اعسار وتقسیط درقوانین موضوعه ورویه قضایی کلید واژگان: 1- دعوی اعسار(مطلق) 2- تقسیط(اعسارنسبی) 3-مصادیق دعاوی غیر مالی 4- مصادیق آراء قابل تجدید نظر 5- هزینه دادرسی ومحکوم به 6- استیناف وپژوهش وتمیز 7- جزای نقدی مقدمه اعسارازریشه«عُسر»به معنای تنگدستی،نیازمندی وفقرمیباشد(لغتنامه دهخدا،ج2،ص2945،چاپ دوم،انتشارات دانشگاه تهران) بنابه تعاریف قانونی،«معسر کسی است که بواسطه عدم کفایت دارایی یاعدم دسترسی به مال خودقادر به تادیه مخارج یا دیون خودنیست».(ماده1قانون اعسار)همچنین «کسی که بواسطه عدم کفایت دارایی یاعدم دسترسی به مال خود بطور موقت قادر به تادیه دین خودنیست معسر نامیده میشود.»(ماده 504قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب درامورمدنی مصوب1379)

دادگاه بدوی و تأیید آن در دادگاه تجدیدنظر: <صرف امضای چک (آن هم در متن و ظهر) برای صادرکننده ایجاد تعهد می‌نماید، از این رو نـوشتن متن آن توسط دیگری تأثیری در موضوع ندارد.>

رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور در نقض رأی مذکور:

بـا انـکـار صـادرکـننده چک مبنی بر عدم بدهکاری، دارنده چک باید با ارائه دلیل طلبکار بودن خود را ثابت کند تا استحقاق دریافت وجه آن را داشته باشد.

استدلال‌ها و استنادهای آرای صادر شده:

علی نوریان، رئیس شعبه بیستم دادگاه عمومی‌حقوقی اصفهان

به موجب ماده 504 قانون آیین دادرسی مدنی معسر از پرداخت هزینه دادرسی کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا دسترسی نداشتن به مال خود به طور موقت قادر به تأدیه آن نیست.

همان‌گونه که در متن این ماده تصریح شده، متقاضی اعسار مدعی است که به طور موقت نمی‌تواند هزینه دادرسی را بپردازد و اثبات این ادعا برعهده وی است.دلیل اثباتی او نیز عمدتاً شهادت شهود می‌باشد.در این‌گونه موارد، علا‌وه بر تنظیم استشهادیه کتبی و امضای شهود، چنانچه دادگاه حضور آنها را در جلسه دادرسی لا‌زم بداند، به مدعی اعسار اخطار می‌کند تا در روز رسیدگی شهود را حاضر نماید.

نتیجه دعوا پس از قبول اعسار خواهان از دو حال خارج نیست؛ گاه حکم به رد دعوا و بی‌حقی خواهان صادر می‌شود و گاه حکم به نفع وی می‌باشد.

 این نوشتار در پی آن است تا نحوه وصول هزینه دادرسی پس از ملا‌ئت و تمکن خواهان اعسار و خروج وی از این حالت را بررسی کرده و مشخص نماید که آیا مقامی‌به نمایندگی از دولت موضوع را تعقیب می‌کند تا حق دولت وصول شود یا حقوق دولت بلا‌وصول می‌ماند؟

فرض صدور حکم به ضرر خواهان و رد دعوای او:

بدیهی است که پس از صدور حکم به رد دعوای خواهان و قطعیت رأی، به لحاظ عدم امکان صدور اجراییه، پرونده به بایگانی ارسال می‌شود و مختومه می‌گردد.این در حالی است که مدعی اعسار جریان دادرسی را به دادگستری تحمیل نموده و با صرف وقت و زمان و نیروی انسانی و امکانات دولتی بدون پرداخت هزینه دادرسی، هزینه گزافی را به بیت‌المال وارد کرده است.حال چنانچه این شخص در آینده تمکن مالی پیدا کند و حالت اعسار وی پایان پذیرد، ‌ آیا حق دولت و هزینه دادرسی از او مطالبه می‌شود یا حقوق دولت بلا‌وصول می‌ماند؟

پرواضح است که در وضعیت فعلی به دلیل نبود نهاد یا ارگانی که حق دولت را پیگیری کند، این موضوع به فراموشی سپرده می‌شود و خلأ قانونی موجود، حفظ حقوق بیت‌المال را تأمین نمی‌کند و هزینه‌ها و خسارت‌های وارد شده به بیت‌المال بلا‌وصول می‌ماند.

فرض صدور حکم به نفع خواهان:

در فرض صدور حکم به نفع خواهان دو حالت متصور است؛ در یک حالت ممکن است پس از صدور حکم قطعی به نفع خواهان، خوانده از رأی صادر شده تمکین نموده و پس از توافق با خواهان در خارج از دادگاه، ‌نسبت به اجرای حکم صادر شده اقدام کند و محکوم‌به در اختیار محکوم‌له (خواهان) قرار گیرد.

بدین ترتیب خواهان تقاضایی مبنی بر صدور اجراییه به دادگاه تقدیم نمی‌کند و پرونده با وجود صدور حکم به نفع خواهان به دلیل عدم تقاضای صدور اجراییه بایگانی می‌شود.بدیهی است که در این مورد نیز حقوق دولت و از جمله هزینه دادرسی بلا‌وصول مانده و هیچ مقام و مرجعی درصدد پیگیری وصول حقوق دولت برنمی‌آید و در این مورد نیز خلأ قانونی وجود دارد.

حالت دیگر وقتی است که حکم قطعی به نفع خواهان (متقاضی اعسار) صادر می‌گردد و محکوم‌علیه از پرداخت محکوم‌به و تمکین از رأی امتناع می‌نماید و پرونده با تقاضای محکوم‌له و با صدور اجراییه به واحد اجرای احکام ارسال می‌گردد.

در این خصوص نیز شقوق مختلفی متصور است.به عنوان مثال، در دعوای مطالبه مهریه ممکن است در طول مدت اجرای حکم و قبل از پایان عملیات اجرایی، زوجین به توافقاتی دست یابند و زوجه (محکوم‌لها) از ادامه عملیات اجرایی منصرف شود که در این صورت به استناد ماده 98 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، حتی محکوم‌علیه از پرداخت حق‌اجرا (نیم عشر دولتی) نیز معاف می‌گردد.

آشکار است که با پایان یافتن عملیات اجرایی، پرونده مختومه و بایگانی می‌شود و در این فرض نیز حقوق دولت از جمله هزینه دادرسی بلا‌وصول می‌ماند.

شق دوم نیز حالتی است که حکم قطعیت یافته، منجر به صدور اجراییه شده و در واحد اجرای احکام مدنی به اجرا درمی‌آید.

با پایان یافتن عملیات اجرایی و اخذ حق اجرا، پرونده اجرایی مختومه می‌گردد.حتی در این حالت نیز حقوق دولت (هزینه دادرسی) در اثر بی‌دقتی متصدیان اجرای احکام و یا مسامحه و فراموش کردن ماده 511 قانون آیین دادرسی مدنی به نحو صحیحی وصول نمی‌گردد و در بسیاری موارد با خاتمه عملیات اجرایی، پرونده بایگانی می‌شود.این در حالی است که خواهان از یک دادرسی رایگان و بدون پرداخت هزینه بهره‌مند گردیده و مرجعی که حقوق دولت را به حیطه وصول درآورد، وجود ندارد و این نوعی اجحاف و تضییع حقوق بیت‌المال و از سوی دیگر نوعی تبعیض است؛ زیرا برخی مراجعان به محاکم (خواهان‌ها) هزینه دادرسی را به طور کامل پرداخت می‌نمایند و گروهی نیز با سوءاستفاده از خلأ قانونی موجود و تراکم کار دادگاه‌ها و واحدهای اجرای احکام بدون پرداخت هزینه به هدف خود دست می‌‌یابند.

در این خصوص چند راهکار درجهت رفع این نقیصه بزرگ پیشنهاد می‌شود:

نکته اول آن که قضات محاکم حقوقی بدوی به هنگام رسیدگی به دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی، دقت لا‌زم را معمول دارند تا حقوق دولت وصول گردد؛ چراکه در بسیاری از موارد، ادعاهای مطرح شده مبنی بر اعسار از پرداخت هزینه دادرسی واهی و غیرواقعی بوده و محصول راهنمایی‌های مغلطه‌آمیز عریضه‌نویسان است.

تجربه حاصل از چندین سال فعالیت در محاکم حقوقی و به‌خصوص رسیدگی به پرونده‌های مطرح در دادگاه خانواده که به دلیل طرح دعوای مطالبه مهریه از سوی بانوان، حجم وسیعی از دعاوی اعسار از هزینه دادرسی را به خود اختصاص داده است، حاکی از این امر می‌باشد که با دقت در رسیدگی و انجام بازجویی صحیح و طرح پرسش‌های دقیق از متقاضی اعسار، غیرواقعی بودن ادعای وی به‌راحتی ثابت می‌گردد و با اندکی دقت و بررسی، در بسیاری از موارد متقاضیان اعسار ادعای خود را استرداد نموده و هزینه را پرداخت می‌نمایند.موارد فراوانی مشاهده شده که خواهان از ذکر موضوع به عنوان خواسته و حتی از میزان هزینه دادرسی اطلا‌ع ندارد و درج موضوع به عنوان خواسته را به عریضه‌نویس منتسب می‌نماید.

نکته دوم، بررسی دقیق استشهادیه تنظیمی است، به نحوی که منطبق با قانون تنظیم گردد.به استناد ماده 506 قانون آیین دادرسی مدنی باید شهادت کتبی دو نفر از اشخاصی که از وضعیت مالی و زندگانی مدعی اعسار مطلع می‌‌باشند، به دادخواست ضمیمه شود.در شهادت‌نامه ضروری است مشخصات و شغل و وسیله امرار معاش مدعی اعسار و عدم تمکن مالی او برای تأدیه هزینه دادرسی با تعیین مبلغ آن تصریح شود و شهود منشأ اطلا‌عات و مشخصات کامل و اقامتگاه خود را به طور روشن ذکر نمایند.با مشاهده استشهادیه‌های تنظیمی در بسیاری از موارد، این نقایص در آنها یافت می‌شود و از این رو می‌توان این‌گونه تقاضاها را به دلیل عدم انطباق استشهادیه با قانون مردود اعلا‌م کرد.

نکته سوم این است که به هنگام استماع شهادت شهود باید موضوع شهادت و میزان هزینه دادرسی به طور دقیق به شهود تفهیم گردد.انجام تشریفات رسمی و مذهبی به هنگام اخذ شهادت و تفهیم مجازات دنیوی و اخروی شهادت کذب نیز می‌تواند مؤثر واقع شود، به نحوی که در موارد بسیاری، شهود از ادای شهادت امتناع نموده و یا شهادت ایشان خلا‌ف مفاد استشهادیه خواهد بود.بدین ترتیب دادگاه می‌تواند دعوای اعسار را مردود اعلا‌م نماید.

نکته چهارم آن که در بسیاری از موارد خواهان می‌تواند قسمتی از هزینه دادرسی را بپردازد.در این خصوص چنانچه خواهان ارشاد شود که می‌تواند با پرداخت هزینه دادرسی_ _با فرض کاهش خواسته_ به قسمتی از خواسته خود برسد و بقیه آن را پس از تمکن مالی جهت پرداخت هزینه دادرسی مطالبه نماید، خود متقاضی اعسار از تقاضای اعسار خود انصراف داده و هزینه دادرسی را بر مبنای بخشی از خواسته می‌پردازد.به عنوان مثال، در دعوای مطالبه مهریه، متقاضی اعسار می‌تواند خواسته را از مطالبه کل مهریه به مطالبه قسمتی از مهریه کاهش داده و هزینه دادرسی را بپردازد و پس از تمکن مالی، بقیه مهریه را مطالبه ‌کند.

این روش در شعب تحت تصدی نگارنده به‌راحتی مورد قبول خواهان قرار گرفته و بدین ترتیب مشکل رسیدگی به دعوای اعسار و عدم وصول هزینه دادرسی تا حد زیادی حل شده است.با این اقدام هم حقوق دولت وصول می‌گردد، هم از اطاله دادرسی جلوگیری شده و هم خواهان زودتر و سریع‌تر به حکم می‌رسد.

نکته پنجم این است که به عنوان یک راهکار درجهت وصول حقوق دولت، در مواردی که حکم اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی صادر می‌گردد و خواهان در دعوای اصلی محکوم‌له واقع و حکم به نفع وی داده می‌شود، می‌توان وصول هزینه دادرسی را نیز به محکومیت خوانده اضافه نمود تا خوانده ضمن محکومیت به پرداخت اصل خواسته، ملزم به پرداخت خسارت دادرسی نیز شود.

و سرانجام درخصوص نکته ششم به عنوان یک راهکار اساسی پیشنهاد می‌شود که با تدبیر دستگاه قضایی و معاونت‌های طرح و توسعه و اداری و مالی صندوقی تأسیس شود تا مشابه ستاد دیه پس از صدور دستور مقام قضایی و احراز اعسار خواهان، وی را به صندوق مذکور معرفی کرد.این صندوق می‌تواند با اخذ تضمین‌های کافی، نسبت به پرداخت هزینه دادرسی به صورت وام قرض‌الحسنه به خواهان اقدام نموده و اقساط این وام را از خواهان وصول کند.در هر دادگستری می‌توان مسئولیت این امر را به یک قاضی یا رئیس دادگستری شهرستان یا دادستان محول نمود.

بدیهی است که این صندوق به‌راحتی و از محل وصول اقساط مذکور می‌تواند حقوق دولت را محفوظ نگه دارد و جلوی سوءاستفاده از خلأ قانونی موجود را بگیرد.با اخذ تضمین کافی از خواهان اعسار و حتی با گرفتن تعهد و ضمانت از نهادهای حمایتی همچون کمیته امداد حضرت امام(ره)، بهزیستی، بنیاد شهید و امور ایثارگران و بنیاد جانبازان در مورد افراد تحت پوشش این نهادها، این مشکل اساسی به‌سهولت قابل حل بوده و نگرانی موجود از بابت تضییع حقوق دولت و بیت المال مرتفع خواهد شد.

البته در این خصوص متخصصان امور برنامه و بودجه و امور مالی در قوه قضاییه می‌توانند راهکارهای عملی موضوع را بررسی نمایند و آن را با قوانین و مقررات مالی تطبیق دهند.منبع:

http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/2984/Default.aspx

نوشته ـ دکتر جعفری لنگرودی

ماده 277 قانون مدنی میگوید : متعهد نمیتواند متعهد له را مجبور بقبول قسمتی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم میتواند نظر بوضعیت مدیون , مهلت یا قرار اقساط بدهد .
این ماده قسمتی از ماده 1244 قانون مدنی فرانسه گرفته شده است 1 این مهلت را موعد " موعد قضائی " Terme de grace مینامند 2 در مقابل موعد قانونی Terme de droit که عبارتست از موعدی که از نصوص قانون بدست میاید ( ماده 611 قانون آئین دادرسی مدنی ) .
موعد قضائی موجب موقوف کردن صفت لازم الاداء بودن Exigible دین نمیشود . فقط موجب تعویق تعقیب متعهد است 3
2 ـ موعد قضائی و اعسار مدیون ـ شاید بعضی گمان کنند که دادن موعد قضائی مذکور در ماده 277 و ماده 652 قانون مدنی فرع بر ثبوت اعسار مدیون در مراجع صالح است ولی این درست نیست , زیرا علاوه بر دلالت سوابق و ماخذ دوماده مذکور :
اولا ـ در دوماده مذکوردادن مهلت موقوف به ثبوت اعسار نشده است .
ثانیا" ـ بموجب ماده 13 ـ 14 ـ 15 آئین نامه اجراء اسناد رسمی 18 / 9 / 1322 اگرمتعهد تصدیق دفتر دادگاه را حاکی از تسلیم عرضحال اعسار دادگاه نشان ندهد میتوان تقاضای توقیف او را کرد چنین شخصی که اعسار ثابت نشده است ماده 33 همان آئین نامه اجازه میدهد که مدیرثبت دین او را تقسیط کند ماده مزبور این است :
" هرگاه متعهدی که تقاضای بازداشت او شده یا درحال بازداشت است از اداره ثبت درخواست تقسیط بدهی خود راکند مدیر ثبت میتواند با درنظر گرفتن وضعیت مالی و درآمد متعهد و اوضاع و احوال اواقساط مناسبی را درنظرگرفته و قرار وصول آنرا بدهد . درصورتیکه تعیین اقساط بدون رضایت بستانکار باشد با گرفتن ضامن یاکفیل بعمل میاید . و اگر ضامن یا کفیل نداشته باشد بقید التزام آزاد میگردد . "
3 ـ در واقع مقنن خواسته است بگوید مدیونی که تا سرحد توقیف و از دست دادن آزادی خود پیش رفته و خود را در معرض سلب آزادی خویش قرار داده است فرض براین است که وضع مالی او خوب نیست و این واقعه کافی است که به مدیر ثبت اجازه داده شود با تحقیق از وضع مالی وی قرار تقسیط با او بسته شود .
4 ـ پذیرش تقاضای تقسیط معسر مذکور باین معنی است که برخلاف مقررات افلاس ( در فقه ) دیناری از اموال موجود او توقیف نمی شود فقط در حدود تعهد باید اقساط را بدهد . این ارفاقی است که آئین نامه اجراء اسناد رسمی و نیز ماده 37 قانون اعسار مزبور به پیروی از حقوق اروپائی بوجود آورده اند .
5 ـ اساسا" اجراء ماده 277 ـ 652 قانون مدنی نه تنها موقوف به احراز اعسار مدیونیکه از دادگاه استمهال می کند نیست بلکه حتی اگر دادگاه احراز کند که مدیون معسر نیست ( یعنی موسر است ) ولی وضع مالی او خوب نیست حق دارد باو مهلت بدهد یا اقدام به تقسیط کند . فرض کنید شخصی دیون مختلف با سررسیدهای مختلف دارد یکی از دیون که موعدش رسیده صدهزار تومان است و مدیون هم صد هزار تومان موجودی دارد ولی اگر آنرا باین دائن بدهد چون مواعد بعضی دیگر از دیون او نزدیک است و امید به تهیه پول تا آن تاریخ ندارد واحتمال میدهد که آن بستانکاران هم طلب خود را خواسته و با وفشار آورند ودر نتیجه رضع کسب او متزلزل و مختل گردد از دادگاه استمهال می کند که تا آن صدهزار تومان را باقساط بدهد تا بتواند از محل این پول نقد با سایر بستانکاران مماشات کند و چرخ کسب خود را بگرداند . این را وضع بد اقتصادی می گویند که در ماده 1244 قانون مدنی فرانسه یکی از موجبات دادن مهلت و یا تقسیط است .
6 ـ تقسیط محکوم به ـ محکوم به هم دین محکوم علیه است آیا محکوم علیه میتواند از مواد 277 ـ 652 قانون مدنی برای تقسیط استفاده کند ؟ جواب منفی است و او باید عرضحال اعسار بدهد ( ماده 23 قانون اعسار ) و تشریفات دعوی اعسار طی شود و دادگاه ضمن صدور حکم اعسار رای بتقسیط هم بدهد .( حکم تمیزی شماره 1854 مورخ ( 13 / 11 / 1327 و 1243 مورخ 27 / 7 / 1326 ) و ماده 37 قانون اعسار ناظر باین امر است که می گوید : " اشخاصی که دارائی نداشته یا دارائی آنها کافی برای تادیه بدهی نباشد ولی با عایدات شغل و حرفه خود بتوانند تمام یا قسمتی از بدهی خود ار بپردازند محکمه ( در مورد محکوم به ) واداره ثبت ( در مورد اوراق لازم الاجراء ) با درنظر گرفتن مبلغ بدهی و عایدات بدهکار و معشیت ضروری او میزان مدت و عده اقساطی را که باید داده شود تعیین خواهد کرد . "
7 ـ در حقیقت نکته قابل توجه در این ماده با توجه باینکه قائم مقام مقررات افلاس در فقه شده این است که بعد از صدور حکم اعسار کسی حق ندارد در موردی معسری که با عایدات مستمر شغل خود توانائی پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی خود را دارد اقدام به تقسیط بدهی او کند .
8 ـ رضای متعهدله در تقسیط ـ نظریه صریح ماده 33 آئین نامه اجراء ثبت رضای دائن شرط نفوذ تقسیط نیست اگر دائن از اصل تقسیط یا مقدار اقساط شکایت دارد میتواند به مدیر ثبت شکایت کند تا مطابق مواد 126 ـ 127 آئین نامه اجراء به آن رسیدگی شود .
9 ـ رضای محکوم له در تقسیط ـ رسیدگی به اعسار ورای دادن بتقسیط در ضمن آن مطابق تشریفات قانون اعسار بعمل میاید و دادگاه رای خود را صادر می کند خواه مدعی علیه اعسار راضی برای و تقسیط باشد خواه نه او فقط میتواند مطابق مقررات از رای شکایت کند .
10 ـ تقسیط دین در فقه ـ درفق این مسئله نیست البته تراضی به تقسیط بین دائن و مدیون و محکوم له و محکوم علیه برابر عمومات صلح ( و در قانوی ایران برابر ماده 754 قانون مدنی ) صحیح است ولی تقسیطی که بتراضی نباشد از حقوق اروپا به حقوق ایران سرایت کرده است .
11 ـ قدرت اداء دین باقساط ـ این پدیده هم در مورد اسناد رسمی و هم درمورد احکام دادگاهها از حقوق اروپا وارد حقق ایران شده است و به اصطلاح حقوق تطبیقی , پیوند گرفته است زیرا در قدیم هر طلبی از مدیون ( بعد از موضوع کردن مستثنیات دین ) قابل وصول بود و با این عمل در واقع مدیون بخاک سیاه می نشست ولی از تاریخ وضع مواد 277 ـ 652 اقساط بر آنان تحمیل میشود .
12 ـ ب ـ کسانیکه قدرت اداء دین را باقساط ندارند و اقلیت محسوب میشوند در مورد این اشخاص , وضع همان وضع قدیم است یعنی جز مستثنیات دین باقی اموالشان توقیف میشود بلکه حالا وضعشان بدتر است زیرا خانه سکونت آنان هم توقیف میشود 1 که ظالمانه است .
13 ـ نکته ـ به شرح بالا در قوانین کنونی با اجراء مواد 277 ـ 652 قانون مدنی مساله مستثنیات دین که درفقه منحصر به خانه سکونت و خادم است ( 1 ) و این امر برای احترام به شخصیت انسانی مقرر گردیده بود امروزه بصورت آبرومندانه تری در قوانین کنونی کشور درآمده است 2
14 ـ اعسار و مستثنیات دین ـ به مناسبت مقام , مختصری راجع به اعسار و مستثنیات دین در این جا ذکر میشود .
اول ـ اعسار ـ در قانون محاکمات قدیم مصوب 1329 قمری فقط مسئله افلاس بهمان معنی شرعی مطرح بود و مواد 624 ـ 625 ـ 626 آن قانون اختصاص باین امر داشت ولی در ماده 624 حساب بازرگان و توقف او را از همان موقع از حساب مفلسین جدا کرده بودند .
در قانون مذکور مطابق مقررات باب تفلیس فقه اگر مدیون ممتنع از اداء دین بود و در صدد اثبات افلاس خود برنمیامد حبس او جائز بود 4
در تاریخ 25 / 8 / 1310 قانونی بنام " قانون اعسار و افلاس " گذشت 5 که در مقابل پدیده افلاس سابق پدیده جدیدی بنام " اعسار " شناخته شد که مواد اول و دوم آن بترتیب نقل می شود :
ماده اول ـ معسر کسی است که بواسطه عدم دسترسی باموال و دارائی خود موقتا" قادر به مخارج عدلیه و یا محکوم به نباشد .
ماده دوم ـ مفلس کسی است که دارائی او برای پرداخت مخارج عدلیه و یا بدهی او کافی نیست .
ماده 42 این قانون مواد 624 ـ 625 ـ 626 اصول محاکمات قدیم را نسخ کرد . بعدا" در تاریخ 20 / 9 / 1313 قانون اعسار و افلاس مذکور نسخ شد و مواد 624 ـ 625 ـ 626 قانون اصول محاکمات قدیم هم بر منسوخ بودن ابقاء گردید و از این تاریخ تاسیس قضائی افلاس در قوانین ایران وجود ندارد .
15 ـ از این تحولات و مخصوصا" از متن قانون اعسار و بخصوص مواد 36 ـ 37 ومغایرت آنها با سوابق فقهی افلاس میتوان معلوم کرد که مساله افلاس در مواد مواد قانون مدنی ( مانند ماده 380 ـ 1264 ـ 1265 ) منسوخ است و اعسار ( بمفهوم ماده یک قانون اعسار سال 1313 ) جای آنرا گرفته است . حتی ماده 38 قانون اعسار و افلاس 1310 که بعدا"در قانون اعسار 1313 بصورت ماده 37 فعلی درآمده است از حیث تعیین مدت پرداخت دین ( موعد قضائی ) بقانون فرانسه ( ماده 1244 قانون مدنی ) نزدیک شده و می گوید :
" ماده 38 ـ اشخاصی که دارائی نداشته یا دارائی آنها کافی برای تادیه تمام بدهی نباشد ولی با عایدات شغل و حرفه خود بتوانند تمام یا بقیه بدهی خود را در مدتی که پیش از دو سال نباشد بپردازند در حکم 1 معسر بوده و محکمه ( در مورد محکوم به ) واداره ثبت ( در مورد اوراق لازم الاجراء ) با درنظر گرفتن مبلغ بدهی وعایدات بدهکار و معیشت ضروری او میزان وعده اقساطی را که باید داده شود تعیین خواهد کرد . " این مضامین حکایت از نسخ مسائل افلاس می کند ولی عبارات قانون مدنی در این باب خیلی مضطرب است مثلا در ماده 380 قانون مدنی از مفلس اسم برده شده و البته جلد اول قانون مدنی در 20 / 2 / 1307 تصویب شده واین کلمه بهمان معنی فقهی بکار رفته است ولی در همین جلد اول ماده 729 باین صورت تدوین شده است :
" هرگاه در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل باعسار او باشدمحتال میتواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند "
16 ـ ظاهر این است که قصد مقنن از اعسار در این ماده همان افلاس است زیرا درمورد افلاس به پیروی از عبارت قرآن کریم 2 کلمه عسرت و معسرهم بکار رفته است ولی خوب بود مقنن مدنی تقنن عبارتی را در زمینه اصطلاحات حقوقی بکار نمی برد تا بموجب پراکندگی اذهان نشود .
17 ـ در مواد 1264 ـ 1265 مدنی که در تاریخ 13 / 7 / 1314 بتصویب رسیده یعنی بعد از قانون اعسار مصوب 20 / 9 / 1313 تصویب شده وقانون اخیر قانون اعسار و افلاس سال 1310 رانسخ کرده ( و خود قانون اخیر مواد 624 ـ 625 ـ 626 قانون اصول محاکمات قدیم را نسخ کرده بود ) با کمال صراحت مجددا" عنوان افلاس و مفلس ذکر شده که باید سهوالقلم راقم مواد باشد و بموقع خود باید این لغزشها اصلاح شود ( بنگرید شماره 28 )
18 ـ دوم ـ مستثنیات دین ـ در فقه در متن شریعت خانه سکونت و خادم را از مستثنیات شمرده اند فقهاء باختلاف قوت یکشبانه روز و اسب سواری برای امور ضروری مدیون و جامه و مایحتاج مدیون 1 را جزو مستثنیات دین شمرده اند 2
19 ـ در قوانین کنونی قدیمی ترین آنها ماده 630 قانون اصول محاکمات قدیم 1329 قمری 3 امور ذیل را جزو مستثنیات دین شمرده است :
الف ـ لباس و اشیاء اسبابی که برای ایفاء حوائج ضروری مدیون وخانواده او لازم است . بنابراین قسمت از ماده بالا کتب یک دانشمند که اسباب کار او است جزو مستثنیات دین است زیرا جزو اشیاه ضروری مدیون است .
ب ـ آذوقه موجوده بقدر احتیاج یکماهه مدیون و فقه و کسوه اشخاص واجب النفقه .
ج ـ اسناد مدیون باستثناء کاغذهای قیمتی و سهام شرکت ها .
د ـ لباس رسمی و نیم رسمی مدیون و هم چنین اسلحه و اسب اهل نظام حاضر بخدمت ,
هـ ـ اسباب و آلات زراعتی و حرفتی و صنعتی که برای شغل مدیون لازم است و هم چنین دوابی که برای زراعت لازم است ( ماده 657 قانون اصول محاکمات قدیم )
20 ـ اگر مدیون فقطه صاحب یک کارخانه برق باشد جزو مستثنیات دین نیست . اره نجار وتبر هیزم شکن جزو مستثنیات دین است ( بخشنامه 1675 مورخ 24 / 1 / 1310 ) مجموعه 1310 صفحه 330
21 ـ مستثنیات دین در اموال غیرمنقول ـ مقنن چه در اجراء احکام و چه در اجراء اسناد رسمی چیزی از اموال غیرمنقول را در ردیف مستثنیات دین نشمرده است با اینکه در اده 72 آئین نامه اجراء اسناد رسمی توقیف مال غیرمنقول را که در تصرف مالکانه غیر است ممنوع کرده است ومناسب بود که متعرض سایر اموال غیرمنقولی که نباید توقیف شود بشود و چون چنین نکرده معلوم است که غیر منقول مطلقا" جزو مستثنیات دین نیست نظر کمیسیون وزارت عدلیه در حمل 1300 در شرح ماده 630 که خانه را جزو مستثنیات دین شمرده اساس ندارد . و دادگاهها هم همین نظر را موردتوجه قرار میدهند یعنی خانه راجزو مستثنیات نمیشمردند .
22 ـ مسائل متفرق راجع به مستثنیات دین
الف ـ اگر مدیون که دارای مستثنیات دین است پیش از اداء دین بمیرد وراث او حق ندارند از مستثنیات دین استفاده کنند زیرا حق استفاده از مستثنیات دین از حقوق قائم بشخص است . 1
23 ـ ب ـ هرگاه مدیون یکی از مستثنیات دین را بفروشد دائن میتواند از ثمن او استیفاء طلب خود را بخواهد 2
24 ـ ج ـ اگر مستثنیات دین , عین مال دائن باشد بنظرماعنوان مستثنیات راندارد 3 فرضا" کتابی را کتابفروش بدانشمندی فروخته و او مدیون شده آیا همان کتاب که کتابفروش باوفروخته جزو مستثنیات است ؟ قطعا" نه زیرا در استثناء کردن اموال باید روی قدر متیقن ایستاد و مورد بحث از قدر متیفن خارج است .
25 ـ د ـ اگر مستثنیات دین اشیاء نفیس باشند باید تبدیل شوند و مابه التفاوت برای پرداخت دین مورد استفاده واقع شود مثلا" اگر دانشمندی شاهنامه خطی نفیسی دارد و مدیون است باید آنرا فروخته و با قسمتی از قیمت آن یک شاهنامه چاپی معمولی بخرد4
26 ـ هـ ـ اگر مدیون یکی از مستثنیات دین خارج می کند و میتوان آنرا صرف در پرداخت دیون دیگر او کرد ؟ فقهاء اختلاف نظر دارند . ظاهرا" نمیتوان آنرا صرف در اداء دیون دیگر او کرد 5
27 ـ و ـ صاحب جامع الشتات میگوید : " درصورتیکه مسکن خود را بیع کرده باشد بشرط خیار فسخ 5 وبقدر آن داشته باشد کهخانه را ازبیع مستخلص کند در استثناء آن تامل دارم ...... هرچند دور نیست که بگوییم بسبب شرط خیار 6 هنوز علاقه ملکیت او باقی است و از این جهت است که جائز نمیدانم برای مشتری بیع آنرا مادام که ایام خیارمقتضی نشده ....... " خلاصه تمایل او این است که آن مقدار مال که برای رها کردن مبیع از دست خریدار شرطی دارد جزو مستثنیات است .
در مقررات فعلی چون خانه جزو مستثنیات نیست میتوان همین مساله را در مورد مستثنیات پیاده کرد مثل اینکه دانشمندی کتابهای خود را برهن نهاده و سایر اموال او آنقدر میارزد که , ارزش آن میتوان کتابها را از رهن بیرون آورد .
ماده 380 ـ درصورتیکه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آنرا دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد میتواند از تسلیم آن امتناع کند .
28 ـ شرط اینکه شخصی مفلس ( بتشدید لام و فتح آن ) شود چیست ؟ این مطلب در قوانین ما ذکر نشده است و مقنن مدنی درحین تدوین این ماده بمعنی آن در فقه قناعت کرده بود در فقه شرائط برای اینکه حکم افلاس کسی صادر شود و در نتیجه صدور حکم مزبور , صفت مفلس ( بتشدید لام ) باو داده شود عبارت است از :
الف ـ حاکم دیون او را احراز کند .
ب ـ اموال او کمتر از دیون او باشد . امورذیل جزو اموال محسوب می شد :
یک ـ معوضات دیون یعنی اگر کسی اتومبیلی نسیه بخرد این مبیع را جزو معوضات دیون بشمار میاورند .
دو ـ مستثنیات دین
ج ـ دیون حال باشد زیرا صاحب دین موجل حق مطالبه ندارد و برای خاطر چنین دینی حکم حجر مفلس صادر نمیشود .
د ـ از طرف بستانکار تقاضای صدور حکم حجر او از حاکم بشود 1 اکثر فقها عقیده دارند که اگر خود مدیون تقاضای صدور حکم افلاس از حاکم بکند ترتیب اثر بتقاضای او داده نمیشود و حاکم هم راسا" حق ندارد بدون تقاضای بستانکار حکم افلاس صادر کند.
29 ـ در شرح ماده 277 ( شماره یک تا 27 ) بیان شد که با تصویب قانون اعسار مصوب 20 / 9 / 1313 بکلی مساله افلاس از بین رفته و پدیده اعسار جانشین آن شد . ماده یک قانون مزبور معسر را چنین تعریف کرده است :
" معسر کسی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی بمال خود قادر بتادیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد . )
علیهذا در ماده 380 قانون مدنی با ملاحظه قانون اعسار باید بجای مفلس معسر نهاده شود . تشخیص معسر از طریق اقامه دعوی اعسار مطابق مقررات مخصوی آن خواهد بود . 2
30 ـ مساله عدم دسترسی معسر بمال خود ـ بعنوان نمونه مدلول ماده 48 آئین نامه اجراء اسناد رسمی را ذکر می کنیم : " بازداشت مال منقولی که در تصرف غیراست و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت می کند ممنوع است . ) از همین قبیل است مدلول ماده 72 همان آئین نامه و مدلول ماده 276 قانون مدنی . یعنی اینها اموالی است که مدیون به آنها دسترسی ندارد . هم چنین است اموال متعلق رهن و معاملات با حق استرداد چنانکه حکم هیات عمومی تمیز بشماره 828 مورخ 20 / 7 / 1330 مشعر باین معنی است 1
31 ـ مفلس و ورشکسته ـ در ماده 624 قانون اصول محاکمات قدیم مصوب 1329 قمری که قبل از قانون مدنی بتصویب رسیده عنوان ورشکسته ذکر شده و معلوم است که قبل تصویب قانون مدنی مسئله ورشکستگی تجارحساب جداگانه ای از امر افلاس داشته و تا امروز هم دارد . ولی امر افلاس از تاریخ تصویب قانون اعسار 1313 جای خود را باعسا داده است .
32 ـ بنظر ما بجای خیار تفلیس در ماده 380 درحال حاضر خیار اعسار جاری است زیرا افلاس که موضوع ماده 380 است جای خود را با عسار داده است و اعسار و افلاس دو صورت از یک ماهیت هستند نه دو ماهیت جداگانه از قبیل نکاح و مضاربه , بنابراین موضوع ماده 380 در قانون اعسار 1313 تغییر صورت داده است . علیهذا اگر مشتری بعد از بیع معسر شود یعنی حکم اعسار او از دادگاه صادر شود و عین مبیع نزد او موجود باشد و ثمن را ببایع نداده باشد بایع حق استرداد عین مبیع را دارد و اگر مبیع تسلیم نشده میتواند از تسلیم آن امتناع کند .
تصور خلاف این معنی منجر به بی عدالتی میشود .
33 ـ اینکه پاره ای از مولفان 2 گفته اند که چون اکنون افلاس در قوانین کشورما وجود ندارد موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمیشود از این جهت درست است که فعلا" خیاری به عنوان خیار تفلیس در قوانین ایران نمیتواند وجود داشته باشد ولی آیا بجای خیار تفلیس خیار اعسار هم در قوانین ما وجود ندارد ؟ دلیلی نیست که در صورت معسرشدن مشتری خیار بایع ( درصورت اجتماع شرائط در ماده 380 ) از بین برود زوال چنین خیاری محتاج بدلیل است , و الغاء حالت افلاس بموجب قانون اعسار 1313 نمیتواند خیار مذکور در ماده 380 را از بین ببرد علی الخصوص که نظر بتعریف اعسار درماده یک قانون اعسار 1313 ماهیت افلاس در ماهیت اعسار ادغام شده و ماهیت اعسار متضمن امر افلاس هم هست .
34 ـ تصوراینکه با زوال حالت افلاس , خیار تقلیس درباره معسر جاری نشود موجب میشود خیار تفلیس در مورد ورشکسته هم جاری نشود و علاوه بر آن مواد 363 ـ 729 قانون مدنی ( با توجه به توضیح مذکور در شماره 16 ) و 1264 ـ 1265 قانون مدنی هم منسوخ باشد و حال اینکه دلیل قاطعی برنسخ نیست .
35 ـ علاوه بر همه اینها علتی که در مورد افلاس ، موجب اعطاء حق خیار ببایعمی شد در مورد اعسار هم وحوددارد و همین دلیل به تنهائی کافی است .
36 ـ شروط خیار اعسار ـ برای اینکه درباره مشتری معسر ، خیارمذکور درماده 380 شرط است .
الف ـ حکم اعسار مشتری بعداز بیع صادر شود . ماده 380 درصدرخودناظر باین شرط است .
ب ـ عین مبیع نزد مشتری معسر وجود داشته باشد خواه مبیع از اول عین شخصی بوده یا اینکه کلی درذمه و بایع مصداق کلی را تسلیم مشتری کرده باشد . یا اساسا” مبیع ، تسلیم مشتری نشده باشد.این شرط نیز در ماده 380 دیده می شود .
37 ـ ج ـ ثمن کلی درذمه باشد والا اگر ثمن ، عین معین باشد و مشتری مفلس شود بایع باجازه ماده 363 قانون مدنی میتواندعینرا که ثمن معین است بخواهد ووارد غرماه نشود و مقصود از خیار ماده 380 هم این است که بایع داخل درغرماه نشود 1
د ـ ثمن ببایع پرداختهنشده باشد 2 یعنی استیفاء آن از مشتری معذورباشد ( بجهت صدور حکم اعسار ) . دراین مورد نکات ذیل باید مورد توجه و براساس قانون مدنی حل شود :
38 ـ یک ـ اگر بعد از صدور حکم اعسار بسببی از اسباب ( از قبیل رسیدن ارثی به معسر ویا ترقی قیمت اموال موجود او در بازار و غیره ) معسر متمکن از پرداخت ثمن گردد در حالیکه غرماه او (یعنی از غیربایع ) هنوز اموال او را تقسیم نکرده اند وعین مبیع هم در اختیار مشتری ( یا قائم مقام قانونی او ـ ماده 37 قانون اعسار 313 ) است آیا خیاری که بموجب ماده 380 حاصل شده بود از بین رفته است و آن علت این است که بایع داخل درغرماه نشود ، وضعی که در بالا پیش آمده مانع ازدخول بایع در عداد غرماه است 3
39 ـ دو ـ اگر بعد از صدور حکم اعسارقیمت عین مبیع بنرخ روز بیشتر ازثمن معامله که میزان طلب بایع است باشد آیا میتوان بمقدار ثمن از سایر اموال معسر ببایع داد تا او داخل در غرماه نشود و در عین حال او بطلب خود برسد ، وعین مبیع صرف پرداخت دیون معسر گردد ؟
فقها دراین مورد اختلاف نظر دارند. بنظرما چون غرض از خیار ماده 380 این است که بایع بدون اینکه داخل در عداد غرماه شود بحقوق خود برسد و این امر نباید وسیله انتفاعی برای بایع و موجب اضرار بدیان معسر گردد برحاکم لازم است که بمیزان ثمن از سایر اموال معسر ببایع بدهدوعین مبیع را صرف پرداخت دیون او کندمگر اینکه سایر دیان ازاین حق چشم بپوشند در این صورت مانعی برای اعمال خیار بضرر معسر نیست .
بدیهی است اگر مشتری معسرنباشد و معذالک ثمن را ندهد خیارماده 380 جاری نیست و بایع باید از طریق دادگاه برای وصول ثمن اقدام کند.ماده 376 قانون مدنی 1
40 ـ هـ ـ ثمن موجل نباشد و اگر از اصل ، موجل بوده حال شده باشد زیرا قبل ازحلول اجل حق مطالبه برای بایع نیست تا بتواند بیع لازمی را فسخ کند و از فقهاء در این نظر اختلافی دیده نشده 2 این شرط مانند شرط پیشین از اصول بدیهی حقوق مدنی مستفاد میشود .
41 ـ اگر ثمن موجل باشد ولی قبل از رفع حجر از معسر ، موعد پرداخت ثمن فرا رسد آیا بایع میتواند بیع را فسخ و عین مبیع را باستناد ماده 380 بخواهد ؟
بعضی از فقهاء گفته اند اگر تا زمان رفع حجر، عین مبیع تقسیم شده باشد بعلت انتفاء موضوع خیار ماده 380 اعمال خیار معنی ندارد و بایع هم مانند سایر غرماه ، حصه ای میبرد وگرنه عین مبیع را میتواند از طریق اعمال خیار پس بگیرد 3
این قول را فقط به علامه حلی اسناد داده اند که درکتاب تحریر گفته است و دلیل آن را ذکر نکرده اند ولی بنظر ما نظرنظر درستی است زیراحکمت جعل خیارماده 380 درفرض مزبور وجود دارد . از تاریخ صدور حکم اعسارتا تاریخ فک حجر مشتری ( در فرض وجود مبیع و عدم تقسیم آن بین دیان ) چیزی که مانع اعمال خیار می شد همانا اجل ثمن بود پس از زوال مانع ، ممنوع بحال خود برمیگردد ( اذازال المانع عادالممنوع ) . سایر آراء و عقاید مخالف این نظر دلیل قابل ذکر ندارند . 4
42 ـ و ـ آیا خیار ماده 380 اختصاص به عقد بیع دارد ؟ با توجه بسوابق تاریخ حقوق ما مبنی براینکه فقها مسائل مربوط بعقود را درباب بیع گرد میاورند و حسب القاعده قصد اختصاص آن مسائل را بخصوص عقد بیع نداشته اند بنابراین مدلول ماده 380 شامل جمیع عقود معاوضی ازقبیل اجاره و عقد صلح و هبه و غیره میشود 5 بنابراین :
اولا ـ اگر بعد از ازدواج ، زوج مفلس و معسر شود و نتواند صداق زوجه ( که دین بر زوج است ) را بدهد زوجه حق فسخ نکاح را ندارد . ولی اگر پیش ازخول او را طلاق دهد وعین صداق نزد زوجه باشد و زوجه معسر گردد شوهر میتواند آنرا استرداد کند .
ثانیا” ـ اگر زوجه تمکین نکند زوج حق فسخ نکاح را ندارد 6
43 ـ نتیجه ـ شرط خیار ماده 380 این است که عقد مورد خیار از عقود معاوضی بوده باشد . در مقام احصاء شروط این خیار بایداین امر رامورد توجه قرار داد .
بنابر بحث بالا اگر کسی خانه ای را اجاره کند وقبل از انعقاد مدت اجاره حکم اعسار او صادر شود بموجب ماده 380 قانون مدنی مالک حق دارد نسبت ببقیه مدت ، اجاره را فسخ کند 1
44 ـ ز ـ معامله ای که منشاء خیارماده 380 میشود باید قبل از تاریخ اعسار واقع شده باشد این نظر را عده ای از فقهاء گفته اند 2 ولی دلیل قانع کننده وقابل ذکر برآن نیست علیهذا اگرکسی بدون اطلاع 3 برصدور حکم اعسار و حجر طرف مالی باو بفروشد پس از اطلاع برحجر با رعایت سایر شروط بالا اگر بخواهد میتواند عین مال خود را از طریق اعمال خیارماده 380 پس بگیرد .
ماده 380 قانون مدنی از طریق عبارت « درصورتیکه مشتری مفلس شود ...... » ظاهرا” میخواهد بفهماند که شرط اعمال خیار این است که مشتری درحین بیع ، مفلس نبوده و بعد از بیع مفلس شود و این همان نظری است که عده ای از فقهاء گفته اند ولی میتوان گفت دلیلی بر پیروی قانون مدنی از نظر این عده وجود ندارد زیرا :
اولا ـ اقدام یکفنر معسر بمعاملات بعد از حالت اعسار بمراتب کمتر ازمعاملاتی است که قبل از حالت اعساری می کند وماده 380 هم وارد مورد اغلب ، است لذا نمیتواند ناظر بعقیده آن عده از فقهاء باشد که در بالا اشاره شد .
ثانیا” ـ نظر مذکور را این امر تایید می کند که خصوصیتی در معاملات قبل از حجر نیست تا خیار ماده 380 مختص به آن معاملات باشد .
45 ـ مبنای حقوقی خیار ماده 380 ـ دونکته برای بیان علت این خیار ذکر شده است .
الف ـ تعذر رد عوض موجب پیدایش حق فسخ بایع است .
ب ـ اگر در عقد بیع ، شرط دادن رهن شود و مشروط علیه عاجز از دادن رهن باشد بایع حق فسخ دارد ولو اینکه ثمن را داده باشد با اینکه رهن ، وثیقه ثمن است در چنین وضعی موجب فسخ میشود عجز از تسلیم ثمن بطریقی اولی موجب فسخ است 5 .
46 ـ اعمال خیار بدون صدور حکم اعسار ـ درماده 380 اگر کلمه مفلس بفتح فاء و لام وتشدید لام خواند شود معنی کلمه عبارت است از کسیکه حکم افلاس او صادر شده باشد دراینصورت ممکن است گفته شود یکی از شروط اعمال خیار مذکور این است که حکم اعسار صادر شود ( شماره 9 ) هر چند که در این وضع هم میتوان گفت ماده 380 وارد مورد اغلب است یعنی اغلب ، بایع بعد از صدور حکم دادگاه بر اعسار مطلع از معسر بودن مشتری میشود نه از طریق دیگر ( مانند اقرار مشتری ) و بالنتیجه بملاک این ماده اگر بایع از طریق اقرار مشتری نیز مطلع از اعسار او گردد میتواند بیع را فسخ کند .
اگر مفلس درماده 380 بسکون فاء و کسر لام خوانده شود آنوقت قضیه روشنتر است یعنی صرف اطلاع بایع از افلاس واعسار مشتری کافی برای اعمال خیارخواهد بود 1
47 ـ حق استرداد ـ ماهیت این حق که درمورد بحث ما بصورت خیار تفلیس معرفی شده و ما بعلت اینکه بموجب قانون اعسار 1313 مفهوم اعسار که شامل افلاس هم هست جای آنرا گرفته است آنرا « خیار اعسار » و « خیار ماده 380 » مینامیم در فقه محل بحث است عده ای از فقهاء می گویند بایع در صورت وجود شرائط بالا اساسا” مجبور است که عین مال خود را استرداد کند او نمی تواند عین مال را نگیرد ومانند یکی از بستانکاران جزو غرماه شود 2 بنابراین منکر وجود خیار مذکور شده اند .
ولی قول مشهور این است که بایع میتواند یکی از دو زوجه ذیل ار اختیارکند :
الف ـ عین مال خود را استرداد کند (( این فرض را اصطلاحا” اختصاص نامند .
ب ـعین را استرداد نکند و جزو غرماه شود ( این فرض را اصطلاحا” ضرب گویند )
قانون مدنی با ذکر عبارت « حق استرداد » از نظر مشهور پیروی کرده است .
48 ـ بایع آیا میتواند هیچیک از دو فرض بالا را قبول نکرده و آنقدر صبر کند تا معسر تمام دیون خود را پرداخته آنوقت طلب خود را از او بگیرد ؟ قانون ما متوجه چنین فرض ( که در اصطلاح آنرا صبر گویند ) نشده است .
49 ـ در اعمال خیار فرق نمی کند که بعد از استرداد عین مبیع ، مال دیگری برای معسر باقی بماند یانه . این امر قول مشهور است و ظاهر ماده 380 هم آنرا میرساند .
50 ـ بنظر ما صاحب خیار نوعی سلطه بر من علیه الخیار دارد و چون اصل عدم سلطه و ولایت فردا جامعه بریکدیگر است مگر بدلیل قطعی ، و دلیل قطعی بر مستمر بودن این خیار وجود ندارد لذا خیار مذکور فوری است 3 .

منابع:

Le debitelir ne peut point forcer Le creancier a recevoir en partie Le payement dune dette, meme divisible . ( L .20 Aout 1936 )
Les juges peuvent neanmoins, en consideration de la position du debiteur et compte tenu de le situation economique, accorder pour le payement des delais qui emprunteront leur mesure aux circonstances, sans toutefois depasser un an ,,…...
() موعد قضائی با موعد عام moratoire که بموجب آن یک قانون نظربمصالح عمومی و بطورعام نسبت بنفع یک صنف تاجیل دیون معین یا تاخیر جریان دعاوی معینی را که در دادگاه میباشند و یا تمدید مدت عقودی را که تعهدات مستمر بودجود میاورند ( مانند اجاره ) میدارد فرق دارد .
Précis Dalloz Civil Tome 2 No 914 .s (1964 ) ( 3 )
( 1 ) خانه در فقه جزو مستثنیات دین محسوب است و اخبار متعدد بر این معنی دلالت می کند .
( 1 ) واگر امور دیگری بر آنها افزوده شد ناشی از استنباط است آنهم با اختلاف نظر فراوان . جامع الشتات صفحه 220 ـ نهایه ـ جلد اول ـ صفحه 309 ـ مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 9 ـ سوال و جواب طباطبائی صفحه 248 ـمناهج المتقین ـ صفحه 256
( 2 )شرح قانون مدنی ـ دکترامامی ـ جلد اول ـ چاپ دوم ـ صفحه 323
( 3 )مواد مربوط بامتناع از اداء دین وتشریح آنرا در جلد اول دانشنامه حقوقی ( اجراء احکام ) شماره 42 ملاحظه کنید .
( 4 )لی الواجدیحل عقوبته و عرضه ( حدیث ) نهایه ـ جلداول ـ صفحه 308 ـ 309 ـ انیس النجار ـ صفحه 292 ـ 293
( 5 )مجموعه رسمی سال 1310 ـ صفحه 90
( 1 )از این کلمه معلوم است که بصرف تقاضای تقسیط و بدون رسیدگی باعسار در حکم معسر شناخته می شدند .
( 2 ) ان کان ذاعسره فنظره الی میسره
( 1 ) تذکره ـ جلد دوم ـ صفحه 2 ـ مناهل ـ صفحه 34 ( سطر 10 )مفتاح الکرامه ـ صفحه 9 ( جلد پنجم ) ذخیره العباد ـ صفحه 137ـ حدائق ( متاحر ) صفحه 239 ـ شرح لمعه جلد اول ـ صفحه 404
( 2 ) فقهاء که خانه سکونت زائد بر حاجت باشد باید صرف اداء دین شود و درصورتیکه قابل تجزیه نباشد میتوان تمام را فروخته و خانه ای مناسب برای سکونت او خریده وبقیه را صرف اداء دین او کرد ( تذکره ـجلد دوم ـ صفحه 2 مختلف الشیعه ) صفحه 238 )
ب ـ اگر خانه سکونت نفیس باشد باید بمنظور پرداخت دین ، تبدیل شود (مناهل صفحه 35)
ج ـ اگر مدیون خانه های سکونت متعدد داشته باشد ( فرضا دوزن دارد که در دو خانه سکونت دارند ) و محتاج بهردوباشد هردو جزو مستثنیات دین است ( مناهل ـ صفحه 35 )
د ـ هرگاه خانه سکونت مدیون مشاع باشد سهم او جزو مستثنیات دین است ( مناهل ـ صفحه 35 )
3 ) مضمون این ماده در ماده 47 آئین نامه اجراءاسناد رسمی تکرار شده است .
( 1 ) مناهل ـصفحه 35
( 2 )مناهل ـ صفحه 35
( 3 )مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 9
() فقهاء اختلاف نظر دارند . مناهل ـ صفحه 35
( 5 ) مناهل ـ صفحه 35
( 6 )جامع الشتات ـ صفحه 227
( 1 ) مناهل ـ صفحه 48
( 2 )دانشنامه حقوقی ـ جلداول ـ اعسار
( 1 )دانشنامه حقوقی ـ جلداول ـ اعسار ـ شماره 29
( 2 ) شرح قانون مدنی ـ دکترامامی ـ جلداول ـ چاپ دوم ـ صفحه 529
( 1 ) دکتر امامی ـ جلد اول شرح قانونی مدنی ـ چاپ دوم ـ صفحه 527
( 2 ) ـ ( 3 ) ـ ( 4 ) مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 341
( 1 )ـ ( 2 )مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 342 ـ حدائق ـ متاجر ـ صفحه 285
( 3 )مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 343
( 4 )مقدمه عمومی علم حقوق ـ شماره 343 ببعد
( 5 ) ـ ( 6 ) مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 343
( 1 ) جواهر الکلام ـ متاجر ـ صفحه 358 ـ مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 345
( 2 )مفتاح الکرامه ـ جلد پنجم ـ صفحه 318 ـ 348 ـ المغنی ـ جلد چهارم ـ صفحه 368
( 3 )در موردیکه حکم اعسار صادر شده بعلت اینکه غالبا” از آن آگاهند میتوان گفت کسیکه ادعای عدم اطلاع می کند باید دلیل بدهد والا مفروض مطلع بودن او است .
( 4 )مقدمه عمومی علم حقوق ـ شماره 175 ببعد
( 5 )مناهل ـ صفحه 54
( 1 )مناهل ـ صفحه 56 ـ فیض در مفایتح می گوید : یثبت الاعسار بموافقه الغریم لکن فی حق خاصه ......... صفحه 387
( 2 )حدائق ( متاجر ) ـ صفحه 285 مناهل ـ صفحه 55
()حدائق ـ متاجر ـ صفحه 285 .مناهل ـ صفحه 55

منبع :http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=819

داریم به مناسبت، به ذکر نکاتی بپردازیم که دادگاه های تجدیدنظر در مقام نقض آرای بدوی به آن می رسند. بی شک مرعی قراردادن آنها، موقع صدور حکم بدوی، استحکام آرای صادره را باعث خواهد شد.

1- علی الاصول رسیدگی به واخواهی مستلزم تسلیم دادخواست است.

2- چنانچه طرفین توافق کرده اند در مقابل استرداد چک های تضمین قرارداد، مبلغ مورد تفاضاپرداخت شود. مبلغ قرارداد باید همزمان با استرداد چک ها پرداخت شود، چون ترجیحی بین این دو وجود ندارد، لذا حکم به پرداخت بدون استرداد چک های تضمینی ترجیح بلادلیل است. نظر به این که تعهد طرفین توأمان بوده، لذا ترجیح یکی بر دیگری فاقد دلیل است.

3- در خصوص تقاضای فسخ مبایعه نامه به دلیل تحویل ندادن ساختمان، چنانچه آپارتمان به صورت رسمی به خواهان منتقل نشده و مشار الیه فاقد مالکیت رسمی است الزام به تحویل مخالف مواد 22 و 48 قانون ثبت است.

4- زمانی که دلیل مدعی اعسار، شهادت شهود باشد طبق ماده 506 ق.آ.د. مدنی شهادت کتبی لااقل دو نفر از اشخاصی که از وضعیت مالی و زندگانی او مطلع باشند باید به دادخواست ضمیمه شود و در شهادت نامه سایر موارد مندرج در ماده یاد شده را به طور روشن ذکر کند چنانچه در دادخواست تقدیمی مقررات فوق رعایت نگردد ورود دادگاه در ماهیت دعوی صحیح نیست.

5- چنانچه صورت جلسه تأمین دلیل خوانده تصرف خود را دی ماه 77 اعلام کرده، محکومیت خوانده به پرداخت اجرت المثل قبل از دی ماه 77 به لحاظ نبودن دلیل فاقد موقعیت قانونی است.

6- چنانچه بر اساس گواهی حصر وراثت متوفی وراث دیگری غیر از اصحاب دعوی داشته باشد چون دعوی تنفیذ وصیت نامه از امور ترافعی است باید به طرفیت کلیه ورثه اقامه شود.

7- دفتر دادگاه بدوی در استعلام وضعیت ثبتی به جای پلاک شماره 32، پلاک 145 را اشتباه استعلام و دادگاه بر این اساس قرار صادر کرد، باید به صحیح بودن شماره پلاک استعلام شده توجه کرد.

8- چنانچه خواهان در پرونده استنادی، در محضر دادگاه صراحتا اقرار کرده که طی توافق نامه ای نصف پلاک ثبتی متعلق به خواهان است با وجود اقرار صریح قبلی به تعلق سه دانگ ثبتی مورد تنازع به خواهان ادعای بعدی دایر بر انصراف وی از این امرو توافق به پاره کردن سند عادی مذکور محتاج به دلیل و بینه شرعی و قانونی است.

9- رضایت شاکی و بودن لاشه چک در دست صادر کننده با عنایت به ماده 17  ق اصلاح چک مستلزم صدور قرار موقوفی تعقیب است.

10- قبل از انتقال رسمی ملک به خواهان و محقق شدن مالکیت وی دعوی تسلیم و تحویل ملک قابلیت استماع ندارد.

11- خواهان باید دلیلی مبنی بر این که محکمه، پدر طفل را ملزم به پرداخت نفقه فرزندش کرده و با اجازه دادگاه، نفقه را به عنوان قرض پرداخت کرده است اقامه کند در غیر این صورت خواهان، استحقاق دریافت وجوهی را که فرضا بابت نفقه فرزندش بدون رعایت مواد 1195 و 1111 قانون مدنی متحمل شده است را ندارد.

12- چنانچه خواسته به عنوان خسارت ناشی از کاهش قیمت خودرو تعیین شده مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از آن وجاهت قانونی ندارد، خسارت تأخیر در موارد قانونی قابل مطالبه بوده و خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست.

13- دادگاه می بایست به این نکات توجه کند که کدام سند عادی و کدام سند رسمی محسوب می گردد. مطابق ماده 1287 ق. مدنی علاوه بر اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی سایر اسنادی که نزد مأموران رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است. لذا بیمه نامه را نمی توان سند عادی محسوب کرد، همچنین دادگاه باید توجه نماید که نمی توان نسبت به یک سند هم اظهار انکار و هم اظهار تردید کرد اگر فردی خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار کند احکام منکر بر او مترتب است و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می توان نسبت به آن اظهار تردید نماید.

14- مطالبه خسارت ناشی از دادرسی که به خوانده دعوی وارد می شود منوط به تحقق دو امر است یکی عمدی بودن خسارت وارده از ناحیه خواهان و احراز تقصیر وی در طرح دعوی و دوم عالم بودن خواهان به بی حقی خود در دعوی اقامه شده چنانچه خواهان دعوی مطالبه خسارات (خوانده دعاوی پرونده های مطرح شده قبل) دلیلی ندارد که دعاوی سابق با هدف خسارت بطرف مقابل طرح شده و این که وی به غیر محق بودن خود هم عالم بوده است.

15- دعوی مطالبه خسارت به لحاظ عیب قابلیت استماع ندارد خریدار می تواند یا مطالبه ارش کند و یا معامله را فسخ کند ضمنا هزینه تحمیلی تعمیر خودرو را نمی توان ارش دانست.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/yadasht.htm

بسمه تعالی

پیرامون وصول هزینه دادرسی از متقاضیان اعسار

به موجب ماده 504 قانون آئین دادرسی مدنی «معسر از هزینه دادرسی کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تأدیه آن نیست.»همانگونه که در متن ماده تصریح شده متقاضی اعسار ،مدعی است که فعلا به طور موقت نمی تواند هزینه دادرسی بپردازد و اثبات این ادعا به عهده وی می باشد که عمدتا دلیل اثباتی شهادت شهود است که علاوه بر تنظیم استشهادیه کتبی و امضاءشهود ،چنانچه دادگاه حضور شهود را در جلسه دادرسی لازم بداند به مدعی اعسار اخطار می کند روز رسیدگی شهود را حاضر نماید.نتیجه دعوی پس از قبول اعسار خواهان ،از دو حال خارج نیست ،گاه حکم به رد دعوی و بی حقی خواهان صادر می شود و گاه حکم به نفع وی می باشد حال قصد داریم بررسی کنیم که نحوه وصول هزینه دادرسی پس از ملائت و تمکن خواهان اعسار و خروج وی از حالت اعسار ،چگونه است و آیا اصلا کسی یا مقامی به نمایندگی از دولت ،موضوع را تعقیب  میکند تا حق دولت وصول شود یا حقوق دولت بلاوصول می ماند؟

الف:فرض صدور حکم به ضرر خواهان و رد دعوی او

بدیهی است پس از صدور حکم به رد دعوی خواهان و قطعیت رأی ،به لحاظ عدم امکان صدور اجرائیه،پرونده به بایگانی ارسال می شود و مختومه می گردد.در حالیکه مدعی اعسار ،جریان دادرسی را به دادگستری تحمیل نموده و با صرف وقت و زمان و نیروی انسانی و امکانات دولتی بدون پرداخت هزینه دادرسی ،هزینه گزافی به بیت المال وارد کرده است.حال چنانچه این شخص ،در آینده تمکن مالی پیدا کند و حالت اعسار وی پایان پذیرد آیا حق دولت و هزینه دادرسی از او مطالبه می شود یا حقوق دولت بلاوصول می ماند؟پرواضح است که در وضعیت فعلی به دلیل عدم وجود نهاد یا ارگانی که حق دولت را پیگیری کند این موضوع به فراموشی سپرده می شود و خلا قانونی موجود ،حفظ حقوق بیت المال را تأمین نمی کند و هزینه ها و خسارات وارده به بیت المال بلاوصول می ماند.

ب:فرض صدور حکم به نفع خواهان

در این فرض ،دو حالت متصور است .در یک حالت ممکن است که پس از صدور حکم قطعی به نفع خواهان ،خوانده نسبت به تمکین از رأی صادره اقدام نموده و با توافق با خواهان در خارج از دادگاه ،نسبت به اجرای حکم صادره اقدام و محکوم به در اختیار محکوم له (خواهان) قرار گیرد.و بدین ترتیب ،خواهان تقاضایی مبنی بر صدور اجرائیه به دادگاه تقدیم نمی کند و پرونده علیرغم صدور حکم به نفع خواهان به دلیل عدم تقاضای صدور اجرائیه ،بایگانی می شود. بدیهی است در این مورد نیز حقوق دولتی و از جمله هزینه دادرسی بلاوصول مانده و هیچ مقام و مرجعی در صدد پیگیری وصول حقوق دولت بر نمی آید و در این مورد نیز خلا قانونی و جود دارد.حالت دیگر ،وقتی است که حکم قطعی به نفع خواهان (متقاضی اعسار)صادر می گردد و محکوم علیه از پرداخت محکوم به و تمکین از ر أی امتناع می نماید و پرونده با تقاضای محکوم له و با صدور اجرائیه به واحد اجرای احکام ارسال می گردد.در این خصوص نیز شقوق مختلفی متصور است به عنوان مثال در دعوی مطالبه مهریه ،ممکن است در طول مدت اجرای حکم و قبل از پایان عملیات اجرایی،زوجین به توافقاتی دست یابندو زوجه (محکوم لها) از ادامه عملیات اجرایی منصرف شود که در این صورت به استناد ماده 98 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت،حتی محکوم علیه از پرداخت حق الاجراء(نیم عشر دولتی)نیز معاف می گردد.و پرواضح است که با خاتمه عملیات اجرایی ،پرونده مختومه و با یگانی می شود که در این فرض نیز حقوق دولتی از جمله هزینه دادرسی بلاوصول می ماند.شق دوم نیز حالتی است که حکم قطعیت یافته و منجر به صدور اجرائیه شده در واحد اجرای احکام مدنی ،به اجرا در می آید با خاتمه عملیات اجرایی،و اخذ حق الاجراء ،پرونده اجرایی مختومه می گردد.حتی در این حالت نیز،حقوق دولت(هزینه دادرسی)به نحو صحیح و در اثر بی دقتی متصدیان اجرای احکام و یا مسامحه و فراموش کردن ماده 511 قانون آئین دادرسی مدنی وصول نمی گردد و در بسیاری موارد با خاتمه عملیات اجرایی ،پرونده بایگانی می شود.این در حالی است که خواهان از یک دادرسی رایگان و بدون پرداخت هزینه ،بهره مند گردیده و مرجعی که حقوق دولت را به حیطه وصول در آورد وجود ندارد و این نوعی اجحاف  و تضییع حقوق بیت المال و ازسوی دیگر نوعی تبعیض است زیرا برخی از مراجعین به محاکم ( خواهان ها) هزینه دادرسی را به طور کامل پرداخت می نمایند و گروهی با سوء استفاده از خلا قانونی موجود و با سوء استفاده از تراکم کار دادگاهها و واحدهای اجرای احکام ،بدون پرداخت هزینه ،به هدف خود دست می یابند.

در این خصوص چند مطلب به عنوان پیشنهاد و راهکار در جهت رفع این نقیصه بزرگ ارائه می گردد

نکته اول:آنکه قضات محترم محاکم حقوقی بدوی هنگام رسیدگی به دعوی اعسار از پرداخت هزینه دادرسی،دقت لازم معمول دارند تا حقوق دولت وصول گردد.در بسیاری موارد ،ادعاهای مطروحه مبنی بر اعسار از پرداخت هزینه دادرسی واهی و غیر واقعی و محصول راهنماییهای مغلطه آمیز عریضه نویسان است.تجربه حاصل از چند سال رسیدگی در محاکم حقوقی و بخصوص رسیدگی در دادگاه خانواده که به دلیل طرح دعوی مطالبه مهریه از سوی بانوان ،حجم وسیعی از دعاوی اعسار از هزینه دادرسی را به خود اختصاص داده است ،حاکی از این امر است که با دقت در رسیدگی و انجام بازجوئی صحیح و طرح سئوالات دقیق از متقاضی اعسار،غیر واقعی بودن ادعابراحتی ثابت می گرددو با اندگی دقت و بررسی دقیق ،در بسیاری موارد متقاضیان اعسار،ادعای خود را استرداد نموده و هزینه را پرداخت می نمایند.حتی در بسیاری موارد خواهان از ذکر موضوع به عنوان خواسته و حتی از میزان هزینه دادرسی اطلاع ندارد و درج موضوع به عنوان خواسته را به عریضه نویس منتسب می نماید.

نکته دوم:بررسی دقیق استشهادیه تنظیمی است به نحوی که منطبق با قانون تنظیم  گردد.به استناد ماده 506 قانونآئین دادرسی مدنی ،باید شهادت کتبی دو نفر از اشخاصی که از وضعیت مالی و زندگانی او مطلع می باشند به دادخواست ضمیمه شود .در شهادت نامه ،مشخصات و شغل و وسیله امرار معاش مدعی اعسار و عدم تمکن مالی او برای تأدیه هزینه دادرسی با تعیین مبلغ آن باید تصریح شود.و شهود منشأ اطلاعات و مشخصات کامل و اقامتگاه خود را به طور روشن ذکر نمایند. با مشاهده استشهادیه های تنظیمی در بسیاری از موارد نقایص فوق در استشهادیه ها موجود است لذا می توان اینگونه تقاضاها را به دلیل عدم انطباق استشهادیه با قانون مردود اعلام کرد.

نکته سوم:هنگام استماع شهادت شهود،باید دقیقا موضوع شهادت،میزان هزینه دادرسی به شهود تفهیم گردد.انجام تشریفات رسمی و مذهبی هنگام اخذ شهادت و تفهیم مجازات دنیوی و اخروی شهادت کذب و نیز می توانند موثر واقع شود به نحوی که در بسیاری موارد،شهود از ادای شهادت امتناع نموده ویا شهادت ایشان بر خلاف مفاد استشهادیه خواهد بود و بدین ترتیب ،دادگاه می تواند دعوی اعسار را مردود اعلام نماید.

نکته چهارم:در بسیاری از موارد ،خواهان می تواند قسمتی از هزینه دادرسی را بپردازد. در این خصوص در صورتی که خواهان ارشادشود که می تواند با پرداخت هزینه دادرسی با فرض کاهش خواسته ،به قسمتی از خواسته خود برسد و بقیه خواسته را پس از تمکن مالی جهت پرداخت هزینه دادرسی ،مطالبه نماید خود متقاضی اعسار ،از تقاضای اعسار خود انصراف داد و هزینه دادرسی را بر مبنای بخشی از خواسته می پردازد.به عنوان مثال در دعوی مطالبه مهریه در بسیاری از موارد متقاضی اعسار ،خواسته را از مطالبه کل مهریه به مطالبه قسمتی از مهریه کاهش داده و هزینه دادرسی را می پردازدو پس از تمکن مالی بقیه مهریه را مطالبه می کند.این روش در شعبه تحت تصدی اینجانب به راحتی مورد قبول خواهان قرار گرفته ،و مشکل رسیدگی به دعوی اعسار و عدم وصول هزینه دادرسی را تا حد زیادی حل نموده است و با این اقدام ،هم حقوق دولت وصول  می گردد و هم از اطاله دادرسی جلوگیری شده و هم خواهان زودتر و سریعتر به حکم می رسد.

نکته پنجم:به عنوان یک راهکار در جهت وصول حقوق دولت ،در مواردی که حکم اعسار خواهان از پرداخت هزینه دادرسی صادر می شود و خواهان دردعوی اصلی محکوم له واقع و حکم به نفع وی صادر  می شود، می توان وصول هزینه دادرسی را نیز به محکومیت خوانده اضافه نمود و خوانده ضمن محکومیت به اصل خواسته به پرداخت خسارت دادرسی نیز محکوم گردد.

نکته ششم:نهایتا به عنوان راهکار اساسی،پیشنهاد می شود با تدابیر قوه قضائیه و معاونت های محترم طرح و توسعه و اداری مالی،صندوقی تأسیس شود که این صندوق مشابه ستاد دیه ،پس از صدور دستور مقام قضایی (میتوان در هر دادگستری مسئولیت این امر را به یک قاضی یا رئیس دادگستری شهرستان یا دادستان محول نمود)و احراز اعسار خواهان ،وی را به صندوق مذکور معرفی کرده و این صندوق با اخذ تضمینات کافی،نسبت به پرداخت هزینه دادرسی به صورت وام قرض الحسنه به خواهان اقدام نموده و صندوق مذکور اقساط وام مذکور را از خواهان وصول نماید.بدیهی است این صندوق براحتی و از محل وصول اقساط مذکور می تواندحقوق دولت را محفوظ نگهدارد و از سوء استفاده از خلأ قانونی موجود جلوگیری کند و با اخذ تضمین کافی از خواهان اعسار و حتی با اخذ تعهد و ضمانت نهادهای حمایتی از قبیل کمیته امداد حضرت امام ،بهزیستی ،بنیاد شهید و امور ایثارگران،بنیاد جانبازان و غیره در مورد افراد تحت پوشش این نهادها ،این مشکل اساسی ،براحتی قابل حل خواهد بود و نگرانی موجود از بابت تضییع حقوق دولت و بیت المال مرتفع خواهد شد. البته در این خصوص (در مورد پیشنهاد تاسیس صندوق)متخصصین امور برنامه  و بودجه و امور مالی در قوه قضائیه می توانند راهکارهای عملی موضوع را بهتر از حقیر ،بررسی نمایند و به دلیل عدم تخصص اینجانب در امور مالی ،طرح موضوع به صورت کلی به عنوان یک پیشنهاد مطرح گردید که می تواند مورد بررسی دقیقتر قرار گرفته و با قوانین و مقررات مالی نیز تطبیق داده شود.

علی نوریان-رئیس شعبه بیستم دادگاه عمومی حقوقی اصفهان

 منبع:http://dadgostary-es.ir/cms/index.php?option=com_content&task=view&id=622&Itemid=119

سید ابراهیم موسوی
قاضی دادگستری لرستان

عسر وحرج از عناوین ثانویه ای است که در تمام ابواب و فروعات فقهی براحکام و قوانین شرعی موثر است، درنتیجه قاعده نفی عسروحرج از قواعدبسیار مهمی است که در تعدیل و تکمیل قوانین شرعی نقشی اساسی دارد. در این مقاله مفهوم قاعده مذکور و دلایل آن و رابطه آن باسایر احکام و تکالیف شرعی و خصوصیات و موارد کاربرد آن مورد بررسی قرار می گیرد:
1ـ مفهوم قاعده
عسر در لغت به معنای تنگنا، سختی و دشواری و درمقابل یسر قرار دارد وحرج در اصل به معنای گناه وبنا به قولی مضیقه و سختی شدید است و در اصطلاح عسر وحرج عبارتند از عناوین ثانویه ای که راه یافتن آنها در موضوع احکام تکلیفی الزامیه، موجب می گردد تا الزام وتکلیف ناشی ازحکم از مکلفین برداشته شود.
تکالیف را از حیث سختی وسهولت انجام آن می توان به چهاردسته تقسیم کرد، 1- تکالیفی که انجام آنها با سختی و مشقت توام نیست. 2-تکالیفی که انجام آنها صعویت دارد،اما صعوبت آنها چندان شدید نیست به این معنا که ملف در انجام آنها دچار مضیفه بسیار نمی گردد.3-تکالیفی که انجام آنها صعوبت شدید دارد ومکلف را سخت در مضیقه قرار می دهد.4- تکالیفی که انجام آنها غیرممکن و خارج از حد توان مکلف است . مقصود از قاعده نفی عسروحرج آن است که در هر سه مورد اخیر تکلیف از مکلف برداشته می شود به عبارت دیگر، انجام عموم تکالیف مقید به موردی است که ملازم با عسروحرج نباشد. به نظر می رسد که از حیث تاثیر براحکام شرعی ، بین مواردی که انجام تکلیف با عسر توام است، با مواردی که انجام تکلیف مستلزم حرج است، تفاوت وجود دارد، زیرا: عسریا حرج ازخارج برحکم شرعی عارض شود و ازاسباب اتفاقی ناشی شود. آیاتی از قرآن کریم ازجمله آیه 78 سوریه حج که در آنها جعل حرج به طور صریحی نفی شده است، دلالت دارندبراینکه حق تعالی حکمی راکه ذاتاً توام باحرج باشد به علت دشواری که در ذات این گونه تکالیف وجود دارد موجب سقوط آنها نمی داند، اما اگر صعوبت یاحرج از اوضاع و احوال و اسباب خارج ازحکم ناشی گردد، موجب ساقط شدن تکلیف می گردد.
2ـ دلایل قاعده نفی عسروحرج
برای قاعده عسر وحرج به ادله چهارگانه، یعنی کتاب وسنت و عقل و اجماع استناد شده است . آیاتی ازقرآن کریم که برقاعده مذکور دلالت دارند سه قسمتند: اول، آیاتی مانند آیات 233 و 286 سوره بقره، آیه 152 سوره انعام، آیه62سوره مومنون و آیه42سوره اعراف که در همه آنها عبارت » لایکلف الله نفساً الا وسعها « یا » لاتکلف نفس الا وسعها « ویا » لانکلف نفساً الا وسعها« بیان شده است وبرنفی تکلیف مالایطاق، یعنی تکلیفی که انجام آن خارج از توان مکلفین باشد، دلالت واضح دارند. دوم آیاتی مانند آیه 6 سوره مائده که می فرماید: » … مایرید علیکم فی الدین من حرج « آیه 78 سوره حج که می فرماید » … وماجعل علیکم فی الدین من حرج « که برنفی حرج و مضیقه در دین دلالت دارند. و سوم آیاتی مانند آیه 185 سوره بقره که در آن می فرماید: » وان کان ذواعسره فنظره الی میسره« و آیه سوره طلاق که در آن می فرماید: » لایکلف الله نفساً الا ما اتیها سیجعل الله بعد عسریسرا « که در مجموع بر رفع صعویت و سختی در تکالیف شرعی دلالت دارند.
اخبار متعددی در باب قاعده نفی عسروحرج ازپیامبر اکرم(ص) و ائمه معصومین(ع) نقل شده است.مرحوم ملااحمد نراقی درکتاب عوائدالایام، به عووان مدرک قاعده به بیش ازبیست حدیث استناد نموده است، ازجمله حدیثی است از امام جعفر صادق(ع) که به نقل ازپیامبراکرم(ص) می فرماید: »اعطی الله امتی وفضلهم به علی سایرالامم، اعطاهم ثلاث خصال لم یعطها الانبی وذلک ان الله تعالی کان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینک و لاحرج علیک و ان الله تعالی اعطی امتی ذلک حیث یقول:ماجعل علیکم فی الدین من حرج …. « ونیزاز پیامبر اکرم (یص ) نقل شده است که فرمود: » بعث بالحنیفه السهله السمحه« ونیز فرمود: » یعرف هذا واشباهه من کتاب الله،ماجعل علیکم فی الدین من حرج،امسح علیه«.
علاوه براحادیثی که درکتب شیعه نقل شده است، احادیث نبوی متعدد دراین باره درکتب اهل سنت روایت شده است، ازجمله اینکه پیامبراکرم(ص) فرمود: » الدین یسر، وأحب الدین عندالله الحنیف السمحه«. ونیزفرمود: » یسروا ولا تسعروا وبشروا ولاتنفزوا«
ونیز فرمود: » خذوا من العمل ماتطیقون«.
حکم قطعی عقل به قبح تکلیف ما لایطاق ازعمده ترین دلایل قاعده عسروحرج است اما این دلیل تنهادرمورد یکی ا زاقسام سه گانه عسروحرج که بیان گردید، بطورقطعی، جریان دارد، بهمین سبب برخی تصورکردند که درغیرتکلیف مالایطاق، سایرتکالیف، هرچندانجام آنهابادشواری ومشقت توام باشد، قباحتی ندارد، بویژه اگردرمقابل آن تکالیف عوض واجر قرارگرفته باشد ویا انجام آنها موجب دفع ضرر ویا رفع نقصان باشد.کمااینکه عقلا تحمل بسیاری ازمشقات را برای تربیت وتهذیب نفس وکسب کمالات ورفع نواقص لازم می شمارند. این عقیده هرچند درمورد حسن بسیاری ازتکالیف صحیح است، اما باید توجه داشت که قباحت عقلی تنها شامل تکلیف مالایطاق نمی گردد. تحمیل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعی بحال مکلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگی وی شود، هرچند به حد ما لایطاق نرسد نیزقباحت عقلی دارد. با این تفاوت که حکم عقل به قبح تکلیف مالایطاق قطعی ومطلق است و مقید به شرطی نیست، درحالی که درغیرمورد تکلیف مالایطاق مشروط برآن است که وجود مشقت و سختی همراه با تکلیف، برای تهذیب نفس ورفع نواقص آن وکسب کمالات ضرورت نداشته باشد. بدین ترتیب حکم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج میگردد، بلکه حدود کاربرد قاعده مذکور ورابطه آن را با سایر احکام معین می سازد. بهمین سبب می توان گفت: صرف نظر ازمدارک نقلی قاعده عسروحرج، این قاعده عمدتاً قاعده ای عقلی است.
3ـ رابطه قاعده نفی عسروحرج باسایراحکام شرعی
برخی چنین تصورکردند که همه تکالیف، بدون استثناء با عسر و چه بسا با حرج همراه است، بهمین سبب معتقد شدند که جزدرتکلیف مالایطاق که نفی آن قطعی است، در سایرموارد ادله نفی حرج مجملند و نمی توان بطور جزم قائل به آن شد، درغیراینصورت رفع همه تکالیف لازم میآید.اما این عقیده با واقعیت مطابقت ندارد، زیرا بسیاری از تکالیف وجود دارند که انجام آنها با عسروحرج توأم نیست. به عنوان مثال در آیه 185 سوره بقره به مکلفین اجازه داده شده است که در ماه رمضان درحال مرض وسفر از روزه گرفتن خودداری کنند، تعلیل مذکور دراین آیه دلالت براین دارد که روزه در حالت عادی با عسروحرج همراه نیست.
با این وصف سوالی که دراینجا مطرح میشود این است که چه رابطه ای بین ادله قاعده نفی عسروحرج وسایرادله احکام وجود دارد، وچرا درمقابل تعارض بین قاعده نفی عسروحرج وسایر احکام، قاعده مذکور ترجیح داده میشود. به سؤال مذکور پاسخ های مختلفی داده شده است، ازجمله اینکه چون نسبت بین ادله نفی عسروحرج وقواعد وعمومات اثبات کننده تکلیف عموم وخصوص من وجه است درمقام تعارض بین آنها به مرجحات خارجی رجوع میشود ویا اینکه هردو ساقط میشوندودرآن صورت به اصول کلی مانند اصل برائت رجوع میشود واینکه فقها همیشه ادّله نفی حرج را برادله سایراحکام مقدم داشته اند، شایدبه خاطر وجود مرجعی توفیقی است که ایشان برآن اطلاع یافته اند هرچندبرما پوشیده است.
اما همان طور که صاحب رسائل بیان فرموده است این پاسخ صحیح به نظر نمیرسد، بلکه سبب ترجیح ادّله نفی حرج برسایرادّله احکام حکومت ادّله مذکوردرادّله احکام است. به این معنی که عمومات وقواعد اثبات کننده تکلیف به حالتی که عسروحرج وجود نداشته باشد تخصیص یافته ومقید شده اند. به عبارت دیگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احکام خود اخذ نموده است به این صورت که مکلفین را به انجام اوامرو نواهی خود در غیرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روایتی که درباب مسح در وضو برپارچه ای که روی زخم بسته شده نقل گردیده است، بطور واضح براین معنا دلالت دارد، زیرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حکم مسئله ومسایل نظیرآن را به عموم نفی حرج احاله
مینماید و این نشان میدهد که ادّله نفی حرج به خودی خود برادّله سایراحکام حکومت دارندو نیازی به ملاحظه تعارض بین آنها ویا ترجیح یکی بردیگری وجود ندارد.
4ـ چگونگی جمع بین قاعده نفی عسروحرج وتکالیف ثابت شده درشرع
باآنکه دروجود واعتبارقاعده نفی عسروحرج به دلیل حکم عقل وتواتر معنی اخبارو ظاهرآیات قرآن کریم تردید نیست، اما احکام بسیاری در شرع وجود دارد که تکالیفی شاق وتوأم با عسروحرج رامقرر میسازد مانند وجوب روزه در روزهای طولانی وگرم، وجوب حج و وجوب جهاد و مقابله با شجاعان و عدم گریزدربرابر آنان. حال آنکه عسروحرج دراین احکام آنها را نفی نمی کند، با این وجود در برخی موارد مانند وجوب وضو و غسل با کمترین مشقت تکلیف ساقط میگردد.
درپاسخ به این اشکال گفته شده است: که آنچه عادت برانجام آن جاری شده است ومورد تائید عقلا است، مانند بذل جان درمقام دفاع، عسروحرج محسوب نمی شود هرچند فی نفسه توأم با مشقت باشد، به عبارت دیگر تکالیفی که برحسب احوال متعارف و مناسب با وضع متوسط افراد بشر ایجاد شده اند، انجام آنها برمکلفین واجب است ومابقی به موجب قاعده نفی عسروحرج نفی گردیده اند. امّا لازمه این عقیده آن است که قاعده نفی عسروحرج مقیدبه غیرتکالیف موجود باشد، دراین صورت قاعده مانند اصل برائت خواهدبود که تنها در حالت فقد دلیل قابل استناد است. به عبارت دیگر قاعده نفس عسروحرج در جایی جریان دارد که تکلیفی ازجانب شارع مقدس مقررنشده باشد و تکالیف مقرر از جانب شارع ازشمول آن خارج میگردند. این نظر برخلاف طریقه معمول استناد به قاعده نفی عسروحرج و درحقیقت نتیجه آن انکار قاعده مذکور است .
پاسخ دیگربه اشکال مذکور آن است که عسروحرج امری نسبی و وابسته به امور خارجی است، هرعسروحرجی که در مقابل آن عوض مناسب قرارگیرد، سهل وآسان تلقی میشود آنچه خداوند به کمترین مشقت ما در آن راضی نیست، امری است که در مقابل آن ثواب و اجری قرار داده نشده است. اما این پاسخ تمام نیست، زیرا درست است که عوض و پاداش بویژه اگر فراوان باشد، رضایت خاطر برای عوض گیرنده فراهم میسازد و ممکن است تحمل مشقت را آسانتر کند، اما صعوبت و سختی تکلیف را از میان برنمیدارد، مگر آنکه صعوبت وسختی تنها جنبه ذهنی و روانی داشته باشد وازنوع تشویش خاطر باشد، مانند تشویش خاطر ناشی از زیان مالی که با دادن عوض و فراهم شدن رضایت خاطر از بین میرود اما سختی وصعوبتی که جسم انسان باید آنرا تحمل کند به صرف دادن عوض ازبین نمی رود.
مرحوم ملا احمد نراقی خود به اشکال مذکور پاسخ مناسب تری داده است، و آن اینکه بسیاری از تکالیف بالطبع و با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسرو حرج مازاد بر سختی ومشقت طبیعی تکلیف است وملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادی است. یعنی در حالتی که مبرا از مرض و عذر باشد، به این معنا که شارع عسروحرج بر بندگانش نمیخواهد مگراز جهت تکالیفی که براثر طاقت وتوان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفی است. با این وصف مرجع تعیین معنای عسر وحرج عرف است.
یادآوری این نقطه لازم است که سختی ها ومشقاتی که در تکالیف شرعی وجود دارد و با طاقت وتوان اشخاص معمولی در حالت عادی مناسب است، همان مشقتی است که تحمل آنها لازمه تهذیب نفس و رفع نقصان آن و کسب کمالات است، عقل تحمل این گونه مشقات را تحسین نموده و لازم می شمارد به همین سبب باید گفت: در جایی که تکلیفی به واسط حکم شارع به اثبات رسیده است و طبعاً با سختی ومشقت توأم است. سختی و مشقت موجود درآن تکلیف، آن را ساقط نمی کند. شاید به همین سبب است که این نجیم گفته است، قاعده نفی عسر وحرج در جایی معتبر است که نهی وجود نداشته باشد.
5ـ برخی از خصوصیات قاعده نفی عسر وحرج
الف- عسر وحرج جنبه شخصی دارد نه جنبه نوعی وکلی، به این معنا که در یک موقعیت خاص ممکن است انجام تکلیفی مانند روزه گرفتن برای اغلب مردم بسیار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما برای عده قلیلی به سبب حائز بودن شرایط خاص، چندان مشکل نباشد ویا بالعکس در موقعیتی انجام کاری برای اغلب مردم آسان و برای آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده کسانی که قادر به انجام آن هستند ساقط نیست.
ب – نفی تکلیف به وسیله عسر وحرج موقتی و محدود است: به این معنا که تکلیف به اندازه ای که برای رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زمانی که عسر وحرج وجود دارد، از عهده مکلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امکان انجام تکلیف باقی باشد،باید آن را انجام دهد.
ج – قاعده نفی عسروحرج درغیر مورد تکلیف مالایطاق، قاعدهای امتنانی است: به این معنا که نفی عسر وحرج ازباب لطفی است که خداوند تعالی بربندگان خود روا داشته است. بنابراین درصورتی تکلیف به سبب عسروحرج ساقط می شود که سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همین سبب آنجا که تحمل سختی ومشقت لازمه حفظ حیات فرد یا جامعه است، ویا برای تهذیب نفس وکسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، درنتیجه تکلیف توأم باچنین مشتقی به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمی شود.
برخلاف عقیده برخی ازفقهاء امتنانی بودن قاعده با عقلی بودن آن منافات ندارد زیرا در غیر مورد تکلیف مالایطاق که حکم عقل در مورد منفی بودن آن قطعی ومنجزاست، درسایرموارد، حکم عقل درمورد قبح تحمیل عسروحرج مشروط به آن است که تحمل مشقت و سختی، هیچ فایده ای برای تحمل کننده آن به مراه نداشته باشد، درحالی که باتوجه به حکیم بودن شارع ومبتنی بودن احکام شرع برمصالح ومفاسد، وجود تکلیف بیهوده درشرع غیرممکن است. یکی ازنتایج مهم امتنانی بودن قاعد نفس عسروحرج آن است که هرگاه سقوط تکلیف به موجب این قاعده مستلزم ایجاد عسرو حرج یاضرر برای دیگری باشد، قاعده مذکور بی اثر میگردد.
6ـ مصادیق وموارد کاربرد قاعده نفی عسروحرج
قاعده نفی عسروحرج کاربرد وسیعی درتمام ابواب فقه دارد. فقهاء تمام رخصتها وتخفیفات شرعی راناشی این قاعده می دانند. برخی ازعلمای اهل سنت درمقام تعریف استحسان آن را ترک عسروصعوبت و اتخاذ آسانی وسهولت به جای آن بیان کرده اند به عنوان مثال، سرخسی در کتاب المبسوط آن را ترک قیاس واخذ آنچه مناسب تر به حال مردم است وطلب سهولت در آنچه مورد ابتلای عام وخاص است دانسته است.
بسیاری این قاعده را نه تنها درمورد احکام وجوبی که در مورد احکام تحریمی نیز جاری می دانند. اما از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین برمیآید که عنوان عسر وحرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبراکرم نقل شده است که فرمود: « مانهیتکم عنه فاجتنبوه و ماأمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراین عنوان نافی تکلیف ناشی از احکام تحریمی اضطار است نه عسرو حرج .
بسیاری از تحقیقات مبتنی بر قاعده نفی عسروحرج، بویژه در زمینه عبادات، توسط شارع تشریع وبیان گردیده اند، مانند: جواز تیمم به جای غسل یا وضو، وموکول نمودن روزه به وقتی غیرازماه رمضان برای اشخاص مریض ومسافر، و یا جواز پرداخت فدیه به جای آن، و جواز قصر نماز به وسیله مسافر. برخی ازفقهاء ضرر را نیز مانند عسروحرج ازعناوین ثانویه شمرده اند که موجب رفع حکم شرعی میشود. اما همان طور که درجای خود بیان گردد، ضرر به خودی خود از عناوین ثانویه رافع تکلیف نیست مگر آنکه به حدی برسد که عرفاً قابل تحمل نباشد، دراین صورت از مصادیق عسروحرج محسوب خواهد گردید.شاید به همین سبب است که بسیاری از فقهاءعنوان حرج وضرر را همراه با هم وگاه به صورت مترادف استعمال کرده اند.
قاعده نفی عسروحرج در عقود و معاملات نیز کاربد فراوان دارد و در بسیاری موارد، موجب عدم لزوم عقد و معامله میشود. یکی از مبانی خیاراتی نظیر، خیار عیب، خیارغبن، خیار تاخیر ثمن، خیارتخلف شرط وتخلف وصف،خیارتعذرتسلیم، خیار تفلیس واخذ به شفعه قاعده مذکور است. زیرا در تمام موارد جریان این گونه خیارات، لزوم وفای به عقد برای طرف متضرر موجب عسروحرج است. با این وجود باید توجه داشت که در این قبیل موارد، عسروحرج علت حکم نیست، به این معناکه حکم دایر مدار آن نیست، بلکه حکمت تشریع است. به همین سبب حتی باری اشخاص که لزوم معامله یا عدم اخذ به شفعه، عسروحرجی به همراه ندارد، حق فسخ معامله واخذ به شفعه وجود دارد.
گاه قاعده نفی عسروحرج موجب میگردد تا برخی امور که درحال عادی رعایت آنها شرط صحت معامله محسوب می شود، از شرطیت ساقط گردند، به عنوان مثال، برخی فقهاء استعمال لفظ به طور کلی، یا استعمال الفاظ به خصوص را در انشای ایجاب و قبول ویا عربیت را شرط صحت معامله میشمارند، برفرض قبول عقیده این دانشمندان، بدون تردیددر مواردی که استعمال لفظ یا الفاظ مخصوص برای طرفین معامله یا یکی از آنها متعذر باشد، ویا تعلیم تلفظ به آن الفاظ برای آنان موجب مشقت باشد یا درجریان انعقاد عقد ایجاد اشکال نماید شرطیت این امور ساقط و انعقاد عقد به وسیله اشاره یا با استعمال الفاظ دیگر مجاز میگردد. مثال دیگردر باره موردی است که دختری بخواهد با شوهری که همتای او ا ست ازدواج نماید اما پدر یا جد پدری وی بخواهند،بدون سبب معقول، با عدم اذن خودمانع ازدواج وی شوند در این صورت ، بنا بر قول کسانی که اذن پدر یا جد پدری را شرط صحت نکاح باکره رشیده می دانند،شرطیت اذن مذکور ساقط میشود.
ماده 1043 قانون مدنی ایران در این مورد به دختری که پدر یا جدپدری بدون علت موجه از دادن اجازه ازدواج به او مضایقه کنند ، اجازه داده است با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرارداده شده است، از دادگاه اجازه ازدواج را کسب نماید.
از جمله آثار مهم قاعده نفی عسروحرج در معاملات،معافیت معسر از ایفای دین تا زمان رفع اعسار او است. مستند این حکم آیه 280 سوره بقره است که میفرماید:« … و ان کان ذوعسره فنظره الی میسره » و اجماع مسلمین است. کسی که به سبب اعسار قادر به ادای دین خود نیست، پس از ثبوت اعسار، یعنی عجز او از تأدیه دین، آزاد گذاشته میشود و مسکن، لباس ولوازم ضروری زندگی مناسب با شأن وی برایش به عنوان مستثنیات دین باقی میماندو مجبور نیست برای ادای دین آنها را بفروشد ویا به طلبکاران تسلیم نماید. برخی عقیده دراند اگر معسر صاحب حرفه یا کسب باشد، طلبکار میتواند او را به کار بگماردو از درآمد وی اگر زاید برمخارج خود و خانواده اش، درحد متعارف باشد، بابت طلب خود از وی اخذ نماید. دینی که مشمول این قاعده میگردد اعم است از آنکه منشأ آن معامله باشد یا ضمان قهری و واجبات مالی شرعی مانند نفقه اقارب، صداق ، اجرت حضانت و رضاع و غیر آنها.
در قوانین ایران مقررات متعددی در باره اعسار مدیون یا کسی که ملزم به پرداخت مال است وجود دارد: ماده 277 قانون مدنی مقرر میدارد «… حاکم میتواند نظر به وضع مدیون مهلت عادّله یا قرار اقساط دهد»، و ماده 652 قانون مزبور در باب قرض مقرر میدارد:«درموقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار میدهد.» قانون اعسار، مصوب آذرماه سال 1313، به کسی که به موجب حکم دادگاه به پرداخت مال درحق اشخاص محکوم شده است ویا علیه او ورقه اجراییه از اداره ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی صادر شده است، و به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به پرداخت آن نیست، اجازه داده شده است بامراجعه به دادگاه واثبات اعسارخود، موقتاً تا رفع حالت اعسار از پرداخت دین معاف گردد ویا ترتیب پرداخت دین به صورت اقساط برای وی داده شود، به موجب ماده 37 قانون مذکور دادگاه واداره ثبت در تعیین میزان ومدت وعده اقساطی که باید پرداخت گردد،عایدات بدهکار ومعیشت ضروری اورا در نظر بگیرند. ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی، لباس واشیاء و اسبابی که برای رفع حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است و آذوقه مورد نیاز یک ماه محکوم علیه واشخاص واجب النفقه او و وسایل ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان را غیرقابل توقیف اعلام نموده است.
سؤالی که دراینجا قابل طرح است و آن اینکه آیا متعهد میتواند در صورتی که براثر تغییر اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد، انجام تعهد برایش بیش از حد متعارف دشوار شود و یا موجب ضرر فاحش وی گردد، به طوری که قابل مسامحه نباشد، به استناد قاعده نفی عسروحرج از اجرای آن خودداری نماید؟
فقهاء این مسأله را به صورت کلی مطرح نکرده اند، اما با توجه به قواعد و اصول کلی مورد قبول ایشان، و برخی فروعات که مورد توجه آنان واقع شده است، میتوان در پاسخ به سؤال مذکور چنین گفت: هرگاه امور غیرمترقبه (فورس ماژور) موجب ناممکن شدن اجرای قرارداد گردد، باتوجه به قاعده عقلی قبح تکلیف مالایطاق، منتفی شدن قرارداد قطعی است. در سایر موارد نیز باتوجه به اطلاق وعموم ادّله نفی عسروحرج پاسخ مثبت قویتر است. در سایر موارد نیز باتوجه به اطلاق وعموم ادّله نفی عسروحرج پاسخ مثبت قویتر است. برخی از فقهاء ازجمله فقهای حنفی حوادث پیش بینی نشده را که موجب دشواری انجام عقود میگردد، مؤثردر فسخ عقد شمردهاند، به عنوان مثال : چنانچه کسی حمامی در دهکدهای اجاره کند واهالی دهکده آنجا را ترک نمایند، ویا موجر به شخص ثالثی مدیون گردد وبرای ادای دین چیزی جز ثمن مالی که اجاره داده است نیابد، و یا آنکه مستأجر مفلس شود و نتواند به شغل خود در محلی که اجاره کرده است ادامه دهد، یا مال را برای مقصود خاصی اجاره کرده باشد و آن مقصود منتفی گردد، فسخ اجاره ممکن است. این عابدین عقیده دارد هر عذری که همراه با آن انجام موضوع عقد بدون تحمل ضرر جانی یا مالی ممکن نباشد، موجب ایجاد حق فسخ برای صاحب عذر میگردد.
ماده 229 قانون مدنی ایران در این باره مقرر میدارد: «اگرمتعهد به واسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.» ماده 387 قانون مذکور در باره انفساخ عقد بیع در صورت تلف مبیع نزد بایع بدون تقصیر واهمال او و مواد 481 و 483 همان قانون در باره باطل شدن عقد اجاره در صورت خارج شدن عین مستأجر از قابلیت انتفاع، یا تلف شدن کلی یا جزئی آن به واسطه حادثه، از مصادیق قاعده موضوع بحث است . ماده 229 قانون مدنی ناظر به موردی است که به علت حادثه طاری انجام تعهد غیرممکن گردد، اما درباره موردی که اجرای تعهد غیرممکن نمی شود، لیکن آن چنان دشوار میگرددکه جزبا تحمل ضرر فاحش قادر به اجرای آن نیست، قانون مدنی ایران ساکن است. اما درقوانین برخی از کشورها، ازجمله قانون مدنی مصر، تجدید نظر چنین معامله ای توسط قاضی پیش بینی شده است. این حکم که از قوانین کشورهای اروپایی اقتباس شده است، هرچند ادعا شده است مبنای آن تفسیر اراده طرفین معامله است، ازحیث شیوه حل مسأله با اصول پذیرفته شده در حقوق اسلام از جمله لزوم تراضی برای صحت معاملات سازگاری ندارد. فسخ معامله در این حالت به عدالت و انصاف نزدیکتر است.
قاعده نفی عسر وحرج در حقوق خانواده نیز کاربرد دارد، نفقه زن اعم از آن که زن معسر باشد یا موسر بر عهده شوهر است و در تعیین مقدار نفقه وضعیت و توان مالی شوهر ملاک است ، فقهای مذاهب مختلف در این مورد اتفاق فقهاء عقیده دارند: زوجه میتواند عقد نکاح را فسخ کند،و برخی معتقدند به درخواست زوجه حاکم اورا طلاق میدهد، اما حنیّفه به استناد آیه «… وان کان ذوعسره فنظره الی میسره .» عقیده دارند: در صورت اعسار شوهر، همسر او طلاق داده نمیشود، زیرا نفقه دین در ذمه زوج است و زوجه مأمور به محکوم نمودن شوهر به ادای آن به او اجازه دهد تا به حساب شوهر قرض کند و پرداخت طلب مقروض به شوهر حواله داده شود، با این وجود از آنجا که معمولاً کسی پیدا نمیشود تا زن از او قرض کند و نیاز زن به امرار معاش دائماً با قرض کردن رفع نمیشود تا زن از او قرض کند ونیاز زن به امرا معاش دائماً با قرض کردن رفع نمی شود، مشایخ حنیفه استحسان کرده اند که قاضی حنفی در این مورد نایبی از کسانی که مذهبشان جواز طلاق است به جای خود نصب کند، تا چنانچه زوج غایب نباشد بین آن دو جدایی ایجاد کند.
به موجب ماده 129 قانون مدنی ایران، که از فقه امامیه اقتباس شده است: «درصورت استنکاف شوهر از دادن نفقه وعدم امکان اجرای حکم محکمه والزام او به دادن نفقه زن میتواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق مینماید، همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنین به موجب ماده 1029 قانون یاد شده، هرگاه شخصی چهارسال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او میتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید. علاوه برموارد مذکوره که از مصادیق عسرو حرج هستند، ماده 130 به طور کلی به زن اجازه داده است که چنانچه دوام زوجیت موجب عسر وحرج برای او باشد برای اجبار زوج به طلاق به دادگاه رجوع نماید و در صورت میسر نشدن اجبار زوج به طلاق، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده شود. در باره مسأله اخیر فقهاء بحث خاصی مطرح نکرده اند، با این وجود حکم ماده مذکور با مفاد قسمتی از آیه 231 سوره بقره که میفرماید: «… و لاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا، ومن یفعل ذلک فقدظلم نفسه »، انطباق دارد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=84