چکیده:
بازرگانان جهت تحصیل اعتبار یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می گذارند و بانکها می توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور نمایند; از آنجا که در قانون تجارت ایران، ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری پیش بینی نشده است، حقوقدانان این مساله را با توجه به مقررات قانون مدنی و در قالب عقد رهن بررسی کرده اند و چون مورد رهن باید «عین » معین و قابل «قبض » باشد، در توجیه عین بودن این اسناد و قبض مال مرهون با اشکال مواجه شده اند. در این مقاله، برخوردهای متفاوت حقوقدانان با این ضرورت بازرگانی و راهکارهای پیشنهادی ایشان در حل حقوقی این نهاد مطرح شده است. کلید واژه ها:
رهن، وثیقه، اسناد تجاری، رهن دین

مقدمه

در این نوشته هدف این نیست که تمام شرایط مربوط به ظهرنویسی برای وکالت را بررسی کنیم بلکه انگیزه حقیر در نوشتن این مقال بررسی فوت موکل یا دارنده برات در ماده 247 قانون تجارت است البته این نوشتار در سه فصل آورده شده است که در فصل اول ابتدا فایده و شرایط ظهرنویسی برای وکالت بررسی میشود که صرفا برای آشنا شدن با بحث مربوطه است ،لذا فصول دوم و سوم بیشتر با انگیزه نوشتن این مقال در ارتباط هستند که به ترتیب در فصل دوم مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی و در فصل سوم اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

تدوین: مهاجری
دادرس دادگاه عمومی تهران

مقدمه
انگیزه نگارش این متن زمانی حاصل شد که با تفکر اختلاس دانستن تصاحب چک توسط یکی از مامورین رسمی با کلاهبرداری دانستن تحصیل سفته بدون دریافت وجه آن روبرو شدم سپس در پرونده ای با این موضوع مواجه گردیدم که شخصی از دستگاه متبوع خود وجه نقد اختلاس بعنوان رد مال به آن دستگاه تحویل, لکن چک مذکور منجر به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده بود امکان اجرای مقررات مربوط به رد مال اختلاس شده در این خصوص ذهنم را بخود مشغول و در نتیجه حاصل آن انگیزه و این اشتغال ذهن تحقیقی است که ره رشته تحریر در می آید. البته عزیزانی که این نوشتار را مطالعه می فرمایند قضاوتشان در مورد نگارنده از دو حال خارج نیست یا خواهند گفت چه ضرورتی داشت نویسنده مطلبی را که برای همه روشن و بدیهی است به رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت نویسنده چقدر از صحنه تشخیص بزه و رسیدگی به جرایم دور است که جرائم مسلم را جرم نمی داند.
هر چند نظر هر یک از خوانندگان در خصوص موضوع مقاله برای نویسنده قابل احترام است اما برایم مهم است که نظرات و استدلالهای مخالف به رشته تحریر درآید و در نتیجه از آنها استفاده نمایم که موضوع این مقاله تا چه حد توان ایستادگی و مقاومت در برابر نظریات دیگر را دارد. بدیهی است هر نگارنده ای لازم است درارزیابی نوشتارش از نظریات مخالف استقبال نماید.
نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم
موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجلس و مجمع
برای کسانی که بر کرسی استادی دانشگاه در رشته حقوق جزا تکیه زده اند و تنها به بیان محفوظات ذهنی و فرضیه های تئوریک جزائی خصوصاً در وضعیتی که هیچگونه درگیری و اشتغال عملی با این محفوظات ندارند, می پردازند ممکن است کمتر این سئوال پیش آید و یا اصلاً پیش نیاید که از خود بپرسند نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم چیست, و به کارگیری این اسناد درمسیر ارتکاب جرم توسط مجرم چه تاثیری در مجازات او دارد؟ با این که همان اساتید محترم مستحضرند از زمانی که اسناد تجاری وارد بازار داد و ستد شده نقش عمده ای را در گردش سریع پول و سهولت داد و ستدها ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند تجاری را خلق کرده اند ایفای نقشی توسط آنرا در ذهن داشته اند بنابراین وقتی اهمیت اسناد تجاری بعنوان یک وسیله پرداخت در معالمات و داد و ستدها بر هیچ کس پوشیده نباشد چگونه میتوان نقش آنها را در تحقق جرائم انکار کرد؟!
از آنجایی که حقوق (خواه در جنبه حقوق خصوصی و خواه در جنبه حقوق جزائی) ویژگیهایی دارد که در صحنه عمل آشکار میگردد و ابعاد مختلف یک عمل حقوقی یا ارتکاب یکاقدام جزائی, در رسیدگی عملی به موضوع و تطبیق آن با قانون ظاهر میشود لذا کسانی که عملاً متصدی اجرای فرضیه هایی هستند که بصورت تئوریک در محافل دانشگاهی مطرح است با واقعیاتی روبرو میشوند کهاین واقعیات در مباحث کلاسی مطرح نگردیده است و حاصل روبرویی با این واقعیات و این گردش عملی استعمالات فراوانی است که در جنبه های شرعی موضوع مطروحه از علماء و مجتهدین عظام و در جنبه های قانونی از اداره حقوقی قوه قضائیه یا همان اساتید بزرگوار دانشگاه صورت میگیرد.
در خصوص موضوع مقاله با بررسی مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی در امور کیفری استعلامی نیافتم هر چند در موارد مشابه در استعلامات انجام شده نکاتی در ارتباط با موضوع مقاله قابل بهره برداری است.
تاثیر و نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم در استعلامات اداره حقوقی ملاحظه نمی شود ولی چون استفاده از اسناد تجاری در مقام جایجایی و گردش سریع پول صورت می گیرد طبعاً در جرائم علیه اموال این سئوال مطرح می گردد و مصواق بارز این جرائم, جرائم موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری است هرچند در جرائم دیگر مربوط به اموال از جمله خیانت در امانت _ سرقت_ تصرف غیر قانونی و .... موضوع قابلیت طرح دارد.
سئوال:
منظور از اسناد تجاری در این مقاله چه اسنادی است؟
منظور از اسناد تجاری در این مقاله اسناد موضوع باب چهارم تجارت است که عبارتند از برات _ فته طلب (سفته)_ چک.
آنچه که به توضیح نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم کمک مینماید طرح این سئوال است که:
اتگر شخصی که کارمند دولت است از اداره متبوع خود مبادرت به تصاحب یک فقره چک نماید بدون این که وجه آنرا وصول نماید با کسی که وجه نقد یا مالی را تصاحب می نماید در مجازات چه تفاوتی دارند؟
شخصی که با مانور متقلبانه دیگری را فریب داده یا به امری غیر واقع امیدوار کرده ولی بجای دریافت وجه نقد یا مال از او چک یا سفته ای دریافت می نماید آیا باید به همان مجازاتی محکوم گردد که اگر در اثر فریب دیگری مال یا وجه نقد از او دریافت میکرد محکوم میگردید؟ و بالاخره کسی که در راه خدمت اداری خود بجای وجه نقد یکی از اسناد مذکور را از ارباب رجوع برای انجام دادن امری قبول نماید در مجازات با کسی که وجه نقد یا مالی را قبول نموده یکسان است؟ چنانچه معتقد باشیم در هر دو صورت مجازات خاطی یکسان است پس پذیرفته ایم نقش سند تجاری نقش همان مال مورد اختلاس یا وجه تحصیل شده از کلاهبرداری یا وجه ناشی از ارتشاء است. در این صورت آثاری که بر این اعتقاد مترتب میگردد, محل بحث و تامل دارد. زیرا اسناد تجاری در گردونه تجارت داخلی و اقتصاد عمومی و وضعیت برای ایفای نقش آفریده شده و خلقت یافته اند. چگونه ممکن است در جنبه ای از موضوعات و مشائل مستحدثه اجتماع فاقد نقش باشند؟
به عبارت دیگر د رمعاملات تجاری و روابط بین تجار نقش سند تجاری سرعت بخشیدن در گردش پول و سرمایه است. در معاملات عمومی نظیر بیع پس از اینکه خریدار مبیع را انتقال گرفت یا در اثر عقد مالک شد یا بطور کلی پس از این که عقد واقع شد سند تجاری تحویلی به فروشنده به منزله تبدیل تعهد خریدار از پرداخت ثمن معامله نقدی به تحویل سند متضمن اعتباری معادل ثمن میباشد و اثر این تبدیل تعهد زمانی آشکار میگردد که چنانچه این تبدیل تعهد صورت نمی گرفت بایع از حق استفاده از خیار تاخیر ثمن بهره مند بود در حالی که با اخذ سند تجاری اعم از سفته یا چک یا برات پذیرفتهی است که تعهد خریدار نسبت به پرداخت وجه رایج نقد به عنوان ثمن معامله با موافقت او به تحویل سندی که معادل ثمن دارای اعتبار است تبدیل گردیده است و چنانچه در سررسید وصول وجه مذکور در سند به جهتی از جهات متعذر گردد یادچار تاخیر شود استفاده بایع از خیار تاخیر ثمن ممکن نخواهد بود چرا که با توافق فروشنده تحویل چک یا سفته جایگزین اصل تعهد گردیده و نوسان در وصول وجه سند یا زمان آن نوسان در اصل ثمن محسوب نمی گردد.
حال با توضیح فوق برای بررسی نقش و تاثیری که اسناد تجاری در عنوان مجرمانه فعل و بزهکاری ایفا می نماید شایسته است به چند تعریف اشاره نماییم.
تعاریف:
ماده 307 قانون تجارت در تعریف سفته میگوید: فته طلب (سفته) سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد میکند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یابه حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.
ماده 310 قانون تجارت در تعریف چک بیان میدارد: چک نوشته ای است که بموجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یابه دیگری واگذار می نماید.
ماده 313 قانون مذکور اشاره دارد: وجه چک به محض ارائه باید کارسازی شود. مستفاد از تعاریف ارائه شده دانشمند حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری از طریق متوسل شدن توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه و شروع به کلاهبرداری عبارت است از توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری.
نقض قانونی:
قانون تجارت ما به رغم مقررات کامل و متناسبیکه در خصوص هر یک از موضوعات تجاری دارد و با این که در مواد مذکور به تعریف دو سند از سه سند تجاری نام برده شده پرداخته لکن برات راتعریف ننموده است.
قانون مدنی نیز با این که برگرفته شده از فقه امامیه است و پس از پیروزی انقلاب اسلامی مورد بازبینی قرار گرفته لکن وجود این نقض در قانون همچنان مشهود است که مال را تعریف ننموده است که به چه چیزی مال میگویند و تنها در ماده 11 به تقسیم اموال به منقول و غیر منقول و در ماده 950 به مثلی و قیمی بودن اموال اشاره کرده است.
تعریف در باب مال به وضوح بر خواهیم خورد.
رجوع به قانون تشدید....(کلاهبرداری)
ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری بیان میدارد: هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یاتجارتخانه ها یا کارخانه یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد و یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم ویا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال و یا اسناد یا حوالجات ویا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را برد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم میشود.
در اولین برخورد با این ماده قانونی این نکته بذهن متبادر میگردد که قانونگذار همانگونه که تحصیل متقلبانه وجه رایج را کلاهبردار دانسته, تحصیل متقلبانه مال دیگر (غیر از وجه) را نیز کلاهبرداری میداند و بالاخره تحصیل متقلبانه اسناد (اعم از تجاری و غیر تجاری و رسمی و عادی) را نیز مشمول عنوان کلاهبرداری دانسته است. پس در بحث جزائی موضوع فرقی بین تحصیل پول و تحصیل چک یا سفته یا برات نیست و هر مورد کلاهبرداری است.
در این صورت با کلاهبرداری دانستن هر یک از شقوق مذکور تسلیم به نتایج این برداشت اجتناب ناپذیر خواهد بود. از جمله رد اصل مال و جزای نقدی معادل آن وتبصره یک آن ماده همچنین پذیرفتن شمول قانون تعریف محکومیتهای موثر در قوانین جزائی مصوب 26/7/66 مجلس شورای اسلامی و تائید مورخه 5/8/66 شورای محترم نگهبان نسبت به مورد لازم میاید چرا که این قانون محکومیت کلاهبرداری را جزء محکومیتهای موثر در قوانین جزائی دانسته است.
با توجه به مراتب فوق هر یک از اموال یا اسناد قابل تحصیل رامورد بررسی قرار میدهیم.
چنانچه بپذیریم که قانونگزار تحصیل سند و مال و وجه نقد را از لحاظ آثار مترتبه در یک ردیف به حساب آورده در خصوص سند متن ماده بدینصورت قابل طرح است.
هرکس از راه حیله و تقلب ... اسناد تحصیل کرده... کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و جزای نقدی معادلی مالی که اخذ کرده محکوم میوشد.
چنانچه ماده یک قانون تشدیدبا تعریف قانون تجارت در مورد سفته در هم آمیزد چنین متی بدست می آید:
هرکس از راه حیله و تقلب سندی تحصیل کند به موجب آن سند امضاء کننده (فریب خورده) تعهد کرده باشد مبلغی در موعد معین... کارسازی نماید و بدین وسیله مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش ... محکوم میگردد.
همچنین چنانچه ماده یک قانون تشدید هماره با تعریف قانون تجارت از چک مطرح گردد چنین به دست می آید: هر کس از راه حیله و تقلب سندی (نوشته ای) تحصیل کند به موجب آن نوشته صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد معمولاً کلاً یا بعضاً به دیگری واگذار یا مسترد می نماید و ازاین راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش... محکوم میگردد.
ملاحظه میشود آمیختن تعریف سند و نوشته بجای کلمه سند در متن قانونی این موضوع را روشن تر می سازد که زمانی بردن مال امضاء کننده چک یا سفته توسط کلاهبردار محقق میشود که وجوه مذکور در چک وصول گردیده باشد و یا مبلغ تعهد شده توسط امضاء کننده سفته کارسازی گردد.
با دقت در ماده یک قانون تشدید و صرفنظر از آمیختن آن ماده با تعریف سند به شرحی که گذشت این نتیجه حاصل میگردد که برای تحقق جرم کلاهبرداری که سند در آن دخیل بوده است و تحصیل شده باشد چند عنصر لازم است.
1_ حیله و مانور متقلبانه بزهکار
2_ فریب خوردن شخص زیاندیده از جرم
3_ تحصیل سند بوسیله بزهکار
4_ بردن مال دیگری از راه تحصیل سند. نقش سند تجاری از طریق بررسی این عناصر رفته رفته آشکار میگردد. قانونگزار در ماده یک از باب تمثیل چیزهای قابل تحصیل توسط بزهکار را شش مورد نام برده است دقت فرمائید.
هرکس از راه حیله و تقلب .. وجوه= اموال= اسناد= حوالجات= قبوض=مفاصا حساب تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را بررد کلاهبردار محسوب ...می شود.
پس شرط تحقق جرم کلاهبرداری در این قسمت علاوه بر شرایط دیگر دو امر مهم است:
1_ تحصیل وجه مال یا مال یا سند حواله یا قبض یا مفاصا حساب
2_ بردن مال دیگری
کسی در اثر تقلب و حیله وجه دیگری راتحصیل میکند و صحنه جرم را ترک میگوید قطعاً مال دیگری را برده است.
چرا که تحصیل وجه ترک صحنه جرم بزهکار را به اخذ نتیجه از جرم موفق گردانده است زیرا به محض این که کلاهبردار موفق شد شخص را بفریبد و یکدسته اسکناس صدهزار تومانی از او بستاند ودر قبال این مبلغ شخص را به وعده واهی امیدوار کند مال ان شخص را برده است وجرم تکمیل و محقق است.
اما در بحث تحصیل سند آیا میتوان گفت به محض این که شخص را فریب داد و چک صدهزار تومانی یا سفته به این مبلغ از او گرفت و رفت مال فریب خورده را برده است؟ یا این که تنها میتوان گفت بزهکار فقط یک نوشته و سند حاوی میزان یکصد هزار تومان اعتبار از فریب خورده دریافت نموده که تا زمان وصول وجه آن هر لحظه ممکن است فریب خورده به دلیلی به نیت بزهکار پی برده و با شکایت کیفری یا دستور به بانک محال علیه امکان وصول وجه سند را از محرم سلب نماید و طبیعی است تا زمانی که چک یا سفته توسط بزهکار وصول نگردیده هنوز مال کسی را نبرده است؟
آیا میتوان گفت اگر شخص بزهکار پس از فریب دیگری یک عدد حواله مروبط به تحویل پیکان را از او اخذ کند ولی موفق به تحویل گرفتن پیکان نگرددیه در حقیقت پیکان متعلق به صاحب حواله را برده است یا اینکه تنها یک سند را برده است؟ و تحصیل حواله کرده است؟
هر چند تعبیرها و برداشتهای مختلف در پاسخ به این سئوال تا تحدی ناشی از فقد تعریف قانونی در مورد مال است ولی بدیهی آن است که اگر چه مال در لسان قانون تعریف نشده ولی سند تعریف شده است و سند, مال محسوب نمی گردد مگر این که به صرف تحویل سند مال نیز جابجا شود. مثل مورد ذیل:
مفاصا حساب:
چنانچه به مواد یک, سه و پنج قانون تشدید توجه شود کلمه مفاصا حساب تنها درماده یک به چشم می خورد و علت ان هم روشن است. چون مفاصا حساب معمولاً زمانی تنظیم میگردد که شخصی به دیگری دینی داشته و در زمان پداخت دین سندی تحت عنوان مفاصا حساب از دائن اخذ تا بدینوسیله در مزان ممکن برای اثبات پرداخت دین به آن سند استناد نماید پس مفاصا حساب سندی است که دلالت دارد دائن طلب خود را از مدیون دریافت و حقی به مدیون ندارد.
بدیهی استمفاصا حساب در یک وجه مبین انتقال میزان معینی مال از شخصی به دیگری است. و پرداخت دین یا تسلیم مال و در نتیجه بی حقی متعهدله را اثبات می نماید. معمولاً مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن است ولی ممکن است همیشه مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن نباشدو آن موردی است که شخص بدهکار با حیله و مکر و نیرنگ و توسل به وسایل متقلبانه با فریب دادن طلبکار به امری که وجود خارجی ندارد از او تسویه حساب می گیرد.
مثلاً آقای الف به آقای ب مبلغ پنج میلیون ریال بدهکار است. به منظور این که دائن را بی حق جلوه دهد و در قالب اخذ یک سند طلب دائن را به خود منتقل و با جمع دائن و مدیون در خود لدهی را اسقاط کند با مراجعه بهدائن به دروغ بیان میدارد با شرکتی ارتباط دارد که در کار واردات وسیله نقلیه است و می تواند با قیمت تعاونی وسیله نقلیه واگذار کند. شرط ثبت نام پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال به عنوان پیش پرداخت استو. دائن به مدیون یعنی ب به الف اعلام می نماید قادر هب پرداخت این مبلغ نیست. الف به ب اعلام می نماید در قبال طلبی که از اینجانب دارای حاضرم این وجه را برایت بپردازم ولی باید رسید یا سویه حساب به اینجانب بدهی که طلب خود را دریافت و حسابی فیمابین نیست. دائن (ب) با امیدواری و به هدف رسیدن به وسیله نقلیه مورد ادعای الف بدون اینکه وجهی دریافت دارد تسویه حساب یا مفاصا حساب به الف میدهد تا الف با مراجعه به شرکت مورد نظر نسبت به ثبت نام ب اقدام نماید. الف پس از اخذ مفاصا حساب هرگز به شرکتی که وجود خارجی ندارد یا دارد مراجعه نمی نماید. دائن صاحب وسیله نقلیه نمی شود. از طرفی هخم به علت امضای مفاصا حساب نمی تواند طلب خود را از الف مطالبه نماید. زیرا مفاصا حساب دلالت دارد که الف مبلغ پنج میلیون ریال را به ب پرداخته است.
اثر این مفاصا حساب ان است که الف پنج میلیون ریال به دارای خود اضافه و همین مبلغ نیز در این وضعیت (وضعیت عدم دریافت و دادن مفاصا حساب) از دارایی ب کم شده است و در نتیجه پنج میلیون ریال به الف مفاصا حساب طلب دائن را بهخود منتقل و خود را مالک پنج میلیون ریال و ب را محروم از مطالبه آن ساخته است لذا بردن مال دیگری تحقق یافته واگر دادگاه در مقام صدور حکم محکومیت الف را به رد مال محکوم نماید طلب ب کارسازی گردیده و وجه ناشی از کلاهبرداری به زیان دیده از جرم بازگشته است.
اما درمورد اسناد تجاری چطور؟ آیا به محض دریافت چک یا سفته متهم مال دیگری را برده است درعین حال که مالی از دارائی دیگری کسر نگردیده است؟
در مناسبات حقوقی صدور چک در وجه دارنده عمل حقوقی و عقد راتکمیل می نماید و هر چند کهایفای اصل تعهد یا استرداد مال مورد امانت با صدور چک یا سفته پایان می یابد اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که تا زمان وصول شدن چک یا سفته ذمه صادر کننده همچنان در قبال دارنده مشغول است و درست است که مسئولیبت او همان مسئولیت اولیه در قبال تحویل عین تعهد یا مال مورد امانت نیست اما در صورت عدم وصول وجه سند همچنان ذمه شخص مشغول و شخص دارنده مجاز به طرح دعوای مطالبه وجه موضوع سند به انضمام خسارات است. بنابراین زمانی ایفای تعهد ( به معنای مطلق تعهد) پایان یافته است که وجه موضوع سند در حق دارنده کارسازی گردد.
در جنبه جزائی موضوع نیز میتواند از این قاعده کمک گرفت. ماده یک قانون تشدید در جائی که بیان می دارد... به یکی از وسایل مذکور مال دیگری را ببرد عنایت به این نکته دارد که هرچند شخص فریب دهنده چک یا سفته یا برات تحصیل کرده لکن اگر با این اسناد مالی را نبرده است کلاهبردار محسوب نمی گردد. حال چنانچه معتقد باشیم نقش سند تجاری در اینجا این است که نگذاشته جرم محقق شود آیا م یتوان گفت پس بلحاظ اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها متهم در صورت دستگیری باید آزادگردد زیرا مرتکب جرمی نشده است؟
و یا اگر هرگز شخصاً به بانک مراجعه ننموده لکن با گواگذاری چک به شخصی ثالث مال آن شخص را برد ولی وجه چک همچنان در حساب صادرکننده باقی مانده باز می توان گفت چون تحصیل کننده سند شخص دوم را فریب نداده و از حساب شخص اول نیز وجهی برداشت نکرده پس مجرم نیست؟
واقعیت این است که در صورت عدم انتقال سند بهدیگری چنانچه بزهکار از بردن چک به بانک خودداری و یا عوامل دیگر مانع از وصول وجه چک شدند به علت بردن مال دیگران نمی توان بزهکار را کلاهبردار دانست چون غایت و مطلوبی که بزهکار دنبال آن است بردن مال دیگری است که در این جا محقق نگردیده است و چنانچه به صرف عدم موفقیت در بردن مال دیگری به دیده عدم تحقق جرم کلاهبرداری متهم را رها نمائیم این هم نقض غرض قانونگذار است زیرا متهم چند اقدام را انجام دادهاست.
1_ حیله و تقلب به کار برده است.
2_ شخصی را فریب داده است.
3_ به امر غیر واقع نموده است. 4_
تحصیل سند کرده است اما مال او را نبرده است پس عمل متهم تا این حد شروع به کلاهبرداری است. زیرا متهم اقدامات مجرمانه ای را مرتکب شده ولی موفق به بردن مال دیگری نشده است.
عقیده مخالف:
عقیده مخالف معتقد است د رجامعه امروزی چک یعنی وجه نقد. بنابراین تحصیل چک یعنی تحصیل وجه نقد در نتیجه به صرف تحصیل چک بردن مال دیگری تحقق می یابد اما همین گروه در جنبه جزائی مووضع وقتی مورد سئوال قرار می گیرند که اگر بزهکار در اثر حیله و تقلب چک را صادر کننده گرفت ولی که عمل را کلاهبرداری می دانیم و حکم به رد اصل مال موضوع وجه چک به صادرکننده دادیم از طرف وجه چک در حساب صادرکننده موجود است آیا این وضعیت نوعی دارا شدن غیر عادلانه صادرکننده نمی باشد. پس فرق موضوع با جائی که متهم وجه چک را نیز وصول کرده و او را محکوم به رد اصل مال نمودهایم؟ و آیا می توان گفت شخصی که چک را تحصیل کرده ولی مال دیگری را نبرده است در واقع کلاهبردار است اما چون فقط چک را تحصیل کرده است به جای رد اصل مال در اصل چک را مورد حکم قرار می دهیم؟ مسلماً خیر. زیرا طبق تعریفی که قانون از چک کرده است چک یک نوشته و سند است نه مال پس رد چک رد مال محسوب نمی گردد. از طرف دیگر اگر معتقد باشیم چک یعنی مال پس در ماده یک قانون تشدید دیگر لاتزم نبود قانونگزار بعد از کلمه وجه یا مال کلمه سند را نیز قید نمیاد.
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مشورتی شماره 914 _ 7_ 7/2/73 در پاسخ به این سئوال که آیا ربودن مخفیانه یک برگ چک از مصادیق سرقت است؟ پاسخ داده است چون چک مال محسوب می شود در صورت واجد بودن شرایط سرقت, ربودن مخفیانه ان سرقت خواهد بود والا یعنی در صورت عدم وجود شرایط سرقت, ربودن آن مصداق سرقت نخواهد بود. توضیح آن که چک ربوده شده اگر نوشته و امضاء شده باشد در حکم اسکناس است و به میزان مندرج در آن مالیت دارد و چک نوشته نشده نیز علاوه بر قیمت خود آن چون با نوشتن و تکمیل ان می تواند ارزش مالی پیدا کند _ اگر چه به صورت غیر قانونی_ دارای ارزش مالی است.
همین اداره حقوقی در نظریه دیگری به شماره 2237/7 _ 5/4/69 دفترچه سوخت و کوپن را که بابت ان وجهی پرداخت شده و با سیستم آن کالا به نرخ دولتی دریافت می گردد, واجد جنبه مالی دانسته است.
استمداد از قانون
چنانچه به قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 3/6/61 مراجعه نمائیم تبصره 4 ماده 214 شناختی راجع به صحت موضوع و نتیجه مقاله بدست می دهد. در تبصره 4 مذکور آمده است:
هرگاه سند یا چک یا اوراق بهادار دیگر را سرقت کند که خود آن در بازار ارزش ندارد ولی باعث ضرر مالی به صاحب آن می شود موجب حد نیست.
این عبارت بیانگر ان است که قانونگذار پذیرفته است سند سا چک, مال نمی باشد بنابراین نمی توان سرقت صرف سند یا چک را سرقت مالی تلقی کرد ولی گاهی ممکن است سرقت یک سند با این که خود سند مال نمی باشد موجب ضرر به دیگری شود. به عنوان مثال سرقت یک جلد سند مالکیت اتومبیل یا سند مالکیت منزل دلیل بر سرقت خود اتومبیل یا منزل نیست ولی صاحب سند از این راه دچار ضرر می گردد زیرا مراجعه به اداره ذیربط و درخواست المثنی و پرداخت هزینه های قانونی در عرف ضرر به سرقت رفتن سند تلقی می گردد.
این تعبیر قانونگزار با ذهنیت عقلی سازگارتر است تا نظریه اداره حقوقی زیرا اداره حقوقی بیان می نماید چک مال محسوب می شود ولی برای آن دلیلی ندارد.
آنچه موجب ابهام است حذف تبصره 4 ماده 214 قانون حدود و قصاص در اصلاحات سال 70 قانون مجازات اسلامی است که به چه دلیل این تبصره از ماده قانونی حذف گردیده است. البته حذف این تبصره به این معنا نیست که قانونگزار با عدول از نظر قبلی سرقت یک برگ چک را نیز مشمول سرقت موجب حد دانسته باشد بلکه به نظر می رسد چون تبصره قبلی این شبهه را ایجاد میکرد که اگر موجب حد نمی باشد قابل تعزیر است یا خیر و قانون در خصوص تعزیر صراحتی نداشت این تبصره حذف شده است و بعید نیست که حذف این تبصره از آن جهت باشد که نمی توان این تبصره را در زمره شرایط مال مسروق قرار دارد زیرا چک و سند اساساً فی نفسه مال نمی باشد تا شرائطش در مبحث شرائط مال مسروق بیان گردد.
ماده 14 قانون صالاح موادی از قانون صدور چک بیان میدارد:
صادر کننده یاذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گرددیه میتواند کتباً دستور عدم پرداخت چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد.
به نظر نگارنده طبق این ماده تحصیل چک یک امر است, پرداخت وجه آن یک امر دیگر یعنی به محض تحصیل چک پرداخت آن محقق نمی شود و بعد از صدور به صراحت این ماده می توان مانع از پرداخت وجه آن شد. زیرا قانون گذار تحصیل چک را ممکت دانسته ولی برای جلوگیری از تضرر صادرکننده یا ذینفع امکاندستور عدم ان را میسر ساخته است. بدیهی است چنانچه پرداخت را صادر ننماید و تحصیل کننده وجه آنرا دریافت نماید کلاهبرداری محقق شده است.
بعید نیست تصور شود همین قانونگذار اعلام داشته چک... از طریق کلاهبرداری تحصیل گردیده پس تحصیل چک کلاهبرداری است: زیرا در این ماده اشاره نشده که چک از طریق شروع به کلاهبرداری تحصیل گردیده باشد بلکه گفته شده از طریق کلاهبرداری. بنابراین به صرف تحصیل چک عنوان کلاهبرداری داده شده است. در پاسخ به تصور فوق باید گفت اولاً از متن ماده هرگز استفاده نمی شود که صرف تحصیل چک کلاهبرداری است ثانیاً قانونگذار در این ماده در مقام تعریف جرائم جعل یا کلاهبرداری یا خیانت در امانت نیست بلکه جرائمی را نام برده است که معمولاً از طریق انها (نه باتحقق آنها امکان تحصیل چک وجود دارد. بنابراین طریق کلاهبرداری به معنای اصل کلاهبرداری و کامل شدن جرم نیست بلکه عبارت بلکه عبارت ماده بدین معناست که متهم در مسیر و راه کلاهبرداری قرار گرفته است و چک را تحصیل کرده است. ولی صادرکننده یا ذینفع امکان صدور دستور عدم پرداخت یافته است. لذا در این حالت یعنی حالت صدور دستور عدم پرداخت و باقی ماندن موجودی حساب برای صاحب با حالت وصول وجه چک توسط بزهکار باید تفاوتی باشد و همین موضوع در مورد سرقت نیز به نحوی قابل تصور است.
آثار تحلیل:
با توجه به مراتبی که فوقاً ذکر شد این نتیجه حاصل می گردد که چون غایب و هدف خاص بزهکار در کلاهبرداری بردن مال دیگری است در تحصیل چک و عدم وصول وجه آن بردن مال دیگری محقق نشده لذا به نظر تا این مرحله اقدامات مرتکب شروع یه جرم کلاهبرداری است. طبیعی است وقتی تحصیل سند بدون بردن مال دیگری را شروع به کلاهبرداری بدانیم این آثار بدست می آید که:
1_ شخص مرتکب هرگز از مجازات اقاداماتی کخ انجام شده خلاصی نخواهد یافت.
2_ در تعیین مجازات برای مرتکب مشکل رد اصل مال موضوعاً منتفی خواهد بود زیرا هرگز مجبور نخواهیم بود به جای رد اصل مال رد اصل سند را مورد حکم قرار دهیم.
3_ غرض قانونگزار حاصل خواهد شد.
4_ تفسیر به نفع متهم تضمین خواهد شد.
5_ کسی که مرتکب کلاهبرداری نشده به عنوان کلاهبردار با تکلیف مالایطاق مجازات کلاهبرداری به او تحمیل نخواهد شد.
البته موضوع مقاله شاید بحث انگیز و به تعبیری غیر قابل قبول تلقی گردد اما واقعیت این است که شخصی که مرتکب جرم میگردد هدفش بدست آوردن مال دیگری از طریق حیله و تقلب است وقتی بزهکار چک یا سفته ای از شخص فریب خورده تحصیل می نماید ولی پس از تحصیل سند به جهتی هدف او محقق نمی گردد و موفق به وصول وجه سند نمی شود و وجه آن سند هم چنان در محدوده تصرف و یا حساب صادرکننده میماند و هیچگونه کاستی در دارایی او ایجاد نمیشود چگونه م یتوان کلاهبرداری و بردن مال دیگری را محقق دانست.
مگر نه این است که به تعریف دانشمندان حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری با توسل توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه؟ پس با این تعریف می توان در مورد شروع به کلاهبرداری گفت توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری و در نتیجه هیچ تردیدی نیست که شرط تحقق کلاهبرداری حصول نتیجه خاص مورد نظر بزهکار که همان بردن مال است میباشد. پس حصول دو شرط برای تحقق این جرم لازم است.
1_ کاهش دارایی فریب خورده.
2_ استفاده کلاهبردار از مال قربانی جرم.
اگر بر این اعتقاد باشیم صرف صدور چک یا سفته یا برات کاهش دارایی به میزان مندرج در سند است و عملاً از مال صادرکننده کاهش یافته است چگونه دستور قانونگزار در ماده 14 قانون صدور چک را توجیه می کنیم که برای جلوگیری از کاهش دارایی مقرر نموه صادرکننده دستور عدم پرداخت به بانک بدهد؟!
بنابراین صرف تحصیل چک توسط بزهکار بدون این که در قبال ان کاهشی دردارایی قربانی جرم ایجاد می شود کلاهبرداری را تکمیل نمیکند و اگر عمل مرتکب را تا این مرحله شروع به کلاهبرداری میدانیم منظور آن است که متهم قصد ارتکاب جرم را نموده ولی مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت داشته یا نداشته قصدش مبنی بر بردن مال دیگری محقق و عملی نشده است. عده ای عقیده دارند که صرف تحصیل متقلبانه چک یا سفته بیا برات نیز کلاهبرداری است هر چند متهم قبل از وصول وجه سند دستگیر شده باشد. این عده در پاسخ به این سئوال که اگر چنین اقدامی کلاهبرداری است با توجه به مجازات تعیین شده دادگاه در مورد رد مال ناشی است چه تصمیمی اتخاذ میکند در حالی که متهم در اثر کلاهبرداری مالی بدست نیاورده است تا آن را برگرداند؟ پاسخ میدهند دراینجا به جای رد مال حکم به رد سند میدهیم.
این عقیده به نظر نگارنده واجد خدشه است زیرا اولاً رد سند هرگز مال محسوب نمی گردد.
ثانیاً این تعریف با مجازات تعیین شده هیچ تناسبی ندارد زیرا قانونگزار مقرر نموده است... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از 2 تا 10 سال به پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده محکوم میشود... این جهت اشاره صریح دارد که شرط مجازات بدین صورت آن است که متهم مالی اخذ کرده باشد نه سند تحصیل کرده باشد و در جایی که متهم تنها چک تحصیل کرده ولی آنرا وصول نکرده است هرگز نمیتوان گفت مال اخذ نموده است و موجب کاهش دارایی فریب خورده شده و مال او را برده است.
ذکر یک مثال موضوع را روشن تر می نماید.
1_ شخص چکی به مبلغ ده میلیون ریال در اثر اعمال متقلبانه تحصیل و قبل از وصول وجه دستگیر می وشد و وجه چک همچنان در محدوده تصرف و حساب صادرکننده میماند.
2_ شخص دیگری چکی به مبلغ ده میلیون ریال دراثر اعمال متقلبانه تحصیل و پس از مدتی از وصول وجه چک دستگیر میشود.
بنابر تعریفی که صرف تحصیل چک را کلاهبرداری میداند در هر مورد مجازات متهمین یکسان است با این وصف که در هر دو باید حکم به رداصل مال ماخوذ داد که در یک صورت د رنتیجه این حکم شاکی بطور غیر عادلانه دارا میشود و در متهم چیزی را میدهد که نگرفته است در حالی که در صورت دوم متهم چیزی را میدهد که قبلاً اخذ کرده است و این قطعاً مورد نظر قانونگزار نبوده است.
ماده 3 قانون تشدید...
قبل از توضیح متن ماده و تفاوتهای آن با ماده یک و بیان شباهتهای بین آن دو عبارت متن ماده را مرور می نماییم.
ماده 3: هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها با نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانمه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً و غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده و یا آنکه مروبط به مامور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداره و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آنکه در انجام یا عدم انجام ان موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات میشود. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود.
آنچه که در این مقاله مورد نظر ماست بیان تفاوتها و شباهتهای مواد یک و سه و پنج قانون تشدید نمی باشد و اگر تفاوت یا شباهتی از مواد مذکور بیان میشود صرفاً به منظور توضیح موضوع مقاله است. در ماده یک قانون تشدید اعلام گردیده که هرکس از راه حیله... وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات و یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببر کلاهبردار است که در مباحث اعلامی مشخص گردید هر یک از امور تحصیل شده باید منجر به بردن مال دیگری و در نتیجه کاهش دارایی او شوند. و توضیح داده شد تحصیل مال و مفاصا حساب نیز مصداقی از بردن مال دیگری است. در ماده 3 نیز اعلام شده وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید. در بیان مجازات قید گردیده در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود عده ای عقیده دارند قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلمی مال نوعی اخذ مال است به عنوان مثال اگر مستخدم برای انجام امری حواله تحویل یکدستگاه موتور سیکلت را از راشی دریافت کند مثل این است که موتور را دریافت نموده است و فرقی بین اخذ مستقیم وجه مال یا مال اخذ سند مربوط به مال یا تسلیم اننیست.
بعنوان تعدیل نظر فوق باید گفت از آنجایی که غایب و مطلوب مرتشی دسترسی به وجه یا مال است و سهولت در اخذ بعضی اموال ایجاب می نماید سند تحویل ان را قبلاً اخذ نماید صرفاً از این جهت که دور از محیط اداری به مال دسترسی پیدا کند حواله آنرا قبول نماید و اصل بر این است که او با قبول سند اصل مال را تحویل میگیرد و یعنی پس از قبول حواله یا سند تسلیم مال به محل وقوع مال مراجعه و آن را اخذ می کند و به اعتبار این اخذ مال است که مرتشینه به اعتبار اخذ حواله تحویل مال و چنانچه به پاراگراف دوم ماده در قسمت بیان مجازات دقت شود اشاره دارد به وجه مال یا مال ماخوذه و هیچ اشاره ای به سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ندارد زیرا قانونگزار فرض را بر این گذاشته که بزهکار پس از اخذ سند وجه یا تسلیم مال اصل وجه یا مال را با مراجعه به محل مال دریافت نموده است چرا که غایت مطلوب او دسترسی به همان مال است. و چون قبول وجه یا مال در حقیقت اخذ مال است لذا به محض قبول وجه یا مال اخذ مال محقق شده است ولی اگر سند قبول شده منجر به اخذ مال نگردد ارتشاء محقق نیست و به همین جهت است که قانونگزار در قسمت مجازات اعلام نموده چنانچه قیمت وجه یا مال ماخوذ... باشد.
زیرا اگر بنا بود صرف قبول سند پرداخت وجه ارتشاء باشد قانونگزار در قسمت بیان مجازات به ان اشاره می نمود و در قسمت مجازات اینگونه مقرر میکرد: در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ یا مبلغ مندرج در سند ماخوذ بیش از... باشد... در حالی که عبارت مبلغ مندرج در سند ماخوذ در متن پاراگراف مربوط به مجازات گنجانیده نشده است. پس این بحث مطرح است آیا شخص قانونگزار که قبول وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال را در حکم ارتشاء دانسته منظورش این بوده که اگر متهم سند پرداخت وجه را قبول کند ولی از وصول یا مصرف آن منصرف شود با برگرداندن سند به صاحب ان یا اعدام وصول آن وجه موضوع سند همچنان در حساب صادرکننده در محدوده تصرفات او باقی بماندن به عنوان مرتشی مجازات شود؟ او با این که مالی ردو بدل نشده بعنوان تعزیر رشوه دهنده وجه سند از حساب او برداشت و به خزانه بیت المال واریز گردد؟
صادر ماده 3 (ظاهر صدر ماده 3) این نکته را میرساند که برخلاف ماده یک بردن مال رشوه دهنمده توسط رشوه گیرنده در نتیجه قبول سند بعنوان رکن تشکیل دهنده جرم ارتشاء محسوب نگردیده است و صرف قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال توسط کارمند او را در حکم مرتشی قار میدهد اما با کمی دقت در پاراگرافهای دوم و سوم این ماده به وضوح به نظر قانونگزار پی برده میشود زیرا در صدر ماده موارد قابل قبول از طرف مرتشی را سه امر اعلام کرده است.
1_ وجه
2_ مال
3_ سند پرداخت وجه یا تسلیم مال
اما در پاراگراف دوم بیان نموده استک در صورتی که قیمت وجه یامال ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد....
یا در پاراگراف سوم میگوید: وجه یا مال ماخوذ... باشد و یا در پاراگراف چهارم ماده میگوید:... وجه یا مال ماخوذ....
بنابراین صد رماده که ظاهراً تحقق یکی از سه مورد را ارتشاء دانسته با پاراگرفاهای دوم و سم و چهارم قابل جمع ایت زیرا در این پاراگرافها به اوصاف و وضعیت و کمیت دو مورد از سه مورد اشاره نموده است. وجه _ مال و به سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال هیچ اشاره ای ندارد. پس قانونگزار هم به این نکته توجه داشته است که صرف قبول سند قابل پرداخت وجه, بدون وصول آن جرم ارتشاء را محقق نمی نماید بلکه چنانچه سند پرداخت وجه وصول شد مشمول قیمت وجه است و چنانچه با سند تسلیم مال نیز مال تحویل گرفته شد مشمول قیمت مذکور در پاراگرافهای دوم و سوم و چهارم میگردد.
با این توضیحات آیا میتوان گفت صرف قبول سند, وجه یا مال موضوع سند به مرتشی منتقل گردیده است؟ مسلماً خیر.
و آیا میتوان گفت چون در پاراگرافهای دوم و سم و چهارم نامی از سند پرداخت وجه یا تسلیم مال برده نشده پس قبول سند پرداخت وجه یا قبول سند تسلیم مال, جرم نیست و درنتیجه گفتار قانونگزار در صدر ماده لغو و بیجا است؟ مسلماً خیر.
پس باید نظر سومی قائل شویم و با تفسیر قضایی از قانون و دقت در کنه نظر قانونگزار و عنایت به نقش سند در تحقق جرم ارتشاء راز اصلی موضوع را کشف نماییم.
در خصوص مبحث مربوط استعلامی اط اداره حقوقی در مجموعه نظرات مشورتی آن اداره نیافتم تنها یک مورد که شباهت کمی به موضوع مقاله دارد و در نظرات اداره حقوقی مطرح گردیده به شرح ذیل است.
سئوال: شماره ؟؟
آیا صرف وعده و قراری که بین شخص راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته میشود برای تحقق رشاء و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت است؟
جواب: برای تحقق ارتشاء اخذ مال توسط مرتشی لازم است.
متن پاسخ:
از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 که مقرر میدارد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید و تبصره 2 ماده که مقرر میدارد در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد این مفهوم حاصل است که مرتشی باید مال را دریافت کند. بهعبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و دریافت ان جرم ارتشاء را محقق می نماید والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آنکه اقداماتی که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد.
با دقت در نظریه اداره حقوق ملاحظه میشود که این اداره برای تحقق جرم ارتشاء اخذ مال را لازم دانسته است. به عبارت دیگر باید گفت غایت و نتیجه مطلوب و مورد نظر متهم در بزه ارتشاء بهره مندی از مال رشوه دهنده است و اگر سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول می نماید از این جهت است که این سند وسیله مطمئن برای دسترسی به مال است مضافاً به اینکه در نظر او قبول سند تسلیم مال یا وجه نسبت به اصل مال یا وجه درای سهولت بیشتری است و امکان رسیدن به مال یا وجه را بدور از چشمان مراقب بیشتر فراهم مینماید پس اگر این وسیله قابل بهره برداری نشد و بزهکار به دلایل مختلف وجه موضوع سند را تحصیل نکرد چگونه میتوان گفت که غایب و مطلوب وی در جرم ارتشاء محقق شده است؟
بنابراین تا زمانی که مرتشی در نتیجه اقداماتی که انجام داده به مال یا وجه دسرتسی پیدا نکند ارتشاء هرگز محقق نشده است و اقداماتش شروع به ارتشاء است.
اختلاس:
ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری در مورد اختلاس تدوین گردیده است این ماده میگوید:
هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و موسسات و شکرتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند و یا دارندگان پایه های قضایی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار ویا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص را که برحسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشتع و تصاحب نماید مختلس محسوب... خواهد شد.
در تبصره های 2و5 ماده مذکور در بیان درجات مجازات و نوع تامین احتیاطی صحبت از میزان اختلاس است و در تبصره 3 به استرداد وجه یامال مورد اختلاس اشاره شده است. بادقت در این تبصره استفاده می شود که به هر حال مورد اختلاس باید وجه یا مال باشد و چنانچه شخصی حواله و یا سندی را تصاحب نماید اما وجه آن را وصول ننماید نمی توان گفت که اختلاس وجه یا مال محقق شده است. زیرا اگر بپذیریم که تصاحب و برداشت سند بدون وصول وجه آن اختلاس است پس باید بپذیریم اگر شخصی وجه نقد اختلاس نماید سپس در مقام استرداد وجه اختلاس شده تنها به صدور و تحویل یک فقره چک در وجه موسسه متبوع خود مبادرت نماید پس مال ناشی از اختلاس مسترد شده محسوب است و متهم مشمول تبصره 3 ماده 5 است و باید از تعلیق بهره متد باشد.
عقیده فوق قابل تامل است. به این مثال دقت فرمایید.
در پورنده یکی از کارمندان اداره.. وی تعدادی چک مربوط به اشخاص را که حسب وظیفه در اختیارش بوده تصاح و به مرور زمان جهت وصول آنها به بانک محال علیه مراجعه و نیمی از چکها را با استفاده از شناسنامه دیگری با عنوان جعلی وصول و وجه آن را مورد استفاده قرار میدهد. و برای وصول نیمی دیگر چک ها دچار مشکلاتی میگردد و موفق به وصول وجه آنها نمی گردد. در فاصله بین تصاحب و تصرف چکها و دستگیری با اعلام فقدان چکها توسط آن دستگاه اشخاص صادرکننده مبادرت به صدور چک اسمثنی نموده و وجه چکهایی که متهم انها را تصاحب ولی موفق به وصول آنها نشده بدین طریقاز حساب اصدرکننده باصدور چک بعدی برداشت و به فرد مورد نظر او پرداخت میشود. علت صدور المثنی نیز این بود که متهم پس از یاس از وصول وجه چکهای اصلی آنها را معدوم و از بین برده بود و برای برداشت از حساب صادرکننده چاره ای جز صدور چک مجدد نبوده است. در این پرونده قاضی چگونه اتخاذ تصمیم مینماید؟ آیا متهم را به اعتبار تصاحب کلیه چکها اعم از وصول شده و وصول نشده بعنوان اختلاس مبلغ مندرج در آن محکوم می نماید؟ و یادر مورد چکهای وصول شده به عنوان اختلاس متهم را محکوم و در مورد بقیه به این جهت که با صدور چک المثنی به مصرف مورد نظر صادرکننده رسیده و متهم وجه آنها را وصول ننموده او را تبرئه مینماید؟ کدامیک؟
در مورد اول اتگر به اعتبار تصاحب چکها و تلقی اختلاس , حکم صادر نماید حکم به رد اصل مال یا وجه مورد اختلاس نسبت بهچکهای وصولی متهم مشکلی ایجاد نمی نماید ولی در مورد نیم دگیر چکها که متهم وجه انها را وصول ننموده چگونه دادگاه می خواهد متن مجازات قانونی را اعمال و اجرا نماید وحکم به رد آن یعنی رد وجه انها بدهد در حالی که وجه آنها وفق نظر صادرکننده به مصرف رسیده است؟
در مورد دوم نیز اگر نسبت به چکهای معدوم شده حکم برائت صادر شود ضمانت اجرای جلوگیری از معدوم کردن چکها چه میشود؟ پس چه تصمیمی صحیح است؟
پاسخ:
دادگاه در مورد آن تعداد از چکها که توسط متهم وصول گردیده نامبرده را به عنوان مختلس به مجازات مقرر قانونی محکوم و در مورد چکهایی که متهم تصاحب نموده لکن وجه آنها را وصول ننموده است با توجه به این که هدف و مقصود از تصاحب آنها که همانا وصول وجه آنها می باشد حاصل نگردیده (و وجه چکها در حساب بانکی همچنان باقی مانده نودر محدوده تصرف صاحب حسابها نگرداری و وفق نظر صاحب حساب با صدور چک المثنی مصرف شد) اقدامات انجام شده را شروع به اختلاس دانسته و وفق ماده 6 قانون تشدید متهم را محکوم کرده, مضافاً به این که چون تلف کردن سند تجاری نیز مصداق دیگر عمل متهم بود علاوه بر مجازات شروع به اختلاس به این مجازات نیز محکوم نموده است. اقدام دادگاه در این پرونده صحیح است زیرا اولاً:
برای دو اقدام متفاوت متهم یک نوع مجازات تعیین ننموده است یعنی تصاحب چک هایی که وجه آنها نیز وصول گردیده با تصاحبچکهایی که متهم وجه آنها را وصول ننموده و وجه مندرج در آنها در محدوده تصرفات و استفاده صادر کننده باقی مانده, متفاوت است. در اولی متهم به غایت و هدف مطلوب خود که بهره مندی ازاعتبار و مبلغ مندرج در چکهاست نائل شده است و با این عمل به دارایی صادرکننده چکها دست اندازی نموده و از حساب آنها خارج نموده است ولی در دومی با اینکه چکها را تصاحب ننموده است لکن به علت عدم وصول انها بهره ای نبرده و مضافاً وجوه مربوطه مورد اعمال مالکیت صاحبان آنها واقع سده است و از این جهت دچار تضرر مالی نشده اند. طبعاً دو حرکت متهم دو اقدام است. از طرف دیگر در دومی یکسری اقدامات اجرایی را متهم انجام داده است و آنها عبارت است از تصاحب و برداشت چکها, خارج کردن انها از اداره, مراجعه به بانک جهت وصول. پس تا این حد اقدامات انجام شده او که توام با سوء نیت بوده نباید بلا مجازات رها شود و با معیار و ملاک تشخیص جرم باید سنجیده شود که این اقدامات ولو این که به نتیجه مورد نظر متهم منجر نشده قابل مجازات است و مجازات آن مجازات شروع به جرم اختلاس است. پس مجازات تعیین دشه نیز به تناسب تفاوت اصل اعمال متهم متفاوت شده و این صحیح است و با این اقدام (مجازات جداگانه برای هر دسته از چکهای وصول شده و وصول نشده) مشکل اعمال مقررات منتفی گردیده است یعنی دادگاه مجبور نگردیده در قسمت دوم به جای رد حال اختلاس به رد چکها حکم بدهد. زیرا چکهای معدوم گردیده است و معدوم گردیدن چکها دلیل معدوم گردیدن اصل مبلغ مندرج در آنها نمی باشد. تا مشمول تبصره یک ماده 5 باشد.
طبیعی است وقتی اقدامات متهم را تا مرحله وصول وجه یا دست اندازی به عین حال صاحب آن تنها شروع به اختلاس بدانیم در صورتی که متهم قبل از وصول وجه حواله یا چک یا سفته یا برات از کرده خود پشیمان و اسناد فوق را به دستگاه متبوع مسترد نماید مجبور نخواهیم بود تا در قالب تبصره 3 ماده 5 او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماییم زیرا این تبصره اشاره صریح دارد که:
هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس رامسترد نماید دادگاه او را نیز از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید واجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.
بنابراین در این تبصره به استرداد وجه یا مال مورد اختلاس اشاره شده نه به استرداد سند یا حجواله تصاحب شده زیرا استرداد سند یا حواله تصاحب شده زیرا با توضیح و تفسیری که بیان شد تا زمانی که وجه اسناد تحصیل و تصاحب شده توسط متهم به حیطه وصول در نیامده باشد اساساً اختلاسی صورت نگرفته است بلکه عمل اختلاس زمانی تکمیل میشود که این وجوه برداشت شده باشد و بر همین اساس است که قانونگزار در این تبصره هیچ اشاره ای به استرداد اسناد و قوبض و حواله ها ننموده است زیرا تا زمان وصول وجه اسناد اطلاق عمل مختلص به تصاحب کننده اسناد صحیح نیست والا قانونگزار در این تبصره به استرداد اسناد نیز اشاره می نمود.
نتیجه انکه به همین دلیل که صرف تصاحب سند تجاری را اختلاس نمی دانیم در صورت اختلاس وجه نقد یا وصول وجه سند تجاری تصاحب شده و دستگیر شدن متهم صرف صدور و تحویل یک فقره چک به دستگاه متضرر از اختلاس را استرداد وجه اختلاس شده نمی دانیم زیرا با صدور چک بدون اینکه وجه ان به حساب دستگاه متبوع واریز شود و چه اختلاس به محل اولیه برگشت نشده است. صحت دیدگاه مذکور با مراجعه به فقه آشکارتر میگردد زیا در فقه برداشتن مال غیر از راه خدعه را اختلاس دانسته اند.
نکته:
چنانچه به مواد یک, دو وسه قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری دقت شود در تبصره 2 ماده یک تصریح گردیده مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
درتبصره 3 ماده 3 تصریح گردیده مجازات شوع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود...
در ماده 6 تصریح شده مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
در این قانون مصادیق شروع به کلاهبرداری و شروع به ارتشاء و شورع به اختلاس رانام نبرده است لکن با تعریفی که از شروع به کلاهبرداری در این مقاله ارائه شد در مورد شروع به اختلاس میتوان از موضوعات مطروحه بعنوان یکی از مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم اقدامات اجرایی را شروع نموده ولی به نتیجه مورد نظر دست نیافته است و اگر صرف قبول چیک بدون وصول وجه آن یا تصاحب سند تجاری بدون وصول وجه انرا شروع بهارتشاء ندانیم پس چه چیزی را شورع به این جرائم میدانیم!
آیا میتوان قول و قرار شفاهی بین شخصی که قصد دادن رشوه دارد با شخصی که قصد گرفتن ان را دارد شروع به جرم رشاء و ارتشاء دانست؟ مسلماً خیر زیرا قصد جرم چه از جانب راشی و چه از جانب مرتشی جرم نمی باشد. بلکه هر یک باید اقداماتی را برای حصول نتیجه عملی جرم انجام داده باشند تااتهام شورع به جرم نسبت به آنان مصداق داشته باشد.
در این مبحث از مقاله ذکر این نکته را لازم میداند که بااین که تحقق جرم ارتشاء در نتیجه اقدامات پرداخت کننده (راشی) و دریافت کننده (مرتشی) صورت میگیرد قانونگزار تنها در صورتی راشی مستوجب تعزیر مالی دانسته است که ارتکاب جرم با دخالت او و مرتشی تکمیل گردیده باشد ولی چنانچه راشی و مرتشی هر دو برای تحقق جرم اقدامات اجرایی راانجام داده باشند لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد نتها تا این حد از مقامات مرتشی قابل مجازات تشخیص داده شده است نه راشی. زیرا قانونگزار شروع بهارتشاء را قابل مجازات اعلام کرده است نه شروع به رشاء را به عنوان مثال اگر شخصی با هماهنگی یکی ازمامورین در ماده 3 مبلغی وجه نقد یا مالی را برای تحویل به نامبرده اماده وب رای او برده ولی مامور مذکور در لحظه تحویل از قبول آن خودداری نماید قانونگزار این اقدامات صاحب وجه یا مال را قابل مجازات ندانسته است. زیرا تبصره 3 ماده 3 مجازات شروع به ارتشاء را حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد دانسته است و در موردشروع به رشاء ساکت است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 2/3/75 مجلس شورای اسلامی نیز در ماده 594 مجازات شروع به ارتشاء را مجدداً مورد تاکید قرار داده است لکن همچنان در مدر شورع به عمل رشاء ساکت است و بنابراصل قانون بودن جرم و مجازاتها نمیتوان اقدامات اجرایی شروع کننده عمل رشاء را بعنوان جرم مجازات نمود.
در مقابل این تفکر ذهنیت دیگری ایجاد میگردد که چون مواد 590 _ 591 _ 592 در مورد مجازات و اعلام وضعیت راشی تدوین گردیده است ماده 594 که در ادامه ان مواد آمده مربوط به اقدامات اجرائی راشی اسیت نه مرتشی اما این ذهنیت با استدلال عقلی سازگار نیست و با اصل تفسیر قانون بهنفع متهم نیز در تضاد است در نتیجه شروع به رشاء همچنان فاقد مجوز قانونی برای مجازات است.
در پایان این مقاله لازم میداند به این مطلب اشاره کند که مورد نظر نگارنده در ارتباط با نقش اسناد تجاری در تحقیق جرائم موضوع قانون تشدید محدود به سفته _ چک عادی و برات است و شامل اسناد و اوراق بهادار از جمله چک مسافرتی و چک کارت و .. نمی باشد چه این که بحث در خصوص این اسناد مجال دیگری لازم دارد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=591

علیرضا آذربایجانی

بحث در خصوص مسئولیت کیفری و مدنی مدیران شرکتها خصوصاً صاحبان امضای قراردادها و اسناد مالی تعهدآور به شیوه های مختلف مطرح و موضوع مباحث حقوقی قرار گرفته است ولکن موضوعات اخیر که در سالهای گذشته به کرات مورد مشاهده واقع گردیده و اختلاف نظراتی که در هر مورد وجود دادر, صرفنظر از انتقال مسئولیت صاحبان امضای تعهد اور به بقیه اعضا منحصر در مواردی است که: شرکتهای تجاری مختلف تشکیل گردیده و بعد از یک دوره فعالیت بطور کلی به سهامداران جدید فروخته یا منتقل می شوند.
و در مورد دوم اسناد تجاری ظهر نویسی شده بعد از پرداخت بدهی سهامداران, وثیق وامهای بعدی نیز قرار میگیرد. مباحث حقوقی مترتب بر هر یک را بررسی می نمائیم.
در مورد اول موضوع دائر بر اینست که شرکتی یا مسئولیتهای قانونی هیات مدیره در زمان فعالیت, قراردادهای مختلفی از جمله قرارداد دریافت وام از بانکها را تنظیم و ضمن ان در جهت تضمین بازپرداخت وامهای دریافتی چک یا سفته هایی از طرف صاحبان امضای تعهد آور تحویل بانک گردیده و بعد از مدتی کلیه سهام و دارائیهای شرکت به دیگران منتقل شده و سهامداران قبلی با دریافت ارزش واقعی سهام خود از شرکت خارج گردیده اند.
ایندسته از سهامداران با تصور نسبت به نقل و انتقال سهام خود اقدام می نمایند در حالیکه بعد از گذشت مدتی سهامداران جدید عمداً یا سهواً قادر به انجام تعهدات خود نبوده و متعاقب طرح دعوی توسط دارندگان اسناد تجاری مذکور, بعنوان بدهکار سند تجاری محسوب و یا علاوه بر دعوای حقوقی حسب مورد بعنوان صدور چک بلامحل تحت تعقیب کیفری قرار گرفته اند در حالیکه ماهیت امر شرکت را با توجه به کلیه مطالبات و بدهیهای ان به اعضای جدید منتقل نموده اند. در این قسمت با تقسیم مطلب به دو بخش دارندگان چکها و دارندگان سایر اسناد تجاری که معمولاً منحصر در سفته میباشد مواردی بشرح ذیل قابل توضیح است:
الف _ مسئولیت کیفری صادرکنندگان چکهای بلامحل در ارتباط با دارندگان: صاحبان امضای اسناد تعهد اور در مزان تصدی مسئولیت هیات مدیره, چکهایی را در ارتباط با امور جاری شرکت صادر و ضمن ایجاد مسئولیت مالی , ضمانت کیفری ناشی از صدور چک را نیز علیه خود بعنوان صادرکننده ایجاد نموده و بعد از آن رابطه عضویت خود را با شرکت خاتمه داده اند.
در این فرض با توجه به مسئولیت کیفری امضاء کنندگان چکهای بلامحل, مسئولیت کیفری امضاء کننده یا امضاء کنندگان چکها همچنان مستقر بوده و ایراد ایندسته از بدهکاران دائر بر انتقال کلیه سهام و دارائیها و انتقال بدهیها به اعضای جدید در جهت سلب مسئولیت کیفری صادرکننده قابل استناد نبوده و مجاکم قضائی در مقام رسیدگی به دعاوی کیفری بشرح مذکور مکلف به صدور حکم علیه ایندسته از صادرکنندگان, مجرد از وجود یا عدم رابطه عضویت در زمان رسیدگی خواهند بود.
بدیهی است مباحث کیفری مربوط به صدور چکهای وعده دارد و یا تضمینی در مانحن قیه تفاوتی با سایر موارد نداشته و لذا از دائره بحث ما نیز خارج میباشند.
ب_ مسئولیت مدنی صادرکنندگان اسناد تجاری:
سئوال اساسی اینست که برفرض صدور حکم محکومیت کیفری, صادرکننده چک بلامحل که در زمان صدور, عضو شرکت و صاحب امضای اسناد تعهداور بوده و در زمان تعقیب و صدور حکم نه تنها فاقد حق امضای اسنادی تعهد آور بلکه فاقد رابطه عضویت نیز با شرکت است دارای چه مسئولیتی از نظر مالی و مدنی در برابر طلبکاران خواهد بود؟ بدیهی است در این قسمت رسیدگی به دعاوی مالی مربوط بعنوان ضرر و زیان از طرف دارندگان چکهای بلامحل دارای وضعیت استدلالی مشترک نسبت به حقوق دارندگان سفته ها میباشد و نتیجه مباحث مطروحه در هر دو سند اعم از چک یا سفته قابل استناد خواهد بود باتوجه به نظرات مختلف در این رابطه میتوان به دو نظر عمده اشاره نمود.
نظر اول_ با توجه باینکه سهامداران سابق سهام خود را بطور کلی به سهامداران جدید منتقل نموده اند و در ضمن آن کلیه دارائی و مایملک ان نیز به منتقل الیهم انتقال یافته و دارائی نیز دارای مفهوم عام میباشد کهمتضمن اموال منقول و غیر منقول و وجوه نقدی و کلیه مطالبات و بدیهیها میباشد نتیجتاً هیچگونه مسئولیتی متوجه ایندسته از متعهدین, اعم از اینکه طرف قراردادهای معمولی ویا امضاء کننده اسناد تجاری باشند نمی باشد. در این فرض با اثبات رابطه حقوقی امضای اسناد با روابط مالی شرکت و عدم ارتباط با روابط مالی شخصی امضاء کنندگان به تبع انتقال اموال, کلیه مسئولیتهای مدنی نیز با انتقال سهام به سهامداران جدید منتقل گردیده و صرفاً اعضای جدید مسئولیت پرداخت بدهیهای معوقه را خواهند دشات.
صرفنظر از اینکه در مقام تفسیر این نظر بتوان به سببیت قصور یا تقصیر بدهکاران و امضاء کنندگان اولیه در خصوص عدم انجام تعهدات عنایت نمود یا ینکه عدم انجام تعهد را بر فرض اثبات منحصر به قصور یا تقصیر سهامداران جدید دانست و حسب مورد احکام متفاوتی را بعنوان مسئولیت مستقل یا تضامنی بین آنها صادر نمود. بنظر میرسد این تفسیر دائر بر انتقال بدهی اسناد تجاری به سهامداران جدید مغایرت با اصل استقلال اسناد تجاری داشته و از مبنای حقوقی قاطعی برخوردار نخواهد بود.
توضیح اینکه مشاهده گردیده در اینگونه موارد حتی قراردادی فیمابین سهامداران اولیه و سهامداران بعدی تنظیم و در ضمن آن تصریح گردیده است که سهامداران جدید مسئلیت پرداخت کلیه بردهیهای قبلی و سمئولیتهای مالی شرکت را در هر صورت خواهند دشات و یا حسب مورد توافق مذکور بصورت رسمی در دفترخانه نیز تنظیم گردیده ولکن بعد از طرح دعوی طلبکار و متعهدله به طرفیت سهامداران جدید, ایندسته از بدهکاران (سهامداران جدید) با راهنمائیهای حقوقی از قرارداد خود عدول نموده و خود را نسبت به بدهیهای قبلی موضوع اسناد تجاری بری الذمه دانسته و محاکم نیز قراردادی فوق را بدلیل تعارض با اصول حاکم بر اسناد تجاری بر فرض اختلاف بعدی کان لم یکن تلقی نموده اند.
نظر دوم _ باتوجه به استقلال اسناد تجاری و مسئولیت امضاء کنندگان آنها نقل و انتقال سهام و دارائی شرکت به هیچ عنوان تاثیری در مسئولیت مدنی قبلی آنها که درزمان رابطه عضویت و تصدی مسئولیت مبادرت به صدور اسناد تجاری ننموده اند نداشته و بار مسئولیت امضاء کنندگان اسناد تجاری حتی بصورت تضامنی نیز بر عهده اعضای جدید نبوده و تنظیم توافق و قرارداد فیمابین اعضاء جدید و قبلی در ماهیت حقوقی فاقد تاثیر نسبت به حقوق دارندگان اسناد تجاری خواهد بود.
با پذیرش این نظریه که بنظر میرسد با مبانی حقوقی نیز سازگار باشد دو سئوال قابل طرح خواهد بود.
سئوال اول اینست که در جهت پیشگیری از وقوع اختلاف در موقع نقل وانتقال کلی سهام شرکت ها چگونه میتوان سهامداران اولیه و صاحبان امضای قبلی را فارغ از هرگونه دعوای بعدی نمود؟
سئوال دوم اینکه ایندسته از محکومین از چه طریقی خسارات وارده ناشی از اجرای محکومیتهای مالی نسبت به خود را جبران نمایند.
در خصوص سئوال اول بهترین روش ارائه توافق فیمابین سهامداران قبلی جدید و توافق با طلبکاران در جهت جایگزینی سفته های ممضی به امضای مدیران قبلی یا سفته های صادره از طرف مدیران جدید میباشد که تبعاً وقوع اختلاف احتمالی در این رابطه را نیز منتفی خواهد نمود.
در خصوص سئوال دوم که چنین توافقی فیمابین سهامداران جدید و قدیم و طلبکاران صورت نگرفته و مورد غالب اختلاف بین سهامدارن قدیم و جدید میباشد میتوان برای سهامداران سابق و متعهدین اسناد تجاری, این حق را قائل شد که صاحبان جدید سهام شرکت را بعنوان مجلوب ثالث با رعایت شرایط مربوط به جلب اشخاص ثالث به دادرسی جلب نموده و دادگاه را مکلف به صدور حکم به طرفیت اعضای جدید نمایند.
چنانچه در این مرحله سهامداران جدید بعنوان ثالث به دادرسی جلب نگردیده و یا دادگاه اعتراض مجلوبین ثالث را قبول نموده و سهامدارن جدید را تبرئه و به طرفیت خواندگان اصلی ( سهامداران اولیه) مبادرت به اصدار حکم نماید چاره ای بجز اجرای حکم و طرح بطرفیت اعضای جدید دائر بر مالبه خسارات ناشی از پرداخت بلاوجه باقی نخواهد ماند تا حداقل در این مقام سهامدارانی که به خیال قطع رابطه کلی با شرکت متضرر گردیده اند بتوانند ضررهای وارده راجبران نمایند.
مور دوم موضوع بحث که علیرغم ظرافت حقوقی آن دارای مصادیق مختلفی در دادگاهها میباشد بدینصورت است که وام گیرندگان متعاقب دریافت وام از بانکها و موسسات وان دهنده در جهت تضمین بازپرداخت بدهیهای خود سفته های ظهرنویسی شده رادرنزد وام دهنده تودیع مینمایند تابعد از بازپرداخت وام و کارمزدهای متعلقه نسبت به استرداد آنها اقدام نموده و یا حسب ورد در صورت امتناع از پرداخت وام با استفاده از مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان نسبت به وصول مطالبات خود اقدام نمایند.
در این بحث بدهکاران در سررسیدهای قانونی کلیه بدهیهای خود را پرداخت نموده ولکن متعاقباً با استفاده از تسهیلات مجدد و مبادرت به اخذ وام جدید نموده و در مقام ضمانت کلیه سفته های ظهرنویسی شده قبلی و یا حسب مورد بخشی از آنرا درنزد وام دهنده تودیع مینمایند.
نکته قابل تامل اینست که با امتناع از پرداخت وام, ضمانت ظهرنویسان اسناد تجاری متضامناً له طلبکاران باقی است ایراد ظهرنویسان را دائر بر اینکه ظهر نویسی اسناد مذکور حسب توافق قبلی مروبط به وام خاص اولیه بوده و تعهد تضامنی به قرارداد بعدی منتقل نگردیده, مردود دانست, و یااینکه علیرغم مسئولیت تضامنی ظهرنویسان اسناد تجاری نظر باینکه, ظهرنویسی با توجه به توافقات فیمابین در ارتباط با وام اولیه بوده, مسئولیت آنها نیز به تبع اختتام مدت قرارداد خاتمه یافته و جایگزینی سفته های ظهرنویسی ده مربوط به وام اول از طرف سهامداران برای دریافت وام بعدی حداقل در ارتباط با ظهرنویسان اعلام تعهد از طرف ثالث و من غیر حق صورت گرفته و نتیجتاً علیرغم استقلال اسناد تجاری و مسئولیت تضامنی صادرکنندگاتن و ظهرنویسان ایندسته از ظهرنویسان را مبری از مسئولیت دانسته و اعتراض و دفاع آنها دائر بر اینکه تعهدی را در ارتباط با اخذ وام جدید ننموده اند قبول نمود. در این رابطه بنطر میرسد با توجه به ارتباط سفته های ظهرنویسی شده با قرارداد وام اولیه تسری آنها به وامهای بعدی موجبی نداشته و بدیهی است در این فرض نیز در صورت عدم قبول دفاع ظهرنویسان و اصدار حکم بصورت تضامنی علیه صادر کننده و ظهرنویسی اجرای آن حق مطالبه بعدی ظهرنویسان نسبت به مدیونین اصلی (امضاء کنندگان) همچنان مستقر بوده که در قالب دعوی مستقل قابل طرح خواهد بود. ضمن آنکه آشنائی مطئولین بانکهای وام دهنده به ضوابط قانونی و عدم قبول اسناد وثیقه مربوط به وامهای بازپرداخت شده قبلی بشرح مذکور در موقع پرداخت وامهای بعدی از ایجاد مشکلات و اختلافات بعدی خواهد کاست.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=589

دکتر ناصر کاتوزیان

قبل از ورود در این بحث بسیار بمورد است که تعریف مرور زمان و ماهیت آنرا اجمالاً مورد بررسی قرار دهیم . در حقوق فعلی اروپا دونوع مرور زمان وجود دارد مملکت یا مدتی که پس از آن متصرف مالک عین متعلق بغیر می شود و مسقط که بعد از آن حق دائن بعلت سکوت او ساقط می گردد . تشخیص این دو قسم مرو زمان در ماده 2219 قانون مدنی فرانسه بنحو بارزی عملی گردیده است در حقوق مدنی ایران این بحث ابتدا در قانون 21 بهمن ماه 306 و قانون تیرماه 308 و پس از آن در مواد 731 الی 739 قانون آئین دادرسی مدنی به تقلید از حقوق اروپایی عنوان شده و فعلاً تنها منبع قانونی مرور زمان محسوب می شود . به موجب ماده 731 قانون مزبور مرور زمان عبارت از مدتی است که به موجب قانون پس از انقضا آن مدت دعوی شنیده نمی شود و بنابر این مرور زمان دارای دو خاصیت اساسی است یعنی اولاً مرور زمان در حقوق ایران مسقط دعوی است و پس از آن دعوی به هیچ وجه شنیده نخواهد شد و نمی توان مرور زمان را ناظر با امتیازات و خواص دعوای اقامه شده دانست . ثانیاً مرور زمان امری است استثنایی و باید بطور محدود تفسیر شود موضوع بحث در اینجا طرز اجرا مواد 318 و 319 از نظر قضایی است که تحت عنوان مرور زمان برات وفته طلب و چک در قانون تجارت نوشته شد و بعلت مختصر ابهامی که در متن آنها وجود دارد بحث زیادی را بین قضات محاکم و حقوقیین ایجاد کرده است ضمناً برای اینکه موضوع کاملاً روشن شود به مواردی که حق مراجعه دارنده برات بظهرنویسان و صادر کننده ساقط می شود اشاره خواهد شد . قبل از ورود درباره نظرات مختلفی که در این باره وجود دارد باید برای تشحیذ ذهن عین مواد 318 و 319 قانون تجارت مورد مطالعه واقع شود ماده 318 – دعاوی راجع به برات وفته طلب چک که از طرف تجار یا برای امور تجاری صادر شده پس از انقضا پنج سال از تاریخ صدور اعتراض نامه و یا آخرین تعقیب قضایی در محاکم مسموع نخواهد بود مگر اینکه در ظرف این مدت رسماً اقرار بدین واقع شده باشد که در این صورت مبدا مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است در صورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع میشود . تبصره – مفاد این ماده در مورد برات و چک وفته طلب هایی که قبل از تاریخ اجرای قانون تجارت مصوب 25 دلو 1303 و 12 فروردین و 12 خرداد 1304 صادر شده است قابل اجرا نبوده و این اسناد از حیث مرور زمان تابع مقررات مربوطه به مرور زمان راجع به اموال منقوله است . ماده 319 اگر وجه برا یافته طلب یا چک را نتوان بواسطه حصول مرور زمان پنج ساله مطالبه کرد . دارنده برات یافته طلب یا چک می تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله وجه آنرا از کسی که بضرر او استفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید . تبصره – حکم فوق در موردی نیز جاری است که برات یافته طلب یا چک یکی از شرایط اساسی مقرر در این قانون را فاقد باشد . در باره اجرا مواد مزبور و تلفیق آنها بطوریکه از رویه قضایی و آرا محاکم مستفاد می شود سه نظریه بوجود آمده است که ابتدا این سه نظر را تشریح و ایرادات وارده بر هریک را بیان کرده پس از آن به بیان موضوع و تحقیقی که از مواد مزبور نموده ایم خواهیم پرداخت . دسته اول –بعضی عقیده دارند که مواد 318- 319 قانون تجارت فقط ناظر به موردی است که برات یافته طلب و یا چک از طرف دارنده و یا یکی از ایادی ما قبل او بعلت عدم تادیه اعتراض شده باشد و در صورت عدم اعتراض سند تابع مرور زمان مربوطه بخود می باشد . برای نمونه دو رای صادره از دیوان کشور عیناً نقل می شود : 1- حکم شماره 220 مورخ 17/2/18 شعبه اول دیوان کشور : با توجه به مواد 318 و 319 قانون تجارت در صورتیکه نسبت به برات وفته طلب و چک واخواست نشده باشد اقامه دعوی در دادگاهها مانعی نخواهد داشت . فقط مزایای ماده 292 قانون مزبور بر آنها مترتب نخواهد بود . 2- حکم شماره 3751-1109 مورخ 24 آبانماه 1310 و شش رای دیگر فته طلب مادامیکه طرف اعتراض واقع نشده است . مشمول مرور زمان مذکور در ماده 318 قانون تجارت نخواهد بود و دعاوی راجعه به آن و همچنین برات از تاریخ پروتست مرور زمان شروع نمی شود – بتعبیر دیگر ماده فوق وقتی مصداق پیدا می کند که قبلاً اعتراض و یا تعقیبی شده واز آن تاریخ به بعد پنجسال گذشته باشد اما اگر اصلاً اعتراضی نشده و یا تعقیب قضایی بعمل نیامده موردی برای استناد به ماده مزبور نیست . عیب مشترک این دو رای آن است که شروع مرور زمان را از تاریخ پروتست معین کرده اند حکم شماره 3751 که ظاهراً مستدل تر صادر شده شروع مرور زمان را موکول به تعقیب قضایی و یا پروتست می داند و استدلال می کند که چون مبدا مرور زمانا شروع نمی شود و حال آنکه از انشا ماده 318 و با توجه به قسمت اخیر ماده مزبور که می گوید در صورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع می شود . بخوبی مستفاد می گردد که مبدا مرور زمان در صورت پروتست از تاریخ اعتراض و در غیر اینصورت از تاریخ انقضا مهلت اعتراض است منتهی اگر دعوی بوسیله محاکم تعقیب شده باشد مرور زمان از تاریخ مزبور شروع می شود ودر حقیقت تعقیب از محاکم نیز مانند اقرار مرور زمان را قطع می کند و فقط برخلاف سایر موارد مهلت مرور زمان از نو شروع خواهد شد اما حکم شماره 240 شعبه اول صرفنظر از ایراد مزبور برخلاف مدلول صریح ماده 292 و اصول کلی حقوقی صادر شده است زیرا برطبق ماده 292 قانون تجارت تکلیف محاکم در مورد صدور قرار تامین خواسته و همچنین مزایایی که در حکم مزبور به آن اشاده شد مخصوص به موردی است که برات ظرف مهلت مقرره قاغنونی واخواست شده باشد . بنابر این در صورت عدم اعتراض و قبل از حصول مرور زمان پنج ساله نیز برات یافته طلب و یا چک مزایای ماده 292 را دارا نخواهد بود و بدیهی است سلب امتیازی که اساساً وجود خارجی پیدا نکرده است بموجب مرور زمان پنج ساله تحصیل حاصل و غیر معقول بنظر می رسد . دسته دوم – این عده استدلال می کنند : راست است که ماده 318 دعاوی مربوطه به برات فته طلب و چک را پس از انقضا مدت پنج سال در دادگاهها قابل استماع نمی داند لی اثر ماده مزبور فقط سلب ممزایای تجارتی اوراق مزبور است و پس از آن سند بمنزله سند حقوقی ساده ایست که تا حصول مرور زمان اموال منقوله اعتبار دارد برا توجیه این ادعا گفته شده است کهمنظور قانونگزار از وضع مرور زمان پنج سلاه این بوده که دعاوی مربوط به امور تجاری را بسرعت خاتمه دهد باضافه در مقابل مزایای فوق العاده که برای اوراق مزبور قائل شده خواسته است که برای آن مزایا مرور زمان کوتاه تری در نظر گرفته باشد . خاصه که از تبصره ماده 318 و ماده 319 چنین مستفاد می شود که قانونگزار در حین وضع مواد مزبور به مرور زمان اموال منقوله مه در ماده 737 قانون آئین دادرسی مدنی بیان شده کاملا توجه داشته است . بنا به مراتب مزبور مسلم است که مقصود از وضع ماده 319 این بوده که طبق قواعد عمومی پس از گذشتن مدت پنجسال نیز قابل مطالبه می باشد . منتهی جریان دعوی طبق قواعد شروع میشود و در این مورد دادرس باید عادی بودن جریان دادرسی را اعلام و به متداعیین تذکر دهد که دعوی صرفاً جنبه غیر تجاری دارد . دسته سوم – طرفداران این دسته عقیده دارند که مقررات مواد 318 و 319 قانون تجارت هریک بجای خود باید اجرا شود : بدین ترتیب که برطبق ماده 318 دارنده برات حق ندارد بصادر کننده و ظهرنویسها و محال علیه برای وصول آن مراجعه نماید ماده 319 تنها متضرر بلاجهت را از حکم کلی فوق مستثنی کرده است بنابر این باید دید متضرر بلاجهت دارنده برات نمی تواند باشد . این دسته در زد استدلال دسته قبل می گویند : بطوریکه از ماده 731 قانون آیین دادرسی بر می آید مرور زمان مسقط دعوی است . و بنابر این طبع آن با بقا حق اقامه دعوی پس از مدت مقرره مباینت دارد و علاوه دعویرا باقی بدانیم امتیازات اسناد تجارتی مزبور از جمله امتیاز مقرر در ماده 292 و مسئولیت ظهرنویسها بعد از انقضا مهلت اعتراض و اقامه دعوی از بین خواهد رفت . و امتیازی باقی نمی ماند که مرور زمان پنج ساله آنرا از بین می برد . برای نمونه حکم شماره 273 شعبه اول دیوان کشور مورخ 28/8/20 که متضرر بلاجهت را وکیل مدیون و طلبکار از محال علیه معرفی نموده عیناً نقل می شود : مقصود از وضع مادتین 318 و 319 قانون تجارت آن است که دعاویکه مستقیماً از برات وفته طلب و چک ناشی می شود یعنی دعوی دارنده برگهای مزبور و جانشین او بر قبول کننده و صادر کننده و ظهرنویس بر ظهرنویس ماقبل خود پس از انقضا مدت پنجسال در دادگاهه مسموع نیست ولی اگر کسی برگهای مزبور را بدیگری برای وصول و یا ایصال وجه آن داده و یا شخصی بمحال علیه وجهی برای پرداخت برات وفته طلب و چک فرض داده و همچنین محلی که وجه امتناع نموده باشد هرچند دعوی بر وکیل مدیون و محال علیه در این مورد نیز ظاهراً ناشی از فته طلب و برات و چک می باشد ولی چون اشخاص مزبور از اوراق مذکوره استفاده بلاجهت نموده اند . مرور زمان پنجسال در آن جاری نیست . بلکه مدت مرور زمان در یان قبیل دعاوی (دعوی بر وکیل و مدیون و محال علیه که در نزد او وجه بوده ) همان مرور زمان اموال منقوله است رای مزبور چنانچه بعداً گفته خواهد شد از این جهت که دعاوی نامبرده را مشمول مرور زمان پنجساله نمی داند کاملاً صحیح است ولی از این جهت که وکیل و مدیرونرا متضرر بلاجهت تشخیص داده قابل انتقاد است زیرا دیون این دعاوی اساساً ناشی از برات وفته طلب و چک نیست تا مشمول ماده 318 قانون تجارت گردد . دسته چهارم – عده هم عقیده دارند که احکام ماده 318 و 319 با هم مخالفت دارد و ماده 319 که وارد بر ماده سابق است باید اجرا شود و یرای رد عقیده مزبور تصور نمی شود که احتیاجی به استدلال باشد . برای روشن شدن موضوع و تشخیص صحت و سقم آرا صادره مطالعه مباحث زیر بنظر ضروری می رسد . 1- اسنادیکه مشمول ماده 318 قانون تجارت می باشد کدامست ؟ 2- در چه دعاوی ماده 318 باید مورد استناد قرار گیرد ؟ 3- مرور زمان از چه تاریخی شروع می شود ؟ 4- در دعاوی مشمول ماده 318 مدعی و مدعی علیه چه کسانی می توانند باشند ؟ 5- چه عللی ممکن است موجب قطع این مرور زمان شود ؟ 6- چه علللی موجب تعلیق مرور زمان مزبور می گردند ؟ 7- اثر این مرور زمان چیست و چگونه باید مواد 318 و 319 قانون تجارت با یکدیگر تلفیق شود ؟ 1- اسنادیکه مشمول ماده 318 می باشد – بموجب ماده 318 اسناد زیر مشمول مرور زمان پنج ساله می باشند : اسنادیکه از طرف تجار صادر شده باشند اسنادیکه برای امورتجارت صارد شده باشند . بنابر این برای آنکه برات یافته طلب یا چک مشمول مرور زمان پنج ساله باشد باید یا ا طرف تاجر صادر شده و یا برای امور تجارتی باشد در این موضوع دو نکته اساسی قابل توجچه است : اولاً قانونگزار ایران در ماده 318 برات فته طلب و چک را در ردیف یکدیگر مورد مطالعه قرار داده است و حال آنکه با توجه به شق 8 از ماده دوم قانون تجارت که معاملات برواتی را مطلقاً جز عملیات تجارتی محسوب داشته . فرض براتی که برای امور غیر تجاری باشد مورد ندارد . بنابر این حق بود که تعریف قانون فقط بفته طلب و چک اختصاص پیدا می کرد چنانچه در ماده 189 قانون تجارت فرانسه نیز بطوریکه از ظاهر عبارت آن مستفاد می شود برات از سایر اوراق تجاری تفکیک شده است و رای مورخه چهارم دسامبر 1878 دیوان کشور فرانسه نیز موید این مطلب می باشد . معذالک شعبه ششم دیوان کشور با توجه به ظاهر ماده 318 ضمن حکم شماره 54-5/4/27 می گوید با ملاحظه ماده 319 قانون تجارت و ماده سابق و تبصره آ، معلوم است که ماده 319 مربوط به اوراق تجارتی است نه برات وفته طلب و چک غیر عادی . ثانیاً – ماده 318 بطور کلی اسنادیرا که از طرف تجار صادر شده باشد مشمول مرور زمان پنجساله می داند اعم از اینکه مربوط به امور تجاری و یا غیر تجاری باشد شاید فرض این بوده که اوراق مزبور ظاهراً تجاری است چنانچه در بعضی از دادگاههای فرانسه نیز به ماده که در مورد صلاحیت دادگاهها دارند استناد نموده فرض مزبور را تا موقعی قابل ترتیب اثر می دانند که خلاف آن اثبات نشده باشد . ولی چون در قانون ایران چنین ماده وجود ندارد برطبق نص صریح ماده 318 کلیه اوراقی که از طرف تجار صادر شده بابشد مشمول مرور زمان پنجساله است . با وجود این حکم شماره 3358-28/11/21 به شعبه اول دیوان کشور ماده 318 را اختصاص به اوراقی داده که بین تجار و در امور تحاری صادر شده باشد . و از این لحاظ به رویه قضایی دادگاههای فرانسه از حیث نتیجه شباهت دارد . مطابق ماده 318 قانون تجارت مدت مرور زمان طلب بین تجار و در امور تجاری پنجسال است نه مطابق اسناد و قبوض راجع بدیون که مطابق ماده 741 قانون آیین دادرسی مدنی مدت مرور زمان آن ده سال مقرر گردیده است . 2- دعاوی مشمول مرور زمان پنجساله – ماده 318 قانون تجارا تا اندازه مهم و کش دار است لذا می توان استدلال نمود که تمام دعاوی مربوط به اوراق تجاری را شامل می شود . ولی معذالک نباید تصور شود که تمام دعاوی که مستقیماً بسبب برات وفته طلب و چک ایجاد شده مشمول مرور زمان پنجساله می باشد بلکه ماده مزبور چنانکه از سیاق عبارت آن نیز تا اندازه مستفاد می شود فقط ناظر بدعاوی است که مستقیماً از اوراق مزبور ناشی می شود مانند دعاوی دارنده برات یا قائم مقام او برعلیه قبول کننده و صادر کننده و یا ظهرنویسان برات و بطور خلاصه دعاوی بین امضا کنندگان اوراق تحاری . بنا به مراتب مزبور اگر کسی بانکی را مامور کرده باشد که محل برات را برساند و یا شخصی بدیگری مقداری قرض بدهد برای آنکه برات بعهده خود را بپردازد دعاوی بین بانک و آمر و بین مقرض و متقرض گرچه بطور غیرمستقیم برای پرداخت برات ایجاد شده ولی چون ناشی از برات و بین امضا کنندگان آن نمی باشد مشمول مرور زمان مربوط بخود خواهد بود و ارتباطی به ماده 318 ندارد . مصادیق مشکوک حکم کلی و ضابطه برای تشخیص دعاویکه مشمول ماده 318 می باشد در فوق بیان گردیده ولی با وجود این در عمل مواردی ممکن است اتفاق افتد که اعمال قاعده مزبور در آن موارد خالی از اشکال نباشد لذا ذیلاً مصادیق مهمی را که مورد تردید علما واقع شده و مباحثی را ایجاد کرده است مطالعه می کنیم : الف – بموجب قانون تجارت صادر کننده براتی که محل آنرا در نزد محال علیه تهیه کرده بوده است می تواند در صورت عدم ادیخ و اعتراض برعلیه محال علیه اقامه دعوی نموده وجهی را که پرداخته است مطالبه نماید . ممکن است استدلال شود که دعوای مزبور دیگر ناشی از ورقه برات نیست بلکه ناشی از آن است که محال علیه وظیفه خود را در برابر صادر کننده انجام نداده و وجهی که در نزد او داشته بموقع نپرداخته است و در حقیقت وکیلی است که در مقابل موکل خود در حدود وظایف خود مسئول می باشد . بالعکس می توان استدلال کرد که رابطه وکالت بین صادر کننده و محال علیه وجود ندارد و بالنتیجه دعوای صادر کننده برمحال علیه نیز ناشی از این رابطه وکالت نیست بلکه مسئولیت محال علیه ناشی از قبولی براتی است که بنفع دیگری صادر شده بنابراین اگر صادر کننده بعلتی مجبور به پرداخت وجه برات شده باشد با پرداخت مزبور قائم مقام دارنده برات گردیده و برطبق ورقه مزبور دعوایی برعلیه مخال علیه اقامه نموده است که مشمول ماده 318 خواهد بود . استدلال اخیر برفرض رابط وکالت مزبور بنظر ما منطقی تر می رسد زیرا از نظر تحلیل حقوقی پس از قبول برات تعهد جدید محال علیه در مقابل دارنده برات جانشین تعهد سابق او در مقابل صادر کننده می گردد . بعبارت دیگر پس از قبولی بات برطبق اصول عمومی ذمه محال علیه در اثر قبول دین در مقابل صادر کننده بری می شود . بنابر این دعوای محیل دیگر ناشی از تعهد سابق محال نمی باشد بلکه به قائم مقامی دارنده برات اقامه شده و ناشیه از ورقه تجاری است . ب – دعوای محال علیه بر صادرکننده – باید دید اگر محال علیه وجه براتی را که محیل برای او فراهم نکرده است بپردازد در این مورد دعوای او برعلیه صادر کننده دعوای ناشیه از برات محسوب می شود یا نه ؟ از طرفی ممکن است استدلال شود که دین محیل علیه در نتیجه اجرای وکالتی که او بمناسبت برات برعهده گرفته بوجود آمده است و بنابر این مستقیماً مربوط و ناشی از برات می باشد و به اضافه محال علیه پس از پرداخت قائم مقام دارنده برات می گردد و دعوای دارنده برات برعلیه متعهدین آن مشمول مرور زمان پنجساله می باشد . از طرف دیگر می توان گفت که برات بعد از پرداخت متعهد اصلی آن (محال علیه ) خاصیت اصلی خود را از دست می دهد و پس از آن براتی وجود ندارد تا دعوای محال علیه بر صادر کننده ناشیه از برات و مشمول ماده 318 قانون تجارت باشد . این استدلال در دادگاههای فرانسه طرفدار زیادتری دارد و بنظر صحیح تر می رسد . ج – دعوای ضمن – در اجرای قواعدی که گفته شد چنین بنظر می رسد که مرور زمان پنجساله دعوای ضمان را نزی قطع می کند . اعم از اینکه دعوی برعلیه مضمون عنه و یا ضامن دیگر او اقامه شده باشد زیرا در این مورد تعهدات ضامن برطبق قانون تجارت معین شده و بنابر این طبیعی است که حقوق وی نیز باید بوسیله قانون تجارت تعیین گردد . با وجود این عده از حقوقدانان فرانسوی از جمله تالر Thaller و پرسروPercerou عقیده دارند که این مسئله باید راه حل وسطی را انتخاب نمود : بدین طریق که مرور زمان عوای ضامن را بر ضامنین دیگر که رابطه شان ناشی از ورقه تجاری است باید قطع کند و بالعکس در رابطه ضامن با مضمون عنه خود قانون مدنی حکمرفرما باشد . 3- تاریخ شروع مرور زمان Point du dupart de la preseripion در حقوق تجارت فرانسه مرور زمان اسناد تجارتی از روز پروتست یا آخرین تعقیب قضایی شروع میشود . البته ماده 189 صریحاً تکلیف موردیرا که ورقه تجاری پروتست نشده باشد معین نکرده ولی رویه قضایی محاکم و عقاید علما حقوق نقص مزبور را جبران نموده است و بموجب رویه مزبور برات وفته طلب و چک ولو که پروتست نشده باشد مشمول مرور زمان پنجساله می باشد . (رجوع شود برای مورخه شانزدهم نوامبر 1853 دیوان کشور ) این رویه که کاملاً منطقی و منطبق با عدالت بنظر می رسد در ماده 318 قانون تجارت بعبارت زیر تسجیل شده است : در صورت عدم اعتراض مدت مررور زمان از تاریخ انقضا مهلت اعتراض شروع می شود . و بدیهی است که نباید دارنده براتی که به تکلیف خود عمل ننموده و یا بموقع وظایف خود را انجام نداده است مورد حمایت بیشتر قانون قرار گیرد و از این اهمال خود سو استفاده نماید . عدالت اجتماعی چیست ؟ اسباب و مقدمات آن کدام است ؟

پاورقی – 1- برای توضیح بیشتر به مقاله نگارنده تحت عنوان مرور زمان و اجرا اسناد رسمی در شماره 42 مجله کانون وکلا مراجعه شود . 2- رجوع شود به مقاله مندرج در شماره مجله کانون وکلا تحت عنوان ..... 3- رجوع شود به مقاله مندرج در شماره مجله کانون وکلا تحت عنوان ..... 4- ماده 318 قانون تجارت تقریباً ترجمه از ماده 189 تجارت فرانسه می باشد که متن آن عینا نقل می شود :
Art 189 . Toutes action relatives aux letters de change et a ceux des billets a order souscrist par des negaciants marchands ou banquiers ou pour fsits de commerce se prescrivent par cinq ans a compter du jour du protet ou de la derniere poursuite juridique sil ny a eu condamnation ou si la dette na ete reconnue par acte separe .
در قوانین سایر کشورها نیز مرور زمان اسناد تجاری مورد قبول قرار گرفته است . رجوع شود به ماده 919 کود ایتالیا و ماده 339 قانون پرتغال و ماده 791 قانون شیلی و ماده 950 قانون تجارت آلمان .
4-در رویه های قضایی فرانسه نیز در این موضوع اختلاف نظر وجود دارد چنانچه رای مورخه 18 مارس 1890 دیوان کشور فرانسه ماده 189 را فقط در مورد برات تجاری قابل اعمال دانسته است .
5- از حقوقیین فرانسه پوتیر Pothier و باوار Bavard از عقیده مزبور پیروی کرده اند .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=431

دکتر بهروز اخلاقی

مقدمه
- 1- چک مثل سایراسناد تجاری، بویژه برات، در قلمرو تجارت بین المللی منشاء بروز تعارضات عدیده ای است. وقتی صادر کنند‏ة ایرانی، چکی در وجه یک تبعة خارجی عهدة بانک ایرانی صادر می کند و یا بر عکس، تبعة خارجی چکی در وجه یک ایرانی عهدة بانک خارجی در وجه تبعة دیگر خارجی صادر می شود ولی پیوندی با ایران دارد – مثل این که به نفع یک ایرانی ظهر نویسی شده و یا از یکی از ظهر نویسان ایرانی ضمانتی بعمل آمده باشد – هر یک از موارد یاد شده می تواند موردی برای بروز تعارض در قوانین و محاکم باشد .
البته امروزه قوانین و مقرّرات ارزی حاکم بر هر کشوری محدودیّتها انتقال ارز را موجب شده و توسعة معاملات بانکی و پیدایش روشهای مختلف پرداخت، از قبیل حوالجات ارزی بانکی، از نقش چک به عنوان وسیلةپرداخت نقدی، در قلمرو تجارت بین المللی کاسته است ؛ ولی در عوض، چکهای مسافرتی برای تسهیل مسافرت در ارتباط با بانکهای مختلف و شعب و نمایندگیهای آنها، کاربردی وسیع یافته و انواع و اقسام آن به عنوان وسیلة مؤثّری در پرداختها در آمده است .
برخی از مؤلّفان حقوق تجارت، چکهای مسافرتی را از مصادیق چکهای عادی دانسته و ماهیّتها آنها را در عوض هم قرار داده اند . دیوان عالی کشور فرانسه این تحلیل را نپذیرفته وآن را بدواً نوعی اسکناس اعلام کرده، و در تصمیمات سالهای اخیر خود چنین نظر داده است که اینگونه چکها اسکناس بانک هم نیست، بلکه «سند طلب به رؤیت یا به وعدة کوتاه مدّتی است که مبیّن تعهّد پرداخت از طرف بانک صادر کننده است» .
هر چند در قلمرو بین المللی، غلبه با گردش چکهای مسافرتی است، ولی این بدان معنی نیست که چکهای عادی و بانکی در انواع و اقسام آن، رواجی نداشته باشد و موجب بروز تعارضی نشود .
2. قانون تجارت کشورما در فصل چک، طّی مادّة 314 به اصل اشتراک مقرّرات و وحدت احکام برات و سفته، در ارتباط با قواعد تعارض قوانین، تصریحی ندارد . پس ممکن است چنین نتیجه گرفت که مبحث سیزدهم از فصل راجع به برات ناظر بر «قوانین خارجی»که در مورد سفته هم است، در خصوص چک قابلیّت اعمال ندارد .
هر چند چک ــ چنانکه می دانیم ــ وجوه افتراق چندی با برات و سفته دارد، با این وجود، وجوه افتراق موجود به کیقیّتی نیست که چک، از هر حیث و از هر جهت مشمول قواعد و مقرّرات خاصّ تعارض قوانین گردد.
قانونگذار در مبحث سیزدهم از مباحث مربوط به برات، قواعد تعارض قوانین را در خصوص حقوق «تعهّدات براتی» اعلام داشته است و تعهّدات براتی، به نحوی که مطرح می باشد، اعّم از تعهّدات ناشی از برات و سایر اسناد تجاری به معنی خاص یعنی سفته و چک است. پس قواعد تعارض قوانین راجع به حقوق و تعهّدات براتی تا آنجا که مغایرتی با طبیعت حقوق و تعهّدات ناشی از سفته و چک نداشته باشد، نسبت به آنها نیز قا بلیّت اعمال دارد. قانونگذار در مادّة 309 در فصل راجع به سفته به شمول و تسرّی این قواعد، نسبت به مورد سفته، تصریح بعمل آورده ولی در مادّة 314 در فصل راجع به چک ظاهراًاز این معنی غفلت ورزیده است
بدیهی است آن دسته از قواعد تعارض قوانین در مورد برات که ناظر بر قانون قابل اعمال بر قبولی برات است در خصوص چک مثل مثل سفته مورد ندارد؛ ولی دیگر قواعد حلّ تعارض قوانین ناظر بر شرایط شکلی و ماهوی چک، مثل اهلیّت امضا کننده و ظهر نویسان، قصد و رضا، آثار تعهّدات ناشی از چک، ضمانت، محّل چک، پرداخت وجه چک، ارائه جهت پرداخت، حقوق و وظایف دارندة چک جهت مراجعه به متعهّدان و عند اللّزرم طرح دعوی و… ، حسب مورد می تواند درمورد این سند تجاری نیز قابلیّت اعمال داشته باشد .
بنابراین در این مقاله به شیوه و روشی که در مبحث مربوط به برات مطرح است، به لحاظ اهمیّتی که قوانین و مقررّات بین المللی به خود گرفته و دامنة نفوذی که در سطح جهانی در محاکم کشورها یافته است، بدواً به وضع و موقعیّت پیمانهای بین المللی راجع به چک می پردازیم و سپس در بحث از قواعد حلّ تعارض قوانین با طرح راه حلهای پیمان ژنو، حسب مورد، موضع حقوق تجارت بین المللی کشور خودمان را بیان می کنیم . پس موضوعات این مقاله به ترتیب عبارت خواهد بود از :
ــ وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
ــ منابع حلّ تعارض قوانین در چک


ــ قواعد حلّ تعارض قوانین در چک وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
3. هر چند قوانین و مقررّات و رویّة بانکها در سطح جهانی ، در خصوص موضوع چک، اختلافات عمیق و اساسی با یکدیگر ندارند، با این وجود، تلاش در زمینة ایجاد وحدت حقوقی از نیمة دوّم قرن نوزدهم آغاز شده و فکر وضع قانون متّحد الشّکلی در مورد حقوق چک به منصّه ظهور رسیده . در این راستا برای اولین بار در سال 1910 اتّحادیّة حقوق بین المللی در لندن قواعد متّحد الشکلی را راجع به چک تنظیم و ارائه نموده؛ سپس در سال 1921 ، کنفرانس دیپلماتیک لاهه ، ابتکار تصویب مقررّاتی را در زمینة وحدت حقوقی چک در دست گرفت . جنگ جهانی اوّل مانع از تنظیم یک پیمان چند جانبة بین المللی در این موردگردید .
پس از جنگ، کنفرانس ژنو، در چهار چوب جامعة ملل توفیق تهیة و تنظیم پیمان را یافت . پیمان مذکور به نام پیمان مربوط به قانون متحّد الشّکل ژنو در تاریخ 19 مارس1931 به امضای نمایندگان دول شرکت کننده در کنفرانس رسید .
پیمان مربوط به قانون متحّدالشّکل، مشتمل بر چهار سند به شرح زیر است :
1.پیــمان اوّلیـه کـه موجـب آن « دول معـظـّم متعاهد » تعهد می نمایند تا قانون متحّدالشّکل را به یکی از زبانهای رسمی ویا به زبانهای ملی خود، وارد در قلمرو حقوق داخلی کشور خویش نمایند .
2. ضمیمة شمارة یک مشتکمل بر قانون متحّدالشّکل .
3. ضمیمة شمارة دو متضمّن محددیّتها و استثنائات .
4. پروتکل راجع به مبادلة اطلاعات میان دول امضاء کننده .
بسیاری از کشور های اروپائی و غیر اروپائ امروزه پیمان راجع به قانون متحّدالشّکل ژنو را امـضاء کرده و یا به آن ملـحق شـده اند وبنابراین جزو قوانین و مقررّات داخلی آنها محسوب می شود . براین اساس، در حال حاضر چک در قلمرو حقوق تجارت بین الملل، از نظر شکلی و ماهوی، تابع مقررّات یکسانی شده است وحتّی کشورهایی که مقررّات قانون متحّدالشّکل ژنو را پذیرا نشده اند، در تنظیم مقررّات چک، از آن استفاده کرده اند و می کنند .
4. لازم به یاد آوری است که قلمرو اجرای قانون متحّدالشّکل راجع به چک، محدود است و این محدودیّت، در مقام مقایسه قانون مذکور با قانون متحّدالشّکل . ژنو راجع برات و سفته، بیشتر است ؛ زیرا از یک طرف تعداد معدودی از کشورها آن را امضاء کرده و کشورهای گروه نظام حقوقی انگلوساکسن به آن ملحق نشده اند، و از طرف دیگر، پیمانْ متضمّن محدودیّتها و استثنائات نسبتاً زیادی است . دول عضو پیمان مجاز شناخته شده اند تاهنگام ایجاد محدت حقوقی، در خصوص پاره ای از موضوعات، از مقررّات قانون متحّدالشّکل عدول نمایند . برخی از مسائل مهم متعاقباً از دایرة شمول پیمان خارج شده و دلیل این امر، مشکلاتی بوده که از ورود مقررّات پیمان در قلمرو حقوق داخلی کشورها ناشی می شده است .
برای مثال ــ چنانکه در مبحث « محلّ » چـک گفـتـه خواهـد شدــ حسب حقوق تجارت برخی از نظامهایحقوقی، برای این که چک علاوه برشرایط اساسی دارای ارزش و اعتبار باشد، باید واجد « محل » باشد و محل مذکور قبلاً موجود باشد و حال قابل مطالبه باشد و قابلیت دخل و تصرف نیز داشته باشد .
درمورد مهدودیّت قبلی محل در چک میان قوانین کشور ها اخنلاف وجود دارد: برخی وجود محل را به هنگام صدور چک و امضای آن ضروری دانسته اند و برخی دیگر وجود آن را به هنگام ارائة چک کافی می دانند .
اختلاف موجود دربارة کیفیّت و شرایط محل موجب شد تا کنفرانس ژنو آن را از قیود و شرایتط اختیاری اعلام دارد و نحوة تنظیم آن را به حقوق داخلی کشور ها واگذار کند . همچنین است در مورد سایر قیود و شرایط اختیاری که اکثر کشورها از آن استفاده به عمل آورده و هر یک به نحوی شرایط شکلی و ماهوی راجع به چک و قواعد حاکم بر آن را معین کرده اند .
نتیجه اینکه اختلافات موجود در خصوص این شرایط، تعارض قو.انین را دربارة چک افزایش داده است . منابع حلّ تعارض قوانین درچک
5. برای حلّ و فصل موارد تعارض قوانین در چک، هم زمان با امضای پیمان ژنو راجع به قانون متحّدالشّکل، کنوانسیون یا پیمان دیگری به نام « پیمان راجع به حلّ و فصل پاره ای از موارد تعارض قوانین چک » در تاریخ 19 مارس 1931 نیز به امضاء رسید .کوشش تنظیم کنندکان پیمان عمدتاً این بوده است تا آنجا که طبیعت خاصّ چک اقتضا دارد، چک را مشمول قواعدی مشابه آنچه در مورد سایر اسناد تجاری ( برات و سفته ) جریان دارد، سازند و نظر به اینکه چک موقعیّت و ماهیّت ویژه ای دارد از این رو به قانون محلّ پرداخت، بهای بیشتری داده اند .


اوّل :
قلمرو اجرای پیمان
6. موضوع پیمان ژنوــ چنانکه از عنوان آن برمی آید ــ اختساس به حلّ و فصل « پاره ای از موارد تعارض قوانین » دارد .تعارض قوانین مالی و تعارض قوانین کیفری از دایره شمول اجرای و مقرّرات پیمان خارج شده است و حلّ و فصل این گونه موارد تعارضات را باید بر اساس حقوق داخلی هر کشور انجام داد؛ معذلک باید توجه داشت که در برخی از کشورها از جمله فرانسه، اعمال قوانین کیفری آن کشور بویژه در مورد چک بی محل، منوط به عدم رعایت شرایط شکلی چک، وفق قاونی است که پیمانْ آن را معیّن میکند . براین مبنا قاضی کیفری فرانسوی برای احراز صحّت و سقم صدور چک و این که میتوان کلمة قانونی چک را برآن اطلاق نمود، به قانون صالحی که پیمان معیّن می دارد، رجوع می کند.
پیمان ژنو، توفیق امضای دول زیادی را نیافت ؛ ازاین رو نیز قلمرو اجرا ئی وسیعی ندارد، مضافاً بر اینکه موضوعات محدودی از قبیل اهلیّت، رایط شکلی، آثار تعهّدات ناشی از چک، مهلت مراجعه، شکل و مهلت واخواست، حقوق و وظایف دارنده چک و ظهر نویسان و مسائلی چند مربوط به پرداخت را مدّ نظر قرار دارده است .
و بالاخره پیمان ممکن است در مواردی غیر قابل اعمال باشد . به موجب مادة 9 پیمان : « هر یک از دول متعاهد این حق را برای خود محفوظ می دارد که اصول حقوق بین الملل خصوصی مندرج در پیمان حاضر را نسبت به موارد زیر اعمال ننمایند :
ــ در مورد تعهّدی که در خارج از قلمرو هر یک از دول متعاهد به عمل آمده است .
ــ د رمورد قانونی که حسب حصول یاد شده قابل اعمال باشد، ولی قانون مذکور قانون یکی از دذول متعاهد نباشد».
علی رغم محدودیّتهای یاد شده، رویّة قضائی و دکترین برخی از کشور های اروپائی نسبت به توسعة قلمرو اجرای مقرّرات پیمان با یکدیگر نظر مساعد دارند و این خود نشانة توجّه به نیازها و مقتضیات تجارت بین المللی است .
دوّم :قلمرو و راه حلهای حقوق داخلی
7.از مزیّتهای پیمان ژنو ارائه سیستم منسجمی است که هر چند با محدودیّت هائی همراه می باشد، معذلک توانسته است بر راه حلهای حقوق داخلی بسیاری از کشورها غلبه کند . واقع اینکه راه حلهای تعارض قوانین به شکلی که در حقوق بین الملل خصوصی هر کشور معمول است غالباً غیر قطعی، مردّد و متنوّع است .تا قبل از پیمان ژنو محاکم اغلب کشورها قواعد حل تعارض قوانین را با همان کمّیت و کیفیّتی که نسبت به مورد سفته اعمال می نمودند، در مورد چک نیز استخراج می کرده و به مرحلة عمل در آورده اند .البته این شیوه در مورد کشور هائی که از دایرة شمول پیمان ژنو خارج اند، در حال حاضر همچان معمول و مجری است .پیمان ژنو این مزیت عمده را ارائه نمود که نوعی استقلال نسبی برای چک قاعل شد و رویّة قضائی کشورهای عضو پیمان را شکل بخشید و این خود موجب گردید تا اسناد تجاری به معنی خاص، در مجموع، مشمول قواعد متحّدالشّکل تعارض قوانین شود .
سوم : قواعد تعارض قوانین در چک
در این مقام به شرح قواعد تعارض در چک، به شکلی که در پیمان ژنو مطرح شده است، می پردازیم و حسب مورد خواهیم کوشید تا موضوع حقوقی کشورمان را نسبت به آن بیان کنیم .
در قلمرو حقوق تجارت بین المللی، قواعد تعارض در چک، عمدتاً شامل موضوعات زیر است :
ــ قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
ــ قواعد تعارض در مورد آثار تعهّدات
ــ قواعد تعارض در مورد محل در چک
ــ قواعد تعارض درمورد اجرا
قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
اعتبار تعهّدات ناشی از چک از دو نظر قابل بررسی است :
ــ از نظر شرایط شکلی
ــ از نظر شرایط شکلی
1.از نظر شرایط شکلی
8. آنچه د رمورد شرایط شکلی اسناد تجاری (برات وسفته)گفته می شود، نسبت به چک هم جاری است واصل اشتراک مفرّرات و وحدت احکام در این خصوص جریان دارد . مادّة 4 از پیمان ژنو در این باره می گوید:
« شکل تعهّداتی که به موجب چک بعمل می آید طبق قانون کشوری معیّن می شود که تعهّدات مزبور در قلمرو آن صورت گرفته است؛ معذلک رعایت مقرّرات قانون محلّ پرداخت در این باره کفایت میکند . با وجود این، هرگاه تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند اوّل این مادّه معتبر نباشد ولی موافق قانون کشورباشدکه تعهد بعدی در آنجا به امضاء رسیده است، غیر قانونی بودن شکل تعهّدات
قبلی اثری در اعتبار تعهّدات بعدی نخواهد داشت . هر یک
از دول معظّم متعاهد حق دارد دربارة تعهّدات اتباع خویش
به موجب چک در خارج از قلمرو کشور مقرّر دارد که
هرگاه این تعهّدات از نظر شکلی با مقرّرات ملی منطبق
باشد، در قبال سایر اتباع همان دولت در داخل قلمرو کشور
نیز معتبر خواهد بود .»
بند اوّل قانون 4 با قاعده مذکور در بند اوّل مادّة 3 پیمان ژنو در مورد برات و سفته وبند اوّل مادّة 305 قانون تجارت کشور ما انطباق دارد و مؤیّد حکومت قاعده عرفی و قدیمی است ؛ یعنی « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محلّ تنظیم خود می باشند ».
قسمت اوّل مادّة 305 قانون تجارت ایران مقرّر می دارد :
در مورد براتی که در خارج از ایران صادر شده شرایت اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است … »
معذلک وضعیّت چک اقتضا نموده است که به موجب پیمان ژنو 1931قانون محل پرداخت نیز در خصوص « شکل تعهّدات » معتبر شناخته شود :
« معذلک رعایت مقرّرات قانون محل پرداخت در این باره کفایت می کند. »
قانون محلّ پرداخت در مورد شرایط شکلی چک، قابلیّت اعمال بیشـتری دارد، زیرا چک بر خلاف سفـته و برات معمولاً به صورت دسته چک از طرف بانکها صادر می شود و در اختیار مشتریان آن بانک قرار می گیرد. این امر اجازه می دهد که صادر کننده ایرانی چک در ایران، عهدة یک بانک انگلیسی یا هلندی، از شمول اعمال « قانون مملکت صدور » خارج شود و« قانون محلّ پرداخت » چک صادرة او را معتبر بداند .
بند 2 مادّة 4 پیمان، تکرار قاعدة مذکور در مادّة 3 پیمان ژنو راجع به برات وسفته است به این معنی که هرگاه شکل تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند1 مادّة4 پیمان معتبر نباشد ولی منطبق با مقرّرات کشوری باشد که تعهّدات مؤخّر درآنجا صورت گرفته است، اوضاع و احوالی که موجب عدم اعتبار تعهّدات مؤخّر نخواهد بود .
2. شرایط ماهوی
در مورد شرایط ماهوی چک پیمان، نظیر پیمان . ژنو راجع به برات وسفته، منحصراً « اهلیّت » را مد نظر قرار داده و متعرّض قصد ورضا و جهت در چک نشده است .
1-2 . اهلیّت
9.پیمان ژنو، درمورد اهلیّت، پذیرای همان قاعده ای شده است که در مورد برات و سفته جریان دارد . به موجب مادّة2 پیمان : « اهلیّت شخص برای قبول تعهّد درچک، به وسیلة قانون ملّی او تعیین می گردد. هرگاه قانون ملی مذکور، صلاحیّت اعمال قانون کشور دیگری را اعلام دارد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود . شخصی که به موجب قانون مذکور در بند فوق محجور باشد، چنانچه امضاء در قلمرو کشوری داده شود که به موجب قوانبن و مقرّرات آن کشور شخص مذکور واجد اهلیّت باشد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود …»
به نحوی که ملاحظه می شود پیمان ژنو راجع به چک به مثابة پیمان ژنو راجع به برات وسفته، در مورد اهلیّت، صلاحیّت قانون ملّی شخص متعهّد را ملاک قرار داده است . اصل مذکور اصل مورد قبول حقوق بین الملل خصوصی اکثر کشور ها است .
از مواد 5 و7 و 962 قانون مدنی ایران نیز همین معنی مستفاد می شود. به موجب مادّة 962 قانون مدنی ایران : « تشخیص اهلیّت هر کس برای معامله کردن، برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود …» .
پیمان ژنو در مورد چک، مثل مورد برات و سفته، در خصوص اعمال قانون ملی شخص برای تشخیص اهلیّت دو استثناء قائل شده است : استثنای اوّل ناظر به احالة قانون ملی شخص به قانون کشور دیگر، و استثناء دوّم متضمّن قبول صلاحیّت متقارن قانون کشور محلّ انجام تعهّد است .
به موجب بند1 مادّة2 پیمان : « … هرگاه قانون ملّی مذکور صلاحیّت اعمل قانون دیگری را اعلام دارد، دزر این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود … » .
به موجب بند2 مادّة فوق الا شعار، شخصی که به موجب قانون ملّی خود فاقد اهلیّت است ولی قانون کشوری که امضاء یا تعهّد در قلمرو آن انجام پذیرفته است او را واجد اهلیّت بداند، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود .
این راه حلّ بیشتر ریشه در یکی از قواعد قدیمی حقوق بین الملل خصوصی دارد و با اوصاف و ویژگیهای اسناد تجاری و تامین مسئؤلیّت تضامنی امضا کنندگان آن سازگار است و می گوید :
« … معذلک اگر یک نتفر تبعة خارجه در ایران عمل حقوقی
انجام دهد ، درصورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای
انجام آن عمل واجد اهلیّت نبوده و یا اهلیّت ناقصی داشته است
آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیّت محسوب خواهد شد
درصورتیکه قطع نظر از تابعیّت خارجی او مطابق قانون ایران نیز
به توان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیّت تشخیص داد …. »
بند 3 مادّة 2 پیمان ژنو مقرّر میدارد :
« هر یک از دول متعاهد حق دارد اعتبار تعهّد انجام شده در مورد
چک را بوسیلة هر یک از اتباع خود که در قلمرو سایر دول متعاهد
اعتباری ندارد، به رسمیّت نشناسد مگر با اعمال بند2 فوق الذکر.»
بند 3 فوق الاشعار، از مقرّرات اختیاری پیمان است و این با دول متعاهد است که از چنین حق و اختیاری استفاده به عمل آورند . به نظر برخی از مؤلّفان حقوق تجارت ، اختیار استفاده از مقرّرات بند فوق با قاضی است و این نظر واجد جنبه های عملی مفیدی است ، ولی برخی از مؤلّفان حقوق تجارت بین الملل براین عقیده اند که این نظر با متن مقرّرات بند 3 قابل جمع نیست .
اهلیّت محالٌ علیه چک
10. اهلیّت محالٌ علیه چک نیز ممکن است موجب بروز تعارضاتی شود . در برخی از کشورها چک باید عهدة بانک یا یک مؤسسة اعتباری مشابه صادر شود . در برخی دیگر از کشورها چک می تواند عهدة هر محالٌ علیهی صادر گردد ، مثل قانون تجارت کشور ما که چک، حسب تعریف ، « نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده ، وجوهی را که در نزد محالٌ علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» .
پیمان ژنو مورّخ 19 مارس 1931 به خود اجازه نداد تا در این باره دخل و تصرّفی در قوانین و مقرّرات کشورها بعمل آورد و تکلیفی برای آنها معین دارد . مادّة 3 پیمان مذکور در بند اوّل خود می گوید :
« تعین اشخاصی که عهده آنها میتوان چک صادر نمود بهموجب قانون کشور محلّ پرداخت بعمل می آید .»
این راه حل ظاهراً تنها راه حلّی است که جنبة عملی دارد ؛
معذلک بند 2 مادّة مرقوم ، حسب پیشنهاد هیئت نمایندگی هلند استثنای مهمی را براصل مذکور واردساخته است . به موجب بند مذکور : « هرگاهئ به موجب قثانون مذبور ، به لحاظ شخصی که چک عهده او صادر شده است، سند به عنوان چک باطل باشد ، تعهّدات ناشی از امضا هایی که در سایر کشورها بر چک نهاده شده و قانون کشورهای مذکور حاوی چنین مقرّراتی نیست ، معتبر خواهد بود . »
این راه حل ، نتیجه منطقی حکومت اصل استقلال امضاها در اسناد تجاری است و درج آن در متن پیمان ، دلیل افزایش ارزش و اعتباری است که لازمة گردش این گونه اسناد میباشد .
درخصوص بند یک مادة فوق ، نه قانون تجارت و نه قانون مدنی ، در باب تعارض قواعد تصریحی به حل و فصل این گونه مسائل از طریق اعمال قانون محل پرداخت ندارد . به نظر برخی این معنی را از مادّة 317 قانون تجارت ایران در مبحث چک می توان استنباط نمود ، زیرا مادّة مزبور مقرّر می دارد :
« مقرّرات راجعة به چکهایی که در ایران صادر شده است ، در مورد چکهایی که از خارجه صادر شده و باید در ایران پرداخته شود نیز رعایت خواهد شد ، لیکن مهلتی که در ظرف آن دارندة چک می تواند مجه چک را مطالبه کند چهار ماه لز تاریخ صدور است .»
ولی در مورد بند2 مادّة 3 پیمان ، مقرّرات قانون تجارت و قانون مدنی کشور ما می تواند مفید قاعدة موضوعه ، یعنی حاکمیّت قانون محل ایجاد تعهّد باشد . بند 2 از مادّة 305 قانون تجارت ایران میگوید :
«… هر قسمت از سایر تعهّدات براتی (تعهدات ناشی از ظهر نویسی ، ضمانت ، قبولی و غیره )نیز که در خارج به وجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهّد در آنجا وجود پیدا کرده است … »
2-2 قصد ورضا
11 .پیمان ژنو دراین مورد ساکت است . بنا براین جا دارد به اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی متوسل شویم که شرایط ماهوی یک سند موجد تعهد بویژه قصد و رضا را تابع قانون حاکمیت اراده می داند.
این راه حل در فرانسه و برخی از کشورها پذیرفته شده و رویه قضایی و دکترین این کشورها نیز آن را مورد تأئید قرار داده است . قبول این قانون ، جرو بحثهائی را به دنبال داشته است . به عقیده برخی ، وصف تجریدی اسناد تجاری ، چاره ای جز قبول قانون محل صدور و قانون محل پرداخت باقی نمی گذارد . در مقابل یک سند تجاری ، اماره اساسی این است که قانون محل انعقاد و خصوصاً محل اجرا بهترین عوامل مثبت را برای اعمال در بردارند.
تعیین قانون حاکمیت اراده تابع اصول کلی زیر است :
قانون صالح ممکن است به موجب اراده صریح طرفین تعیین شود . البته این مورد کمتر مصداق پیدا می کند، زیرا چنین قانونی باید در متن برات یا سفته صریحاً ذکر گردد. در صورتیکه سند تجاری – چنانکه معمول است – در متن خود متضمن قید قانون صالح نباشد، در این صورت ، قاضی در جستجوی اراده ضمنی یا فرضی طرفین خواهد بود و لامحاله یا قانون محل انعقاد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر قانون محل انجام را تعیین و اعمال خواهد نمود.
12. موضع حقوق ایران ر مورد تأثیر اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون صلاحیت دار در قراردادها خالی از پاره ای از بحث و اشکالات مهم نبوده و نیست . چنانکه ملاحظه می شود چک در قلمرو تجارت بین المللی ، حکم یک قرارداد را دارد و اکثر قواعد تعارض ناظر برقراردادها در مورد آن اعمال می شود.
استادان حقوق بین الملل خصوصی در ایران قرارداد و یا چک را ، حسب تعریف ، مخلوق اراده متعاملان می دانند و بنابراین منطق حقوقی فارغ از هر نوع مصلحتی حکم می کند که طرفین یا طرفهای قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند حاکم بر قصد و رضا ، کم و کیف تعهدات ناشی از قرارداد و تفسیر مواد و شرایط آن نمایند ، و چنین استدلال می کنند که مگر نه این است که آثار و شرایط هر عقدی را متعاملان ، تاحدودی که مخالف نظم عمومی و قوانین آمره نباشد، می توانند با توافق یکدیگر تعیین کنند و در واقع این شرایط مورد توافق را جایگزین قانون سازند، پس چه اشکالی دارد که طرفین قرارداد حق داشته باشند بدون لزوم تکرار مقررات را وافی به منظور خودیافتند، تعهدات ناشی از قرارداد خود را تابع همان قانون قرار دهند؟
این سؤالات و اشکالات که منطقی و موجه به نظر می رسد ، ناشی از موضع مبهم حقوق ایران در قبال قضیه مطروحه است . توضیح اینکه ماده 968 قانون مدنی ایران ظاهراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنها محروم نموده و منحصراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنهامحروم نموده و منحصراً قانون محل انعقاد عقد را ملاک قرارداده است . ماده مرقوم مقرر می دارد :
«تعهدات ناشی از عقود، تابع قانون محل عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند. »
همین معنی در قانون تجارت طی ماده 305 با عبارت دیگری بیان شده است . ماده مرقوم می گوید:
«در مورد برواتی که در خارج ایران صادر شده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است .
هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی ،ضمانت ، قبولی و غیره ) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا بوجود آمده است .»
صدر ماده 968 قانون مدنی و قسمت دوم ماده 305 قانون تجارت مبین یکی از قواعد شناخته شده تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی است : ولی ذیل ماده 968 قانون مدنی – که حسب عقیده برخی در آن «دستکاری ناشیانه ای »بعمل آمده – اصل حاکمیت اراده متعاملان را در هر قرارداد متعقده در ایران زیر سؤال برده است . و اگر قبول کنیم که ماده 968 قانون مدنی با توجه به عبارت «… مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده …» به صورت امری تلقی شود، منشأ بروز مشکلات عدیده ای در روابط تجارت بین المللی خواهد بود. پاره ای از این مشکلات به شرح زیر است :
1-تعهدات ناشی از قراردادها و اسناد تجاری ، منحصراً تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.
2- قراردادهای منعقده و اسناد صادره فیمابین اتباع ایرانی در خارج از ایران مشمول قانون محل انعقاد عقد خواهد شد و آنها حسب منطوق ماده مذکور حق نخواهند داشت قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد ویا اسناد خود تلقی کنند.
3- نظر به اینکه به صراحت قسمت اخیر ماده 968 نمی توان در روابط تجاری بین المللی طرف خارجی را در قرارداد متعقده با طرف ایرانی به قبول حاکمیت قانون ایران ناگزیر نمود، لذا در قراردادهای بین المللی یک نوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است ، به این معنی که معمولاً طرف خارجی برای خارج کردن قرارداد از شمول قوانی ایران ، محل انعقاد قرارداد را به خارج از ایران انتقال می دهد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی این است که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارت بین المللی تابع اصل حاکمیت اراده طرف خارجی گردد.
4-نظر به اینکه طرفهای ایرانی همواره از قبول حاکمیت قانون خارجی در مورد قرارداد منعقده با طرفهای خارجی اکراه دارند و ترجیح می دهند قرارداد منعقده از هر جهت مشمول قوانین ایران و در صلاحیت محاکم ایرانی باشد ، از این رو پس از روبرو شدن با مقاومت طرفهای خارجی ناگزیر از قبول شرط ارجاع اختلافات به داوریهای داخلی و غالباً بین المللی می گردند و وقتی اختلافت به داوری حسب قاعده کلی ، قواعد معمول حقوق بین الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیت دار ، قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می گیرد و ارجاع اختلافت را به داوری بین المللی ، قرینه ای بر تفسیر اراده متعاملان در قابلیت اعمال قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهدنمود . نتیجه اینکه قراردادهای بین المللی بعضاً تابع قوانین و مقررات خارجی قرار خواهد گرفت و از شمول صلاحیت محاکم ایرانی نیز خارج خواهد شد و این خود یکی از نارسائیهای رویه قضائی در ایران در زمینه مسائل قراردادهای بین المللی و حقوق بین الملل خصوصی است .
13- به منظور رفع مشکلات یاد شده پیشنهادی که ارائه شده این است که ماده 968 قانون مدنی را به دو قسمت تجزیه کنیم و قائل به این نظر شویم که به موجب ماده مذکور اولاً تعهدات ناشی از عقود تابع محل انعقاد است و از آنجا که قاعده تعارض باید حسب طبیعت قاعده از قانون ماهوی تبعیت کند، صدر ماده 968 جنبه اختیاری دارد: پس چون متعاملان در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در عدم رعایت مقررات تفسیری قانون ایران دراند، از این رو باید منطقاً حق داشته باشند قانون صلاحیت دار حاکم بر تعهدات قراردادی خویش را – در حدود قوانین آمره – خود انتخاب کنند: ثانیاً ذیل ماده اختصاص به اتباع خارجی دارد و چون قانونگذار چنین فرض کرده است که اتباع خارجه اساساً تمایل به حکومت قوانین ایران نسبت به قرارداد منعقده خود ندارند، از این رو در مورد آنان اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است .
باری ، به نحوی که ملاحظه می شود در حقوق ایران باب اجتهاد در خصوص اصل حاکمیت اراده نسبت به قانون صلاحیت دار در قراردادها ، و از جمله اسناد تجاری ، باز است و این دکترین و رویه قضائی است که باید پاسخ برای سؤالات مطروحه بیابد و در این پاسخگوئی توجه و اعتنای شایسته خود را نسبت به قبول اصل حاکمیت اراده نشان دهد.
بنابراین در نبود اراده صریح یا ضمنی یا فرضی طرفین قرارداد یا اسناد – چنانکه ملاحظه شد- ناگزیر یا قانون محل تعهد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر ، قانون محل اجرا یا انجام تعهد باید تعیین و اعمال گردد.
14- اکثریت دکترین فرانسوی و برخی از کشورهای اروپائی به قابلیت اعمال قانون محل انجام تعهد نظر دارند . برمبنای این نظر ، هر تعهد براتی برحسب تفسیر اراده طرفین مشمول قانون محلی است که تعهد در آنجا صورت گرفته است . مزیت این راه حل در این است که شرایط ماهوی اسناد تجاری (البته بجز موضوع اهلیت ) و شرایط شکلی و آثار تعهدات براتی را مشمول قانون واحدی می نماید. این راه حل با روح پیمان ژنو نیز سازگاری دارد. ولی در اینکه راه حل منطبق با اراده احتمالی براتکش ، براتگیر و یا ظهرنویس برات باشد.، محّل تردید است .
بعلاوه صلاحیّت قانون محلّ ایجاد تعهّد ، متضمن مشکلاتی نیز هست .
فی المثل در مورد ظهرنویسی غیر ممکن است ، مضافاً بر اینکه گرایش عمومی عمومی علمای حقوق ومحاکم را مبنی بر مزایای شمول یک قانون واحد بر تعهدات براتی نادیده می گیرد .
ضرورت ایجاد وحدت حقوقی و حصول اطمینان خاطر که لازمه گرایش اسناد تجاری است ، اکثر حقوقدانان تجارت بین المللی را به دلایل زیر به قبول صلاحیت قانون محل پرداخت رهنمون می سازد:
اولاًّ : در محل اجرا است که حق «تحقّق » می یابد و اختلاف و دعوی بروز می کند و اجرای آن شکل می گیرد . این جهات و ملاحظات ، اولویّت را به اعمال قانون محلّ اجرای تعهّد می دهد.
ثانیاَ : صلاحیت اعمال قانون محلّ اجرا ، تأمین کننده اطمینان و وحدت حقوقی است که لازمه گردش اسناد تجاری است .
ثالثاً : آرای بسیاری در سطح بین المللی به قبول صلاحیّت قانون محلّ پرداخت صحّه گذارده است .
هر چند اکثریت آرای صادره نمی تواند حکم کلّی و قاطعی داشته باشد و از ناحیه طرفداران صلاحیت قانون محل ّ ایجاد تعهّد مورد انتقاد قرار گرفته است ، معذلک اهمیّت پرداخت و مشکلات ناشی از آن را نشان می دهد و صلاحیّت انحصاری قانون محلّ پرداخت را ثابت می کند.
با توجه به مراتب فوق ، قانون حاکمیت اراده باید حاکم بر قصد و رضا ، کیفیتهای مختلف آن و عیوب رضا باشد.
3-2 . جهت تعهدات براتی
15. در پیمان ژنو حصول هیچگونه توافقی در مورد جهت یا سبب تعهدات ناشی از برات امکان پذیر نشد. در مورد چک نیز همین وضعیت حاکم گردید . اگر حقوق فرانسه در مورد تعهدات براتی مشعر بر این است که باید جهت مشروع داشته باشد ، در عوض حقوق آلمان و حقوقی که از نظام ژرمانیک سرچشمه می گیرد، تعهدات براتی را فی نفسه مستقل و مجرد تلقی می نماید. در نبود راه حل در پیمان ژنو، در مورد بروز تعارض در خصوص«جهت » ، مسئله از طریق اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی حل و فصل خواهد شد.
اصول کلی نظر به اعمال قانون حاکمیت اراده دارد . این قانون حاکمیت اراده است که روشن خواهد ساخت تعهد فارغ از جهت و علت آن معتبر است و یا اینکه باید علت و جهت مشروع باشد . فی المثل قانون مدنی ایران صراحت دارد بر اینکه : « در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، والا معامله باطل است .»
قانون مدنی ایران در خصوص اعمال قانون محل اجرا نسبت به مشروعیت معامله تصریح ندارد ، ولی حسب عقیده برخی این مسئله بدیهی به نظر می رسد و عدم تصریح موضوع در قانون مدنی تولید اشکالی نمی کند. النهایه با توجه به موازین تعارض قوانین ایران در مورد مشروعیت جهت معامله ، هم قانون ایران که حسب فرض قانون کشور محل انعقاد است و هم قانون کشور خارجی محل اجرای قرارداد باید مورد توجه قرار گیرد. این عده در مورد شمول قانون ایران نسبت به موضوع مشروعیت برای معامله ، به اصل درون مرزی استناد می کنند و درمورد شمول قانون کشور محل اجرا به قاعده نظم عمومی در کشور خارجی توجه دارند و بطور خلاصه چنین نتیجه می گیرند که موضوع قراداد منعقده در ایران ،حتی اگر از لحاظ قانون ایران مشروع باشد ، در صورتی در کشور خارجی قابل اجرا خواهد بود که از صافی نظم عمومی آن کشور عبور کند. در مورد نقض قرارداد که موضوع آن در کشور محل اجرای قرارداد ، نامشروع است ، در کشور ثالث نیز نمی توان مطالبه خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد نمود: زیرا از نظر کشور ثالث ، تعذر اجرای قرارداد یا نامشروعیت موضوع قرارداد درکشور محل اجرا از موارد استناد به نظم عمومی در روابط بین المللی است .
باید توجه داشت که حقوقدانان بین الملل خصوصی ما این مسئله را درباب قرادادهای بین المللی مطرح نموده و درمورد اسناد تجاری نظر خاصی ابراز نداشته اند . تشابه موضوعات چشمگیر است .
آنچه درباب علت و جهت میتوان گفت این است که اعتبار تعهد سابق که موجب ایجاد علت تعهد براتی شده است، باید وفق قانون حاکم بر تعهد سابق ارزیابی شود. قانون حاکم بر شرایط ماهوی تعهد براتی، متعاقباً قابلیت اعمال خواهد یافت.

16- تفکیک شرایط شکلی و اصطلاحاً آنچه به آن «شکل تعهدات مندرج در چک» اطلاق میشود، همواره ساده نیست. شرایط صوری در چک، معمولاً شامل زبانی که چک با آن نوشته میشود، قید کلمة چک، محل و تاریخ صدور، امضای صادر کننده، قید مبلغ چک به ارقام و حروف، گیرندة وجه چک و اینکه ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا حواله کرد باشد، صورتهای مختلف ظهرنویسی و ضمانت، تصدیق امضاء و … میگردد. ولی در برخی از موارد در تفکیک «صورت» و «ماهیت»، مشکلاتی به منصة ظهور میرسد که در مرز این دو امر است. فی المثل وقتی یک قاعدة شکلی به تنهایی و فی نفسه اهمیت و چگونگی تعهدی را معین مینماید، در واقع، حکایت از یک قاعدة ماهوی دارد و طبیعتاً باید مشمول قانون قابل اعمال در ماهیت باشد.
قواعد تعارض در مورد آثار تعهدات
17- پیمان ژنو در مورد آثار حقوقی ناشی از چک، برگردان قواعد و مقرراتی است که دربارة برات وسفته جریان دارد. مادة 5 پیمان مذکور به تبعیت از بند 2 مادة 4 پیمان مربوط به برات و سفته میگوید:
« آثار ناشی از تعهداتی که به موجب چک بعمل میآید تابع قانون کشوری است که این تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است.»
به نحوی که ملاحظه میشود پیمان ژنو راجع به چک روش اعمال تعدد قوانین را پذیرفته است. در مبحث مربوط به برات و سفته در این باره مطالبی مطرح است و انتقادات وارده به آن قابل توجه میباشد و گفته میشود بند 2 مادة 305 قانون تجارت ایران نیز با توجه به همین معنی است که میگوید:
«…. هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی، ضمانت، قبولی و غیره) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا وجود پیدا کرده است….»
واقع اینکه منصفانه و منطقی نیست که دارندة چک برای یک دین یا تعهد، متعهدان و ضامنانی داشته باشد که مشمول قوانین مختلفی باشند و کم و کیف تعهدات آنها بوسیلة قوانین متعدد مشخص گردد. اعمال قوانین متعدد خارجی، وحدت حقوقی خاص تعهدات مندرج در چک را بیشتر از سایر اسناد تجاری متلاشی میکند و واقعیت و ویژگی این سند تجاری را که وسیلة پرداخت نقدی است و مثل وجه نقد مبادله میشود و مجموعة حقوقی واحدی را تشکیل میدهد، زیر سؤال میبرد.
البته در پیمان ژنو، روشی دیگر، یعنی شمول یک رژیم حقوقی و اعمال قانون واحد که هم برای دارندة چک و هم برای هر یک از امضاء کنندگان متضمن اطمینان خاطر و ثبات باشد و وحدت حقوقی آن را تأمین کند، مطرح گردید ولی پذیرفته نشد و امروزه دکترین برخی از کشورها بر این عقیده است که مادة 5 پیمان جنبة یک قاعدة آمره را دارد و طرفهای چک نمیتوانند برخلاف آن توافق کنند.
با وجود این، باید توجه داشت که یکی از مهمترین خطرات اعمال رژیم متعدد قوانین، به موجب مادة 6 پیمان مرتفع نشده است.
حسب مقررات مادة مرقوم: «مهلتهای اقامة دعوی برای تمام امضاکنندگان تابع قانون محل ایجاد سند است».
قاعدة مندرج درمادة فوق، هر چند در یک رژیم اعمال تعدد قوانین غیرمنطقی به نظر میرسد، معذلک مفید است و ثمرة عملی قابل توجهی دارد و از آن تفسیر موسعی بعمل میآورند و مرور زمان و موارد سقوط حق و محدودیتهای راجع به اعمال حقوقی را که مفید به قید زمان است در بر میگیرد.
18- ابتکاریترین جنبة پیمان ژنو مادة 7 آن است. مادة مرقوم مسائل عدیدهای را مشمول قانون محل پرداخت قرار داده است. متن مادة، بدون نظم و ارتباط منطقی، مسائل نه گانهای را مشمول «قانون کشوری که چک در آنجا قابل پرداخت است» نموده و احکام این موارد، خود مؤید غلبه و مزایای پذیرش قانون واحد است. اهم مسائل و موارد مطروحه در مادة مرقوم، ناظر بر رژیم محل چک میباشد که از اهمیت خاصی برخوردار است. مادة 7 پیمان میگوید:
«قانون کشور محل پرداخت چک موارد ذیل را معین میکند:
آیا چک دیداری است یا ممکن است با مهلت معین از رؤیت صادر گردد، و آثار قید تاریخ مؤخر در چک چیست؟
مهلت ارائه چک به محال علیه.
آیا چک ممکن است مورد قبول و تصدیق و تأیید و یا رؤیت قرار گیرد، و آثار قیود مزبور چیست؟
آیا دارنده میتواند پرداخت جزئی را بخواهد و یا مکلف به قبول آن است؟
آیا میتوان چک را خط کشی و یا درآن جملة «تنها به حساب منظور شود» و یا جملة دیگر مشابه آن را قید نمود، و آثار خط کشی و یا قید مزبور و یا جملة مشابهآن چیست؟
آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد، و ماهیت این حقوق چیست؟
آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟
ترتیباتی که در صورت گم شدن و یا سرقت چک باید اتخاذ نمود.
آیا پرتست و یا اقدام دیگر مشابه آن برای حفظ حق اقامة دعوی علیه ظهر نویسان و صادر کننده و سایر مسؤلان چک ضروری است؟
مسائل نه گانة مطروحه در مادة 7 پیمان، در ارتباط با «محل» چک، موضوع نقد و بررسیهای دقیقی قرار گرفته است. به لحاظ اهمیت موضوع، در این بحث، اهم مسائل مبتلا به چک به ترتیب زیر مطرح میشود:
19- در بحث از موضوع مالکیت محل در چک نکاتی مطرح است و گفته میشود که در قوانین و مقررات کشورها در خصوص موضوع، اختلافاتی وجود دارد.
قانون متحدالشکل ژنو به علت وجود اینگونه اختلافات، ضابطه و قاعدهای در مورد کیفیت و چگونگی «محل» در چک و ماهیت حقوقی آن پیش بینی نکرده و حل و فصل مسائل ناشی از آن را به قوانین داخلی کشورهای متعاهد ارجاع داده است. پیمان ژنو نیز بالتبع همین مشی را در خصوص تعارض قوانین مربوط به «محل» اتخاذ کرده است. مسئلة ششم از مادة 7 پیمان ناظر بر همین موضوع است. مسئلة ششم مقرر میدارد که قانون محل پرداخت به این سؤال پاسخ خواهد داد که: «آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد و ماهیت این حقوق چیست؟»
از نظر تئوری، قانون محل پرداخت، قانون محل اقامت محال علیه بدهکار است. پس قانون محل اقمت بدهکار معمولاً قابل اعمال در مورد انتقال طلب میباشد و انتقال مالکیت محل، اوصاف و ویژگیهای انتقال طلب را دارد.
بعلاوه در عمل، بانک محال علیه امکان اطلاع از قوانین کشورهای مختلفی که چک در قلمرو آنها، عهدة او، صادر شده ندارد و ارجح است که او منحصراً یک قانون را مصالح بداند و آن قانون کشور خود او به عنوان محل پرداخت و اقامت است.
بر پایة ملاحظات یاد شده رجحان و غلبه در مورد چک با قانون محل پرداخت است و حال آنکه در مورد سایر اسناد تجاری، قانون مذکور به دلایلی مورد قبول قرار نگرفته است.
در حقوق کشور ما در خصوص موارد نه گانه مندرج در مادة 7 پیمان، صراحتاً راه حلی به تفکیکی پیش بینی نشده است، ولی مستفاد از مادة 317 قانون تجارت ما این است که چکهای صادره در خارج از کشور که محل پرداخت آن ایران است، مشمول قوانین و مقررات ایران خواهد بود و بر این اساس، وضعیت حقوقی محل در چک صادره از خارج و قابل پرداخت در ایران، علی القاعده تابع قانون ایران یعنی قانون محل پرداخت خواهد بود.
2. الغای دستور توقیف محل
20- از جمله مسائلی که در بحث راجع به چک مثل محل آن پیوسته مطرح میباشد این است که آیا چک پس از صدور و تسلیم آن به گیرنده و به گردش درآمدن، قابلیت الغاء دارد یا نه؟ به عبارت دیگر، آیا میتوان از دستور پرداخت بدون قید و شرط مندرج در چک، پس از صدور و ارائه آن، به نحو یکطرفه رجوع کرد یا آن را ابطال و بلا اثر نمود و یا اینکه با توقیف محل چک، قابلیت پرداخت فوری آن را سلب کرد؟
این موضوع در فصل راجع به چک غالباً تحت عنوان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک مطرح است و پیرامون آن، در حقوق تجارت بسیاری از کشورها، بحث و بررسیهای فراوان بعمل آمده و نظرات جالب و مفیدی ارائه شده است.
مواضع حقوقی کشورها درقبال امکان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک، متفاوت است و این اختلاف مواضع، مانع از بروز پارهای مشکلات در پیمان ژنو نبوده است.
حقوق تجارت اکثر کشورها به صادرکنندة چک الغای دستور پرداخت را داده است ولی حدود و ثغور این حق، حسب مورد، فرق میکند. برای مثال، در برخی از کشورها پس از انقضای مهلت ارائه چک، میتوان دستور صادره علیه بانک محال علیه را لغو نمود. در برخی از کشورها به صادر کننده مبنی بر عدم پرداخت، امکان پذیر دانستهاند. در برخی دیگر از کشورها الغای چک در هر دو مورد یاد شده پیش بینی شده است و بالاخره به موجب قانون بروات انگلیس، حوالهای که عهدة بانک صادر میشود، بر اثر دستور مخالف مشتری لغو میشود.
در حقوق فرانسه، در خصوص قابل الغاء بودن چک، مؤلفان حقوق تجارت اتفاق نظرندارند. به نظر برخی چک به محض اینکه صادر شد، غیر قابل الغاء است و منظور از غیر قابل الغاء بودن چک این نیست که بانک محال علیه نباید از دستور مشتری خود مبنی بر پرداخت وجه امتناع ورزد، بلکه منظور این است که لغو دستور پرداخت باید متضمن علت و دلیل مشروع باشد و صادر کننده توجیه نماید که تعهد مندرج در چک به سببی از اسباب فسخ، باطل ویا ساقط شده است.
به نظربرخی دیگراز مؤلفان حقوق تجارت فرانسه لازم است قانون، حق الغای دستور پرداخت چک را از طرف صادر کننده بکلی سلب کند و یا حدود آن را دقیقاً مشخص نماید. اعطای حق دستور عدم پرداخت وجه چک به بانک محال علیه و لزوم پیروی بانک از این دستور، به ارزش و اعتبار چک به عنوان وسیلة پرداخت نقدی خدشه وارد میآورد.
رویة محاکم کشورها از جمله فرانسه ار نیز در خصوص موضوع از دیدگاه کلی، میتوان به دو دسته تقسیم نمود: تعدادی از محاکم، حق الغای چک را به مورد ورشکستگی دارنده و گم شدن چک محدود نمودهاند و تعدادی دیگر، به توسعة موارد نظر دادهاند. مستفاد از بررسی آرای صادره از محاکم مذکور بعضاً این است که چک نسبت به محال علیه، وکالت در پرداخت محسوب میشود و برای اجرای این وکالت، محال علیه ملزم به رعایت دستورات وکیل یعنی صادرکنندة چک میباشد و در نتیجه حق دارد از پرداخت وجه چک خودداری نماید.
امروزه به موجب قانون جدید فرانسه صادرکننده در موارد گم شدن، سرقت و ورشکستگی دارندة چک، حق الغای چک را دارد.
21- در حقوق تجارت کشور ما- چنانکه گفته شد- چک علی الاصول قابلیت ملغی شدن دارد و صادرکننده حق دارد با صدوردستور عدم پرداخت به بانک محال علیه، مانع از پرداخت وجه چک گردد و بانک حسب قرارداد منعقده با مشتری خود، ناگزیر است از دستور عدم پرداخت او پیروی کند.
حسب مقررات قانون صدور چک، الغای چک یا دستور عدم پرداخت چک از طرف صادر کننده نیازی به دلیل موجه و مشورع ندارد، ولی صادر کنندهای که چنین دستوری را به بانک داده، مبادرت به صدور چک بی محل نموده و قابل تعقیب کیفری است.
ولی هر گاه صادر کنندة چک یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده و یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت و یا جرائم دیگری تحصیل گردیده است، کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد، بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائة چک، بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم مینماید.
دارندة چک میتواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده است، شکایت کند و هر گاه خلاف ادعائی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد، دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در مادة 6 این قانون به پرداخت یک چهارم وجه چک به عنوان خسارت معنوی شاکی و نیز خسارت تأخیر تأدیه (در صورت مطالبه) از قرار صدی دوازده در سال از تاریخ ارائة چک به بانک محکوم خواهد شد.
22- باری، اختلاف مواضع حقوقی کشورهای مختلف در خصوص الغای چک و نظرات هیئتهای نمایندگی کشورها موجب شد تا قانون متحدالشکل ژنو تصمیمی در خصوص نفس موضوع اتخاذ نکند و مسئله را از مواد اختیاری ضمیمة شمارة 2 اعلام دارد و به آثار ناشی از الغاء بپردازد.
پیمان ژنو ناظر به تعارض قوانین در چک نیز بالتبع همین اینکه «آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟»، جواب را به قانون کشور محل پرداخت چک ارجاع داده است.
قانون متحدالشکل ژنو «الغای چک» و قانون مصوب 1935 فرانسه از «مخالفت با پرداخت» سخن به میان آورده است. در ظاهر تفاوت عمدهای میان این دو مفهوم از نظر آثار وجود ندارد، ولی در واقع، وجه افتراقی میان آندو مشاهده میشود. الغای چک منحصراً از ناحیة صادر کننده انجام پذیر است و حال آنکه «مخالفت با پرداخت» یا دستور عدم پرداخت را صادر کننده یا دارندة چک و یا قائم مقام قانونی آنها نیز میتواند انجام دهد. الغای چک امر قطعی است و چک را فاقد اثر میسازد، در صورتیکه عدم پرداخت حالت موقتی دارد و ممکن است پس از صدور مرتفع شود.
پیوندهای موجود میان الغای چک، مخالفت با پرداخت و پرداخت به کیفیتی است که صلاحیت قانون محل پرداخت را برای حل و فصل مسائل ناشی از تعارضات حاصله احیاناً با مشکلاتی روبرو میسازد، از این رو طرح و تصویب مادة مذکور خالی از بحث و جدل و اظهار نظرهای مخالف نبوده است و برخی به صلاحیت قانون محل صدور تمایل نشان دادهاند.
رویة قضائی فرانسه، در دعاوی راجع به چک، بدفعات قانون محل پرداخت را اعمال کرده است. از جمله در رأی مورخ 28 مارس 1952، دادگاه فرانسوی در مورد اعتبار الغای چک صادره از فرانسه عهدة ایالات، متحده، صلاحیت قانون ایالت نیویورک را پذیرفته است. در دعوای دیگری، راجع به چک صادره از خارج عهدة فرانسه، دادگاه فرانسوی چنین رأی داده که چک صادره به موجب قانون فرانسه، غیر قابل لغو است و بالاخره رأی دادگاه پاریس در دعوای دیگری مشعر بر این است که هرگاه هدف ازدستورات صادره از خارج این باشد که مانع از پرداخت وجه چکی در فرانسه گردد، به موجب مادة 32 قانون 30 اکتبر 1935 فرانسه، باید دستور عدم پرداخت را نادیده گرفت.
هر چند پیمان ژنو تعیین تکلیف مالکیت «محل» چک را به قانون محل پرداخت محول نموده است. در عوض نسبت به «موجودیت قبلی محل» و قابلیت «دخل وتصرف آن» ساکت است. قانون متحدالشکل ژنو نیز به علت اختلافات موجود در قوانین و مقررات کشورها توفیق حل اینگونه قضایا را نیافت و در نتجة سکوت پیمان ژنو راه بروز تعارضات قوانین را باز گذارده است.
دکترین فرانسوی عموماً بر این عقیده است که این موضوع با بندهای 6 و 7 مادة 7 چندان بی ارتباط نیست، فلذا نیازی به ارائه راه حل دیگری ندارد، و به دلایل قوی صلاحیت قانون محل پرداخت را مورد تأیید قرار داده است.
انشای سند داده و قانون تجارت ما در مورد چکهای قابل پرداخت در ایران، صلاحیت اعمال قانون محل پرداخت (قانون ایران) را قبول کرده است.
در بحث از تعارض قوانین در برات و سفته گفته میشود که این راه حل، به جهات عملی، استثنائی بر اصل وابستگی تعهدات بانکی است و امضاء کنندگان سند و دارندة آن را مکلف میکند تا در مورد مهلتهای اعمال حق مراجعه،از قانون محل صدور یا انشای سند اطلاع حاصل نمایند و بدین لحاظ راه حل پیشنهادی، مشکلات زیادی را مطرح میسازد که حسب مورد لازم است وفق قواعد کلی حقوق داخلی کشورها حل و فصل شود.
سوم:
مهلت طرح دعوی
27- به نظر برخی از مولفان حقوق بین الملل خصوصی، مقررات مادة 6 پیمان فقط به مهلت مراجعه نظر دارد و شامل مهلت طرح دعوای چک باید مشمول قانون محل پرداخت باشد و مرور زمان مربوط به تعهدات را تابع قانون کشوری میدان که تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است، گردد.
به عقیدة بعضی از مؤلفان حقوق تجارت کشور ما مقررات مادة 6 پیمان نسبت هب مهلتهای اقامة دعوی نیز صادق است.
باری، قواعد تعارض قوانین کشور ما از جهاتی سازگاری بیشتری با مسائل مطروحة فوق دارد، زیرا از یک طرف به موجب مادة 317 قانون تجارت ایران، مقررات راجعه به چکهائی که در ایران صادر شده است، در مورد چکهائی که از خارج صادر شده و باید در ایران پرداخته شود، به عنوان «قانون محل پرداخت» قابل اعمال است و از طرف دیگر مادة 306 قانون تجارت که میگوید: «اعتراض و بطور کلی هر اقدامی که برای حفظ حقوق ناشیه از برات و استفاده از آن در خارجه باید بعمل آید تابع قوانین مملکتی خواهد بود که آن اقدام باید در آنجا بشود»، معمولاً دلالت بر این دارد که هر گاه چنین اقدامی (دعوی) باید در ایران بعمل آید، طبیعتاً تابع قوانین ایران که آن اقدام باید در آنجا بشود، خواهد بود.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=308

دکتر بهروز اخلاقی

الف - مقدمه : پیشینه تاریخی و سیر تحول موضوع
1- اسناد تجاری در مفهوم خاص ، طی دوران نسبتاً طولانی ، با توجه به نیازهای خاص سوداگران و بازرگانان بوجود آمده اند . بمنظور پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل ونقل پولهای فلزی و کاغذی ، و لزوم پرداخت های سنگین از موارد و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر و یا از کشوری به کشور دیگر ، این اسناد شکل گرفته ، بتدریج دچار تحولات ، اوصاف و ویژگیهائی شده و در نتیجه به درجه فعلی از تکامل رسیده اند . بعبارت دیگر ، هدف در وهله نخست ، ایجاد " وسیله " ویا " ابزاری " بوده است که نقش پول را ایفاء کند و قدرت ابرائی آنرا داشته باشد .
قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور ، تا حدی پاسخگوئی به این نیاز است و رکن عمده آنها را تشکیل میدهد و گردش سریع آنها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل میکند . بازرگان ، علی الاصول ، از اسنادی که نقل و انتقال آنها تابع تشریفات کند و سنگین باشد ، در پرداخت ها ودریافت های خود استفاده نمی کنند . بهمین دلیل یک سند افرار دین که فقط به وسائل قانون مدنی قابلیت نقل و انتقال را دارد . در ردیف اسناد تجاری بمعنی خاص قرار نمی گیرد . همچنین سندی که متضمن ارزش است ولی فاقد قابلیت نقل وانتقال ساده و سریع میباشد ، در بین بازرگانان ، بعنوان وسیله پرداخت ، طرفداری ندارد . مثل سهام بانام شرکتها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه های بانکی که بنفع اشخاص معینی صادر شده و بانک ضامن متعهد پرداخت وجوه آنها به همان اشخاص است . " ظهر نویسی » بمنظور تأمین همین هدف بوجود آمده است .
در اسناد تجاری با احکام و آثار خاص آن ، یعنی حکومت استقلال امضاها و غیر قابل استناد بودن ایرادات ، ظهر نویسی یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجاری بمعنی خاص ، در شکل رائج و معمول آن ، امکان میدهد که به صرف امضاء در ظهر یا پشت سند ، حقوق مندرج در آن ، بدون اینکه نیاز به تشریفات خاص دیگری باشد ، به دیگری انتقال یابد .
1- سابقه ظهر نویسی در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادی میرسد و در فرانسه بموجب فرمان 1673 برسمیت شناخته شد . و چون پاسخگوی نیازهای امور تجاری بود در سطح گسترده ای رواج یافت و بعنوان یک نهاد و ابزار قانونی بکار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب ، به شکل و کیفیتی که در قلمرو حقوق مدنی متداول بوده و هست بی نیاز ساخت . و از نقطه نظر حقوقی ماهیت و آثار آن باید به مقالات دیگر موکول نمود . با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری ، ظهر نویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را در برگرفت . مثل ظهر نویسی بعنوان وکالت و ظهر نویسی بعنوان وثیقه ، توثیق اسناد تجاری ،یا درج عباراتی از قبیل " بعنوان وثیقه " ، " بابت تضمین "، "برای گرو "و هر عبارت دیگری که مفید این معنی باشد ، صورت می پذیرد هدف از ظهر نویسی بعنوان وثیقه این است که دارندهء- اسناد تجاری یا اخذ مبلغی از موسسات اعتباری مثل بانکها ، بعنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر ، تسهیلات لازم معاملات تجاری خود را فراهم آورد . سابق براین ، در قلمرو معاملات ، به اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول بها داده می شد ، با توسعه روز افزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری ، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت . واسطه معاملات ، معیار سنجش و ذخیره کنند ارزش اشیاء و خدمات بحساب آمد . امروزه اموال مادی منقول و غیر منقول اشخاص ، ملاک سرمایه واقعی و منحصر بفرد آنها محسوب نمی شود ، بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادر این نقش را ایفاء میکند و خاصیت زایندگی آنها ، در بسیاری از موارد ، بیشتر از اموال مادی است ، از همین رو ؛ فکروثیقه گذاری آنها ، ماهیت حقوقی و شرائط و احکام آن مطرح و مورد بحث قرار گرفت .
در ظهر نویسی بعنوان وثیقه ، مثل وثیقه گذاری اموال مادی از اعم از منقول و غیر منقول ، مالکیت اسناد تغییری نمی کند ، بنابراین دارندهء چنین سندی ، علی القاعده تمام حقوق ناشی از ظهر نویسی ، باستثنای حق ظهر نویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آنرا ظهر نویسی کند ، ظهر نویسی وی حکم ظهر نویسی بعنوان وکالت را خواهد داشت .
1- توثیق اسناد تجاری ، در کشورهائیکه این نهاد در آنها پا بعرصه گذاشت . خالی از پاره ای مشکلات نبوده است . مشکلات ، ناشی از نفس وثیقه گذاری و جواز و یا عدم آن نبوده است بلکه بیشتر بر محور شرائط تحقق آن دور می زده است .
برای مثال در حقوق تجارت فرانسه که قانون تجارت مصوب 1807 آن الگوی نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه 1311 ایران بوده است ، مساله عبارت از این بوده که توثیق اسناد تجاری ، مثل انتقال آن به صرف امضاء و با قید عبارتی دال بر " توثیق " کفایت میکنند و یا اینکه ، به مثابه رهن در حقوق مدنی آن کشور ، تابع تشریفات مربوط به آن است ؟ مواد 2074 و 2075 . م . ف . وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمی ویا عادی و ثبت و اعلان آن به مدیون میداند .
در رویه قضائی و دکترین فرانسوی ، نسبت به موضوع اختلاف نظر وجود داشت پایان بخشید و ماده 91 قانون جدید اعلام نمود که :
" در مورد اسناد قابل معامله ، رهن میتواند با ظهر نویسی درست دال بر اینکه اسناد به وثیقه گذاشته شده اند ، تحقق پذیرد ."
بعقیده مولفین حقوق مدنی و تجارت فرانسه ، امکان توثیق اسناد تجاری از طریق سهل و ساده ظهرنویسی ، موجب تحول عمده ای در حقوق موضوعه این کشور شده و به یکی از ضروریات و مقتضیات امر تجارت پاسخگوئی کرده است .
حسب عقیده این مولفین ، اسناد تجاری در دست تاجر ، بعنوان اموال با ارزش است و باید به او این امکان را داد که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت ، و تا سررسید ، آنها را به وثیقه سپارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون مدنی ، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آنها را برای گشایش اعتبارات اسنادی و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجاری خود بکار گیرد .
هر چند مقررات قانون جدید فرانسه مصوب 1863 ، متضمن نقائصی بود ولی از آنجا که مشکلی از مشکلات اساسی امر تجارت را حل مینمود ، از اینرو قبول عام یافت . در قریب باتفاق کشورهائیکه اسناد تجاری در قلمرو آنها رواج یافت ، وضع کم و بیش مشابهی حکومت می کرد .
ب - موضع حقوق تجارت بین الملل ، مقررات قانون متحدالشکل ژنو
1- با توسعه روز افزون تجارت بین المللی ، گردش اسناد تجاری و توثیق آنها ، در صحنه بین المللی گسترش یافت . این گسترش کمی و کیفی ، حسب مورد ، از محدوده مرزهای یک کشور گذشت و لا محاله مشکلاتی را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین ، به منصهء ظهور رساند و اینگونه مشکلات موجب شد تا حقوقدانان کشورهای مختلف ، در جستجوی راه حلهائی برآیند .
ایجاد وحدت حقوقی ، در نظامهای حقوق داخلی کشورها ، که تلاش در حل و فصل مسائل حقوقی و موارد تعارض قوانین دارد ، در قلمرو اسناد تجاری با مشکلات کمتری روبرو بوده است . گرایش عمومی عمدتاً در اکثر موارد ، از طرف کشورهای اروپائی آغاز شده است . اولین تلاشها ، در اواسط قرن نوزدهم ، از طرف انگلیسیها بعمل آمده است و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحد الشکل حاکم بر اسناد تجاری را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دول حاضر در نمایشگاه جهانی لندن ارائه نمودند . این پیشنهاد و طرح عقیم ماند و متعاقباً اقدامات دیگری صورت گرفت .
در سال 1900 به پیشنهاد دولت آلمان ، کنفرانسی در لاهه تشکیل شد که ما حصل آن به طرح موقت قانون متحد الشکل Projet Provisoir de la loi uniforme منجر گردید و درسال 1912 ، توسط دول مقتدر وقت ، در لاهه کنوانسیون یا پیمانی بامضاء رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام حقوق داخلی آنها بود . این کنوانسیون ، الهام بخش پیمان یا کنوانسیون ژنو گردید و بالاخره در 7 ژوئن 1930 ، تحت نظارت عالیه جامعه ملل ، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل راجع به برات و سفته تنظیم یافت ، بموجب این پیمان ، دول متعاهد ، متعهد شدند مقررات قانون متحدالشکل را وارد در قلمرو حقوق داخلی خود نمایند ، اکثر دولتهای اروپائی عضو این پیما شده اند ، وحدت حقوقی را در این زمینه بوجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلی بسیاری از کشورهای غیر اروپائی نیز گردیده است .
1-باری ، هم در کنفرانس لاهه و هم در کنفرانس ژنو ، موضوع توثیق اسناد تجاری با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتباری بانکها و کاربرد ویژه آن ، به مباحثات مهمی دامن زد و موجب ارائه نظریات عدیده ای گردید . دامنه مباحثات و اختلاف نظرات بحدی بالا گرفت که هیئت ، موارد عملی چندانی ندارد ، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشوری ، موضوع توثیق اسناد تجاری را ، بهر نحو که مصلحت میداند ، در حقوق داخلی خود تنظیم کند .
این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبرو نشد و ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقباً وارد در قلمرو حقوق کشورهای عضو پیمان ژنو گردید . ماده 19 ق ، م . ژ . در مورد ظهر نویسی بعنوان وثیقه مقرر میدارد :
" در صورتیکه ظهرنویسی حاوی عبارت " ارزش برای تضمین یا " ارزش بعنوان وثیقه " یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که از ظهر نویسی ناشی میشود به مرحله اجراء درآورد ولی ظهر نویسی که از طرف او بعمل می آید ، فقط بعنوان ظهر نویسی بعنوان وکالت اعتبار دارد .متعهدین نمی توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتی که متکی به روابط شخصی آنها با ظهر نویس است استناد نمایند مگر آنکه دارنده برات در موقع دریافت برات عمداً بضرر بدهکاران اقدام کرده باشد ".
امروزه در کشورهائی که پذیرای مقررات قانون متحدالشکل ژنو شده اند ، توثیق اسناد تجاری ، بصورت یک اصل قبول شده است و درسایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را بجهتی از جهات ، نپذیرفته اند ، حسب مورد ، نظربه صحت توثیق دارند .
ج – موضع حقوق ایران – مشکلات حقوقی موجود و راه حلهای پیشنهادی
1-قانون تجارت کشورما ، مثل همه کشورها ، قابلیت نقل و انتقال سند تجاری را ، بطورکلی ، از طریق ظهرنویسی پذیرفته و شرائط سهل و ساده آنرا بیان داشته است .
ماده 245 ق . ت .1 . می گوید :
" انتقال برات بوسیلهء ظهر نویسی به عمل می آید ".
از نقطه نظر شکلی ظهر نویسی ، تابع شرائط خاصی نیست و دارنده برات فقط می تواند بصرف امضاء آن ، حقوق خود را به دیگری منتقل نماید . البته ظهر نویسی ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیاری هم باشد . از اینرو ماده 246 ق . ت مقرر می دارد که :
" ظهر نویسی باید به امضاء ظهر نویس برسد . ممکن است در ظهر نویسی تاریخ و اسم کسی که برات باو انتقال داده میشود قید کرد . "
قانون تجارت ، از انواع مختلف ظهرنویسی ، فقط به دو نوع آن یعنی ظهر نویسی برای انتقال و ظهر نویسی بعنوان وکالت تصریح دارد . ماده 247 ق . ت . میگوید :
" ظهر نویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهر نویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت . جز در مواردیکه خلاف این در برات تصریح شده باشد . "
بنحویکه ملاحظه می شود ، در قانون تجارت کشورما ، در مبحث راجع به ظهر نویسی توثیق اسناد تجاری ، به سکوت برگزار شده است و این نوع ظهر نویسی ، در نظام حقوقی ما علیرغم رویه معمول تجار و بانکها ، خالی از بروز پاره ای مشکلات نبوده و نمی باشد . در محدوده این مقاله ، ادای توضیحاتی چند ضروری است .
1-توثیق اسناد تجاری در نظام حقوقی ایران ، معمولاً در قالب عقد رهن ، تحلیل میشود ، در حقوق ایران ، عقدی را که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب کار می گیرد ، رهن می نامند .
ماده 771 قانون مدنی در تعریف رهن می گوید :
"رهن عقدی است که بموجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن میدهد ، رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن میگویند. "
عقد رهن ، چنانکه می دانیم ، سبب میشود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن " حق عینی تبعی " پیدا کند و راهن نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد ( ماده 793 ق . م . ) و طلبکار ، نسبت به استیفای حق خود از قیمت رهن ، بر دیگر طلبکاران رجحان یابد .
اساتید حقوق مدنی ایران ، از استقرا ، در احکام قانون مدنی ، در شناسائی ماهیت ، اوصاف عقد رهن را چنین خلاصه کرده اند :
اولاً عقد تبعی است . بدین معنی که پیش از آن باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود ( مواد 771 و 775 ق . م . ) . وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ما امکان ندارد و وجوب سبب دین ، مانند آنچه در ضمان جاری است . شرط صحت رهن است . از سوی دیگر ، با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر ، حق مرتهن نیز از بین می رود .
ثانیاً عقد عینی است . به این توضیح که مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود . ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست ( ماده 772 ق . ع . م .)
اول – مشکلات حقوقی موجود
1-آنچه صحت ظهر نویسی بعنوان وثیقه را ، در اسناد تجاری ، در حقوق ما با مشکل روبرو ساخته است ، مقایسه آن با شرائط صحت عقد رهن و اجرای قواعد عمومی معاملات ، وویژگیهای ، آن در خصوص مورد رهن می باشد . همانطوریکه می دانیم قواعد عمومی معاملات ، نسبت به موضوع قرار داد ، در مورد رهن نیز جاری است . بنابراین ، مورد رهن باید مالیت داشته باشد ، دارای منفعت عقلائی و مشروع باشد ، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد ( ماده 773 ق . م . )
از آنجا که قبض نیز در رهن از شرائط وقوع عقد است ، لذا ضرورت آن چند شرط به شرایط اساسی صحت این عقد که در بحث ما حائز اهمیت خاصی است ، می افزاید .
1-مورد رهن باید عین باشد ، رهن دین و منفعت باطل است .
2-مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد ، پس رهن مالی که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز می تواند آن را به قبض خود بگیرد باطل است .
3-مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد قانون مدنی ایران به پیروی از قول مشهور فقها ، رهن و دین و منفعت را باطل و طی ماده 774 اعلام داشته است که :
" مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است ".
فقهائی که رهن دین را درست ندیده اند ، قبض را شرط صحت رهن میدانند . برخی دیگر از آنها . قبض دین را ممکن شمرده اند و به این ترتیب رهن دین و عین کلی را درست دانسته اند .
1-با توجه به مراتب فوق ن پرسشی که برای برخی از حقوقدانان مدنی کشور ما مطرح شده این است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه کنونی و عرف و رویه بازرگانی و بانکها ، واقعاً باید رهن دین را باطل و عملیات اعتباری بانکها را با وجود ماده 774 ق . م . غیر ممکن دانست ؟ . . . آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به اعتبار یا ماده ، اصلی آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است میتوان به رهن داد ؟
بنحویکه از تألیفات حقوق مدنی کشور ما مستفاد می شود ، مشکلات ناشی از از توثیق اسناد تجاری ظاهراً پیرامون دو مساله عمده دور میزند یکی عین بحساب آمدن آنها ودیگری امکان به قبض دادن که در واقع مساله اول است .
در نبود پاسخ قاطعی در این مورد در قوانین و رویه قضائی کشور ما ، اساتید حقوق مدنی ، نظرات متفاوتی ابراز داشته اند .
برخی از استاتید حقوق مدنی کشور ما ، اصولاً امکان توثیق یا رهن اسناد تجاری را مطرح نساخته اند ولی با توجه به ماده 772 ق . م . که میگوید .
" مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین میگردد ، داده شود . . . "
از یکطرف و صراحت ماده 774 همان قانون که " رهن دین و منفعت را باطل " میداند از طرف دیگر بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن قبض عین مرهونه بمرتهن است . و کلی فی الذمه ، دین میباشد و دین نمیتواند وثیقه دین قرار گیرد چون نمیتوان آنرا به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ایفاء تعهد حاصل میشود ، دین نیست بلکه یکی از افراد و مصادیق کلی میباشد و بودن کلی درضمن فرد اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمی نماید . و از نظر قضائی با تصریح ماده 774 ق . م . بعدم صحت رهن دین ، استدلال بجواز رهن آن ، اجتهاد در مقابل نص است . البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان مدنی ، به پیروی از حقوق امامیه ، در مالکیت داشتن اسناد تجاری تردیدی ندارد و مال را چیزی میدانند که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد یعنی دارای ارزش معاوضه باشد و دین و یا مافی الذمه را از مصادیق اموال منقول بحساب می آورند ولی اشکال به قبض دادن آنرا ، باعتبار حقوق دینی بحساب آوردن اسناد تجاری و نه حقوق عینی ، قابل رفع نمی دانند .
دوم – راه حلهای پیشنهادی
1-حقوقدانان مدنی معاصرما ، بر عکس ، در سالهای اخیر ، تلاش ارزنده ای برای امکان وثیقه گذاری اسناد ، بکار برده اند و هر یک بسهم خود ، کوشش نموده اند تا موانع و مشکلات موجود حقوقی را بنحوی از سر راه بردارند .
برخی ، از اسناد تجاری بمعنی خاص ، سخن بمیان نمی آورند و در پاسخ به این سئوال که آیا سهام شرکتهای سهامی واوراق قرضه و بهادار و تمبر را میتوان برهن داد ؟ به تقسیم بندی جدید اموال پرداخته ، نظریه امکان توثیق اینگونه اسناد دارند .
در مورد لزوم " عین معین " بودن مورد رهن ، در نظر این عده از حقوقدانان ، مورد رهن لازم نیست از مصادیق و افراد مال اصالی باشد و میتوان مال آلی را نیز به وثیقه گذارد .
مال اصالی ، مالی است که ذاتاً ارزش دارد مانند اغذیه و البسه و فرش و خانه و زمین و زر و سیم .
و مال آلی ، مالی است که خودش ذاتاً مالیت ندارد بلکه نماینده مالی است مثلاً اسکناس لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف پشتوانه و ارزش مقداری سیم و زر است مالیت دارد . و اسناد خزانه نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است و همچنین است دستور پرداخت اصلاحات ارزی یا شهرداری .
بنظر این مؤلفین ، بکلی نمی توان گفت که این نوع اموال را نمی توان برهن داد . تعریف ( عین معین ) در ماده 774 ق . م . بر این اشیاء صدق میکند ، بخصوص تمبر پست که مانند یک کالا قابل خرید و فروش است . و نیز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دیماه 1340 میگوید :
" اسناد خزانه قابل خرید و فروش است . . . "
ولی وجه نقد را نمی توان رهن داد و اصطلاحاً عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق میشود .
در مورد لزوم قبض ، تحلیل این دسته از حقوقدانان این است که قبض رهنیه ، بدلائل عدیده شرط صحت رهن نیست ، زیرا از یکطرف اعمالی که بین متعاقدین عقد رهن قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست و اگر باطل بوده باشد ، اقباض رهنیه نمی تواند باطل را صحیح کند . مقصود از صحت در ماده 774 فعلیت تأثیر عقد رهن است یعنی عقد رهن ذاتاً صحیح بوده ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر میشود که اقباض هم محقق شود . در آیه ( فرهان مقبوضه) هم بهمین عنصر عقد رهن اشاره شده است و فقهاء این موضوع را از همین آیه اقتباس کرده اند .
و از طرف دیگر ، قبل از اقباض رهنیه و بعد از عقد رهن ، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن ، در این مرحله از دو طرف جائز است . مگر اینکه رهن ، ضمن عقد لازم ، شرط شده باشد .( ماده 241 ق . م ) . در این صورت باید به تعهد خود عمل کند هر چند که اقباض واقع نشده باشد .
1-بر پایه این استدلالات ، حقوقدانان مذکور ، در طرح قانون مدنی ایران ، در مورد عقد رهن ، دو پیشنهاد اصلاحی مهم ارائه داده اند . در رابطه بالزوم قبض چنین پیشنهاد میکنند که ماده 772 ق . م . بشرح تبصره ماده 1 بشرح زیر اصلاح گردد
" قبض رهینه شرط صحت رهن نیست "
و در خصوص مورد رهن ، پیشنهاد دارند که ماده 774 ق . م . بشرح زیر اصلاح شود .
ماده 2:
تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه
و بطور کلی آنچه که مالیت دارد میتواند رهینه واقع شود .
ماده اصلاحی پیشنهادی ، نامی از اسناد تجاری بمعنی خاص نمی برد ولی عبارت " بطور کلی آنچه مالیت دارد " ، تا حدودی می تواند گره گشای توثیق برخی از اسناد تجاری که در مالیت آن ، تردیدی نیست ، باشد و گره لزوم عین معین بعنوان مورد رهن را حل کند .
1-برخی از استادان معاصر حقوق مدنی ، بگونه دیگری ، به تحلیل و توجیه مساله پرداخته و تلاش در جستجوی راه حل مناسبی دارند ، این عده در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد ، هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است، وثیقه قرار دادن اسناد تجاری را که وسیلهء تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی ندارد و امروز مرسوم در عملیات بانکی و بازرگانی است ، حسب مورد ، جائز شمرده اند و این ادعا که دین را نمیتوان وثیقهء دین دیگر قرار داد پذیرفتنی ندانسته اند .
بر مبنای نظر اخیر ، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها بویژه که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان دارد ، درست است . زیرا ، " در دید عرف ، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد بمنزله انتقال و قبض اموال آنهاست . پس ، هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد موضوع رهن قرار گیرد ، همچنانکه موضوع بیع نیز واقع میشود . برعکس ، در مورد سهام و اوراق بانام ، چون در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد ، اینگونه اسناد در حکم سند طلب است ، ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست بنظر نمیرسد ."
1-استدلال گروه اخیر در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد مطالبات بازرگانی را نیز شامل میشود ، بر چند پایه استوار است .
اولاً : اشخاص از حیث اعتبار و توانائی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقهء عینی بیشتر است . وانگهی ، هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد ، باز هم بعنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامنی است که ذمهء او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است ، پس ، هیچگاه نباید رهن دین ر ا با هدف از عقد رهن ( ایجاد وثیقه ) منافی پنداشت .
ثانیاً : اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز وارد نیست ، زیرا قبض ، عقدرهن را کامل میکند ولی پیش از آن تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد پس ، هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد .( مواد 59 و 60 ق . م ) مدیون بایستی مصداق دین را معین سازد و همان مصداق میتواند بعنوان مظهر دین به قبض داده شود ، ولی این را نیز باید دانست که در دادو ستد ها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی گیرد ونظر به مصداق های خارجی است و مفهوم کلی تنها بعنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق ها بکار میرود .
ثالثاً : موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه ای هست که بی اعتباری آن را در رهن اثبات کند . برای نمونه ، اگر قبض دین امکان ندارد ، چرا هبه مخصوص عین معین نشده است و قانونگذار کلمه " مال " را در تعریف آن بکار میبرد ؟ در حالی که در هبه نیز قبض شرط صحت است ( ماده 798 ق . م .) و چرا در بیع که قدرت برتسلیم شرط صحت آن است بیع کلی را مجاز می شمرد ( ماده 350 ق . م .) ؟
رابعاً : هدف از قبض در معاملات ، استیلای عرفی بر مورد آن و در رهن محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است . این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق می پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی نیز ندارد . وانگهی ، اگر دین مورد وثیقه بر عهدهء مرتهن باشد ، آیا باز هم میتوان در قبض چنین وثیقه ای تردید کرد ؟
بر پایه استدلالات یاد شده ، بنظر این عده از حقوقدانان ماده 774 ق .م نهادی است که برای انجام و تسهیل پاره ای از اعمال تجاری مزاحمت فراهم آورده و در نتیجه باید اصلاح شود .
1-در واقع نظرات ابزاری این عده از استادان حقوق مدنی کشور ما ، گامی ارزنده در جهت تحقق توثیق اسناد تجاری بمعنی عام است و با ماهیت حقوقی اینگونه اسناد ، سازگاری کامل دارد و روابط بازرگانی را تسهیل میکند . ولی پاره ای از مشکلات را حل نشده باقی میگذارد ، زیرا :
اولاً : وضع و موقعیت اسناد تجاری بمعنی خاص یعنی برات و سفته و چک را با اوصاف و ویژگیهای آن چندان مدنظر ندارد و توثیق اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها را درست می داند و برعکس در مورد سهام و اوراق تجاری بانام ، اینگونه اسناد را در زمره ، اموال غیر مادی بحساب می آورد دو با توجه به لزوم عین بودن وثیقه ، رهن آنها را درست نمیداند ، و حال آنکه امروزه در مورد بسیاری از اسناد تجاری بمعنی عام مثل اوراق بهادار ( سهام شرکتها اعم از بانام و بی نام و اوراق قرضه ) و اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی مثل قبض رسید و برگ وثیقه ، در تمامی کشورهائیکه بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد اینگونه اسناد رائج است ، نه تنها بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم اینگونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصیت زایندگی مالی آنها ، بمراتب از سایر اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول و حتی پول کاغذی ، بیشتر است ، و تردیدهای موجود در مورد امکان توثیق آنها ، کلاً مرتفع شده ، بلکه بحث های مذکور در مقدمه این مقاله تماماً ناظر بر اسناد تجاری بمعنی خاص آن بوده ، که مساله وثیقه گذاری آنها حل شده است .
زیرا جای تردیدی نیست که اسناد تجاری با نام که با قید بحواله کرد به صرف ظهر نویسی به دیگری انتقال می یابد ، در هر ظهر نویسی ، به ارزش و اعتبار آنها افزوده می شودو یک سند تجاری با نام ، هر چه بیشتر ظهر نویس داشته باشد ، به متعهدین پرداخت وجه آن افزوده می شود و امکانات مراجعه دارنده سند را جهت دریافت وجه آن افزایش می دهد .
ثانیاً : در نظر ابزاری ، آنچه هنوز مورد تردید مانده است ، ماهیت حقوقی اسناد تجاری از نقطه نظر تقسیم بندی کلی اموال است . بحثی نیست که اسناد تجاری ، در زمره اموال منقول غیر مادی است . در بسیاری از افراد و مصادیق اینگونه اموال ، ارزش مالی آنها ، نه تنها کمتر از ارزش مالی اموال مادی منقول به شیوه های سنتی نیست ، بلکه بمراتب از آنها بیشتر است . این ارزش چنان با عین سند درآمیخته که انتقال وقبض و اقباض آنها ، بمنزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنها است و در واقع و نفس الامر " سرمایه های نوین " جامعه را تشکیل میدهند . و چنانچه امر دائر گردد که درقلمرو حقوق مدنی و به تبع آن در حقوق تجارت به پیروی از تقسیم بندی کلاسیک اموال و اقوال مشهور فقها و بویژه در رهن که در زمان تصویب مقررات آن ، اینگونه اموال مادی ، و غیر مادی رواجی نداشته ، همچنان به لزوم عین بودن وثیقه ، توجه شود ، گره وثیقه گذای اسناد تجاری بمعنی خاص ، بعنوان اموال با ارزش از دیدگاه عرف و تجارت همچنان لاینحل خواهد ماند و پاسخ این سئوال که آیا آنچه را که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است میتوان به رهن داد ، تماماً داده نخواهد شد .
1-باری ، اشکالات حقوقی موجود در نظام حقوقی ایران در مورد توثیق اسناد تجاری ، عموماً بشرحی است که گفته شد . بدیهی است این اشکالات ، مطلوب اسناد تجاری نیست و گرهی از مشکلات موجود باز نمیکند ، در تلاش برای رفع مشکلات ، برای توثیق اسناد تجاری ، در وضع کنونی قوانین ، حقوقدانان کشور ما ، راه حل های عملی جالبی بشرح زیر ارائه داده اند :
1-معامله با حق استرداد
از آنجا که در معاملات شرطی ، که بطور معمول بصورت بیع یا صلح انجام میشود قبض شرط صحت نیست ، میتوان از نهاد " معامله با حق استرداد " بجای رهن یا وثیقه استفاده نمود . نتیجهء اینگونه معاملات ، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا میشود ، با رهن شباهت کامل دارد . در این معامله ، خریدار شرطی که در معنی همان طلبکار است . مال مورد انتقال را در هیچ شرائطی بموجب عقد تملک نمیکند و تنها میتواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند ( ماده ، 34 ق . ت .) . پس طلبکاری که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است ، میتواند آنرا بطور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن تحصیل اعتبار یا وام نماید ، در نتیجه ، هر گاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد ، خریدار شرطی ( وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه پول خود را وصول کند .
2- ضمانت در پرداخت
17- تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار میکند ، می تواند ضامن پرداخت شود ، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد ، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود . همچنین ، با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود . در اینصورت ، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد .
3- وکالت در تملک
18- بدهکار میتواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هر چه را بدست می آورد نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب تملک کند .
1- انتقال صوری
19 – جهت احتراز از راه حلهای عملی فوق و بروز احتمال پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فیما بین ، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند . عنوان رهن و یا وثیقه به آن نمیدهند و در واقع سند بازرگانی از طریق ظهر نویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است ، به بانک واگذار میشود ( مثل قرار داد خرید دین ) . در اینصورت ورشکستگی ظهر نویس ، تاثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است . هر چند این راه حل ، بعنوان یک حیله قانونی ، مشکلات مطروحه را مرتفع میسازد ولی در متن واقع و نفس الامر ، مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید بنحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس نماید . وفی المثل هر گاه وجوه حاصله از این نوع وثائق کفاف بانک را نمود ، مازاد را به حساب مشتری خود واریز کند .
بمنظور حل و فصل اختلافات احتمالی ناشی از این رویه ، معمول بر این بوده است که بانکها ، در ظهرنویسی بعنوان وثیقه ، قرار داد خاصی با واگذارنده اسناد منعقد میسازند . در این قرار داد مشتری به بانک اختیار تام و تمام میدهد که بانک پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه ، بدواً طلب خود را برداشت کند و باقیمانده را بحساب مشتری منظور نماید ، برخی این راه حل را ، قراردادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی میدانند و آنرا در این حد معتبر تلقی می کنند و بر این عقیده اند که هر گاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده بعنوان مرتهن دارای حق تقدم موجبی نخواهد داشت .
2-وثیقه قراردادی
20 – نویسندگان قانون مدنی کشور ما ، با وضع ماده 10 که مبتنی بر آزادی اداره در معاملات است ، دست به ابتکار جالب و در خور تحسینی ، در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاکمیت اراده زده اند ، بموجب این ماده :
" قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد ، نافذ است ".
هر چند بنظر برخی از استادان حقوق مدنی ، ماده مرقوم از حقوق اروپائی ( فرانسه ) گرفته شده است و فرهنگ بومی ایران ، اصل حاکمیت اراده ارادر قراردادها نمی شناسد . و ظاهراً به پیروی از این نظر و طرز تفکر ، ماده ، 10 ق . م . پس از انقلاب اسلامی ایران ، بعضاً مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است ، معذلک حسب عقیده برخی دیگر، نمی توان ادعا کرد که مفاد این ماده ، در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره ، تقلید از حقوق اروپائی است . زیرا فقهای امامیه ، دست کم در بحث شرط ، از همین اصل پیروی میکرده اند و گروهی وفای به همهء عقودی را که برخلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند .
پاره ای از مولفین حقوق مدنی تا آنجا پیش رفته اند که : " در فقه ، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده راحتی در خارج از قلمرو عقود بانام و بی نام ، یعنی به صورت ایقاعات هم پذیرفته آنهم در اعصار بسیار دور که هنوز در اروپا بحث تعهدات یکطرفی مطرح نبوده است و اساساً بحث تعهدات یکطرفی از حقوق اسلام به آن دیار سفر کرده است .
بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن موضوع و طبیعت آن برخی از اساتید حقوق مدنی چنین اظهار نظر می کنند که ماده 10 ق . م . راه حلی برای وثیقه گذاردن اسناد تجاری بدست می دهد . مطابق این نظر ، توثیق اسناد تجاری را نباید رهن اصطلاحی دانست بلکه قراردادی است مشمول ماده 10
نتیجه گیری
21- از آنچه گذشت میتوان چنین نتیجه گرفت که نظرات آن دسته از حقوقدانان کشور ما که برخی از اسناد تجاری بمعنی عام را میتوان بعنوان وثیقه پذیرفت ، گامی است بسیار مثبت که با مقتضیات اعمال تجاری سازگاری کامل دارد ولی گره چندانی از مساله توثیق اسناد تجاری بمعنی خاص باز نمی کند و مقام منزلتی را که اینگونه اسناد ، از نقطه نظر " مال " بودن دارند ، بوضوح و روشنی به رسمیت نمی شناسد . جا دارد تا وقتی که مقررات ایران در این خصوص اصلاح نشده ، رویه قضائی بتواند به استناد ماده 10 ق . م . توثیق اسناد مذکور را بعنوان اموالی که از دیدگاه عرف و تجارت دارای ارزش است و سرمایه نوین جامعه را تشکیل میدهد ، معتبر بشناسد و به تبع آن ، باب ظهر نویسی بعنوان وثیقه را در قلمرو حقوق تجارت نیز باز نماید .
مقررات قانون متحد الشکل ژنو که در روابط بازرگانی بسیاری از کشورهای جهان ، نفوذ و قابلیت اجرائی دارد ، میتواند از این جهت ، الگوی مناسبی برای طرح اصلاح قانون تجارت کشور ما بحساب آید .

پاورقی
1-اسناد تجاری در معنی و مفهوم عام کلمه، اسنادی هستند که معرف طلب یا مالی می باشند و بنحوی از انحاء در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار میگیرند و کاربردی دارند مثل اسکناس ، برات ، سفته ، چک ، اوراق قرضه ، اسناد ، خزانه ، قبوض انبارهای عمومی ، سهام شرکتهای تجاری ، بارنامه های حمل ونقل ، اعتبار نامه های بانکی وغیره .
اسناد تجاری بمعنی خاص ، در اکثر نظامهای حقوقی ، مفهوم ، تعریف ، اوصاف و ویژگیهای خود را دارند و به این معنی ، حسب نظامهای مختلف حقوقی ، افراد و مصادیق معینی را در برمیگیرند . در حقوق تجارت کشورما ، برات ، سفته و چک از مصادیق اسناد تجاری بمعنی خاص بحساب می آیند .
برای این مفهوم در حقوق ایران رجوع شود به :
-دکتر عبدالحمید زنگنه ، حقوق بازرگانی ، چاپ دوم ، ص 321
-دکتر حسن ستوده تهرانی ، حقوق تجارت ، جلد سوم ، ص 3
-دکتر مرتضی نصیری ، مقدمه بر اسناد بازرگانی ، جزوه پلی کپی شده دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ص 1
-دکتر منصور راستین ، حقوق بازرگانی ، چاپ سوم ، ص 237
-دکتر حسینقلی کاتبی ، حقوق تجارت ، چاپ چهارم ، ص 184- 183
و برای بررسی حقوق تطبیقی در این موضوع ر .ش . به . مقاله نگارنده : بحثی پیرامون مفهوم اسناد تجاری ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، شماره 21 ، اسفند 1358 ، و جزوه درسی حقوق تجارت 3- اسناد تجاری ، سال 68-1367 انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
-دکتر ابولحسن صادقیان ، مطالعه تطبیقی راجع به برات و محل آن ، تهران 1340 ، چاپخانه حیدری
P. Lescot et R . Roblot , les effets de commerce , Rousseau & Cie , Editeurs , Paris , 1953 , T.I . , Nos 44 ets .
1-BYLES ,A treatise on the law of bills of exchange , 20 th edit . , London , 1939 , by w . Baker Welfords , p . 125.
- Hisrory of negotiable instruments in English law .
- Mcloughlin , introduction to negotiable instruments , London , Butterworths , 1975.
2-Le principe de 1 'inde'pendence des signatures.
3-Le principe d'inopposabilite' des exceptions .
4-L' endossement traslatif .
5-Levy Bruh 1 , Annal es de droit commercial , 1930 , P. 235
et s . et Histoire de la lettre de chang , P . 103 et S .
- P . Lescot - R . Roblot, les effets de commerce , 1953 , T. I ., Nos 263 et s .
6-Bedarride , De la lettre de change , des billets 'a order , etc . T. I . No 284 .
7-G . Ripert , Traite e'lementairs de droit commercial , Paris 2 e edit ., 1951 , Nos 1816-1818 , 1832 , 1841 .
8-P. Lescot - R . Roblot , Op . Cit . , Nos 264 et s .
برای اطلاع بیشتر از اوصاف وویژگیهای اسناد تجاری با آثار و احکام خاص آن ، ر . ش . به : جزوه حقوق تجارت ( 3 ) اسناد تجاری ، ماخذ یاد شده تألیف نگارنده :
9- L' endossement de procuration
9-L' endossement pignoratif
10-" Valeur en gaga "
11- " Valeur en garantie "
12Lyon - Caen et Renault , Traite' de droit commercial , 5 e e'dit , paris , 1952 T . IV , No 153 et s . -Terrel et lejeune , Traite' des op'erations commerciales de banque , 8e edit ., paris , 1951 ,P . 376 - Lescot - Roblot , op .cit . , Nos 351 et s .
دکتر ابولحسن صادقیان : منبع یاد شده ، فصل یازدهم ، ص 169 ببعد .
13 - Lescot - Roblot , op . cit ., Nos . 351 et s .
14 - Rogier , De la mise en gage des cre'ances en droit francais , these , Paris , 1929 , p . 179 et s . Fontaine , De la lettre de change , No 699.
15 - Cass ., 3 aout 1845 , S. 1845 . 1 . 563 ; 18 juillet 1848 , S . 1848 . 1.609 , D.1848 .1.177 ; 23 janvier 1860 , D . 1860 . 1. 124 ; Nimes , 2 aout 1847 , Rec . Gaz . Pal ., D. 1847 . 1.161 , 19 juin 1860 , D . 1860.1.249 ; Lyon , 12 Juillet 1849 , S . 1849 . 2 . 703 , D. 1852 . 2. 79 ; 27 aout 1849 , D . 1850 . 2.79 .
16 - Nouguier , Des lettes de change et des effets de commerce , 3e edit ., 1875 , No 742 - Bedarride , op . cit ., No . 300 .
17-Lescot et Roblot , op . cit ., No . 346.
18 - 1. Lescot p . Roblot , R . op . cit ., No . 346 .
19 - برای اطلاع از موضع حقوقی سایر کشورها ر . ش . به :
Percerou et Bouteron , la nouvelle legislation francaise et internationale de la lettre de change , du billet a' order et du cheque , T . I . paris1937 .
Lescot - Roblot , op . cit ., No . 357 .
و در نظام کامن لا ( common Law ) ش . به :
Byles , Op . cit . , p . 123 .-
Hart , Law of banking , p . 916 - Mcloughlin , op . cit ., p ,
75 -88- 63 .
و در حقوق کشورهای عربی ر .ش . به : محمد صالح بک . شرح القانون التجاری ، الاوراق التجاریه و اعمال البنوک - مطبعه مصر - محسن شفیق : القانون التجاری المصری الاوراق التجاریه ، چاپ اول 1952 ، دارالمعارف اسکندریه - امین محمد بدر : الاوراق التجاریه فی التشریع المصری 1953 ، المطبعه العالمیه - محمد النوری الاوراق التجاری السوری ، مکتب النشر العلمی دمشق - رزق الله انطاکی ، الحقوق التجاریه البریه 1948 ، مطبعه الجامعه السوریه - حسن جاد : شرح القانون التجاری العراقی ، مطبعه الاهالی ، بغداد .
20- Yvon Loussouarn - Jean Denis Bre'din , Droit du commerce international , Sirey 1969 , No . 440 et s .
21- percerou et Bouteron , op .cit ., T . II . p.169 et s .,- Arminjon , pre'cis de droit internalional prive' commercial , paris , 1948 , Livre IV.
22- percerou et Bouteron , op .cit ., T. I . p . 169 et s .
علیرغم اهمیت و وسعت دامنه نغوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو ، پیمان مربوط، محدودیتهائی را نیز در بردارد ، از یکطرف کشورهای نظام کامن لو (Common Law ) از امضاء آن امتناع ورزیده اند ، زیرا ظاهراً اختلافات آشکار و غیر قابل اجتنابی میان نظام حقوقی پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجاری B ills of exchange Act 1882 در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد . و از طرف دیگر کشورهای آمریکای لاتین ، بجهت ارتباط شان باحقوق آمریکائی و برخورداری از یک مقررات متحدالشکل دیگر بنام پیمان ها و انا ، نیازی به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند . و بالاخره کشورهائی مثل ایران ، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بی تفاوت مانده اند . از میان منابع فارسی موجود ،ر . ش . به :
دکتر ابوالحسن صادقیان ، منبع یاد شده ، فصول نهم ، دهم و یازدهم
کاظم شیوا رضوی : گردش چک ، بویژه قسمت سوم
23- Lescot et Roblot , op . cit ., No . 346 .
24- بنقل از دکتر حسن ستوده تهرانی با دخل و تصرفی اندک ، حقوق تجارت ، جلد سوم 63-62 .
25-percerou et Bouteron , op . cit ., No . 90 ets .
Lescot - Roblot , op . cit ., No . 357 .
دکتر ابوالحسن صادقیان : منبع یاد شده ، فصل یازدهم .
27 - دکتر ناصر کاتوزیان : حقوق مدنی ، عقوداذنی ، وثیقه های دین ، عقود معین 3 چاپ اول ، تیرماه 1364 ، ص 496 .
28 - دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد دوم ، سال 1334 ، ص 336 ببعد و 354 ببعد دکتر ناصر کاتوزیان : حقوق مدنی ، عقود اذنی ، وثیقه های دین ، عقود معین 3 ، چاپ اول ، سال 1364 ، ص 498
دکتر محمد جعفر جعفر لنگرودی : حقوق مدنی ، رهن ، صلح ، چاپ اول ، سال 1349 بخش دوم ص 8 ببعد .
29 - دکتر سید حسن امامی : همان مرجع ، ص 354 ببعد - دکتر ناصر کاتوزیان همان مرجع ، ص 498 - دکتر جعفری لنگرودی : همان مرجع ، ص 109 ببعد .
2 و 3 دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ، ص 538 و 539
30 - علامه ، حلی : تذکر جلد 2 ، ص 15- شهید ثانی : مسالک ، جلد 2 ، ص 227 - سید علی طباطبائی : ریاض ، جلد 1 ، کتاب رهن - محقق ثانی : جامع المقاصد جلد 1 ، ص 247 - مقدس اردبیلی : شرح ارشاد ، کتاب رهن - سید محمد جواد عاملی مفتاح الکرامه ، جلد 5 - ص 77 - شیخ یوسف بحرانی : حدائق ، جلد 20 ، ص 246 محمد محسن فیض کاشانی : مفاتیح الشرایع ، جلد 3 ، ص 1337 .
31 - علامهء حلی : قواعد ، کتاب رهن - سید علی طباطبائی : ریاض ، کتاب رهن ، رهن ، محقق ثانی : جامع المقاصد ، جلد 1- سید محمد جواد عاملی : مفتاح الکرامه ، جلد 5 .
32 - علامه ، حلی : تذکره ، جلد 2- شهید ثانی : مسالک الافهام ، جلد 1 و شرح لمعه ، جلد 4 (دکتر ناصر کاتوزیان : مرجع یادشده ، ص 543 - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی دوره حقوق مدنی ، عقد ضمان ، شماره 122-121 ).
33 - دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد 2 ، ص 237- 232
34- دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد 1 ، ص 32- 30
35 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : حقوق مدنی ، رهن ، صلح ، چاپ اول ، سال 1349 ، ص 10
36 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 10 .
37- دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 10 .
38 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 10 .
39- دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 11- 10
40 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 11 ببعد .
( قانون انتشار اسناد خزانه مصوب بهمن ماه 1343 بوسیله قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب مهرماه 1348 ، فسخ شده است )
41- مناهج المتقین تالیف شیخ عبداله مامقانی ، چاپ سنگی ، ص 259
42- دکتر جعفر جعفری لنگرودی ، همان مرجع ، ص 11
43- حسب نظر ابزازی ، صحت مذکور در ماده 772 ق . م صحت فعلی است که در مقابل صحت تاهلی قرار دارد . دکتر جعفر جعفر لنگرودی : حقوق اسلام ،
44 - دکتر جعفر لنگرودی : حقوق مدنی ، رهن ، صلح ، ص 11 و 14 .
45- دکتر جعفر جعفری لنگرودی : همان مرجع ، ص 302 .
46 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 303 .
47- دکتر کاتوزیان : حقوق مدنی ، عقود اذانی ، وثیقه های دین ، عقود معین - 3 ش 355 .
48- دکتر ناصر کاتوزیان : مرجع یاد شده ، ش 353 .
49 - دکتر ناصر کاتوزیان : مرجع یاد شده ، ش 353
50- دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ، ش 355
51 - برای اطلاع از این ر . ش . به : جزوه درسی مولف : حقوق تجارت 3- اسناد تجاری ، سال تحصیلی 67-66 52- تصویبنامه مربوط به تاسیس انبارهای عمومی مصوب شهریور ماه 1340 ، در ماه 6 خود میگوید .
53- " قبض رسید و برگ وثیقهء انبارهای عمومی را میتوان توام یا جداگانه از طریق ظهرنویسی منتقل نمود . در صورت ظهر نویسی برگ وثیقه کالای مربوطبه آن در گرو شخصی که ظهر نویسی بنفع او شده قرار خواهد گرفت و در صورت ظهر نویسی قبض رسید مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شده . "
تبصره ذیل ماده مذکور می افزاید :
" انتقال مالکیت کالا در هیچ مورد به حقوق کسی که برگ وثیقه بنفع او ظهر نویسی شده لطمه ای نخواهد زد و حق وثیقه گیرنده کالا در هر حال محفوظ خواهد بود "
ماده 8 تصویبنامه تصریح دارد براینکه :
"ظهر نویسان برگ وثیقه در مقابل دارنده آن ، مسئوولیت تضامنی دارند و هر گاه ماحصل فروش کالا برای پرداخت طلب دارندهء برگ وثیقه میتواند نسبت به بقیه طلب خود به هر یک از ظهر نویسان قبلی مراجعه کند ".
بنظر برخی از مولفین حقوق مدنی ، نظر به اینکه تصویبنامه قانون فوق ، تصریح به عدم لزوم قبض و اقباض اسناد یاده شده دارد ، از اینرو باید ماده 6 تصویبنامه را مخصص ماده 722 ق . م دانست .
54- Georges Ripert , Traite' e'le'mentaire de 3e e'dit ., Paris 1954 , Nos 1539-1857 - P . Lescot -R. Roblot , op . cit ., T . I . P . 1et s.
55- امروزه بسیاری ، اسناد بی نام مانند اوراق بهادار را بجهت آنکه نقل و انتقال آنها به قبض و اقباض صورت می پذیرد و دین در سند تجسم یافته است ، جزء اموال مادی بحساب می آورند .
( ر . ش . به :Georges Ripert , op . cit ., No . 1539 ets . ) .
56- دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ش 356 .
57- دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد دوم ، صفحات 331 و 338 .
58 - دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ، ش 356 .
59 - دکتر مرتضی نصیری مقدمه بر اسناد بازرگانی ، جزوه پلی کپی شده ، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، سال ، ص 24-23
60- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دورهء حقوق مدنی تعهدات ، ج 1 ، سال 1363 ، فصل چهارم ، ص 172 ببعد ، دکتر ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرار دادها ، ج 1 ، سال 1364 ، ص 151 ببعد . دکتر سید حسین صفائی ، حقوق مدنی ، ج 2 ، سال 1350 ص 49 ببعد .
61- دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1 ، سال 1335 ، ص 267
62- دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع یادشده ، ص 151
63- شیخ مرتضی انصاری ، مکاسب ، ص 267 - شیخ طبرسی ، مجمع البیان ، ج 3 ، ص مقدس اردبیلی ، آیات الاحکام ، ص 3 - محقق قمی ، جامع الشتات ، ص 530 - سید محمد کاظم طباطبائی یزدی ، عروق الوثقی ، ج 2 ، ص 288 ، و برای دیدن نظر مخالف ر .ش . به : سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الکرامه ، کتاب متاجر، ج 4 ، ص 174 - شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج 22 ، ص 213 .
64- الفتاوی الکبری ، ج 3 ، ص 470 ببعد .
65 - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، منبع یاد شده ، ص 123 ؛ مولف مذکور ، بنقل از مؤلف جامع الشتات میگوید : " جواز اصل معاوضه دلیل نمی خواهد چون اصل ، برائت ذمه و اباحه است . عدم ورود منع ، کافی است در جواز . . .".
66- دکتر سید حسین صفائی ، منبع یاد شده ، ص 442

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=264

ماده 282 قانون مدنی اشعار می‌دارد «اگر کسی به یک نفر دیون متعدده داشته باشد تشخیص اینکه تادیه از بابت کدام دین است با مدیون می‌باشد». آیا مقررات ماده مذکور نسبت به اسناد تجاری هم جاری است؟ یعنی اگر شخصی دیون متعدده به یک نفر داشته باشد ادعا کند مبلغی که تادیه کرده است بابت چکی است که در ید خواهان است این ادعا پذیرفته می‌شود یا خیر؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):

قانون تجارت قانونی خاص است و موخر بر ماده 282 قانون مدنی به تصویب رسیده است. از طرفی، اسناد تجاری ویژگی خاص خود را دارد که در دیون مدنی چنین امتیازاتی موجود نیست مثلا در اسناد تجاری مسئولیت تضامنی حاکم است،‌ قرار تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی صادر می‌شود و مطابق ماده 269 قانون تجارت محاکم نمی‌توانند بدون رضایت طلبکار برای تادیه وجه به مدیون مهلت دهند و چک علاوه بر مسئولیت مدنی دارای مسئولیت کیفری نیز هست در حالی که در دیون مدنی چنین مزایایی وجود ندارد و به صراحت مواد 277 و 652 قانون مدنی محکمه می‌تواند به بدهکار مهلت پرداخت دهد ولو اینکه طلبکار راضی نباشد.

بنابراین به اعتقاد اینجانب، قانون تجارت به عنوان قانون خاص و موخر‌التصویب، قانون مدنی را تخصیص داده و دیونی که مستند به اسناد تجاری است از دایره شمول ماده 282 قانون مدنی خارج است.

آقای پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):

قانونگذار در اجرای حمایت از مدیون در ماده 282 قانون مدنی،‌ تشخیص پرداخت دین از دیون متعدد را از اختیارات مدیون دانسته است. توجها به اینکه در زمان تصویب این قانون، مطالبه بهره و سود قانونی بوده و هیچ منعی بر آن وجود نداشته است. بنابراین قابل تصور بود که یک شخص مدیون، دیون متعدد با نرخ بهره‌های گوناگون به یک شخص داشته باشد.

از آنجایی که دائن همیشه در صدد مطالبه سود بیشتر می‌باشد، ممکن بود در نبود مفاد ماده 282، وجوه پرداختی از جانب مدیون را پرداخت دین با نرخ بهره پایین قلمداد کند.

قانونگذار با تدبیری قابل تقدیر این اختیار را به  مدیون اعطا کرد. منتهی نباید غافل بود که استفاده از این اختیار به زمان قبل از پرداخت است. یعنی مدیون باید قبل از پرداخت و یا در حین پرداخت دین به دائن، مشخص کند که وجه پرداختی از بابت کدام دین و با چه نرخ سود بهره می‌باشد.

بعد از پرداخت، مدیون چنین اختیاری ندارد. بنابراین وجه پرداختی برای دین محاسبه خواهد شد که موعد پرداخت آن فرا رسیده است. اگر چندین دین دارای موعد پرداخت یکسان باشد وجه پرداختی با هر کدام از دیون مطابقت داشته باشد برای آن محاسبه خواهد شد.

در بحث مربوط به دینی که مستند آن یک فقره چک (سند تجاری با تشریفات خاص) می‌باشد. به نظر می‌رسد حکم مسئله متفاوت است.

مدیون با صدور چک و تحویل آن به دائن، در واقع به ایشان اختیار می‌دهد که در موعد تقریریافته در چک برای وصول مبلغ مندرج در چک به بانک محال‌علیه مراجعه نماید و یا اینکه با ظهرنویسی، این اختیار را به شخص دیگری که حامل چک می‌باشد تفویض می‌نماید. (در فرض خط نخوردن قید به حواله کرد) و به بانک دستور می‌دهد که به آورنده چک و جه مندرج در چک را از حساب ایشان بپردازد. یعنی روش پرداخت این دین مشخص شده است. به تعبیر دیگر با صدور چک تشریفات وصول آن هم باید لحاظ شود.

از طرف دیگر نظر به اینکه از اوصاف اصلی اسناد تجاری من‌جمله چک، وصف تجریدی بودن و تنجیزی بودن و اصل عدم توجه به ایرادات را می‌توان نام برد. این اوصاف در جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث که ممکن است دارنده چک باشند و از رابطه خصوصی صادرکننده چک و دارنده اولیه اطلاع نداشته باشد ایجاد شده‌‌اند، بنابراین به نظر می‌رسد که ادعای مدیون (خوانده) مبنی بر اینکه مبلغی که به دائن (خواهان) پرداخت شده از بابت چکی است که در ید ایشان است مطابق با مقررات تجاری و اسناد تجاری نمی‌باشد و این ادعا قابل استماع نیست.

آقای جعفری (مجتمع قضائی شهید فهمیده):

با عنایت به نص صریح ماده 282 قانون مدنی که این اجازه را به مدیون داده است که در قبال دیون متعدد به یک نفر وقتی دینی را ادا می‌‌کند تشخیص دهد که این اداء دین بابت کدام یک از دیون است. لکن اگر قرینه‌ای باشد که معلوم نماید که دین بابت کدام یک از دیون است آن قابل ترتیب اثر است.

مثلا اگر چندین دین به یک نفر دارد که در زمان‌های مختلف و مبالغ مختلف است و وجهی که پرداخت شده است معادل یکی از دیون مدیون می‌باشد که این قرینه حکایت از پرداخت آن دین مورد نظر است و دیگر مدیون نمی‌تواند ادعا نماید که این ادا بابت دین دیگری است زیرا به قرائن دین پرداخت شده معین است و اگر قرینه‌ای نباشد تشخیص اینکه کدام دین اداء شده است با مدیون است و فرقی بین اسناد تجاری و مدنی و غیره نمی‌باشد زیرا طلبکار یک نفر است و بدهکار نیز یک نفر می‌باشد و تشخیص این‌که کدام دین اداء شده است با وجود نص صریح قانون و قید درماده 282 قانون مدنی با مدیون است.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):

خیر، چون اسناد تجاری جایگزین وجه رایج یا وجه نقد و وسیله تبادل و پرداخت آن است و مقررات خاصی از نظر تاریخ تحریر که بیانگر زمان اجرای تعهد از سوی متعهد است و از جمله شرایط شکلی و تکلیفی است پس با توجه به مواد 223، 225، 228، 241، 246، 308 و 311 (قانون تجارت) تاریخ قید شده در سند تجاری تاریخ تادیه وجه است و در فرض سئوال چنانچه متعهدی دیون متعدد داشته باشد (در قالب اسناد متعدد) تاریخ سند مقدم نسبت به آنچه تادیه شده است مدنظر قرار می‌گیرد. مواد (249، 403 و 404 قانون تجارت).

آقای سفلائی (مجتمع قضائی بعثت):

نظر اول: اطلاق ماده 282 قانون مدنی این حق را برای مدیون قرار داده که بتواند صرف‌نظر از اینکه دین از چه بابت بوده یا اسنادی که بابت آن داده شده چه نوع سندی بوده تعیین نماید پرداخت بابت کدام دین بوده است موضوع بحث در مورد سقوط تعهدات است که در این مورد می‌بایست به قانون مدنی مراجعه نمود. با توجه به ماده 282 قانون مدنی این حق برای مدیون هست.

نظر دوم: ابتدا می‌بایست در این مورد بحث کنیم که ماده 282 ناظر بر زمان پرداخت است یا پس از آن که در این مورد بین علمای حقوق اختلاف است چنانچه قائل به این عقیده باشیم که حکم مذکور ناظر به زمان پرداخت است وجهی که قرار است پرداخت شود می‌بایست مطابق ماده 277 قانون مدنی معادل وجه چک باشد.

از جهت دیگر با استفاده از ماده 275 قانون مدنی دیون باید دارای شرایط مساوی باشند چنانچه دیون عادی با دیون با وثیقه یا مستند به سند رسمی و تجاری باشد دادن این اختیار به مدیون با حقوق داین منافات دارد و ماده 282 ناظر بر فرضی است که دیون در شرایط مساوی باشد همچنین با توجه به تعریف چک در ماده 310 قانون تجارت و رای وحدت رویه اخیر دیوان در باب صلاحیت محاکم چک را نوعی حواله و با ترتیب خاص پرداخت دانسته لذا در صورت عدم رضایت داین وجه چک می‌بایست در بانک پرداخت شود. مضافا وجود چک نزد دارنده ظهور در وجود و بقاء دین دارد اصول ناظر به اسناد تجارتی نیز مانع از آن می‌شود که با وجود نصوص قانونی بتوانیم مقررات مدنی را حاکم بر اینگونه روابط بدانیم لذا ماده 282 قانون مدنی نسبت به اسناد تجارتی قابل استفاده نیست.

آقای نصراله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 12 تهران):

در پاسخ به قسمت اول سئوال باید بگویم با توجه به اطلاق ماده 282 قانون مدنی و ذکر دیون متعدده در متن آن، این ماده شامل دیون مدنی و دیون تجاری می‌گردد. اما در پاسخ به قسمت دوم سئوال در بین فقها و حقوقدانان چند نظر وجود دارد:

بدوا با توجه به سئوال می‌بایست:

اولا: دیون متعدد از یک جنس (مبالغ ریالی و وجوه) باشد چرا که اگر از انواع یا اجناس مختلف باشد آن جنس پرداخت شده بابت دیون همان نوع جنس خاص محاسبه می‌گردد مثل گندم برای گندم، ریال برای ریال، دلار برای دلار و...

ثانیا: می‌بایست دیون متعدد تمامی حال شده باشند چرا که اگر دیون متعدد بعضی موجل و بعضی حال باشند، در صورتی مدیون می‌تواند پرداخت را بابت دین موجل حساب کند که تعیین اجل به سود او باشد و از آن بگذرد ولی اگر شرایط اجل به سود طلبکار یا هر دو باشد برای بدهکار الزام‌آور است و او نمی‌تواند به وسیله پرداخت از این التزام شانه خالی کند و به سود خود از آن بهره بگیرد.

ثالثا: چنانچه موعد پرداخت بعضی از دیون قدیمی‌تر و بعضی دیگر جدیدتر باشد باید پرداخت نسبت به دیون قدیمی‌تر محاسبه گردد. مگر توافق نمایند.

رابعا چنانکه مبالغ چند دین نابرابر باشد و مدیون پولی معادل دین کمتر بدهد نمی‌تواند بدون رضای طلبکار آن را بابت دین بیشتر محاسبه کند، زیرا طلبکار به قبول بخشی از طلب خود اجبار نمی‌شود. موید آن ماده 277 قانون مدنی می‌باشد.

اما مشکل جایی است که دیون متعدد از یک جنس و همه حال و برابر باشند اعم از دیون مدنی یا تجاری یا مختلط باشند و بدهکار در هنگام تادیه مشخص ننماید بابت کدام دین می‌باشد و به اجمال برگزار نموده باشد که در این حالت چند عقیده وجود دارد:

1‌ـ‌ عده‌‌ای عقیده دارند که ماده 282 قانون مدنی برای رفع اختلاف پس از تادیه انشاء شده است و در آن هنگام نیز اراده مدیون حکومت دارد (دکتر حسن امامی) چندان که در هر اختلاف گفته مدیون را مقدم می‌شمارند و گاه که طلبکار برای گرفتن یکی از چند طلب اقامه دعوی می‌کند و خوانده به عنوان دفاع، پرداختی را به آن طلب اختصاص می‌دهد، طلبکار را محکوم می‌سازند.

2‌ـ‌ عده‌ای دیگر عقیده دارند پیشنه تاریخی ماده 282 قانون مدنی از ماده 1253 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است که آمده است: «مدیون چند دین، به هنگام پرداخت حق دارد اعلام کند که کدام دین را می‌دهد.» قید «هنگام پرداخت» نشان می‌دهد که اختیار مدیون باید در آن زمان اعلام شود.

در فقه هم قاعده‌ای خلاف این نظر دیده نشده است. مضافا اینکه از نظر منطقی نیز مدیون حق دارد در زمان پرداخت درباره پرداخت دیون خود تصمیم بگیرد و اوست که باید تعیین کند که کدام یک از دیون را می‌پردازد.

و استدلال دیگر اینکه در ماده 282 قانون مدنی عبارت «تشخیص اینکه تادیه از بابت کدام دین است» به صورت صیغه حال آمده است و ظهور در این دارد که منظور قانونگذار تعیین ارتباط تادیه (فعل پرداخت) با دین خاصی است، نه ارتباط مالی که تادیه شده است با دین مزبور، در نتیجه نمی‌توان استنباط کرد که مدیون در صورتی که هنگام تسلیم مال به داین قصد ایفای دین مشخصی را نداشته باشد بتواند پس از تادیه دینی را مشخص کند که تادیه بابت آن محسوب شود. به علاوه در مقام شک و تردید در وجود چنین اختیاری باید «اصل عدم» را جاری سازیم.

به عبارت دیگر سکوت مدیون در زمان پرداخت از دو حال خارج نیست:

1‌ـ‌ اینکه چگونگی محاسبه را در اختیار داین گذارده است.

2‌ـ‌ یا اینکه تصمیم نهایی خود را اعلام نکرده است. این تصمیم، همانند ایجاب قرارداد در حقوق طرف دیگر موثر است و اگر در حال ابهام باقی بماند، حاکم دادگاه باید تصمیم مفروض را بر مبنای ظاهر تعیین کند نه خود مدیون. به عبارتی دادگاه باید اراده ضمنی و اعلام نشده مدیون را در هنگام تادیه معین کند.

3‌ـ‌ عده‌ای دیگر از جمله صاحب جواهر عقیده دارند که آنچه پرداخت شده است می‌بایست بین دیون متعدد توزیع گردد و به نسبت قسمتی از هر یک از دیون ساقط گردد. در قوانین مدنی کشورهای مختلف از جمله ماده 1255 فرانسه و 344 مصر و 342 سوریه و 331 لیبی و 307 لبنان و 279 الجزایر و ماده 87 قانون تعهدات سوئیس جملگی بر این عقیده می‌باشند و مقرر داشتند که می‌بایست پرداخت به نسبت میان دیون متعدد سرشکن گردد.

نتیجه: علی ایحال با توجه به نظرات مختلف و مفسده‌هایی که در پذیرش استدلال اول وجود دارد به ویژه که باعث بر هم خوردن نظم در تجارت و دادرسی می‌گردد و مدیونی که حسن نیت ندارد به انتظار می‌ماند تا طلبکار درباره یکی از دیون اقامه دعوی کند و او پرداخت را متوجه همان دین سازد و دادرسی را به بیراهه کشد، استدلال‌هایی که در نظرگروه دوم آمده است نه تنها با سابقه تاریخی ماده 282 و منطق حقوقی سازگارتر است از سوءاستفاده و تقلب نیز می‌کاهد و حقوق ما را با قواعد مورد قبول دنیای کنونی هماهنگ و نزدیک‌تر می‌کند.

آقای محمدی (دادگستری فیروزکوه):

ماده 282 قانون مدنی بیان نموده است که «اگر کسی به یک نفر دیون متعدده داشته باشد تشخیص اینکه تادیه از بابت کدام دین است با مدیون است». همانگونه که حقوقدانان از جمله دکتر کاتوزیان بیان نموده‌‌اند اعمال این ماده دارای شرایط خاصی است از جمله اینکه دو دین از یک جنس باشند مثلا اگر موضوع یک دین «ریال»‌ باشد و دیگری «دلار» باشد و پرداخت هم به دلار انجام شود مدیون نمی‌تواند مدعی شود که با استفاده از اختیارات ماده مذکور وجه پرداخت شده از بابت دین ریالی است و دیگر اینکه اگر یکی از دو دین موجل باشد و تعیین اجل هم به سود طلبکار باشد، بدهکار نمی‌تواند وجه پرداخت شده را به دین موجل منسوب کند و اینکه بسیاری از حقوقدانان معتقدند که اختیار مدیون در تعیین اینکه پرداخت وجه از بابت کدام دین است مربوط به زمان تادیه می‌باشد و اگر در زمان تادیه از این اختیار استفاده نکند بدین معنی است که اختیار خود را به طلبکار تفویض نموده است.

با توجه به مراتب اگر مدیون در زمان تادیه از اختیار خود استفاده نموده و اعلام نماید که وجهی که می‌پردازد از بابت چکی است که در ید طلبکار دارد در این صورت اگر سایر شرایط قانونی مذکور یعنی همجنس بودن دیون و... فراهم باشد تعیین دین توسط مدیون قانونی بوده است اما پس از تادیه، اختیار مذکور از مدیون سلب شده و این طلبکار است که باید انتخاب کند وجهی که دریافت کرده است از بابت کدام دین است یا اینکه قائل شویم دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین کند که از بابت کدام دین بوده است ضمن اینکه وجود اصل چک در ید طلبکار دلالت بر اشتغال ذمه و استمرار دین و عدم پرداخت دین دارد و ادعای خلاف آن باید ثابت شود. ضمن اینکه اسناد تجاری دارای امتیازات ویژه‌ای به نفع طلبکار است و در برابر دیون غیرمستند یا مستند به سند عادی برابر نیست لذا مدیون در فرض سئوال،‌ نمی‌تواند مدعی شود وجهی را که قبلا پرداخته است از بابت چکی بوده که در ید طلبکار است.

آقای پورقربان (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 10 تهران):

علمای حقوق نظر دارند که دیون بایستی از یک جنس باشد مثلا اگر شخصی وجه نقد و گندم بدهکار باشد و در سر موعد بگوید این پول بابت گندم است مدیون نمی‌تواند آن را انتخاب کند در مورد سئوال نیز چون وجه نقد است و اسناد تجاری، نمی‌تواند بگوید این دین بابت آن سند تجاری است چون اسناد تجاری مزایایی دارد که ممکن است فرد بخواهد از آن مزایا، طرف دیگر (ذی‌نفع) را محروم کند. استدلال دادسرا این است که سند تجاری وسیله پرداخت است بنابراین نمی‌توانیم بگوییم جنس آن متفاوت است.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):

بایستی بین دیون مدنی و دیون تجاری تفکیک قائل شویم. آن عده‌ای که معتقدند ماده 282 فقط ناظر بر قانون مدنی است این استدلال را دارند که فقط ناظر بر امور و دیون مدنی است و قابل تسری به اسناد تجاری مثل چک نخواهد بود.

بنابراین اگر شخصی چند دین داشته و بگوید وجه این چک را پرداخت نموده این قول قابل پذیرش نیست و استدلال دیگر اینکه وقتی شخصی دین را پرداخت می‌کند سبب (مستند) دین را پس می‌گیرد یعنی بعد از پرداخت پول چک را می‌خواهد و در غیر این صورت وجود چک در دست دائن،‌ دلیل بر وجود مدیونیت مدیون خواهد بود. عده‌ای دیگر معتقدند چه ضرورتی دارد که بین دیون مدنی و تجاری تفکیک قائل شویم.

این مفهوم تجریدی است و دارای یک معناست مگر در عالم واقع دین تجاری و مدنی داریم؟ اگر این طور باشد بایستی دین بازرگانی هم به آن اضافه کنیم ولی سبب دین امر تجاری است و گاهی دیگر امر مدنی و در معنای دین تفاوتی ایجاد نمی‌کند.

مطلب دوم اینکه قانون مدنی قانون عام است و اجازه تفسیر موسع در آن داده شده و ماده 282 قابل تسری به چک، سفته و سایر اسناد تجاری هم خواهد بود.

مطلب سوم: مقتضی اعمال ماده 282 موجود است مانع مفقود است و امکان تسری وجود دارد. در قانون تجارت داریم که وجود چک در دست دارنده دال بر مدیونیت مدیون است و تفکیک دیون به تجاری و مدنی دلیل می‌خواهد که نداریم.

مطلب دیگر اینکه در ماده 282 قول را قول مدیون دانسته پس «من ملک شی ملک اقرار به» کسی که مالک چیزی شد،‌ مالک اقرار به آن نیز هست پس مدیون مالک پرداخت است با توجه به اینکه ظاهر ماده 282 اطلاق و افاده عموم می‌کند از بین 12 نفر حاضر در جلسه ما 6 نفر معتقد بودند که قابل قبول است.

آقای نوین (استاد دانشگاه):

فلسفه ماده 282 حمایت 100 درصد از شخص مدیون است چون مدیون را آدم ضعیفی می‌دانند.

در مواردی مثل ماده 282، 277 ... و 652... چک می‌تواند برای امور تجاری باشد یا امور مدنی یا صنعتی و فرقی نمی‌کند. چک وسیله پرداخت است و تاریخ دین برای شخص مدیون مهم است که مدیون تاریخ کدام یک از چک‌ها را نزدیک‌تر ببیند و برای پرداخت مشکلی برای وی ایجاد نشود و ضمنا بهره این هم برای وی مهم است و در مجموع به نظر می‌رسد که فرقی نمی‌کند.

شخص مدیون در شرایطی است که می‌خواهد دین خود را پرداخت کند و اجازه انتخاب دارد.

آقای جوهری (دادگستری نظرآباد):

در بحث اسناد تجاری مدیون نمی‌تواند تشخیص دهد بابت کدام دین است اصولی که بر اسناد تجاری حاکم است با بحث مدنی متفاوت است چون در تجارت اصل ظاهر و سرعت حاکم است و در اسناد تجاری گاهی اوقات ظهرنویس را محکوم به پرداخت می‌کنند چه بسا این ظهرنویس مدیون واقعی نباشد چرا که اصل، اصل ظاهر است یعنی ظهرنویس فعلا پرداخت کند و اگر استفاده بلاجهت شده باشد می‌تواند مراجعه کند بر اسناد تجاری آثاری مترتب است مثل ظهرنویس و... اگر تاریخ چک‌های صادره متعدد باشد یکی از آنها اصولش رعایت شده و دیگری نشده باشد در اینجا صادرکننده می‌تواند با ظهرنویس تبانی کند که بابت چکی است که در موعد مقرر اقدام نکرده و دیگر علیه ظهرنویس نمی‌توانند اقدام کنند چرا که موعد مقرر رعایت نشده به جهت اینکه دارنده این سند نتواند مراجعه کند در حالی که در بحث مدنی این گونه نیست و ما دین را از کسی می‌گیریم که مدیون واقعی باشد.

فرض کنید صادرکننده‌‌ای وجه براتی صادر و ظهرنویسی نشده باشد تا یک سال وقت دارد و بعد از آن نمی‌تواند یعنی مواعد قانونی در ماده 286 می‌بایستی رعایت شده باشد و بر هر کدام از این اسناد آثار متفاوتی بارز می‌گردد. به موجب ماده 249 قانون تجارت دارنده اسناد تجاری می‌تواند به هر کدام مراجعه کند (در آن مواعد) چه بسا در اینجا صادرکننده چک یا سند، واقعا مدیون نباشد و دین خود را داده باشد ولی بایستی پرداخت کند ولی بعد از مواعدی که در قانون پیش‌بینی شده به کسی مراجعه می‌کند که بلاجهت دارا شده است.

نظر اقلیت: در قانون مدنی گفته شده حاکم می‌تواند جهت پرداخت، مهلت قانونی بدهد و در قانون تجارت این را منع و نفی کرده است و می‌گوید اگر قانونگذار نظرش این بود می‌توانست در اینجا که نظر مخالف دارد در قانون تجارت نیز نفی آن را پیش‌بینی می‌کند و لذا به جهت مشخص نکردن نفی آن مدیون می‌تواند انتخاب کند که این پرداخت بابت کدام دین وی بوده است.

آقای مرادی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):

اصل کلی این است که ادای دین با مال انجام می‌شود و با هرچه که عرفا مال تلقی شود به طور کلی می‌توان ادای دین نمود.

مطلب دوم اینکه: آیا اسناد تجاری مال هستند یا نه؟ سئوال چند سال پیش بحث شد که آیا دادن چک به یک کارگزار دولتی رشوه تلقی می‌شود یا نه؟ چون در قانون رشوه می‌گوید اگر مالی را آن شخص دریافت کند، عنوانی مجرمانه بر آن تلقی می‌شود. بنابراین اگر مدیرکلی، از فردی یک فقره چک به عنوان رشوه دریافت نمود و ثابت شد که دریافت کرده ولی وصول نشده است آیا تا این مرحله عنوان مجرمانه رشوه تلقی می‌شود یا نه؟ که در کمیسیون بحث شد و نظر اکثریت این بود که رشوه تلقی می‌شود اما از نظر تئوری جای بحث دارد و از نظر فقهی، اسناد تجاری فی‌نفسه اطلاق مال بر آنها می‌شود یا نه؟

در فتوای معتبر اسناد تجاری (سفته، چک و برات) بر آنها اطلاق مال نمی‌شود بلکه طریقه وصول مال است اگر فرض کنیم مال نباشد در اینجا قانون مدنی در ماده 282 و بحث تبدیل تعهدات اشاره دارد که اگر بر آن اطلاق مال نکنیم (نه به شرط وصول بلکه فی نفسه این چک مال فرض نشود) بنابراین ادای دین هم نیست و تخصصا خارج است اما اگر خود اسناد تجاری را مال تلقی کنیم (همان گونه که در کمیسیون آن را مال دانستند) در اینجا که این چک پرداخت می‌شود آیا ادای دین شده یا نه که با فرض اولی اداء دین شده اما در خصوص سئوال به نظر می‌رسد که آن را مال تلقی کرده و ادای دین هم شده است.

ماده 282 اطلاق دارد و اگر بخواهیم تخصیص بزنیم بایستی در قانون تجارت یا موارد دیگر، مواد خاص خودش را پیدا کنیم و همین طوری نمی‌توانیم بگوییم خارج است و در صورتی می‌توانیم اسناد تجاری را خارج کنیم که نص خاص وجود داشته باشد.

آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):

چون در قانون تجارت نسبت به مورد سئوال حکم خاصی پیش‌بینی نشده در نتیجه حکم ماده 282 قانون مدنی در اسناد تجاری نیز قابل اجرا می‌باشد.

آقای رضایی‌نژاد ـ (دادگستری اسلامشهر):

در اینجا 2 بحث داریم، در بحث ثبوتی قضیه که وقتی در رویداد حقوقی به طور کلی بحث می‌کنیم شرایطی را برای وقوعش لازم می‌دانیم (مثل بحث جواز و لزوم عقد) ولی وقتی می‌خواهیم قضیه‌ای را احراز کنیم بحث اثباتی است که فکر می‌کنم سئوال بیشتر به بحث تحققی برمی‌گردد (همان ثبوتی) چون در باب اثبات نظر به مقررات بعد از انقلاب، قضات از اختیار عمل بیشتری برخوردار شده‌اند و از ادله می‌توانند با توجه به شرایط شکلی استفاده کنند و همان موضوع پس نگرفتن لاشه چک پس از پرداخت دین خود می‌تواند قرینه‌ای بر محق بودن دائن یا خواهان دعوی باشد.

اگر به بحث برگردیم 2 نکته مطرح می‌شود:

آیا ماده 282 مشمول دیون ناشی از اسناد تجاری می‌شود یا خیر؟

در باب خصوصیات اسناد تجاری (مثل ظاهری و شکلی بودن و خبری بودن اسناد که این بحث خارج از موضوع بوده ولی در خصوص سقوط تعهدات، تفاوتی نمی‌کند که ناشی از معاملات ساده مدنی باشد یا ناشی از اسناد تجاری درست است که اسناد تجاری موضوعیت دارد و جدای از بحث سقوط تعهدات است اما واضح است که در اسناد تجاری، در زمان پرداخت شامل آنها می‌شود زیرا مدیون در واقع ایفاء تعهد می‌کند و این یک عمل حقوقی است و در عمل حقوقی هم اهلیت لازم است و موضوع عمل حقوقی خودش را هم مشخص می‌کند پس اینکه فرد در هنگام پرداخت می‌تواند بگوید من این مبلغ را به جای فلان چک می‌دهم برای کسی غیرقابل پذیرش نیست بحث به بعد از پرداخت برمی‌گردد (بحث اثباتی) در پرداخت هیچ شکی نیست چون ماده 282 به ماده 1253 قانون مدنی فرانسه برمی‌گردد که در آنجا صریحا گفته است زمان پرداخت مدیون می‌تواند معین کند کدام یک از دیون خود را پرداخت می‌کند.

این قاعده در فقه سابقه‌ای ندارد و به قانون فرانسه برمی‌گردد پس نتیجه اول این بود که هنگام پرداخت مدیون می‌تواند تعیین کند که این بابت چه موضوعی است.

اما بعد از پرداخت هیچ تفاوتی نمی‌کند و این‌که آیا مدیون می‌تواند به گذشته رجوع کند و نظر خود را بیان نماید باز به نظر می‌رسد از لحاظ ثبوتی ایرادی نداشته باشد و فقط در بحث اثباتی به شکلی پیش می‌رود که ما به نفع دائن این را تفسیر کنیم و اختیار را صرفا برای زمان پرداخت بدانیم و مهمترین دلیلی که ما حق را مطلقا در اختیار خوانده قرار ندهیم، امکان سوءاستفاده مدیون از حق خودش می‌باشد و یا فرصت استفاده خواهان از خواص اسناد تجاری و طرح دعوایی که نموده است را از بین ببریم چرا که ممکن است یک فرد طرح دعوی کرده و با توجه به ماده 282 ممکن است دعوای خواهان به بی‌حقی منتهی شود و مجبور شود برای یک دین دعوای دیگری را مطرح کند نتیجه اینکه از لحاظ زمان پرداخت تفاوتی نمی‌کند و بعد از پرداخت هم مسئله اثباتی شده و ممکن است شامل اسناد تجاری هم باشد.

آقای دکتر علوی (استاد دانشگاه):

چند نکته‌ای عرض می‌کنم: اصولا بایستی اسناد تجاری و حقوق مدنی را، جدای از هم بدانیم و اسناد تجاری بیشتر شامل سفته و برات است و نه چک هرچند در بین تجار چک استفاده می‌شود (به غلط) و در اینجا نبایستی چک را به عنوان سند تجاری عمومیت دهیم گرچه در جامعه ما مورد استفاده قرار می‌گیرد آن چیزی که مهم است (ثبات روابط تجارتی است) در صورتی که حق را به مدیون بدهیم استحکام روابط تجارتی و تسریع عملیات تجارتی را از بین می‌بریم به دلیل اینکه سفته یا براتی را به دیگری انتقال دهیم و او ظهرنویسی کند که جزو ذات اسناد تجاری است و به دیگری انتقال یافته باشد اگر مدیون بتواند مشخص کند بدین ترتیب آن ثبات را در معاملات تجارتی نخواهیم داشت چون شخص براتی را به دیگری انتقال داده و شخص مقابل بر اساس عملیات تجاری روی آن برات حساب کرده و اگر مدیون مشخص کند بابت کدام دین بوده طبیعتا آن استحکام عملیات تجارتی از بین می‌رود و به نظر من ماده 282 در خصوص اسناد تجاری (سفته و برات) قابل اجرا نیست و چک هم همچنین.

نظریه اکثریت اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه                (31/3/86):

 اصولی که در اسناد تجاری حاکم است با بحث مدنی متفاوت است، این اصول مانع از آن می‌شود تا بتوانیم مقررات مدنی را بر آن حاکم کنیم زیرا اسناد تجاری دارای ویژگی‌ها و امتیازاتی است که دیون مدنی فاقد آن می‌باشد مثلا در اسناد تجاری ممکن است مسئولیت تضامنی برقرار شود و یا قرار تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی صادر گردد و ویژگی دیگر اینکه محکمه نمی‌تواند بدون رضایت طلبکار (برعکس دین مدنی) برای تادیه وجه به مدیون مهلت بدهد علاوه بر این و با توجه به فرض سئوال وجود چک نزد دارنده ظهور در بقاء دین دارد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود و اینکه چک هم دارای مسئولیت‌های مدنی است و هم دارای مسئولیت کیفری. با این اوصاف اگر حق را به مدیون بدهیم ثبات در روابط تجاری و تسریع در عملیات مذکور را از بین می‌بریم. بنا بر این مقررات ماده 282 قانون مدنی نسبت به اسناد تجاری جاری نخواهد بود.

نظریه اقلیت:

اگر دیون متعدد از یک جنس مثلا ریال یا دلار باشد و همگی حال شده باشند و بدهکار در هنگام تادیه مشخص نماید دین پرداخت شده بابت کدام یک از دیون است در این صورت با توجه به اطلاق ماده 282 قانون مدنی و قید دیون متعدد در متن ماده مذکور باید گفت تفاوتی بین دین مدنی و تجاری وجود نخواهد داشت و ادعای مدیون پذیرفته خواهد شد زیرا با توجه به اطلاق ماده مذکور و هرچند که سبب دین ممکن است تجاری یا مدنی باشد اما این امر تفاوتی در معنای دین ایجاد نمی‌کند ضمن اینکه قانون تجارت هم نسبت به این موضوع حکم خاصی پیش‌بینی نکرده است اگر بنا بود که اسناد تجاری مشمول ماده 282 قانون مذکور نگردد با توجه به موخرالتصویب بودن قانون تجارت قانونگذار آن را بیان می‌کرد.

منبع:http://www.ghazavat.com/46/miz.htm