشر القیمة بالجنایة علی الید فالواجب عشر دیة الید»؛ (عاملی، همان: 467).

ظاهراً دلیل شهید ثانی برای این که مراد از دیه در قاعده ارش و بر اساس شیوه عبدانگاری، دیه نفس است، صحیح نیست؛ زیرا درست است که عبد را قیمت می کنیم امّا دلیل آن این است که چاره دیگری نداریم. روشن است که عبد مثل برخی حیوانات و اشیاء نیست که جزء جزء آن دارای قیمت خاصی باشد؛ بنابراین ناچار هستیم که عبد را به طور کلی قیمت گذاری کنیم، امّا ظاهراً این دلیل ایجاب نمی کند که باید حتماً نسبت به دست آمده از دیه نفس پرداخت شود.

شهید ثانی در ادامه درباره نهایت میزان ارش می گوید :

«جنایت یا بر عضوی وارد شده که دیه معیّن دارد و یا بر عضوی وارد شده که دیه معین ندارد. در صورت اوّل اگر مقدار ارش از دیه معین آن عضو کمتر باشد مشکلی ندارد ولی اگر مساوی باشد یا بیش تر از آن باشد، مقتضای اطلاق کلام محقق درباره عبدانگاری آن است که این ارش ثابت است (گرچه به اندازه دیه آن عضو و یا بیش تر از آن است)، البته اگر بگوییم باید مقداری از ارش مزبور کاسته شود تا دیه جنایت بر عضو در حالی که باقی است، با دیه عضو در حالی که به طور کلی از بین رفته است مساوی نباشد، حرف خوبی است. امّا اگر جنایت بر عضوی وارد شود که دیه معین ندارد، در این صورت باید کم تر از دیه نفس باشد، همان طور که گفتیم»؛ (عاملی، همان: 467).

درباره کلام شهید باید گفت:

اولاً، چون ایشان مراد از دیه را دیه نفس دانسته است، این مشکل پیش می آید که ممکن است گاه ارش جنایت وارد بر عضوی به اندازه دیه اصل آن عضو و یا بیش تر از آن باشد. امّا اگر مراد از دیه، دیه عضو باشد و نسبت به دست آمده از دیه عضو حساب شود، چنین اشکالی پیش نمی آید.

ثانیاً، می توان گفت علت این که نباید ارش جنایت وارد بر عضوی که دیه معین دارد به اندازه دیه آن و یا بیش تر از آن باشد، ارتکاز عقلی است. بدیهی است عقل نمی پذیرد که دیه بریدن یک دست پانصد دینار باشد، امّا ارش جنایت کم تر از بریدن به اندازه پانصد دینار و یا بیش تر باشد.

ثالثاً، این گفته شهید که دیة جنایت بر عضوی که دیه معیّن ندارد، باید کم تر از دیه نفس باشد، ظاهراً بدون دلیل است و در همه جا صادق نیست.به خصوص این که دیه بسیاری از اعضا به اندازه دیه نفس است بنابراین منعی ندارد که ارش جنایت بر چنین عضوی به اندازه دیه نفس باشد. گرچه ارتکاز عقلی این است که وقتی جنایتی بر مادون نفس وارد شود، دیه آن باید کمتر از دیه نفس باشد، ولی به دلیل آن که شرع مقدس دیه برخی اعضا را مانند دیه نفس قرار داده است و نیز این که گاه جمع چند جنایت بر عضو، از دیه نفس بیش تر است، این ارتکاز مورد تردید است. بنابراین مقدار ارش می تواند به اندازة دیه کامل باشد.

ب. فقه اهل سنّت

بحث در فقه اهل سنّت را نیز در دو قسمت پی می گیریم؛ یکی این که بنابر شیوه قیمت گذاری مجنی علیه که باید نسبت تفاوت دو قیمت معیب و سالم را از دیه پرداخت نمود، مراد ازدیه چیست و دیگر این که میزان نهایی ارش چه مقدار می تواند باشد.

با این که بسیاری از فقها به طور صریح مراد خود از دیه را بیان نکرده اند امّا روشن است که مراد آن ها دیه نفس است؛ زیرا واژه دیه هر جا به طور مطلق به کار رود مراد دیه نفس است مگر این که قرینه ای در میان باشد. برخی از فقهای اهل سنّت نیز به این معنا تصریح کرده اند؛ (نووی، همان: 1006).

با وجود این، برخی از فقهای شافعی می گویند مراد از دیه، دیه عضوی است که بر آن جنایت موجب حکومت وارد شده است. البته محل اختلاف، عضوی است که دیه معیّن دارد. اگر بر چنین عضوی جنایتی رخ دهد که موجب حکومت است، برخی دیه عضو را ملاک می دانند و برخی دیه نفس را؛ امّا در مورد عضوی که دیه معیّن ندارد، ملاک دیه نفس است. حال کدامیک از این دو دیدگاه صحیح است؟

شیرازی در مهذب می گوید:

«اصحاب ما می گویند باید نقص جنایت را از دیه عضو مجنی علیه محاسبه کرد و نه از دیه نفس، زیرا اگر ملاک دیه نفس باشد ممکن است حکومت برای جنایت بر عضو، از دیه آن عضو فراتر رود»؛ (شیرازی، همان: 947).

امّا شیرازی این مطلب را قبول نمی کند و معتقد است: از آن جا که بر اساس شیوه عبدانگاری، شخص مجنی علیه قیمت گذاری شده است پس باید مقدار نقص را از دیه نفس حساب کرد. هم چنین اگر ملاک، دیه عضو باشد، این کار موجب می شود که فاصله میان دیه دو جنایت که نزدیک به هم هستند زیاد باشد، مثلا جنایت سمحاق کم تر از جنایت موضحه و قریب به آن است. سمحاق موجب حکومت است، حال اگر نقص قیمتی که در اثر این جنایت پیش آمده، یک دهم باشد و بگوییم یک دهم موضحه باید پرداخت شود، فاصله دیه سمحاق با دیه موضحه بسیار می شود و این صحیح نیست؛ از این رو دیه نفس باید مبنا قرار گیرد؛ (شیرازی. همان: 947 و عمرانی، همان: 490).

او به طور ضمنی در پاسخ این اشکال که اگر ملاک، دیه نفس باشد، ممکن است مقدار ارش بیش از دیه عضوی باشد که بر آن جنایتِ موجب حکومت وارد شده است، می گوید: در این صورت حاکم به صلاحدید خود مقداری از مبلغ حکومت را کاهش می دهد تا مشکل مرتفع شود:

«اگر جنایت بر انگشت وارد شود و حکومت آن به دیه انگشت بالغ شود... یا جنایتی بر سر وارد شود و ارش آن به دیه موضحه برسد حاکم از دیه انگشت و از دیه موضحه، آن گونه که اجتهاد و نظرش اقتضا می کند، قدری می کاهد.؛ زیرا جایز نیست دیه جنایتی که کم تر از [بریدن ] انگشت یا موضحه است، به اندازه دیه آن ها برسد»، (شیرازی، همان: 947؛ نیز عمرانی، همان: 491).

سؤال دیگری که در این جا مطرح می شود این است که حد حکومت، چیست و آیا نهایتی دارد یا نه. برخی فقها مثل نووی در منهاج الطالبین گفته اند اگر حکومت در مورد جنایت بر عضوی باشد که دیه معین دارد، میزان حکومت باید کم تر از دیه آن عضو باشد و اگر به اندازه آن یا بیش تر از آن شد، حاکم باید مقدار آن را کاهش دهد. امّا اگر حکومت در مورد عضوی باشد که دیه معین ندارد، در این صورت باید میزان آن کم تر از دیه نفس باشد؛ (نووی، همان: 1006).

بسیاری از فقها به این معنا تصریح کرده اند؛ مثلاُ شافعی در مورد جنایت بر دست که باعث حکومت شود می گوید: نباید مقدار حکومت به اندازه دیه دست شود؛ (شافعی، همان: 507). هم چنین ابن قدامه در عمدةالفقه و المقنع می گوید: اگر جنایت بر عضوی باشد که دیه مقدّر دارد نباید حکومت آن به اندازه دیه مقدر آن عضو و یا بیش تر از آن باشد؛ (ابن قدامه، همان: 1030 و 1057).

البته این عدّه مستند کلام خود را بیان نکرده اند ولی همان طور که قبلاً بیان شد، مستند کلام آن ها ارتکاز عقلی است؛ وقتی دیه بریدن یک دست پانصد دینار است، معنا ندارد دیه جنایت کم تر از آن، پانصد دینار و یا بیش تر از آن باشد. امّا همان طور که در بحث از فقه امامیه گذشت این ارتکاز در مورد جنایت بر عضوی که دیه معین ندارد قابل تردید است و می توان گفت اشکالی ندارد که حکومت در این صورت به اندازه دیه نفس باشد، همان طور که دیه برخی اعضا به اندازه دیه نفس است.

گفتار پنجم: قاعده ارش و قانون مجازات اسلامی

قانون گذار در ماده 367 و 477 قانون مجازات اسلامی به این قاعده تصریح می کند. مطابق ماده 367: «هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعاً مقدار خاصی به عنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد». ماده 477 هم مقرر می دارد: «هر جنایتی که موجب زوال یا نقص بعضی از منافع گردد مانند خواب، لمس یا موجب پدید آمدن بعضی از بیماریها شود و دیه آن معین نشده باشد ارش تعیین می شود».

هم چنین قانون گذار دیه مواردی مثل از بین بردن حس چشایی (ماده 466)، نقصان صوت (ماده 472)، پاره کردن پرده گوش دیگری (ماده 455)، نقصان عقل (ماده 444)، از بین بردن موهای پلک چشم (ماده 372) و...را ارش دانسته است، ضمن این که برای نسبت سنجی واژه ارش را به کار نبرده است و آن را امری متفاوت از ارش و حکومت دانسته است؛ به عنوان مثال مطابق ماده 387: «از بین بردن نرمه گوش ثلث دیه آن گوش را دارد و از بین بردن قسمتی از آن موجب دیه به همان نسبت خواهد بود.» و نیز مطابق ماده 397 «از بین بردن مقداری از زبان لال موجب دیه همان مقدار با رعایت نسبت به تمام زبان خواهد بود».

قانون گذار ارش را برای جنایتی می داند که موجب نقص شده است، چنانچه در ماده 404 مقرر می دارد:

«دندان های اضافی به هر نام که باشد و به هر طرز که روئیده شود دیه ای ندارد و اگر در کندن آن ها نقصی حاصل نشود ارش نخواهد داشت ولی به نظر قاضی تا 74 ضربه شلاق محکوم می شود».ماده 423 نیز چنین مقرر می دارد: «کسی که از مچ یا آرنج یا شانه اش دو دست نداشته باشد دیه دست اصلی پانصد دینار است و نسبت به دست زائد قاضی به هر نحو که مصلحت بداند نزاع را خاتمه می دهد».

امّا نکته ای که در مورد قاعده ارش و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی جلب توجه می کند، نحوه محاسبه ارش است؛ در بادی امر به نظر می رسد قانون گذار درباره نحوه محاسبه ارش سیاست یکسانی را در پیش نگرفته است.

توضیح این که ماده 495 تعیین ارش را با نظر کارشناس می داند: «در کلیه مواردی که به موجب مقررات این قانون ارش منظور گردیده با در نظر گرفتن دیه کامله انسان و نوع و کیفیت جنایت، میزان خسارت وارده طبق نظر کارشناس تعیین می شود».

امّا در چند مورد، تعیین ارش را به نظر حاکم دانسته است:

ماده 417: «جنایتی که موجب نقص فک شود یا باعث دشواری و نقص جویدن گردد تعیین جریمه مالی آن با نظر حاکم است». ماده 392: «جنایتی که لب ها را جمع کند و در اثر آن دندان ها را نپوشاند موجب مقداری است که حاکم آن را تعیین می نماید». ماده 420: نیز اشعار می دارد: «جریمه مالی بریدن کف دست که خلقتاً بدون انگشت بوده و یا در اثر سانحه ای بدون انگشت شده است با نظر حاکم تعیین می شود».

در این سه ماده علاوه بر آن که قانون گذار از اصطلاح رایج ارش و حکومت، عدول کرده و واژه جریمه مالی را به کار برده که جای تامّل دارد 6 تعییصن ارش را به نظر حاکم دانسته است و نه کارشناس. البته می توان گفت حاکم برای تعیین ارش، نظر کارشناس را جلب می کند. امّا به هرحال نمی توان منکر تفاوت این سه ماده با ماده 495 شد؛ زیرا ماده 495، تعیین دیه را به عهده کارشناس می داند و برای حاکم نقشی در این مورد قایل نیست؛ گویا حاکم باید از نظر کارشناس متابعت کند. امّا در این سه ماده تعیین ارش را نطر حاکم دانسته است؛ یعنی حاکم می تواند از کارشناس بخواهد نظر بدهد، امّا تصمیم گیری نهایی بر عهده حاکم است و به عبارت دیگر، نظر کارشناس برای حاکم حجیت نداشته و الزام آور نیست.

جالب این که ماده 473 برای تعیین ارش، راه سومی را مطرح کرده و آن «مصالحه» است؛ «ارش جنایتی که باعث از بین رفتن صوت نسبت به بعضی از حروف شود باید با مصالحه معلوم گردد».

بنابراین بهتر است قانون گذار در زمینه روش محاسبه ارش، سیاست واحدی را در پیش بگیرد.

لازم به ذکر است طبق رویه قضایی ایران، برای تعیین ارش ارجاع به کارشناس الزامی است و در صورتی که قاضی چنین عمل نکند، متخلف محسوب شده و در دادگاه عالی انتظامی قضات تعقیب و محاکمه می شود: (کریم زاده، 1381: 181 185).

برای نمونه، رأی شماره 166 168 18/4/80 شعبه 3 این دادگاه چنین است:

«1. تخلّف رئیس دادگاه بدوی از حیث صدور حکم محکومیت به پرداخت ارش و خسارت در ارتباط با خون ریزی معده و خراش ناحیه گردن شاکی خصوصی بدون جلب نظر کارشناس علی رغم صراحت ماده 495 ق. م. ا. نسبت به این امر... محرز است. مدافعات وی دایر بر این که برای تعیین میزان ارش الزامی به ارجاع مورد به کارشناس بر پایه مقررات و فتاوای فقهای عظام نداشته مؤثر تشخیص داده نشد. لذا قاضی موصوف را به استناد ماده 14 و صدر ماده 20 نظام نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات به کسر خمس حقوق ماهانه به مدت سه ماه محکوم می نماید.

2. تخلف قضات دادگاه تجدیدنظر استان از جهت تأیید دادنامه بدوی در مورد تعیین میزان ارش بدون جلب نظر کارشناس ثابت است. بنابراین رئیس و مستشار دادگاه تجدید نظر مزبور را به استناد صدر ماده 20 نظام نامه مرقوم به کسر عشر حقوق ماهانه به مدت دو ماه محکوم می نماید»؛ (کریم زاده، همان: 184).

مقایسه فقه شیعه و سنّی و خلاصه مطالب

می توان مطالب مذکور در این فصل را در چند بند زیر خلاصه کرد:

1 قاعده ارش از مسلّمات فقه اسلامی است و گرچه درباره موارد و مصادیق آن اختلاف عقیده وجود دارد امّا در اصل مشروعیت آن هیچ شبهه ای نیست؛

2 در فقه امامیه، از این قاعده بیش تر به قاعده ارش و گاه به قاعده حکومت و به صورت نادر به اجتهاد تعبیر می شود امّا در فقه اهل سنّت از این قاعده به قاعده حکومت تعبیر شده و گاه واژه اجتهاد نیز به کار برده شده است؛

3 عمده مستند شیعه و سنی برای مشروعیت قاعده ارش، این است که نباید خون و حق مسلمان و هر انسان معصوم الدم دیگر به هدر برود؛ از این رو گرچه دیه برخی جنایات در شرع معین نشده است، امّا باید با ارش و حکومت مقدار آن را تعیین تا دچار محذور فوق نشویم؛

4 شیوه محاسبه ارش در فقه امامیه به چهار شکل عبدانگاری، جلب نظر دو نفر عادل، مصالحه و حکم حاکم و صلاحدید او می باشد. البته می توان گفت شیوه چهارم در عرض شیوه اول و دوم و سوم است؛ یعنی این حاکم است که با قیمت گذاری و یا با شهادت و نظر دو نفر عادل به حکومت حکم می کند یا طریق مناسب را مصالحه می داند. امّا در فقه اهل سنّت شیوه محاسبه ارش عبدانگاری، قیاس به نزدیک ترین جنایت مشابه و اجتهاد و صلاحدید حاکم بیان شده است.

لازم به ذکر است شیوه اول طرفداران زیادی هم در فقه امامیه و هم در فقه اهل سنّت دارد؛

5 در مورد نهایت میزان ارش و حکومت، فقهای شیعه و اهل سنّت اتفاق نظر دارند که اگر ارش مربوط به جنایت بر عضوی باشد که دیه معین دارد، نباید به اندازه دیه آن عضو و یا بیش تر از آن باشد و اگر در مورد عضوی باشد که دیه معین ندارد، باید کم تر از دیه نفس باشد؛

منابع

1 آصف المحسنی، محمد، الضمانات الفقهیه و اسبابها، قم، پیام مهر، چ اوّل، 1382.

2 ابن قدامه، عبدالله بن احمد، الکافی فی فقه ابن حنبل، المصادرالفقهیه، ج 40.

3 ، المقنع، المصادرالفقهیه، ج 40.

4 ، عمدةالفقه: المصادرالفقهیه، 40.

5 ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، بیروت، دار احیاءالتراث العربی، چ اول، 1408، ج 11.

6 اردبیلی، ملاّ احمد، مجمع الفایدة والبرهان، قم، مؤسسةالنشر الاسلامی، چ اول، 1416؛ ج 14.

7 ایروانی، باقر، دروس تمهیدیة فی الفقه الاستدلالی، قم، چ سوم، 1412، ج 3.

8 بدرالدین العینی، محمد بن احمد، البنایه، بیروت، درالکتب العلمیة، چ اول، 1420، ج 13.

9 جوهری، اسماعیل بن حمّاد، الصحاح، بیروت، دارالعلم للملایین، چ چهارم، 1407، ج 2.

10 حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعة، قم، مؤسسه آل البیتu، چ سوم، 1416، ج 29.

11 حلّی، حسن بن یوسف، القواعد، سلسلةالینابیع الفقهیة، ج 25.

12 حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن، المختصرالنافع، سلسلةالینابیع الفقهیة، ج 25.

13 ، شرایع الاسلام، سلسلةالینابیع الفقهیة، ج 25.

14 خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، تهران، مکتبةالصدوق، چ اول، 1394، ج 6.

15 خویی، سیدابوالقاسم، مبانی تکملةالمنهاج، قم، چ دوم، 1369، ج 2.

16 زحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلّته، بیروت، درالفکر، چ چهارم، 1418، ج 7.

17 ستوده، جهرمی، سروش و شهری، غلامرضا: نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری، روزنامه رسمی کشور، 1373، ج 1.

18 سرخسی، ابوبکر محمد بن احمد، المبسوط، بیروت، درالکتب العلمیة، چ اول، 1412، ج 26.

19 شافعی، محمد بن ادریس، الام، المصادرالفقهیه، ج40.

20 شیرازی، ابراهیم بن محمد، المهذب، المصادرالفقهیه، ج40.

21 شیرازی، سیدمحمد، الفقه، کتاب الدیات، بیروت ، دارالعلوم، چ دوم، 1409، ج 90.

22 طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1422، ج 14.

23 طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، قم، مکتبة مرتضویة، 1351، ج 7.

24 ، النهایه، سلسلة الینابیع الفقیهة، ج 24.

25 ، تهذیب الاحکام، بیروت، دارالاضواء، چ سوم، 1406، ج 10.

26 ، کتاب الخلاف، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ دوم، 1420، ج 5.

27 عاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، قم. مؤسسة المعارف الاسلامیة، چ اول، 1419، ج 15.

28 عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامة، بیروت، دارالتراث، بی تا. ج 21.

29 عمرانی، یحیی بن ابی الخیر، البیان فی فقه الامام الشافعی، بیروت، درالکتب العلمیه، چ اول، 1423، ج 11.

30 فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه، کتاب الدیات، قم، مرکز فقه الائمّةالاطهار ،

چ اول، 1418.

31 فراهیدی، فخرالدین، مجمع البحرین، بیروت، مکتبه الهلال، چ اوّل، 1985، ج 6.

32 قرطبی، یوسف بن عبدالله، الکافی فی فقه اهل المدینه، المصادرالفقهیه، 39.

33 کاشانی، علاء الدین بن مسعود، بدایع الصنایع، المصادرالفقهیه، ج 39.

34 کریم زاده، احمد، آراء دادگاه های عالی انتظامی قضات در امور کیفری، تهران، میزان، چ اول، 1381، ج 1.

35 گرجی، ابوالقاسم، دیات، تهران. دانشگاه تهران، چ اول، 1380.

36 مالک، المدوّنةالکبری، المصادر الفقهیه، ج 39.

37 المجلس الاعلی، موسوعةالفقه الاسلامی، قاهره، 1390، ج 5.

38 مراغی، میرعبدالفتاح، العناوین، قم، موسسةالنشر الاسلامی، چ اول، 1410، ج 2.

39 مرغینانی، ابوالحسن علی بن ابی بکر، الهدایة، المصادرالفقهیة، چ اول، 1416، ج 39.

40 مروارید، علی اصغر، سلسلة الینابیع الفقیهه، بیروت، موسسة فقه الشیعة، چ اول، 1310، ج 24 و 25.

41 ، المصادرالفقهیة، بیروت، دارالتراث، چ اول، 1419، ج 39 و 40.

42 موسوی اردبیلی، عبدالکریم، فقه الدیات، قم، چ اول، 1416.

43 موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، چ دوّم، بی تا، ج 2.

44 نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، تهران، المکتبه الاسلامیه، چ ششم، 1404، ج 43.

45 نووی، یحیی بن شرف، منهاج الطالبین، المصادرالفقهیه، ج 40.

____________________________

*. عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.

1. ممکن است اشکال شود که می توان به این روایت برای معنای چهارم یعنی «دیه غیر معیّن شرعی» استناد کرد، زیرا در آن واژه «قضی امیرالمؤمنینu» به کار رفته است و این بدان معنا ا ست که مقدار دیات فوق، حکم شرعی الهی نبوده، بلکه مقادیری هستند که حضرت علیuبه عنوان حاکم آن ها را تعیین کرده است؛ (ر.ک: کاشانی، 1419: 158). این اشکال با تتبع و بررسی مواردی که واژه «قضی امیرالمؤمنینu» در آن ها به کار رفته است مرتفع می شود. در برخی از این موارد، و با توجه به روایات مشابه، به عنوان حکم شرعی الهی و نه حکم حکومتی و مانند آن، مقدار دیه به اندازه ای که حضرت علیuتعیین کرده اند، آمده است.

2. دکتر گرجی می نویسد: به نظر این جانب معنی اصلی ارش و حکومت تفاوت دارد و اطلاق هر کدام به معنای دیگری اطلاقی است مسامحی. معنی اصلی ارش خون بهای عضو است در صورتی که بتوان آن را به طور نسبتاً دقیق و مضبوط تعیین کرد. مثلاً اگر عضوی دیة آن پانصد دینار است روشن است که نصف آن دیه اش 250 دینار است و ثلث آن حدود 167 و هکذا. امّا حکومت مقداری است که حاکم (قاضی) با نظر کارشناس به طور تخمینی تعیین می کند و نمی توان مقدار آن را به طور دقیق تعیین کرد. مثلاً اگر کسی بدن دیگری را به طور دو سانت و عرض دو میلیمتر مجروح کرد یک حکم کلی وجود ندارد که بتوان مقدار دیه را نسبت به آن حکم کلّی دقیقاً معین نمود. امّا در عین حال هر کدام هم مسامحتاً به جای دیگری به کار می رود. امّا با توجه به موارد استعمال این دو لفظ در اخبار می توان تفاوت مذکور را به دست آورد؛ (گرجی، 1380: 16). به نظر می رسد این سخن صحیح نیست؛ آن چه را که ایشان به عنوان معنای ارش آورده است، نسبت سنجی است، در حالی که واژه ارش در لغت و روایات به معنای نسبت سنجی به کار نرفته است.

3. آقای ایروانی به این حدیث برای قاعده ارش استناد کرده است، امّا نحوه استناد را خود کلمة «ارش» می داند. وی می گوید: «دربارة ارش الخدش دیه معین شرعی وارد نشده است، به ناچار مقصود این روایت اشاره به ارش است»؛ (ایروانی، همان، 349).

4. مثلاً نوشته اند: «و امّا الرجوع الی الحکومة فیشکل من جهة عدم وجدان نصّ علیها فی ما لاتقدیر فیه بنحوالکلّیة»؛ (خوانساری، 1394: 269).

5. به عنوان مثال، شیخ طوسی در این باره چنین می گوید: «قد ذکرنا انّ الجراح عشرة و کل واحد منها له مقدّر اذا کانت فی الراس و الوجه فامّا ان کانت فی الجسد ففیها بحساب ذلک من الراس منسوبا الی العضو التی هی فیه... مثال ذلک فی الموضحة اذا کانت فی الراس او فی الوجه ففیها نصف عشر الدیة، و ان کانت الموضحة فی الید ففیها نصف عشر دیة الید و ان کانت فی الاصبع ففیها نصف عشر دیة الاصبع و هکذا باقی الجراح»؛ (طوسی، 1420: 263).

6. علت این است که جریمه مالی با دیه و ارش تفاوت هایی دارد، از جمله این که جریمه مالی به دولت داده می شود امّا دیه و ارش به مجنی علیه یا اولیای دم پرداخته می شود؛ جریمه مالی حق الله و یا حق حکومت است امّا دیه و ارش حق الناس است؛ جریمه مالی با فوت متهم یا محکوم علیه ساقط می شود امّا دیه به اجماع فقها دین است و با مرگ مدیون ساقط نمی شود؛ جریمه مالی با شرایطی به حبس تبدیل می گردد. بر خلاف دیه که هیچ گاه به حبس تبدیل نمی شود؛ (ر.ک: ستوده جهرمی و شهری، 1373؛ 616). بنابراین به کاربردن واژه جریمه مالی برای ارش، صحیح نیست.

منابع مقاله:

 

مبانی مشروعیت مطالبه خسارت های مازاد بر دیه

( مازاد برهزینه درمان وخسارت مالی)

 

بیان مسئله:

یکی از مسئله های بحث برانگیز حقوق کیفری ایران،نهاد حقوقی دیه می باشد که قانون گذار،آن را در زمره ی یکی از مجازات های کیفری برای جنایات غیر عمدی ،و در پاره ای از موارد ودر شرایط معینـــی برای جنایات عمدی قرار داده است.در این نهاد حقوقی،ضرروزیان مدعی خصوصی به صورت معیـــن و مقدر  نسبت به نفس،اعضاءومنافع مشخص شده است و نسبت به مواردی که امکان تعیین دیه وجود نداشته،قاعده ارش وحکومت را جایگزین آن نموده اســت که قاضی باید طبق ضوابط خاصی و با استمـداد از نظریه کــارشناســـی،نسبت به تعیین میزان آن اقدام نماید. در پاره ای از موارد میزان و مبلغ دیه ،با خسارت های وارده بر مجنی علیــه مطابقت داشته،ونیز در بعضی موارد،هیچ گونه تناسبی بــین خسارت های وارده و دیه ی مقدر شرعی وجود نــداردوچه بسا خسارت ها و زیان های وارده به مجنی علیـه،چندین برابر مـیزان دیه ای اسـت که نسبت به صدمه های وارده ی بر وی معین شده است.به عنوان مثال،ممکن است شخصی بر اثر جنایتی،استخوان پای وی شکسته شود نامبرده علاوه بر آنکه به سبب صدمه های وارده مجبور است مدتی طولانی متحمل دردورنج وتالمات وصدمات روحی شود،باید مبالغ هنگفتی،جهت درمان ومعالجه ی خود هزینه نماید.علاوه بر آن،ممکن است به سبب صدمه های مزبورمدتی طولانی محروم از کسب وکارخویش شود وخسارت های فعلی بروی واردومنفعت های ممـکن-الحصولی از نامبرده تفویت شـود،مضافاً به این که ممکـن اسـت بر اثـر صدمه ی وارده نقـص عضوی در بــدن مجنی علیه ایجاد برای مدتی طولانی ویا بـرای همیشـه،وی را خانه نشین سازد.از طرف دیگر،جبران زیان های وارده به مجنی علیه مزبور،به عنوان دیه،حسـب مقررات قانونی تنها میزان ده درصد دیـه کامل مـرد مسلمان بـه وی تعلق میگیردکه ممکن اسـت حتی تکافوی یک دهـم از خسارت های وی را جبران ننـماید.

سوالی که  دراینـجا مطرح می شوداین اسـت که ازنظرمقررات شرعی وموازین قانونی،آیا تمامی خسارتها وزیانهای وارده به مجنی علیه قابل مطالبه اسـت؟ یا صرفاً زیانهای وارده به وی،به میزان دیـه مقررومعین ازجانـب قانونگـذارقابل وصول می باشد؟وبه عبارت دیگر،آیـا خسارتهای مازادبـردیـه قابل مطالبه میباشـد یا خـیر؟

تنقیح مورد نزاع:

از مجموعه قواعدواصول حاکم بر حقوق اسلام،از جمله مقررات مربوط به دیه وقواعداتلاف وتسـبیب ومقررات قانونی حاکـم بـرکـشور،خصوصاً اصل171 قانـون اساسـی جمـهوری اسلامی ایـران ومـاده 1 قانون مـسئولیـت مدنـی ومـاده9 قانون آییـن دادرسی دادگاه های عمـومی وانقـلاب درامورکیفـری(1)استنبـاط مـی گردد،خسارت های وزیـان های وارد بر افراد،بـه دو صورت مـادی ومعنـوی میبـاشـد که خـسـارت های مـادی شامـل زیانهای جانی ومالی است وخسارتهای مالی نیز اعم از کاهـش دارایی مثبت،افزایـش دارایی منفی و منافع ممکن الحصول به شرح ذیل می باشد.(2)

 

 

                    1- مادی            {الف )جانی

خسارت ها {                             ب)-مالی  {  1- کاهش دارایی مثبت

                   2-معنوی                            2- افزایش دارایی منفی                               

                                                          3- منافع ممکن الحصول                         ا

با توجه به نمودار فوق،خسارت های معنوی ازموضوع بحث خارج اسـت ومحل نزاع مـوردی اسـت که جنایتـی بـرکـسی وارد وموجـب زیانهای مادی می شـود.از آنجایی که قانونـگذار در خصـوص ورود خسارت های ناشی از جنایات،مبالغ معینی را تحت عنوان دیه،به عنوان جبران زیان های مادی تعیین نموده است وممـکن اسـت دیـه مزبور،جبران تکافوی تمامی خسارات ها اعم از هزینه های مادی به جهت درمان ومعالـجه وناشـی ازمحرومیت کسب وکارراننماید،در این خصوص اختلاف نظروجود داردآیـا خسارت های مازادبردیه قابـل مطالـبه میباشـد یـا خیر؟

مهم ترین سوالی که دربدوامربه ذهن متبادر می شـود،این اسـت که دیه چیسـت؟جزای نقـدی وکیفـر اسـت یـا خسارت محض؟که البته هر کدام رابپذیریم آثارحقوقی مخصوصی برآن مترتب است.باید توجه کردکه پاسخ به سوال فوق تکلیف بسیاری ازمسائل را روشن می کند.به طور کلـی امـروزه سـه دیدگـاه درموردماهیت دیه مطرح است:

دیدگاه اول:

دیه نوعی مجازات مالی محسوب میشود.قاعدتاً این دسته بایدبپذیرندکه خسارت وارده غیر از دیه باید به نوعی جبران شود.یعنی علاوه برپرداخت دیه،خسارت چه بیشتر از دیه باشد چه کمتربه طور علـی حده باید محاسبه  شده       و به آسیب دیده پرداخت شـود.در عین حال بایدمشـخص شـوددـیه که به عـنوان مجازات مطرح است به چـه دلیـل بایدآسیب دیده تعلق گیرد؟آیا مجازات مالـی(جریمه نقدی)به بیـت المال پرداخـت می شودیا به مجنـی علیه(حادثه دیده)؟

دیدگاه دوم:

دیه جبران خسارت است.برای این گروه قاعدتاً سوال خسارت زایدبر دیه بی معنی خواهد بود،چرا که خسارت زایدبرخسارت معنی ندارد،البته باید توجیه کنـندکه معیـن بودن میزان دیه هر عضویا آسیـب وارده قـبل از وقوع حادثه چه حکمتی دارد؟آیا پیش از پدید آمدن خسارت می توان میزان آنرا معین کرد؟

دیدگاه سوم:

دیه عوض نفس یا خود عـضو اسـت وایـن برای همه زمانـها ثابت اسـت.این دیدگـاه نیز قاعدتـاًبه گونه ای بـه جبران خسارت وآن هم به طور علی حده معتقد است.

باری،به اعتقاد ما مشخص شدن ماهیت دیه اساسی تریـن مسـاله اسـت.اکنـون دیدگاه های حقوقی و فقهی راجـع به سوال خسارت زاید بر دیه را از نظر می گذرانیم:

دیدگاه ها و نظریه ها

از بررسی های عمل آمده ومطالعات انجام شده پیرامون مسئله،این نتیجه حاصل می شودکــه نظر فقها ومجتهدین وحقوق دانان به دو صورت متجلی است:

نظریه اول:

گروهی ازحقوق دانان وقدماومعاصرین از فقهـا،مجتهدین ومراجـع عظـام بـراین باورندکه اخـذ هــر گونـه خسارت ناشـی ازجنایــات در مـواردی کـه دیــه ویـا ارش حکومــت تعیین شــده اســت فاقـد مـشروعیـــت شرعـی وقانونـی است؛زیرا غرض شارع مقدس ازتعیین دیه به صورت معیــن ومقدر،جبران ضرروزیان هایی است که به سبـب آسیـب رسیدن به جسم وجان آدمی به وجود می آیدوشارع مقدس نیز تمامی زیان های وارده به مجنی علیه را مد نظرقرارداده است؛یعنی تقریباً تمامی همه ی بزرگان فقه در گذشــته وعصرحاضر،اتفاق نظــر دارند که اخــذ هر گونــه خسارتــی غــیر از آنــچه به عنوان دیـه تعیـــین شـده اســت،در جـنایات جایـــز نـبــوده ومشـروعیـت نـدارد.بـه اعتقـاد ایـن گـروه هیـچ ضـرری در اسلام،بدون جبران باقی نمی ماندومقطوع بودن مبلغ ومیزان دیه درچنین نظامی به این معنی است که شارع مقدس تمامی خسارت های مجنی علیه را مد نظر داشــته است .  آرا و نظرات قضایی زیر در این نظریه قابل توجه و تأمل است:

_رأی اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره 21/9/68اشعار می دارد: درخصوص مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم، باتوجه به اینکه در جرایمی که مستلزم پرداخت دیه است شرعاً جز دیه خسارت دیگری نمی توان مطالبه کرد... بنابراین حکم به پرداخت خسارت علاوه بر دیه وجه قانونی ندارد.

_رأی اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره ۱۶-۱۳۶۹.۵.۲ نیز بیان داشته است: دادگاه کیفری یک درمورد قطع نخاع که منتهی به از کارافتادن پاها شده است و همچنین برای هریک از صدمات دیگر بر وفق قانون دیات حکم به پرداخت چند دیه صادر کرده است بنابراین در مورد ازکارافتادن پاها که بر اثر قطع نخاع بوده است مطالبه ضرر و زیان دیگری علاوه بر دیه، فاقد مجوز قانونی است.                               
_رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره ۶۱۹-۷۶.۹.۲۸ اظهار داشته است  :

مستفاد از ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی ارش اختصاص به مواردی دارد که در قانون برای صدمات وارده به اعضای بدن، دیه تعیین نشده باشد، در ماده ۴۴۲ قانون مزبور برای شکستگی استخوان اعم از آنکه بهبودی کامل یافته و یا عیب و نقص در آن باقی بماند، دیه معین شده است که حسب مورد همان مقدار دیه باید پرداخت گردد، تعیین مبلغ مازاد بر دیه با ماده مرقوم مغایرت دارد.
_اداره حقوقی قوه قضاییه نیز درنظر شماره ۷.۳۳۷۶- ۱۳۶۲.۸.۲۳ بیان داشته است: «درصورتی که متهم قصاص شود یا حکم به پرداخت دیه صادر گردد، دیگر مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم مورد نخواهد داشت مواردی که ضرر و زیان مورد مطالبه مربوط به نفس یا عضو   نباشد   مطالبه  آن بلا اشکال است.

_برخی از قضات نیز درنظر مشورتی خود در زمینه ضرر و زیان هزینه های درمانی زائد بر دیه، قائل بر این شده اند که در مورد صدمات بدنی غیرعمدی غیر از دیه، چیز دیگری به مصدوم تعلق نمی گیرد و صدور حکم زاید بر دیه ولو به میزان هزینه های درمانی متعارف خلاف موازی نفقهی است.   
_مفاد رای شماره104مـورخه14/9/68 دیـوان عالـی کـشورکه مــقرر مـی دارد:حــکم تجــدیدنظر خواســته واســتدلال دادگاه مخدوش است؛زیرا ادعای مطالبه ضرروزیان ناشی از جرم بر اثر ضربه مغزی وشکستگی استــخوان جمجــمه شهــاب زندی دردادگاه کیفری مطرح و رسیدگی شده ودادگاه درحکم خود مقداردیه را بر طبق قانون دیات معیـن نـموده است؛بنابراین دعوی ضرروزیان وارده به شخص مزبوربر اثرهمین جرم تحت عنوان دیگری غیر از دیه فاقــد مجــوز می باشد....))

همچنین فتــاوی بعضی از مراجع عظام را که حاکی از عــدم مشروعیت اخـذ هــرگونـه خساراتی مازاد بر دیـه می باشــد،مویــد این نظریه می باشد،از نظــر می گذرانیم.

_امام خمــینـی(رض)وحضـرت آیــة الله سیـد محمــد رضـا گلپـایــگانی:اخـذ هـر گونه خسـارتی غیر از آنچــه که به عـنوان دیــه تعیین شده اســـت در جنایــات جائز نبـوده ومشروعیت ندارد.(3)

-حضرت آیة الله محـمد علی اراکی:مصارف و مخارج معالجــه را که زایــد بر دیــه اسـت نمی توانـد بگیـرد.(4)

-حضرت آیة الله بهجت:اگر در مورد دیه مقرر است وتقدیر نشده،جانی همان دیه را باید بدهد وبیش از آن نیسـت.

-حضرت آیة الله فاضل اردکانی:در مواردی که دیه ی مقرر وجود داردتنــها دیه پرداخت می شــودوزائــد برآن چیزی نیست.

-آیة الله محمد وحیدی تبریزی:بر جانی غیر از پرداخت دیه چیز دیگــر واجب نیـست.اعم از هزینه های درمانی وغیردرمانی.

-آیة الله ابـوطات تجلــیل تبریزی:دیه همــان خســارت اسـت کــه شرعــاً تعیین شــده وعــلاوه بر آن لازم نیست.

-آیة الله محمدتقی مجلــسی اصفهانی:تضمین جانی نسـبت به خســارات وارده علاوه بر مقدار دیـه مشکل اســت.

-آیة الله محمد فاطمی ابهری:فقط لازم است جانی دیه جنایــت را بپردازدوهزینه درمــان به عهــده او نیســت.بــه مقتضای اصل و اجماع و فرقی نیست بین خسارت ها.

-آیة الله محمد فیض سرابی:در تمام مواردی که دیه جرح شرعاً تعیین شده اســت،به عهده جانی اسـت وخســارات وارده بر مجنی علیه را جانی ضامن نیست.بر عهده ی خود مجنی علیه است.

آیة الله سید محمدعلی علوی گرگانی:در جنایت فقط دیه واجب می گرددوخسارت به عهــده جانی نیست زیرا دیــه ربطی به خسارت ندارد تا سنجش شود کدام زیادتر یا کمتر است.

-حضرت آیة الله العظمی خامنه ای نیز در این خصوص می فرماید:هزیـــنه درمـان علاوه بر دیـه جانــی نیســت وجایی که دیه مقدر است همان دیه بر عهده جانی است .همچنین آیة الله ســید محــمد شاهـرودی می فرماید:دیـــه ی اکثر جنایت ها از طرف شارع مقدس اسلام تعیین شده است،مقدار آن چه مســاوی با هزینـه درمـان باشد وچه کمتر وچه زیادتر ودر مواردی که مقدار دیه تعیین نشده باشد نظر حاکم شرع شرط است.

نتیجه تبعی قبول این نظریه آن است که مجنی علیـه پس از مدتها تحمل درد ورنــج وصدمات روحی و پرداخـت هزینه درمان و مداوا در بیمارستان و تحت نظر پزشک و استراحت در منزل و باز مـاندگی از کسـب و کــار و عسرت و تنگدستی خانواده،بسیاری از زیان های وی بلا جبران باقی بماند و این چیزی است که عقل آن را نمی پذیردوطبق ملازمه ی حکم شرعی با حکم عقل (کلما حکم به العقل،حکم به الشرع وکلما حکم به الشرع،حکم به العقل)شارع مقدس : نیز خسارت های شخص را بلا جبران نگذاشـته وظلم و ستمی را متوجه مجنـی علیه ننـموده است.

نظریه دوم:

گروه دیگر بر ایـن باورند که کلیـه خسارت های ناشـی از جنایتها قابـل جبران می باشـدو برای اثبات نظریه خود به بناء عقلا،قاعده لاضرر،قاعده لاحرج و قاعده تسبیب.تمسک جسته و هرگونه ضرری را که بر مجنی علیه بر اثر جنایت وارد شده است ، قابل مطالبه می دانند این گروه با این اعتقاد که شارع مقدس درزمان خاصی که دیه جنایت ها را مقرر و معین نموده است ، از مالیـت قابل توجهی برخوردار بوده و به نحو اکمل می توانسته است نیازهای مالی مجنی علیه و بستگان وی و خسارت های ناشی از صدمه های وارده بر وی را بر طرف نماید . مضافاَبر این که درآن زمان به دلیل محدود بودن دانش پزشکی ،امکان معالجه های گسترده و پیچیده فعلی که مستلزم هزینه های سرسام آور هم می باشد ،وجود نداشته و زمینه ی مصرف دیه به صورت فعلی موضوعاَمنتفی بوده است ولذا تعیین دیه مقدّردر شرع مقدّس تکافوی تمامی خسارت های مجنی علیه راداشته است  و اگر خلاف آن رابپذیریم در واقع ظلم وستمی را از ناحیه شارع مقدّس بر مجنی علیه قبول  نموده ایم و بنابراین باید اذعان نمود که با توجه به اصول حقوق حاکم بر حقوق اسلام و این که هر گونه زیانی که بر هر نحو بر کسی وارد شود ،بر اساس آن اصول ،قابل جبران می باشد ،جبران هرگونه خساراتی را به سبب ورود جنایت بر مصدوم ،مشروع می دانند.  آرا و نظرات قضایی ذیل موید این برداشت است.  

_ اداره حقوقی در نظریه شماره 7/4125 ـ 1376/7/12  اعلام نموده است:    با توجه به قاعده لاضرر و نفى حرج و قاعده تسبیب, چنان چه محرز شود که در اثر عملِ جانى خسارتى بیش از دیه یا ارش بر مجنى علیه وارد شده, من جمله مخارج معالجه و مداوا, مطالبه آن از جانى که مسبّب ورود آن بوده منع شرعى یا قانونى ندارد. ماده 12 قانون اصلاح مقررات استاندارد نیز مؤید این نظریه است. اضافه مى شود که بهتر است قانون به نحوى اصلاح  گردد  که این امر در آن تصریح شود.  اداره حقوقى  قوه قضاییه  در   نظریه  هاى مشورتى   شماره     7/4128   مورخه   1376/7/9  و   7/4135    مورخه    1376/7/27 نیز با عبارتى مشابه نظریه  مزبور  را تایید  نموده است. 

_ رای  اصراری  هیئت عمومی دیوان عالی کشور شماره ۶-۱۳۷۵.۴.۵ بر خلاف آرای اصراری ۱۱۰ و ۱۶- که دربرداشت اول ذکر شد- خسارت و ضرر و زیان مازاد بر دیه را قابل مطالبه دانسته و بیان داشته است: «نظر به اینکه از احکام مربوط به دیات و فحوای مواد قانون راجع به دیات نفی جبران سایر خسارات وارده به مجنی علیه استنباط نمی شود و با عنایت به اینکه منظور از خسارت و ضرر و زیان وارده، همان خسارت و ضرر و زیان متداول عرفی است لذا مستفاد از مواد ۳ و ۲ و ۱ قانون مسئولیت مدنی و با التفات به قاعده کلی لاضرر و همچنین قاعده تسبیب واتلاف، لزوم جبران این گونه خسارات بلااشکال است».

_اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در نظریه شماره ۷.۹۷۹۲- ۱۳۷۹.۹.۲۹ برخلاف نظریه خود در شماره ۷.۳۳۷۶-۶۲.۸.۲۳ خسارات مازاد بر دیه را جایز دانسته است. در این نظریه اخیر آمده است: «با توجه به قواعد لاضرر و نفی حرج و قاعده تسبیب، چنانچه محرز شود که در اثر عمل جانی، خسارتی بیش از دیه یا ارش بر مجنی علیه وارد شده است من جمله مخارج معالجه و مداوا، مطالبه آن از جانی که مسبب ورود خسارت بوده است منع شرعی ندارد و ماده ۱۲ قانون اصلاح قوانین و مقررات استاندارد و تحقیقات صنعتی مصوب ۱۳۷۱.۱۱.۲۵ نیز موید این نظریه است. 

_در نظر مشورتی اکثریت قضات در پاسخ به این سوال که آیا ضرر و زیان هزینه های درمانی زائد بر دیه قابل مطالبه است یا خیر؟ آمده است:«در صورتی که دیه مورد حکم کفاف هزینه های درمان مصدوم را نکند دادگاه مکلف است در صورت تقاضای مدعی خصوصی حکم ضرر و زیان او را صادر کند ولو اینکه زائد بر دیه باشد.

درتایید این نظریه نیز می توان به فتاوی فقهایی که بیان می گردداشاره نمود:

_حضرت آیت الله ناصرمکارم شیرازی: دیه جبران خسارت  است  ولی    اگر هزینه لازم برای درمان بیشتر شودمجنی علیه  می تواند مقدار اضافی راازجانی بگیرد.

_حضرت آیت الله علی سبط الشیخ انصاری: بادیه تمام خسارات را باید داد چنانچه در مساله سمحاق اجر طبیب هم ذکرشده درکافی ودرصورت کسر تمام دیه لازم است ودر  بیشتر .بیشتر از دیه.

-آیت الله سید محمدسجادی: درکلیه موارد دیات مقرره درشرع مقدس تامین خسارات بر نفس واطراف است و ارتباطی  به خسارات مالی نسبت به مجنی علیه ندارد واز مفهوم حدیث معتبرازامیرالمومنین {ع} که در مورد سمحاق اجرطبیب استفاده می شود. که جبران خسارات پزشکی نیز به عهده ی جانی است.                                                         

-آیت الله محمد علی گرامی : اگرخسارت بیش از مقدار دیه باشد بایدزاید را بپردازد.                                                                                           

_آیت الله میرزا جواد تبریزی: درموارد حکومت می توان هزینه های درمان را هم درنظر گرفت. اما در موارد دیه ی مقدره چیزی بر جانی نیست .لازم به ذکر است درماده7-112 وتبصره2 لایحه پیشنهادی قانون آیین دادرسی کیفری مطا لبه  هزینه های متعارف مازادبر دیه پذیرفته است. (5)                                                                                                       

نظریه بینابین

باتوجه به اصول حاکم بر حقوق اسلام، روایات وارده،نظریات فقها،حقوق دانان،استدلالهای ذکر شده،فتاوئ مجتهدین،مراجع عظام و مقررات حاکم بر حقوق موضوعه ایران،نفی مطلق هر گونه خسارات ناشی از جنایت ها و صدمات،به جز دیه مقرر،و قبول مطلق مطالبه تمامی خسارت های ناشی از جنایت ها ،می توان به نظریه ثالثی که تعدیل کننده دو نظر سابق میباشد،قائل شویم.در بیان این نظریه،این نکته حائزاهمیت است که جنایت هایی که بر کسی وارد می شود می تواند خسارت های مادی اعم از خسارت های جانی و مالی به دنبال داشته باشد که شارع مقدس جبران تمامی خسارت های جانی را در مقررات مربوط به دیه ،مدّ نظر قرار داده است و نیز جبران زیان های مالی را بر اساس قواعد اتلاف و تسبیب قبول نموده است،به عنوان مثال شخصی که صدمه ای به وی وارد می شود باید هزینه هایی جهت دارو و درمان پزشکی و غیره صرف نماید مضافاً به این که شخص مزبور ممکن است بر اثر صدمه های  وارده  مدتی از کسب وکار خود محروم  و نیز متحمل زیان هایی شود که آن هم جزء خسارت های مادی محسوب می گردد .حال از آنجایی که شارع مقدس با بیان دیه های مقرر ،خسارت های مصدوم را به صورت معین و در بعضی موارد تحت عنوان ارش و حکومت طریقه تعیین آن را بیان نموده است ،جبران و مطالبه هر گونه خسارت دیگری تحت عنوان هزینه های معالجه و درمان سلامتی صدمه های وارده را رفع نموده است،به بیان دیگر قانونگذار جبران تمامی خسارت های وارده از باب صدمه را معین نموده است و این تصریح مانع از جبران سایر خسارت ها و زیان های ناشی از باز ماندگی کسب و کار از دست دادن منافع ممکن الحصول نمی باشد که فتوای بعضی از فقها و مراجع تقلیدو آراء حاضر و رویه قضایی،موید این نظریه می باشد.

علاوه بر آن نظریه بعضی از فقها در پرداخت خسارات ناشی از جنایت تصریح دارد .

ـ حضرت آیة الله موسوی اردبیلی :به نظر اینجانب خسارت وارده اگر معتد به باشد غیر از دیه است وجانی باید بپردازد.

ـ حضرت آیةالله حسین نوری همدانی :در مواردی که جنایت وآسیب رساندن به بدن شخص، موجب ثبوت دیه شوددر صورتی که بهبود یافتن آن شخص به معالجه و مداوا احتیاج داشته باشد،لازم است که جانی علاوه برپرداخت دیه ای که شرعاً قور گردیده است مخارج معالجه را نیز بپردازد بلکه اگر به واسطه آسیب  و زخم ،ضرر مالی نیز بر آن شخص وارد شده است مثل این که چند روز از انجام کاری که اشتغال بر آن داشته باشد به واسطه آن زخم ویا شکستگی باز مانده است را جبران کند.(6)

ـ آیة الله محمد حسن مرعشی شوشتری:ایشان به صراحت،لزوم جبران خسارت زائد به دیه مقدر را به استثناء سایر ادله شرعی مورد پذیرش قرار داده اند.(7)

ـ آیة الله حسین مظاهری:به غیر از دیه چیز دیگری بدهکار نیست و اگر خسارت از دیه بیشتر باشد حاکم شرع مقدار بیشتر را از باب اضرار می گیرد.

ـ ایةاالله محمد صادقی:از باب اعتدای به مثل ،کلیه زیانهایی که بر مجنی علیه وارد شده به اضافه مخارج درمانی اش بر عهده جانی است،زیرا این مخارج دنباله ی همان جنایت است،حتی اگر امکان وصل مجدد عضو باشد نیز مخارجش برعهده جانی است.در هر صورت مجموع دیه و خسارت به دلیل فوق بر عهده جانی است مگر در صورتی که عضو مجنی علیه به حال اول برگردد که اینجا تنها مخارج اعاده عضو بر عهده اوست زیرا خود عضو برگشته و دیه ای به جز درد قطع عضو ندارد،و این هم در مورد جنایت عمدی است و این جا هم در صورتی میتواند قصاص کند که عضو قطع شده جانی قابل اعاده است.

ـ آیة الله عباسعلی عمید زنجانی:ظاهراً دیه خسارت است ،ولی جانی مکلف به ادای اکثر الامرین است.ظاهراٌ خسارت زاید مستند به ضمان است نه حکومت و در مواردی مانند قطع دست خطاط اگر خسارت اضافه مترتب شود از باب ضمان خواهد بود.

ـ آیة الله عبد الحیم شربیانی:دیه تاوان نقص عضو است و ارتباطی با ضرر و خسارات وارده ندارد و در صورت خسارت ،ضامن اتلاف و خسارت هم است،به عبارتی دیه همان تاوان نقص ثابت و معین است و خسارت امر جنبی است که در صورت بودن آن هم جبران می شود.

ـ آیة الله عبد الله خائفی:الدیة حکمٌ خاصأ مجعولٌ فی قبال الدم و لا ربط لها بالخسارات اصلاً و ان کان المراد من الخسارة الجرة ففیها تفصیل بین اجرة من یقیم الحدودالشرعیة فعل یبیت المال وبین الاجرۀ المقصص فعلی اولیاءالدم اذکان القتصاص فی النفس وبین ما ا داکان  فیمادون النفس فعلی المجنی علیه والجانی محکوم شرعاُ  با داء الخسارات مضا فة علی الدیه وللحکومة الاسلامیة وضع القانون ایضا فی هذه الرابطة .(8) 

همچنین در رای شماره 6مورخه 5/4/75 دیوان عالی کشور آمده است:به دلالت اوراق محاکماتی عمل ارتکابی خواندگان،ایراد ضرب عمدی منتهی به شکستگی استخوان پای مجنی علیه است که علاوه بر صدور حکم دیه در حق مجنی علیه به جهت تقویت قوای کاری خواهان ،دادگاه خواندگان را به پرداخت ضرر و زیان محکوم نموده است.نظر به این که از احکام مربوط به دیات و فحوای مواد قانونی راجع به دیات،نفی جبران سایر خسارت وارده بر مجنی علیه استنباط نمی شودوبا عنایت به این که منظور از خسارت و ضرروزیان وارده همان خسارت و ضرروزیان متداول عرفی می باشد،لذا مستفاد ازموادقانون مسوولیت مدنی و با التفات به قاعده کلی لاضررو همچنین قاعده تسبیب و اتلاف لزوم جبران این گونه خسارات بلااشکال است.بنا به مراتب رای شعبه پنجم دادگاه حقوقی یک سابق تبریز به اکثریت آراء ابرام می گردد.

همچنین در رای مشورتی شماره6733/ مورخه32/8/62 اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است:در صورتی که متهم قصاص شود یا حکم به پرداخت دیه صادر گردد،دیگر مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم مورد نخواهد داشت؛ولی در مواردی که ضرروزیان مورد مطالبه به نفس یا عضو نباشد،مطالبه آن بلااشکال است.و در نظریه دیگر اداره حقوقی به شماره آمده است:در صورتی که حکم به پرداخت دیه صادر گردد دیگر موردی از برای مطالبه ضرروزیان بر نفس یا عضو نیست؛زیرا قانونگذارمقدارآن را در حد دیه تعیین کرده است و زائدبرآن قابل مطالبه نمی باشد؛ولی در صورتیکه ضرروزیان مورد مطالبه مربوط به نفس یا عضو نباشد،بلکه راجع به خسارت مالی باشد،مطالبه آن بلااشکال است.

مستفاد از نظریه های مزبورو آراءوفتاوای ذکر شده،این نکته ثابت می گرددکه نظریات سه گانه مزبور قابل تعدیل و جمع بین آنهاممکن می باشد.بدین توضیح که بر اساس نظریه اول که جبران هر گونه خسارتی را مازاد بر دیه غیر مشروع می داند،می توان به موردی حمل نمودکه مطالبه خسارت های مازاد بر دیه بابت هزینه درمان و معالجه صدمه های وارده بر مجنی علیه کافی باشدو عنوان نمودیم که شارع مقدس تمامی ضرروزیان های ناشی از صدمه های وارده بابت هزینه درمان و معالجه را مد نظر قرار داده است وهمچنین بر اساس نظریه دوم که جبران خسارت های مازاد بر دیه را مشروع می دانند،به موردی حمل نماییم که پرداخت دیه تکافوی خسارت های ناشی از صدمات وارده جهت درمان و معالجه کافی نباشد .نظریه سوم نیز به موردی حمل میشود که کلیه خسارت های مالی ناشی از صدمات وارده علاوه بر دیه پرداخت می شود.

نتیجه بحث:

چنانچه بر اثر جنایت عمدی یا غید عمدی آسیبی به کسی وارد که موجب دیه شوددر صورتی که دیه تعیین شده از طرف شارع بیشتر از هزینه صدمات وارده و یا تکافوی هزینه های وارد شده را بنماید و خسارت های دیگری به مجنی علیه وارد نشده باشد جانی صرفاًملزم به پرداخت دیه می باشدو علاوه بر پرداخت دیه مزبور مسئولیتی ندارد.وچنانچه بر اثر صدمات وارده به مجنی علیه، دیه تعیین شده جبران هزینه های انجام شده را نداشته باشد جانی مکلف به پرداخت کلیه هزینه ها خواهد بودو چنانچه علاوه بر پرداخت دیه به مجنی علیه خسارت های مالی دیگری مانند خسارت های ناشی از بیکاری ،باز ماندگی از کسب و کار و ضررهای کاهش دارایی مثبت و افزایش دارایی منفی و تقویت منافع ممکن الحصول ،وارد شود.به دلائل قاعده لاضرر ،بناء عقلا و قاعده تسبیب و قاعده لاحرج و آراو نظریات فقها،جانی مکلف به پرداخت خسارت های مالی می باشد. بنابراین خسارات مازاد بر دیه قابل مطالبه است البته توجه به دو نکته نیز لازم و ضروری است. اول آنکه اثبات میزان خسارات مازاد بر دیه باید اثبات شود، دوم آنکه دادگاه مکلف است در صورت اثبات میزان خسارات مازاد بر دیه بنابر تقاضای مدعی خصوصی حکم خسارات مازاد بر دیه را صادر کند، در مواردی هم که دادگاه عمومی کیفری در این خصوص حکمی صادر نکند خواهان می تواند برای مطالبه مازاد بر دیه با تسلیم دادخواست به دادگاه حقوقی مراجعه کند و ادعای اعتبار امر مختومه به واسطه رسیدگی آن دعوا در دادگاه کیفری صحیح نیست چرا که در دادگاه کیفری صرفا برای مطالبه دیه حکم صادر شده است نه مازاد بر آن .والله اعلم.

پاورقی»

1- ماده ی1 قانون مسئولیت مدنی مقرر می دارد:هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه ی بی احتیاطی به جان یا سلامـتی یا مال یا آزادی حیثیـت یا شـهرت تجارتی یا به هر حق دیگـری که به موجـب قانون برای افـراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنـوی دیگری شود،مسئولیـت جبران خسـارت ناشی از عمل خود می باشد.

2- ماده9 قانون آئین داوری دادگاه های عمومی و انقلاب در امـور کیفری مقرر میـدارد:ضرر وزیان های قابل مطالبه به شرح زیر می باشد 1-ضرر وزیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است 2-منافـعی که ممکن الحصول بوده ودر اثر ارتکاب جرم،مدعی خصوصی از آن محروم می شود.

3- کتاب موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی .حسین کریمی ومجمع المسائل آیة الله گلپایگانی ،ج3صفحـه ی249

4- استفتادات آیة الله اراکی سال 1373صفحه ی232

5_ماده 7_112 وتبصره2 لایحه پیشنهادی قانون آیین دادرسی کیفری به شرح ذیل می باشد:

_مدعی خصوصی می تواندجبران تمامی ضرروزیان های مادی ومعنوی ناشی از جرم را مطالبه کند.

تبصره2_هزینه های متعارف درمان که مازاد بر میزان دیه باشدمطابق نظر کارشناسی یا بر اساس سایر ادله قابل مطالبه است.

6- توضیح المسائل آیة الله نوری همدانی،چاپ هفتم سال 1375صفحه ی 603

7- مقاله دیه وضرروزیان ناشی از جرم،نویسنده سید محمد حسن مرعشی

8- سایر استفتاءت فقهای عظام از مجـموعه گنجــینه آرای فقهـی،مرکـز تحقیقات فقهی قوه ی قضــائیه قـم،اقتـباس گردیده است.

 

علی اصغر اعظمی     azamy.blogfa.com

قاضی دادگستری ومدرس دانشگاه

منبع:http://dadgostary-es.ir/cms/index.php?option=com_content&task=view&id=1796&Itemid=119

 

مطالبه ضرر و زیان مازاد بر دیه و ارش
با توجه به رای وحدت رویه شماره 6 مورخه 5/4/1375 هیات عمومی دیوانعالی کشور و عنایت به ذیل ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 و مستفاد از مواد 1 و 2 و 3 قانون مسئولیت مدنی و التفات به قواعد لاضرر و تسبیب و اتلاف، مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم که مازاد بر دیه و ارش باشد و به نحوی که در استعلام آمده فاقد اشکال قانونی است.
(نظریه شماره 3170/7 مورخه 24/5/1388)

* به نقل از ضمیمه نشریه پیام آموزش ـ شماره ششم ـ آذر 1388

منبع:http://www.ghazavat.com/61/miz.htm

 

شخصی در تصادف رانندگی دچار پارگی کلیه شده و دادگاه بابت این صدمه ارش تعیین کرده است. حکم صادره قطعی و اجرا شده است بعد از آن، کلیه صدمه دیده، کارایی خود را کاملا از دست داده و شخص مذکور از این حیث دچار نقص عضو شده است. نظر به اینکه مجازات راننده مقصر، در حالت صدمه بدنی ساده و منتهی به نقص عضو، متفاوت می‌باشد و میزان دیه نیز تغییر می‌کند شخص یاد شده چگونه می‌تواند احقاق حق نماید؟

دکتر نهرینی (وکیل دادگستری):
1- از آنجا که در خصوص دیه یا ارش و همچنین مورد سوال، نسبت به مجازات راننده مقصر، حکم قطعی صادر شده، بنابراین تنها باید طریق یا طرقی را در نظر گرفت که بتوان ابتدا نسبت به نقض حکم قطعی اقدام و سپس نسبت به پرونده امر، رسیدگی مجدد نموده و مآلا حکم متناسب با تقصیر راننده، هم از حیث مجازات و هم از جهت دیه متعلقه صادر گردد. در نتیجه باید به دنبال طرق فوق‌العاده شکایت از احکام رفت. در این میان یک طریق، مناسب‌تر از سایر طرق به نظر می‌رسد که البته از دو جهت متفاوت و دو مرجع مختلف قابل اقامه و پیگیری است؛ این طریق همان اعاده دادرسی، است که از دو جهت آن می‌توان استفاده نمود. اولین جهت اعاده دادرسی جهت مقرر در بند 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 است که اشعار می‌دارد به علت اشتباه قاضی، کیفر مورد حکم، متناسب با جرم ارتکابی نیست. دومین جهت اعاده دادرسی نیز موضوع ماده واحده قانون اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 24/10/1385 می‌باشد که تشخیص رئیس قوه قضائیه را در خلاف بین شرع بودن رای معترض‌عنه به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی برشمرده است. پیش از آنکه به این دو جهت بپردازیم نخست لازم است در صورت امکان مصادیق قانونی نزدیک به سوال مورد بحث را در قانون یافته و آنها را بازگو نماییم.
2- مصادیق قانونی بیشتر در جهت فرض بهبود وضعیت جسمانی و روانی مجنی‌علیه است. لیکن درجهت بهبود نیز مقنن دیه یا ارش وضعیت جدید را مورد حکم قرار داده و پرداخت آن را بر عهده جانی می‌داند. برای مثال ماده 447 قانون مجازات اسلامی در این مورد مقرر داشته که: «هرگاه در اثر جنایتی عقل زایل شود و دیه کامل از جانی دریافت شود و دوباره عقل برگردد دیه مسترد می‌شود و ارش پرداخت خواهد شد.»
قانون‌گذار در ماده 447 قانون یاد شده حتی پس از پرداخت دیه کامل یعنی پس از صدور حکم قطعی و اجرای آن، مقرر داشته که اگر موضوع حکم صادره منتفی شود یعنی عقل مجنی‌علیه برگردد، وی باید دیه واصله را به جانی مسترد کند و صرفا ذی‌حق ارش خواهد بود. ارش آن را بپردازد. بنابراین وقتی مقنن اجازه می‌دهد که حکم اجرا شده، اعاده شود این امر بدون نقض و انتفاء حکم سابق و صدور حکم جدید ممکن نیست. به تعبیری دیگر اذن در شیء اذن در لوازم آن است.
از سویی دیگر ماده 464 قانون مجازات اسلامی نیز تقریبا بر همین سیاق مقرر داشته که: «هرگاه حس بویایی قبل از پرداخت دیه برگردد ارش آن پرداخت خواهد شد و اگر بعد از آن برگردد باید مصالحه نمایند و اگر مجنی‌علیه قبل از سپری شدن مدت انتظار برگشت بویایی بمیرد دیه ثابت می‌شود.»
اما به عکس مواد فوق، مقرراتی که حکایت از تشدید وضعیت مجنی‌علیه پس از صدور و اجرای حکم کند، در قانون دیده نمی‌شود.
3- اعاده دادرسی در امور کیفری آنچنان که در ماده 272 به بعد قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب سال 1378 پیش‌بینی شده، عمدتا جهاتی است که مرتبط با وضعیت محکوم‌علیه به مفهوم خاص یعنی مشتکی‌‌عنه و مجرم بوده و اوست که می‌تواند از حکم قطعی که علیه او دایر بر مجرمیت و محکومیت وی به مجازات صادر شده، اعاده دادرسی بخواهد. ماده 273 قانون مزبور نیز اشخاصی را که می‌توانند درخواست اعاده دادرسی نمایند احصا نموده که عبارتند از محکوم‌علیه، دادستان کل و رئیس حوزه قضائی. تنها جهتی که می‌تواند با مسئله مطروحه انطباق داشته باشد، بند 6 ماه 272 ق.آ.د.ک جدید است که عنوان داشته: «در صورتی که به علت اشتباه قاضی کیفر مورد حکم متناسب با جرم نباشد...» اطلاق این جهت از جهات اعاده دادرسی، هم شامل حکمی می‌شود که به علت اشتباه قاضی، کیفر مورد حکم شدیدتر از مجازات قانونی مربوط به جرم ارتکابی است و هم شامل حکمی می‌گردد که کیفر مورد حکم خفیف‌تر از مجازات قانونی مربوط به جرم ارتکابی است که این مورد اخیر مرتبط با سوال مطروحه است. همچنین اگرچه قاضی صادرکننده حکم بر اساس نظر کارشناس اقدام به صدور حکم کرده و سپس بعد از صدور حکم قطعی و اجرای آن، وضعیت جدید حادث گردیده، ولی روشن است که علت و سبب اصلی از کار افتادن کلیه، همان حادثه راننندگی و تقصیر راننده در وقوع این حادثه بوده است و کشف و بروز این وضعیت (جدید) اشتباه قاضی را منتفی نکرده و موجب نمی‌شود تا تصمیم او را در زمان صدور حکم صحیح و درست بپنداریم. به ویژه آنکه نتیجه نظریه کارشناس یا کارشناسان نهایتا در حکم و تصمیم دادگاه متجلی می‌شود و از این حیث باید اشتباه کارشناسان را نیز به پای قاضی دادگاه نوشت. بر همین اساس است که مطابق مواد 262 و 265 قانون آیین دادرسی مدنی جدید نظریه کارشناس باید موجه و مدلل بوده و با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت داشته باشد. در غیر این صورت دادگاه نمی‌تواند و نباید به آن ترتیب اثر دهد.
4- در مورد اشخاصی که به موجب ماده 273 ق.آ.د.ک جدید حق درخواست اعاده دادرسی دارند، از جمله محکوم‌علیه است که اگرچه در مفهوم خاص خود منصرف به متهمی است که حسب شکایت مطروحه و اثبات و احراز موضوع شکایت، به مجازات جرم معنون در کیفرخواست محکوم شده است ولی محکوم‌علیه در مفهوم عام آن به هر شخصی گفته می‌شود که یا با اثبات شکایت مطروحه، حکم علیه او صادر شده (مشتکی‌عنه و مجرم) و یا با صدور حکم برائت مشتکی‌عنه، شکایت شاکی رد شده است. رای وحدت رویه شماره 613 مورخ 18/10/1375 هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز که ماده 31 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1373 را از حیث کلمه (محکوم‌علیه) تفسیر نموده، متضمن این حکم است که هدف از وضع ماده 31 قانون مزبور ممانعت از تضییع حقوق افراد و جلوگیری از اجرای احکامی است که به تشخیص دادستان کل کشور مغایر قانون یا موازین شرع انور صادر شده است و چنین احکامی اعم است از اینکه موجب عدم دسترسی به حقوق شرعی و قانونی افراد باشد و یا آنان را برخلاف حق به تادیه مال و یا انجام امری مکلف نماید و خصوصیتی برای محکوم‌علیه در اصطلاح و رویه متداول قضائی نیست و بر این اساس مفاد کلمه محکوم‌علیه در ماده مزبور شامل خواهان و یا شاکی که ادعای او رد شده باشد نیز می‌شود. (لازم به ذکر است ماده 31 قانون یاد شده به موجب ماده 529 ق.آ.د.م جدید مصوب 21/1/1379 صریحا ملغی و نسخ گردید).
در نتیجه کلمه محکوم‌علیه در بند 1 ماده 273 ق.آ.د.ک جدید در باب اعاده دادرسی را نیز باید حمل بر همین معنا و مفهوم کرده و اعم از شاکی و مشتکی‌عنه دانست؛ یعنی اعم از اینکه شکایت شاکی منجر به محکومیت قطعی مشتکی‌عنه شده باشد یا اینکه منجر به رد شکایت و برائت قطعی مشتکی‌عنه گردد، در هر دو صورت حسب مورد می‌توان شاکی یا مشتکی‌عنه را محکوم‌علیه محسوب نمود.
5- نکته دیگر مربوط به شقوق 2 و 3 ماده 273 ق.آ.د.ک جدید است. بدین ترتیب که مطابق بند 2 ماده 273، دادستان کل کشور هم می‌تواند بنا به جهات مقرر در ماده 272 از هر یک از احکام قطعی صادره در امر کیفری اعم از اینکه دایر بر برائت یا محکومیت مشتکی‌عنه باشد، اعاده دادرسی بخواهد و محکوم‌علیه یعنی شاکی خصوصی و یا مشتکی‌عنه حسب مورد می‌تواند درخواست خود را از طریق دادستان کل کشور مطرح سازد که در این صورت در همان زمان نیز با اختیار دادستان کل به شرح مقرر در ماده 31 منسوخه ق.ت.د.ع. و. ا سال 1373 نیز مغایرتی نداشت.
علاوه بر این بند 3 ماده 273 قانون یاد شده نیز به رئیس حوزه قضائی اختیار و صلاحیت طرح درخواست اعاده دادرسی را داده است که بدیهی است ذکر مقام ریاست حوزه قضائی به علت حذف دادسرا و مقام دادستان عمومی از نظام و سازمان قضائی کشور بوده است (ماده 12 و تبصره ماده 12 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب سال 1373). بنابراین رئیس حوزه قضائی که در آن زمان رئیس دادگستری شهرستان نیز بود، همان نقش دادستان عمومی را ایفا می‌نمود که با توجه به ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 28/7/1381 و رای وحدت رویه شماره 694 مورخه 9/8/1385 هیات عمومی دیوان عالی کشور، با تشکیل دادسراهای عمومی و انقلاب، اختیارات و صلاحیت دادستان که از او سلب شده بود، مجددا به وی اعطا گردید و دادستان می‌تواند در جهت نقض محکومیت مشتکی‌عنه و یا در جهت نقض حکم برائت مشتکی‌عنه در اجرای بند 3 ماده 273 ق.آ.د.ک جدید از حکم قطعی صادره اعاده دادرسی بخواهد. بنابراین در فرض اخیر نیز شاکی خصوصی (شخص مصدوم) که کلیه خود را در اثر بی‌احتیاطی راننده از دست داده، می‌تواند از طریق دادستان عمومی تقاضای خود را جهت اعاده دادرسی و نقض حکم قطعی صادره و سپس صدور حکم جدید بر مبنای وضعیت جدیدی که در اثر حادثه رانندگی قبلی برای او حادث شده، مطرح نماید. بدیهی است حتی اگر قائل به این امر باشیم که در بحث اعاده دادرسی، همان رئیس حوزه قضائی کماکان صلاحیت دارد تا از حکم قطعی، اعاده دادرسی بخواهد و در واقع دادستان جای‌گزین او نمی‌شود، باز هم شاکی یا مصدوم می‌تواند از طریق رئیس حوزه قضائی و با تقدیم درخواست خود به مقام یاد شده، از او تقاضا کند تا با احراز جهت مقرر در بند 6 ماده 272 ق.آ.د.ک جدید، از حکم قطعی صادره اعاده دادرسی بخواهد.
6- طریقه و جهت دیگر اعاده دادرسی، تشخیص رئیس قوه قضائیه به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی است که موضوع ماده 18 قانون اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 24/10/1385 را تشکیل می‌دهد. در این مورد موارد ذیل قابل طرح است:
اولا – تبصره 5 ماده 18 اصلاحی قانون فوق اعلام می‌دارد که: «آرایی که قبل از لازم‌الاجرا شدن این قانون قطعیت یافته است حداکثر ظرف سه ماه و آرایی که پس از لازم‌الاجرا شدن این قانون قطعیت خواهد یافت حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ قطعیت قابل رسیدگی مجدد مطابق مواد این قانون می‌باشد.»
ایرادی که در تبصره 5 ماده 18 اصلاحی قانون به چشم می‌خورد آن است که در این مستند قید نشده که آرای قطعی ظرف مهلت سه ماه یا یک ماه حسب مورد قابل اعتراض و قابل اعاده دادرسی است بلکه پیش‌بینی شده که ظرف مواعد مزبور قابل رسیدگی مجدد مطابق مواد این قانون می‌باشد. اما نکته مهم در ماده 18 اصلاحی آن است که قید شده: «... مگر در مواردی که رای به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف بین شرع باشد که در این صورت این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می‌شود...»
به هر رو اگر مواعد سه ماه و یک ماه را برای محکوم‌علیه حکم قطعی و به منظور طرح درخواست از ریاست قوه قضائیه جهت استفاده از تشخیص مقام مزبور به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی قائل باشیم که حسب رویه نیز همین‌طور است، بی‌تردید در باب اعمال اعاده دادرسی از سوی رئیس قوه قضائیه و همچنین مقاماتی که مطابق تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قانون یاد شده، ممیز و تشخیص‌دهنده این مخالفت بیّن رای قطعی، با شرع انور می‌باشند، نباید مواعد یاد شده را به کیفیت مزبور اعمال نمود. چه تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قانون مزبور مقرر می‌دارد: «چنانچه دادستان کل کشور، رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح و روسای کل دادگستری استان‌ها مواردی را خلاف بین شرع تشخیص دهند مراتب را به رئیس قوه قضائیه اعلام خواهند نمود.»
به عبارت دیگر مقامات قضائی فوق چنانچه راسا به آرای قطعی مغایر و مخالف بین با شرع برخورد نمایند و از آن مطلع گردند، می‌توانند تشخیص خود را در این خصوص به رئیس قوه قضائیه منعکس نمایند و بدیهی است چنانچه رئیس قوه قضائیه تشخیص دهد که رای قطعی مزبور خلاف بین شرع است، می‌تواند تشخیص خود را به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی به مرجع صالح به رسیدگی به اعاده دادرسی حسب مورد منعکس نماید.
مطابق ماده 1 بخش‌نامه شماره 3137/87/1 مورخه 27/3/1387 رئیس قوه قضائیه، تشخیص رئیس قوه قضائیه مستقیما و راسا و یا از طریق موافقت با پیشنهاد مشاوران خویش با توجه به مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی در جلسه 286، فی‌نفسه مجوز اعاده دادرسی تلقی می‌شود. بنابراین در پرونده‌های کیفری مشمول ماده 18، به صدور مجوز مجدد از ناحیه دیوان عالی کشور و در پرونده‌های حقوقی به صدور قرار قبولی اعاده دادرسی توسط دادگاه صادرکننده حکم نیازی نیست.
ثانیا – ماده 11 آیین‌نامه و دستورالعمل اجرایی ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و مادتین 18 و 40 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/11/1385 ریاست قوه قضائیه که به نظر مرتبط با تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قانون مزبور می‌باشد، مقرر می‌دارد: «روسای کل دادگستری استان‌ها و دادستان کل کشور و رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح چنانچه راسا پس از صدور حکم و قطعیت آن با ملاحظه پرونده یا به طریق دیگر از خلاف بین شرع بودن حکمی مطلع شده و یا در جریان آن قرارگیرند مکلفند با در نظر گرفتن موعد مقرر در تبصره 5 قانون، طبق تکلیف مندرج در مواد قبل اقدام نموده و پرونده را با اظهارنظر از طریق حوزه نظارت قضائی ویژه به رئیس قوه قضائیه ارسال و اعلام نمایند.»
ماده 12 آیین‌نامه مزبور نیز مقرر داشته که: «چنانچه روسای دادگستری و دادستان شهرستان‌ها و روسای دادگاه‌های بخش مستقل ضمن ملاحظه پرونده یا بررسی به احکام قطعی برخورد نمایند که آن را خلاف بین شرع می‌دانند بایستی سریعا پرونده را با گزارش برای رئیس کل دادگستری استفان بفرستند تا رئیس کل دادگستری استان طبق مواد قبلی این آیین‌نامه عمل نماید.»
با کمی دقت در مواد فوق و به ویژه ماده 11 آیین‌نامه یاد شده روشن می‌گردد که موعد مقرر در تبصره 5 ماده 18 اصلاحی قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب از تاریخ اطلاع مقامات قضائی مقرر در تبصره 2 ماده 18 قانون مزبور نسبت به حکم قطعی خلاف بین شرع، شروع و احتساب خواهد شد. در واقع هر زمان که مقامات قضائی مذکور در تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قانون یاد شده از وجود رای قطعی که به‌زعم آنان خلاف بین شرع است، مطلع گردند می‌توانند ظرف مدت یک ماه تشخیص خود را در باب مغایرت و مخالفت بین رای قطعی با شرع انور به رئیس قوه قضائیه منعکس نمایند. چنانچه رئیس قوه قضائیه نیز بر این تشخیص مهر تایید زند و رای قطعی را مخالف بین با شرع تشخیص دهد، همین تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی و فی‌الواقع در امور کیفری و حقوقی حسب مورد مجوز اعاده دادرسی و قبول اعاده دادرسی تلقی خواهد شد.
ثالثا – بر اساس مطالب پیش گفته باید بر این اعتقاد بود که وقتی مقامات قضائی مندرج در تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قانون سال 1385 قادر خواهند بود هر زمان که راسا یا به طریق دیگر از خلاف بین شرع بودن حکمی قطعی مطلع شده یا در جریان آن قرار می‌گیرند، ظرف مدت یک ماه و سه ماه مقرر در تبصره 5 ماده 18 اصلاحی قانون مزبور، موضوع را از طریق حوزه نظارت قضائی ویژه به رئیس قوه قضائیه اعلام دارند، به طریق اولی باید گفت که احراز امر توسط شخص رئیس قوه قضائیه راسا و یا به طریق دیگر، این حق را به ریاست قوه قضائیه خواهد داد تا در صورت تشخیص بر مخالفت بین رای با شرع و بدون ملاحظه و رعایت مواعد سه ماهه و یک ماهه، تشخیص خویش را به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی به ضمیمه درخواست اعاده دادرسی به مرجع صالح جهت رسیدگی ارجاع نماید. بدیهی است رعایت مواعد یک ماه و سه ماهه از سوی ریاست قوه قضائیه لازم نیست، [اگر] چه اشخاصی که درخواست اعاده دادرسی از مجرای ماده 18 اصلاحی دارند مقید و ملزم به رعایت این مواعد هستند و به نظر می‌رسد تشخیص رئیس قوه قضائیه و درخواست وی به منظور اعاده دادرسی، تخصصا و موضوعا از مواعد و موضوع مقرر در تبصره 5 ماده 18 اصلاحی قانون خارج است و هر زمان که شخص رئیس قوه قضائیه از وجود رای قطعی معترض‌عنه مطلع گردد، خواه در مواعد سه ماه و یک ماه و خواه خارج از آن، می‌تواند تشخیص خود را به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی اعلام داشته و به مرجع صالح ارجاع نماید.
توجه به این نکته عملی نیز حائز اهمیت است که زمان اطلاع مقامات قضائی و احتساب مواعد مقرر (در تبصره 55 ماده 18) از تاریخ اطلاع مذکور، قابلیت نظارت و ممیزی ندارد. چه مقامات مزبور شخصا زمان اطلاع خود را اعلام می‌دارند و عملا نیز شخصی به غیر از خودشان نمی‌تواند زمان و تاریخ مطلع شدن آنها را گواهی نماید. به همین جهت نیز در عمل، الزام به رعایت مواعد قانونی جهت اعمال و انعکاس تشخیص مقامات قضائی فوق به رئیس قوه قضائیه، اثر خود را از دست داده و رنگ می‌بازد.
رابعا – نتیجه حاصله از مطالب معروض به شرح پیش گفته از حیث پاسخ به سوال، آن است که شاکی و یا شخصی که مصدوم گشته و کلیه خود را از دست داده است، چنانچه موعد یک ماهه وی جهت درخواست اعاده دادرسی از طریق رئیس قوه قضائیه منقضی شده باشد، می‌تواند با ارائه مدارک مربوطه و به ویژه گواهی پزشکی مربوط به از کار افتادن کامل کلیه خویش حسب مورد به مقامات قضائی مندرج در تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قانون، آنان را از وجود مخالفت بین حکم قطعی صادره با شرع انور مطلع ساخته و درخواست نماید تا با اجرای تبصره 2 ماده 18 اصلاحی قانون و ماده 11 و 12 آیین‌نامه و دستورالعمل اجرایی ماده 18 قانون یاد شده مصوب 25/11/1385، مقامات مزبور مراتب تشخیص خود را در صورت احراز امر، به رئیس قوه قضائیه و به منظور اعاده دادرسی از حکم قطعی صادره منعکس و اعلام نمایند. قطع‌نظر از طریق فوق چنانچه بتوان به طریقی رئیس قوه قضائیه را از وجود حکم قطعی مزبور مطلع ساخت، مقام عالی قوه قضائیه می‌تواند حتی خارج از موعد یک ماهه در صورت تشخیص و احراز مخالفت بین حکم قطعی مزبور با شرع، تشخیص خود را به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی به مرجع صالح به منظور رسیدگی مجدد به پرونده و عندالاقتضا نقض و لغو آن، منعکس و اعلام نماید.

آقای صدقی (اداره تشکیلات قوه قضائیه):
اصولا تسری عواقب صدمات بدنی ناشی از سبب واحد، به دو حالت قابل تصور است حالت اول این است که در ابتدا پزشکی قانونی آن را پیش‌بینی می‌کند و ارائه نظریه قطعی را به ماه‌های آینده موکول می‌کند. حالت دوم این است که تسری صدمه در آینده برای پزشکی قانونی هم مشخص نمی‌باشد و بعد از طول درمان و صدور حکم قطعی ممکن است تسری معلوم شود و حتی به نقض عضو تبدیل و میزان دیه نیز تغییر یابد. در هر دو حالت امکان تجدید مطلع پرونده به شکل اعاده دادرسی و یا طرح دعوی حقوقی مستقل (مطالبه دیه) به صورت مابه‌التفاوت امکان‌پذیر نیست. چون موارد اعاده دادرسی منحصرا به موارد اعلامی در آیین دادرسی کیفری است و مورد سوال شامل هیچ‌یک از موارد احصایی نمی‌شود و طرح دعوی جدید حقوقی هم با توجه به محکومیت قطعی دیه امکان‌پذیر نیست و دادگاه حقوقی صلاحیت ورود به رسیدگی و کندوکاو راجع به کمیت و کیفیت صدمه و میزان و منشا آن و ترمیم حکم کیفری اصلی را ندارد و از طرفی طرح شکایت کیفری جدید هم غیرقانونی است چون مواجه به اعتبار امر محکوم‌بها است و راهی برای تعقیب مجدد همان جرم علیه محکوم علیه وجود ندارد.
اما راه‌حل کاربردی:
قسمت اخیر ماده 5 قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد «اگر در مواقع صدور حکم تعیین عواقب صدمات بدنی به طور تحقیق ممکن نباشد دادگاه از تاریخ صدور حکم تا دو سال حق تجدیدنظر نسبت به حکم را خواهد داشت».
بنابراین با توجه به قانون لازم‌الاتباع فوق و اینکه ماهیت دیه نوعی خسارت و دین است و افراد صدمه‌دیده معمولا به دنبال ترمیم خسارت مادی خود می‌باشند و از طرفی برای جلوگیری از اطاله دادرسی و تجدید پرونده‌های مکرر و رعایت اصل برائت و تفسیر به نفع متهم و دیگر امتیازات شرعی و قانونی، راهکار عملی این است که با ارائه گواهی پزشکی قانونی جدید مبنی بر تسری صدمه قبلی و تقاضای شاکی، پرونده اصلی ثبت مجدد و نسبت به قسمت مفتوح پرونده (مابه‌التفاوت دیه یا ارش قبلی و جدید) رای ترمیمی و تکمیلی صادر ‌شود. ضمنا ماده 16 قانون جدید بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب 87 که شرکت‌های بیمه را مکلف کرده است قبل از طول درمان قطعی، پنجاه درصد خسارات صدمه بدنی را به اشخاص ثالث زیان‌دیده پرداخت نموده و باقی‌مانده را پس از معین شدن میزان قطعی دیه بپردازند، موید صحت استنباط فوق می‌باشد. مضافا اینکه در دستورالعمل شماره 3 رفع اطاله دادرسی مصوب ریاست محترم قوه قضائیه این موضوع تصریح شده و برای اجرا به تمامی قضات ابلاغ شده است.

آقای صالحی (دادگستری فیروزکوه):
اتفاق آرا: در صورتی که نقص عضو صورت گرفته منتسب به راننده مقصر باشد با توجه به اینکه تشخیص مطابقت نظریه کارشناسی با واقع به استناد ماده 265 از قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری (عدم تناسب حکم با بزه به علت اشتباه قاضی) و از موارد اعاده دادرسی باشد، ضمنا حکم صادره می‌تواند با توجه به اختیارات خاص ریاست محترم قوه قضائیه در صورت وجود شرایط، نقض و رسیدگی مجدد گردد.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
شخص مجنی‌علیه در وضعیت مرقوم، برای احقاق حق با دو گزینه روبه‌رو است؛ یکی طریق کیفری با استفاده از تاسیس اعاده دادرسی که به اعتقاد بنده این طریق میسر نمی‌باشد زیرا اولا موارد اعاده دادرسی مذکور در ماده 272 ق.آ.د.ک هیچ‌یک منطبق با وضعیت مرقوم در سوال نمی‌باشد حتی بند 6 ماده 272، ناظر به اشتباه قاضی است در حالی که در مانحن‌فیه قاضی کیفری اشتباهی مرتکب نشده، بلکه مطابق وضعیت مجنی‌علیه در زمان انشای حکم و گواهی پزشک قانونی مبادرت به صدور حکم نموده است ثانیا اصول و قواعد حاکم بر مناسبات کیفری تاکید دارد حقوق شهروندان همواره محترم بوده و از تعقیب و محاکمه و مجازات اشخاص جز به دلیل و نص قانونی اجتناب شود در شرایطی که مجرم یک بار دستگیر شده و مشمول محاکمه و مجازات قرار گرفته به جهت تشدید وضع جسمانی مجنی‌علیه تعقیب دوباره وی و سلب آزادی و تعرض به حرمت و حقوق وی جایز نمی‌باشد. ثالثا قاعده تفسیر مضیق قوانین کیفری اقتضا دارد در موردی که حکم صریح کیفری وجود ندارد، تحمیل قواعد کیفری و مجازات دوباره محکوم‌علیه را منتفی بدانیم.
طریق دوم توسل به سازوکار حقوقی است که باب آن به منظور احقاق حقوق مجنی‌علیه و مطالبه خسارت عادلانه مفتوح است و مجنی‌‌علیه با ارائه گواهی پزشکی جدید و دلایل مشتبه دیگر می‌تواند به طرفیت راننده مقصر در مرجع حقوقی طرح دعوی نماید.
نکته آخر اینکه معمولا وضعیت مجنی‌علیه حادثه تصادفات رانندگی متغیر بوده و همواره از زمان صدور حکم تا بهبودی کامل ثابت نیست. منطقی است، قاضی کیفری با دلالت پزشک قانونی پرونده را تا انقضای کامل طول درمان مجنی‌علیه و ثبات علائم بالینی مفتوح داشته باشد تا عوارضی مثل آنچه گفته شده حادث نشود. لیکن اگر حکمی صادر شده و به جهت پیدایش وضع جدید قرار بر تعقیب دوباره راننده مقصر باشد، در بسیاری از موارد مشابه راننده مقصر همواره باید در معرض تعقیب و دستگیری و محکمات متعدد باشد که این وضع خلاف اصول و منطق و مصالح حقوقی است.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
با فرض وجود رابطه علیت و اینکه کارشناس اعلام کند از کار افتادن کلیه به علت حادثه ناشی از تقصیر راننده بوده است، بر اساس «قاعده لاضرر» و مستفاد از مواد 1 و 5 قانون مسئولیت مدنی و به استناد ماده 715 ناظر بر 714 از قانون مجازات اسلامی در صورت مطالبه زیان‌دیده، دادگاه می‌تواند راجع به مازاد خسارت (ارش) رسیدگی کرده و حکم مقتضی را صادر نماید و در این فرض به صراحت قسمت اخیر ماده 5 قانون مسئولیت مدنی موضوع مشمول اعتبار امر مختومه نخواهد بود.

آقای رضایی (دادگستری شهریار):
با توجه به اینکه حکم صادره در زمان و موقعیت صدور به نحو صحیح قانونی صادر شده و ایرادی بر آن نبوده و بعد از قطعیت به مرحله اجرا رسیده به نظر، نمی‌توان از طرق اعاده دادرسی یا صدور رای اصلاحی یا تکمیلی اقدامی نسبت به رای سابق‌الصدور معمول داشت و شاکی بتواند با طرح شکایت مجدد و پس از اثبات رابطه سببیت بین نقص عضوی حاصله با تصادف پیش آمده تعقیب مجدد مقصر حادثه که در فرض سوال عنوان اتهامی آن تفهیم یافته و قسمتی از ضرر وارده جبران نشده را از مرجع قضائی صالح خواستار شود.

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوان‌عالی کشور):
پرونده‌ای در اجرای ماده 18 اصلاحی در دیوان مطرح گردید که پس از رای دادگاه کلیه فرد از کار افتاده بود و وی به مطالبه مابه‌التفاوت دیه دادخواست داده بود و دادگاه به استدلال امر مختومه، دادخواست وی را رد نمود و پس از ارسال به دیوان، شعبه تشخیص نیز اعتراض وی را رد نموده بود. ماده 5 امکان تجدیدنظر را به جنبه مدنی فراهم آورده است. در مثال، اگر نقص عضو باشد مجازات تفاوت می‌کند و اگر بخواهد دیه را تشدید کند می‌بایستی مجازات وی را نیز تشدید نماید. از طرفی دو مجازات هم نمی‌تواند بر وی بار کند. در صورتی که به علت اشتباه قاضی، کیفر مورد حکم متناسب باجرم نباشد، راه‌حل؛ اعاده دادرسی از طریق دادستان کل یا عمومی است.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
به چند نکته اشاره می‌کنم: 1- یک فعل زیان‌بار محقق نشده و به صورت واحد بوده است. 2- حکم قطعی در مورد فعل مجرمانه صادر شده 3- مجازات معموله به درجه اجرا رسید 4- آثار زیان‌بار فعل مجرمانه واحد در آینده تظاهرات بیرونی پیدا کرده است.
در سوال، 2 بحث مطرح است: 1- تبدیل مجازات 2- استیفای حق شخصی فرد زیان‌دیده.
سوال در مجتمع مطرح شد و همکاران عقیده داشتند که چون پرونده کیفری مشمول امر مختومه گردیده و از طرفی با توجه به قاعده لاضرر و ایصال الحق الی المستحق، موضوع مطالبه خسارت از بین خواهد رفت.
لذا از طریق اقامه دعوای حقوقی می‌تواند خسارات را مطالبه کند. عده دیگری عقیده دارند که موضوع از طریق همان پرونده کیفری سابق قابل رسیدگی خواهد بود و علت آن اعاده دادرسی با استناد به بند 5 از ماده 272 در این ماده بیان گردیده که اگر پس از صدور حکم قطعی، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر شود یا دلیل جدیدی ارائه شود که موجب اثبات بی‌گناهی محکوم‌علیه باشد...
ولی این استدلال سازگاری نداشته چرا که در این ماده اعاده دادرسی برای برائت از جرم است در حالی که ما توسعه بی‌دلیلی در بند 5 ایجاد می‌کنیم (خلاف اصول عمل می‌شود).
عده سومی معتقدند که همان پرونده کیفری بدون اعاده دادرسی قابل تعقیب است و علت رابه اول سوال برمی‌گردانند که در مجازات علت جدیدی حادث نشده، بلکه علت قبلی بارز شده است پس دادگاه حق دارد تحت عنوان اصلاح، تکمیلی یا... موضوع را تعقیب نماید.
نکته‌ای اشاره می‌کنم و آن اینکه این موضوع ریشه فقهی دارد. اصول را بایستی رعایت کرد و ساده‌ترین راه که کمترین تبعات اجتماعی را در پی دارد همان اقامه دعوای مدنی است.

آقای مرادی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
مسئله را اگر در باب تسبیب ببریم و صدمه دوم را ناشی از سبب اول بدانیم، وحدت سبب ایجاد می‌گردد. کارشناس مربوطه نیز امکان اعلام مسبب مخفی را نداشته است. قاضی نیز بر اساس نظر کارشناس رای صادر کرده و می‌توان آن را منطبق با بند 6 ماده 272 قرار داده و از طریق اعاده دادرسی مساله را روشن نماییم اما اگر ناشی از دو سبب باشد بحث دیگری خواهد داشت.

آقای شهریاری (دادسرای ناحیه 27 تهران):
بحث حقوقی منتفی است. ماده 5 مسئولیت مدنی به تمام فروضات سوالات پاسخگو نمی‌باشد. از موارد اعاده دادرسی نیز نمی‌باشد. به نظر می‌رسد این حق را داشته باشد که با طرح شکایت کیفری پرونده در همان دادسرا مطرح و رسیدگی گردد.

آقای امامی (دادسرای ناحیه 16 تهران):
می‌توانیم سبب را در مورد سوال لحاظ کنیم و بررسی کنیم که آیا مصدوم با عدم پیروی از دستورات پزشک منجر به این ضایعه گردیده یا اقدام پزشک یا ...
بهترین راه‌حل، جاری نمودن قاعده لاضرر است و بایستی دلایل از کارافتادگی کلیه، موشکافانه بررسی شود. موضوع جزایی را در استثنائات به مستثنی‌منه محدود می‌نماییم و لذا قابلیت طرح مجدد از جنبه کیفری آن وجود ندارد.

آقای رحیمی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
سه راه را در پیش رو داریم:
1- توسل زیاندیده به دادگاه حقوقی؛ انتقادی که بر این نظر گرفته خواهد شد در مواردی است که زیان‌دیده به کمی دیه اعتراض و در دادگاه تجدیدنظر حکم بدوی تایید شده باشد حال چگونه دادگاه حقوقی می‌تواند به هر دلیلی از جمله برای لحاظ نمودن دلایل جدید به حکم کیفری اعتنا نکند؟
2- به دنبال اخذ حکم کیفری جدید برای ترمیم مجازات دیه باشیم. در این صورت گاهی مجازات جرمی دیه خواهد بود و بعدها به دلیل فوت مجنی‌علیه موجبات قصاص جانی فراهم می‌گردد. بنابراین توسل به همان دادگاه کیفری برای اخذ حکم دیگر نیز صحیح به نظر نمی‌رسد.
3- اگر دادگاه کیفری در حال رسیدگی به چنین توضیحی اگر به طول درمان ذکر شده توسط پزشکی قانونی اعتنا نکرده و حکم دهد آیا حکم صحیح است؟ خیر می‌بایستی حکم بعد از پایان طول درمان صادر می‌گردد.
فرض دیگر اینکه پزشکی قانونی به اشتباه بنویسد که به طول درمان نیازی ندارد. در اینجا حکم از اساس نادرست خواهد بود مگر اینکه خود مصدوم راضی به شکایت بیش آن نبوده و طی صورت‌جلسه‌ای این رضایت عنوان می‌گردید.
بنابراین با این مقدمات تنها راه صحیح همان راه سوم است که بایستی به طریقی، حکم نخست را نقض و تغییر ‌دهیم.
در برخی موارد، احکام حقوقی یا کیفری غلطی قطعیت یافته‌اند و احترام به رای ولو غلط بایستی مدنظر باشد و بایستی به دنبال راهی برای نقض آن باشیم.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
بهتر است که مفاد تقاضای مصدوم بررسی شود به نظر می‌رسد که اگر فقط مطالبه دیه نماید با ماده 5 مسئولیت مدنی می‌توان غائله را ختم نمود (اصلاح دیه). اما اگر علاوه بر تقاضای خسارت، تعقیب متهم را هم تقاضا کند اعمال بند 6 ماده 272 به چند علت امکان‌پذیر نمی‌باشد.
1- تمام سیاست‌های ماده 272 و نظریه شماره 7575/7 مورخ 15/9/82 اداره حقوقی، حاکی از تخفیف مجازات است.
2- پس از شکایت کیفری و رسیدگی در دادسرا، پرونده به دادگاه ارسال و رای دادگاه دیه و از لحاظ جنبه عمومی یا جزای نقدی خواهد بود و یا حبس.
جزای نقدی با لحاظ جزای نقدی قبلی بر وی بار خواهد شد. این کار از طریق درج در دادنامه و توسط دادگاه ارسال آن به اجرای احکام انجام می‌پذیرد.

آقای جوادی (مجتمع قضائی شهید قدوسی):
این واقعه، بعدا حادث گردیده است و یکی از کسانی که می‌تواند از حکم دادگاه درخواست اعاده دادرسی نماید دادستان کشور است. دادستان از حقوق جامعه دفاع می‌کند و در اینجا فقط وظیفه دادستان است و با این درخواست رای اولیه نقض می‌شود چرا که تا زمانی که نقض نشود هیچ دادگاهی صالح به دخالت در رای قطعی خود نمی‌باشد.

آقای خدری (دادسرای ناحیه 12 تهران):
سه پیشنهاد ارائه گردید: 1- اعاده دادرسی 2- طرح دعوای حقوقی 3- اصلاح حکم نخست در مورد اعاده دادرسی. ماده 272 در جهت تخفیف یا بی‌گناهی محکوم‌علیه است. نقص دستگاه‌های تشخیص پزشکی یا پلیسی را نبایستی بر محکوم‌علیه بار نماییم.
در مورد اصلاح حکم نخست با توجه به ماده 5 مسئولیت مدنی و اینکه پزشکی قانونی نسبت به ارش یا سایر صدمات وارده نظریه قطعی صادر نموده است، شرایط قسمت اخیر ماده 5 مسئولیت مدنی برای اصلاح رای قابل تحقق نمی‌باشد.
راه صحیح مطالبه خسارت از طریق دعوای مدنی در دادگاه حقوقی می‌باشد.

آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت):
آنچه که قبلا درخواست شده، مورد رسیدگی قرار گرفته که شامل ارش و پارگی عضو بوده است. در حال حاضر دیه یا ارش عضوی مطالبه می‌شود که از دست رفته است. به نظر می‌رسد با توجه به عدم رسیدگی صدمه حادث شده، مجددا درخواست، تعقیب و در رای دادگاه آنچه قبلا اجرا شده است ملحوظ خواهد شد. با توجه به اینکه دیه در ماده 12 جزء مجازات‌ها آورده شده و حق شرعی از باب خسارات تدارک نشده می‌باشد و دادگاه کیفری هم به دیه چه مقرر و چه غیرمقرر رسیدگی می‌کند.

آقای دکتر آخوندی (استاد دانشگاه):
اصل برائت، در دنیای امروزی شناخته شده است از طرفی منظور از عدالت کیفری و دادرسی‌های عادلانه، اجرای صحیح قوانین است. در کشور ما دادرسی‌های ترمیمی مورد پذیرش قرار نگرفته است. ماده 5 مسئولیت مدنی استثنا و در قلمرو مسائل حقوقی است و دیه امری کیفری است. چگونه می‌توانیم حکمی قطعی را که اجرا نیز شده متزلزل نماییم؟ راه حقوقی وجود دارد ولی راه حقوقی در برابر راه کیفری مسدود است یعنی قاضی مجبور است که از نظر دادگاه کیفری تبعیت کند و امکان تغییر دیه برای وی وجود نخواهد داشت ماده 23 قانون اصلاح قوانین دادگستری مصوب 1356، اعاده دادرسی به نفع محکوم‌علیه را پذیرفته بود. اکنون در صدر ماده 272 «به سود متهم را» دانسته یا ندانسته حذف کرده است. متاسفانه می توان گفت که اعاده دادرسی به ضرر متهم در کشور ما پذیرفته شده است. در این مورد اگر مورد پذیرش واقع شود شاید از مصادیق بندهای 5 یا 6 ماده 272 ق.آ.د.ک باشد که دادستان کل یا رئیس حوزه قضائی بنا به تقاضای شاکی درخواست اعاده دادرسی می‌نمایند ولی تا زمانی که حکم قطعی وجود دارد راه دیگری نخواهیم داشت.

نظریه اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (7/6/87):
در پاسخ به سوال مذکور نظرهای مختلفی ابراز گردید مشروح این نظرها به شرح فوق درج گردیده است. اما نظر غالب این بوده که موضوع سوال به طرق ذیل قابل پیگیری است:
1- در فرضی که قاضی صادرکننده حکم، مرتکب اشتباه شده باشد؛ مثلا قبل از وصول گواهی پزشکی قانونی قطعی مبادرت به صدور رای نموده باشد و رای صادره، قطعی و اجرا شده باشد. در این فرض چون کیفر مورد حکم متناسب با جرم نبوده شاکی می‌تواند به استناد بند 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری تقاضای اعاده دادرسی کند و یا اینکه به استناد بند 2 و 3 ماده 273 قانون مذکور تقاضای اعاده دادرسی خود را از طریق دادستان کل کشور یا رئیس حوزه قضائی (در حاضر دادستان عمومی) مطرح نماید.
2- اما در فرضی که قاضی صادرکننده حکم، مرتکب اشتباه نشده باشد و حکم مذکور قطعی و اجرا شده باشد و از طرفی، از بین رفتن کلیه مصدوم، (ناشی از تصادف فوق) بعدا آشکار شده باشد و موعد مقرر در تبصره 5 ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 24/10/85 جهت اعتراض شاکی مبنی بر خلاف بین شرع بودن رای مذکور منتفی شده باشد در این صورت چنانچه شخص رئیس قوه قضائیه از وجود رای یاد شده حتی خارج از مواعد مقرر سه ماهه و یک ماهه مندرج در تبصره 5 ماده 18 قانون اصلاحی یاد شده مطلع شوند و آن را خلاف بین شرع تشخیص دهند می‌توانند تشخیص خود را به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی به مرجع صالح جهت رسیدگی ارجاع نمایند.
ضمن اینکه مقامات قضائی مندرج در تبصره 2 ماده 18 اصلاحی نیز هر زمان راسا یا به هر طریق دیگر از خلاف بین شرع بودن حکم قطعی مطلع شوند یا در جریان آن قرار گیرند مکلفند (از تاریخ اطلاع) با رعایت مواعد مقرر در تبصره 5 ماده 18 اصلاحی و آیین‌نامه و دستورالعمل اجرایی مربوط به قانون یاد شده مراتب را به رئیس قوه قضائیه منعکس نمایند تا در صورت تایید مقام عالی قوه قضائیه، به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی به مرجع صالح جهت رسیدگی ارجاع شود.

منبع:http://www.ghazavat.com/56/miz.htm