چکیده:
مجموعه قوانین مدنی کشور ایران بر پایه حقوق اسلام و مذهب شیعه تدوین گردیده است و با توجه به وجود اختلاف نظر در آرای فقها، قانون مدنی آرای مشهور فقهای شیعه را پذیرفته است؛ بنابراین مبانی قوانین مدنی را در علم فقه باید جستجو کرد و در تحلیل علم فقه، تعمیق در مبانی اصولی لازم است. اهمیت این موضوع زمانی واضح تر می شود که تأثیر متقابل علم حقوق با علم اصول مورد توجه قرار گیرد.
نوشتار حاضر به بررسی جریان اصل استصحاب در ابعاد تقنین، تفسیر و اجرای قوانین مدنی می پردازد. و بازتاب مبانی اصولی اصل استصحاب را در حقوق اموال، اشخاص و ادله اثبات دعوا تبیین می کند.

کلید واژه ها:
استصحاب، شک در مقتضی، اصل تأخّر حادث، اماره قضایی، اماره قانونی، اصاله الصحه.
  مقدمه
یکی از مباحث مهم اصول فقه، اصول عملیه است و اصل استصحاب در میان این اصول از جایگاه ویژه ای برخوردار است و تتبع در کاربرد آن در استنباط مسائل فقهی، اهمیت بحث های مفصّل از آن را در اصول فقه تعلیل می کند. اما تبیین مباحث متعدد استصحاب در اصول فقه بدون توجه به موارد کاربرد اجرای آن در فقه موجب شده است که شأن و اهمیت اتخاذ هریک از مبانی اصولی آن، از نظر صاحب نظران علم حقوق پنهان بماند.
تبیین مبانی اصولی حقوق مدنی مستلزم آن است که تفصیل مباحث اصولی اصل استصحاب مقرون به استقصای مواد قانون مدنی و مسائل حقوقی باشد تا خواننده خود قادر به تجزیه و تحلیل گردد. بدین منظور مطالب این مقاله را در چند بخش طرح می نماییم. الف ) تعریف استصحاب و ارکان آن
بنا بر تعریف علمای علم اصول :«الاستصحاب، هو الحکم ببقاء حکم أو موضوع ذی حکم شک فی بقائه»؛ (آخوند خراسانی، 1409 ق، ص 284 )
در توضیح این تعریف باید گفت که هرگاه بقای حکم یا موضوعی که قبلاً وجودش یقینی بوده است مورد تردید واقع شود، بنا به حکم شارع آن حکم و آثار شرعی مترتّب بر وجود واقعی اش را باقی می دانیم.
براساس این تعریف استصحاب بر سه رکن استوار است :
1 یقین سابق: پیش از استصحاب حکم یا موضوعی باید به وجود آن یقین داشته باشیم؛ زیرا اگر وجود سابق آن نیز برای ما قطعی نباشد نمی توانیم آن را استصحاب کنیم؛ مثلاً هرگاه کسی مدعی شود که از دیگری طلبکار است ولی دلایل وی تنها ایجاد ظن به صدق وی نماید، نمی توان بر استصحاب بقای دین، مدعی علیه را محکوم به پرداخت نمود.
2 شک لا حق : در استصحاب پس از یقین به وجود سابق یک چیز باید به بقای آن شک داشته باشیم و شک در اینجا اعم از ظن، شک و وهم اصطلاحی است و در هر سه صورت عنوان شک در بقا صدق می کند. زمان شک نیز باید بعد از زمان متیقن باشد، اگرچه زمان شک می تواند بعد از زمان یقین نیز باشد؛ مثلاً هرگاه متّهب دلایلی دالّ بر وقوع هبه ارائه کند، سپس ورثه واهب ادعا کنند که مورّث از هبه رجوع کرده است، برای دادرسی نسبت به وقوع هبه یقین حاصل می شود و همزمان با این یقین در بقای آن تردید صورت می گیرد، سپس می تواند به استناد اصل استصحاب، حکم به بقای هبه نماید.
3 وحدت متعلق یقین و شک: آنچه را می خواهیم استصحاب کنیم و مورد تردید است باید همان باشد که به آن یقین داشته ایم و باید موضوع قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه واحد باشد. چنانکه در مثال فوق متعلّق یقین و شک، هبه وارث است . ( ملکی، بی تا، ص 253) ب) مبانی حجیت استصحاب
در مورد حجیت استصحاب چهار مبنا وجود دارد:
1 بنای عقلا: سیرة عقلا مبتنی بر این است که همواره متیقن سابق را اخذ نموده و به شک لا حق در بقا اعتنا ندارند؛ از طرفی این سیرة عملی یا وجود امکان نهی شارع مورد ردع قرار نگرفته است، بنابراین مورد تأیید شارع می باشد.
2 حکم عقل : هرگاه انسان به ثبوت شی ای در زمان سابق علم یابد و سپس در زمان لاحق، شک در بقای آن شیء پیدا کند، عقل به رجحان بقای ماکان حکم می کند. از طرفی اگر عقل به امری حکم کند، لازمه اش آن است که شرع هم به آن حکم کند، پس شرع نیز به رجحان بقای ماکان حکم می کند.
3 اجماع: در زمینة حجیت استصحاب گروهی از اصولیون ادعای اجماع کرده اند.
4 روایات معصومین(علیهم السلام) : از ائمه معصومین(علیهم السلام) روایات صحیح یا موثقی وجود دارد که حجیت استصحاب را اثبات می کند.
در بین مبانی فوق، علمای متأخّر سه دلیل اول را مخدوش و تنها وجود روایات را مثبت حجیت استصحاب می دانند. اما مهم در مورد دلیلیت دلیل استصحاب این است که آیا استصحاب اماره ای فقهی است یا اصلی عملی؟ به عبارت دیگر آیا استصحاب از جمله اموری است که شارع آن را به دلیل آن که مفید ظن است، معتبر دانسته و طریقی برای کشف حکم واقعی قرار داده است و در نتیجه استصحاب مانند خبر واحد دلیل اجتهادی است یا اینکه استصحاب از جمله اصول عملیه است و صرفاً یک دستورالعمل عملی است که به هنگام تحیر از طرف شارع برای ما قرار داده شده است تا وظیفه و حکم ظاهری خود را بدانیم و طریقی برای کشف حکم واقعی نیست، بلکه یک دلیل فقاهتی است؟
در این زمینه دو مبنای معروف وجود دارد؛ مشهور قدما استصحاب را از باب حکم عقل، حجت می دانستند و بر این مبنا استصحاب از جمله امارات فقهی است. ولی مشهور متأخران چنانکه اشاره شد استصحاب را از باب اخبار، حجت دانسته و آن را اصل عملی می دانند.(انصاری، 1411 ق، ج 2، ص 200 )
پذیرش هریک از دو مبنا در حقوق مدنی تأثیر بسزایی دارد. با بررسی قوانین و حقوق مدنی می توان گفت که استصحاب به عنوان اصلی عملی نه دلیلی اجتهادی مورد پذیرش قرار گرفته است؛ گرچه بعضی از حقوقدانان در تحلیل حقوقی از استصحاب به عنوان امارة عرفی یاد می کنند و بنای عقلا را مبنای حجیت استصحاب می دانند. (امامی، 1372 ش، ج 2، ص 38)
تأثیر این مبنا در مباحث حقوقی آتی تبیین خواهد شد. ج) اقسام استصحاب
در علم اصول برای استصحاب چهار تقسیم عمده ذکر شده است و در مورد اعتبار هریک از این اقسام بین علمای اصول اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری(ره) ضمن بیان 11 نظر و نقد آنها خود نظر نهم را می پذیرد؛ مبنی بر این که در بین اقسام استصحاب فقط استصحاب در شک در مقتضی معتبر نیست. (انصاری، 1411ق، ج 2، ص 218 197). اما نظر مشهور علمای پس از وی این است که همة اقسام استصحاب معتبر است . (خوئی، 1408ق، ج 3، ص 30)
بررسی و استقصای حقوق مدنی حاکی از این است که غالب اقسام استصحاب در وضع یا شرح قوانین مدنی معتبر شناخته شده اند، اما توجه علمی لازم در اتخاذ موضع نسبت به بعضی از اقسام استصحاب مبذول نشده است؛ لذا مبنای قانونگذاران یا حقوق دانان در این زمینه از صراحت کافی برخوردار نیست. به منظور تبیین مواضع اتفاق و اختلاف جریان اقسام استصحاب در حقوق مدنی، ضمن تعریف اقسام آن نمونه هایی ذکر می شود: 1 استصحاب وجودی و عدمی:
«استصحاب وجودی عبارت است از اینکه مورد استصحاب امر وجودی باشد». این قسم استصحاب در حقوق مدنی کاربرد زیادی دارد؛ به عنوان مثال مادة 357 قانون آیین دادرسی مدنی صحت این اصتصحاب را در حقوق دٍیًنی تصریح می کند و می گوید : «در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بقای آن است، مگر این که خلافش ثابت شود». این ماده اگرچه در مورد استصحاب وجودی حق و دین است ولی از نظر وحدت ملاک می توان گفت در هر موردی که شرایط استصحاب وجودی فراهم شد، می توان استصحاب را جاری نمود. (امامی، 1372 ش، ج6، ص 254 )
اما «استصحاب عدمی عبارتست از اینکه مورد استصحاب امر عدمی باشد و در به وجود آمدن آن تردید حاصل شده باشد». در حقوق مدنی جریان این قسم از استصحاب نیز مورد پذیرش قرار گرفته است؛ به عنوان نمونه مادة 359 قانون مدنی می گوید:«هرگاه دخول شیء در مبیع عرفاً مشکوک باشد، آن شیء داخل در بیع نخواهد بود مگر آن که تصریح شده باشد». مبنای وضع این قانون در واقع استصحاب عدم است؛ زیرا عدم نقل شیء از ملکیت مالک اصلی به ملکیت مشتری مورد استصحاب قرار گرفته است. طبق مادة 178ق.م نیز: « مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است، مالِ کسی است که آن را بیرون بیاورد». چنین مالی را تنها در صورتی می توان تملّک نمود که معلوم باشد مالک از آن اعراض کرده است و در صورت تردید در وقوع اعراض، استصحاب عدم اعراض به یابندة مال، اجازة تصرف در مال را نمی دهد. (امامی، 1372ش، ج1، ص 156) 2 استصحاب حکمی و موضوعی :
«استصحاب حکمی این است که مورد استصحاب حکم وضعی یا حکم تکلیفی باشد»؛ به عنوان مثال مادة 872 قانون مدنی می گوید: «اموال غایب مفقود الاثر تقسیم نمی شود، مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند». در این حکم جواز تقسیم اموال غایب مفقود الاثر با استصحاب موضوعی حیات مفقود الاثر منتفی شده است. 3 استصحاب در شک در مقتضی و شک در رافع:
«استصحاب در شک در مقتضی در موردی است که تردید در بقای مستصحب ناشی از تردید در استعداد بقای آن در زمان لاحق باشد».
در زمینه اعتبار این نوع استصحاب اختلاف نظر وجود دارد و این اختلاف نظر اصولی در حقوق مدنی نیز تأثیر گذارده است و کاربرد هر دو مبنا در حقوق مدنی به چشم می خورد؛ به عنوان نمونه جریان اسصحاب در شک در مقتضی در مادة 124(4) ق.م دیده می شود، این ماده می گوید:«اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقة این تصرف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر این که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازة او ایجاد شده بوده است». این ماده متضمن استصحاب در شک در مقتضی است بدین معنا که تردید در بقای حق الارتفاق ناشی از آن است که ما نمی دانیم مقتضی ایجاد این حق اذن بوده است یا عقد لازم؛ اگر مقتضی عقد لازم بوده است، اکنون این حق باقی است و اگر مقتضی آن اذن بوده است، این حق با خرابی عمارت از بین رفته است.
در نقد این ماده گفته شده است که استصحاب مزبور صحیح نیست، زیرا استصحاب در شک در مقتضی است. (جعفری لنگرودی، 1370ش، ص 317 )
مثال دیگر در اختلاف نظر حقوق دانان در این مسأله آن است که در صورت تحقق خیار عیب در معامله و زوال عیب قبل از اعمال خیار، می توان اعمال خیار، آیا می توان خیار عیب را باقی دانست؟ قانون مدنی در این زمینه حکم عامی ندارد ولی بعضی از حقوق دانان در اینجا به دلیل استصحاب، حق خیار را باقی می دانند(امامی، 1372 ش، ج1، ص 509 ) و در مقابل بعضی این استصحاب را به دلیل شک در مقتضی صحیح نمی دانند. (کاتوزیان، ناصر، 1371 ش، ج5، ص 296)
در هر صورت استناد به اعتبار یا عدم اعتبار این نوع استصحاب در حقوق مدنی دیده می شود و به نظر می رسد رفع این اختلاف مستلزم پذیرش مبنایی واحد و تأمل در تطبیق بر موارد است.
« استصحاب در شک در رافع در موردی است که تردید در بقای مستصحب ناشی از این است که با وجود استعداد مستصحب برای بقا، نسبت به ایجاد رافعی که به بقای مستصحب خاتمه داده باشد، تردید وجود دارد». (ولایی، 1374ش، ص 62) در اعتبار این نوع استصحاب هیچ تردیدی وجود ندارد و به عبارتی می توان گفت در تمام مواردی که بدون اختلاف نظر، استصحاب جاری می گردد، در واقع نسبت به رافع تردید وجود دارد؛ به عنوان مثال هرگاه در وقوع طلاق بین زن و شوهری اختلاف حاصل شود، زوجیت مقتضی بقا را دارد و نسبت به تحقق رافع آن یعنی طلاق تردید حاصل شده است و نهایتاً استصحاب زوجیت جاری می شود. 4 استصحاب جزئی و کلی :
«استصحاب جزئی در موردی است که در بقای فرد معینی که قبلاً موجود بوده است، تردید شود»؛ مثلاً هرگاه عقد معینی منعقد گردد سپس به دلیلی در بقای آن تردید شود، استصحاب بقای آن عقد معین، استصحاب جزئی خواهد بود.(انصاری، 1411ق، ج2، ص293) جریان این نوع استصحاب نیز در حقوق مدنی متداول است.
اما «استصحاب کلی در موردی است که مورد استصحاب فرد معین و مشخصی نباشد، بلکه مفهومی کلی و قابل انطباق بر افراد متعدد باشد». در علم اصول این نوع استصحاب را به سه قسم تقسیم کرده اند و در مورد اعتبار این اقسام مبانی متعدد ارائه نموده اند. (انصاری، همان، ص 293؛ خویی، 1408، جلد 3، ص 103) اما با وجود اینکه پذیرش هریک از مبانی اصولی در این نوع استصحاب آثار خاصی در پی دارد، در حقوق مدنی نسبت به جریان و تبعات آن توجه کافی صورت نگرفته است؛ لذا در اینجا به تفصیل بیشتر این نوع استصحاب و مجرای آن در حقوق مدنی می پردازیم. • استصحاب کلی قسم اول
«استصحاب کلی قسم اول آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود شود، سپس در بقای کلی تردید ایجاد گردد و منشأ شک در بقای کلی، شک در بقای همان فردی است که کلی در ضمن آن موجود شده است. در مورد اعتبار این قسم از کلی اختلافی وجود ندارد». (آخوند خراسانی، 1409، ج 2، ص 407) مثلاً هرگاه عقد لازمی تحت عنوان بیع منعقد گردد، سپس در بقای بیع به دلیلی تردید شود و در نتیجه در بقای عقد لازم که عنوانی کلی است تردید حاصل شود، استصحاب بقای عقد صورت می گیرد.
مادة 681 ق.م می گوید: «بعد از این که وکیل استعفا داد، مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند». در نقد این ماده گفته شده که مطلب مزبور مبتنی بر وکالت به معنای دادن نمایندگی و اذن در تصرف به وکیل است و چون نمایندگی وکیل در اثر استعفا زایل شود، اذن در تصرف باقی می ماند. اما از نظر تحلیل عقلی، استدلال مزبور قابل رد است؛ زیرا اذن حاصل ضمن عقد وکالت وجوداً و عدماً قائم به وجود وکالت است و پس از زوال وکالت اذن به تنهایی باقی نخواهد ماند. و به عبارت دیگر اذن مطلق در ضمن فرد مخصوص موجود می گردد و کلی به وجود جزئی و فرد در خارج یافت می شود و چنانچه فرد معدوم گردد کلی که در ضمن آن به وجود آمده نیز معدوم می شود. (امامی، 1372 ش، ج 2، ص 238)
با توجه به نقد فوق می توان گفت در حقوق مدنی استصحاب کلی قسم اول معتبر شناخته شده است و در فرض مزبور اگر در بقای فرد تردید وجود داشت، استصحاب کلی اذن مجرا داشت؛ ولی در اینجا استصحاب را نمی توان جاری دانست، زیرا فرد موجود در ضمن کلی یقیناً از بین رفته است، بنابراین نقد فوق منطقی به نظر می رسد مگر آن که مادة مزبور توجیه دیگری داشته باشد. • استصحاب کلی قسم دوم
«استصحاب کلی قسم دوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد ولی معلوم نباشد که آیا کلی در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً باقی است یا در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً از بین رفته است و در نتیجة این تردید در بقای کلی شک وجود دارد».(ملکی، بی تا، ص 270)
در مورد اعتبار این قسم از کلی بین علمای اصول اختلاف نظر وجود دارد و قول مشهور در این زمینه، حجیت استصحاب است. (انصاری، 1411 ق، ج 2، ص 295) و منظور از حجیت استصحاب کلی قسم دوم این است که در این گونه موارد بقای کلی استصحاب می شود و آثار شرعی که بین دو فرد مردّد مشترک است، بر این استصحاب مترتّب می گردد ولی آثار شرعی مختص هریک از این دو فرد بر این استصحاب مترتب نمی گردد؛ مثلاً هرگاه عقد ازدواجی میان دو نفر منعقد شود و بعد از ازدواج در دائم یا موقّت بودن عقد تردید شود، با انقضای مدت عقد موقت در بقای کلی عقد ازدواج تردید حاصل می شود، زیرا اگر کلی در ضمن فرد عقد موقت پدید آمده باشد، در این زمان قطعاً از بین رفته است ولی اگر ضمن عقد دائم محقّق شده باشد، اکنون هنوز باقی است. در هر حال استصحاب کلی عقد نکاح را می توان در اینجا جاری نمود ولی با این استصحاب نمی توان آثار مختص هریک از دو عقد را مترتّب دانست.
در حقوق مدنی این نوع استصحاب مورد توجه علمای حقوق قرار نگرفته است، لذا جریان این نوع استصحاب در حقوق مدنی از جهات مختلف اجمال دارد؛ به عنوان نمونه مادة 124 قانون مدنی که به عنوان شاهدی در جریان استصحاب در شک در مقتضی مطرح گردید، در اینجا نیز می تواند به عنوان استصحاب کلی قسم دوم مورد تحلیل قرار گیرد.
همانطور که اشاره شد این ماده بیانگر حق الارتفاقی است که در بقای آن تردید وجود دارد و استصحاب مربوط به آن نوعی استصحاب کلی قسم دوم است؛ زیرا سابقاً حقی ایجاد شده که نمی دانیم آن حق در ضمن اذن مالک موجود گردیده و اکنون با خرابی عمارت مرتفع شده یا در ضمن عقد لازمی به وجود آمده و با خرابی عمارت زایل نشده است. در این فرض حق تصرف کلی می باشد و دو فرد آن یعنی حق تصرف در ضمن اذن و حق تصرف در ضمن عقد لازم است که اثر مشترک آن دو جواز تصرف است؛ بنابراین پس از خرابی عمارت و نحو آن، صاحب سر تیر می تواند آن را تجدید کند. اما اگر این حق به واسطة اذن ایجاد شده باشد از آثار مختص آن قابلیت واگذاریش است که با استصحاب کلی این اثر خاص مترتب نمی شود؛ مثلاً صاحب حق نمی تواند پس از خرابی عمارت و برداشته شدن سر تیر، این حق را با توجه به اینکه حق تجدید دارد، با غیر معامله کند، بنابراین استصحاب مستفاد از این ماده استصحابی درست است ولی در حدی که بیان شد، مجرا دارد.
مبنای مادة 219 ق.م نیز بی ارتباط با این بحث نیست. این ماده که بیانگر اصاله اللزوم در عقود است با دلایل مختلف تعلیل شده و یکی از آن دلایل استصحاب است؛ بدین ترتیب که هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شود، چنانچه در جواز و لزومش تردید کنیم تا زمانی که دلیلی قوی اقامه نشود، حکم به بقا و استمرار رابطة منعقد شده استصحاب خواهد شد؛ به عبارت دیگر مقتضای استصحاب، حکم به عدم اثر فسخ و در نتیجه لزوم عقد است.(محقق داماد، 1374 ش، ص 145)
استصحاب مزبور استصحاب کلی قسم دوم است یعنی جامع ملکیت ملک مستقر و ملک متزلزل، استصحاب می گردد. و مقتضای چنین استصحابی عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد پس از فسخ است، اما مختصّات هریک از دو ملکیت مستقر و متزلزل را نمی توان با این دلیل اثبات نمود.
بدیهی است که قایل شدن به جریان استصحاب کلی قسم دوم در مواردی که بقای عقد مردّد است، آثار حقوقی خاصی دارد که در کتب حقوقی متعرض آن نشده اند و چنانچه در مواردی نتوان به دلایل اجتهادی قاعدة اصاله اللزوم تمسک نمود، بحث از این نوع استصحاب و آثار حقوقی آن حائز اهمیت است. • استصحاب کلی قسم سوم
«استصحاب کلی قسم سوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد، سپس از بین برود ولی بقای کلی از این جهت مورد تردید است که احتمال می رود فرد دیگری به جای آن فرد از کلی موجود باشد. این استصحاب نیز خود سه قسم است و در حجیت این استصحاب در علم اصول اختلاف وجود دارد ولی قول معتبر آن است که استصحاب مزبور حجت نمی باشد؛ زیرا کلی در ضمن فردی موجود شده، سپس از بین رفته است و احتمال وجود فرد دیگری بجای آن موجب نمی گردد که کلی سابق باقی باشد. (خویی، 1408ق، ج 3، ص 116 )
در ارتباط با این نوع استصحاب مادة 856 ق.م قابل بررسی است. براساس این ماده «صغیر را می توان به اتفاق یک نفر کبیر وصی قرار داد، در این صورت اجرای وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر»؛ بنابراین وصی کبیر در اجرای وصیت تا زمان بلوغ صغیر مستقل است ولی پس از بلوغ صغیر استقلال وی از بین می رود. حال بحث در این است که اگر صغیر پس از بلوغ نیز دارای رشد یا عقل نباشد و حجر وی ادامه یابد آیا بازهم می توان قائل به استقلال وصی کبیر بود یا باید گفت استقلال وی از بین می رود و باید حاکم ضم امین کند؟
در حل این مسأله نظرات مختلفی مطرح شده است؛ بعضی معتقدند که کبیر پس از بلوغ صغیر و ادامة حجر او در اجرای وصیت مستقل خواهد بود؛ زیرا قبل از بلوغ، حق تصرف در امور وصایت را مستقلاً داشته است و در اثر بلوغِ صغیر و سفاهت یا جنون وی تردید می شود که آیا حق تصرف استقلالی وصی کبیر برطرف گردیده یا باقی است؛ حق مزبور استصحاب می شود.
بعضی دیگر معتقدند در فرض مزبور باید حاکم ضم امین بکند؛ زیرا با بلوغ صغیر یقین سابق به وصایت استقلالی وصی کبیر منقطع می گردد و موردی برای استصحاب آن باقی نمی ماند.(امامی، 1372ش، ج 3، ص 126) زیرا وصایت استقلالی زمان صغر یقیناً از بین رفته است و تردید در این است که آیا با از بین رفتن این فرد از کلی، فرد دیگری از کلی وصایت استقلالی به دلیل حجر(سفه جنون) موجود گردیده است یا خیر؛ پس مورد مزبور استصحاب کلی قسم سوم است و بنا بر قوت قول به عدم اعتبار این نوع استصحاب، استمرار وصایت استقلالی را به دلیل استصحاب نمی توان پذیرفت، گرچه ممکن است در حل این مسأله با دلیلی غیر از استصحاب قائل به ادامه وصایت استقلالی شویم. چنانکه گفته شده در چنین مواردی انگیزة موصی از مداخله دادن صغیر، جلوگیری از سوء استفادة وصی کبیر نیست، بلکه او می خواسته ارادة کودک را نیز پس از رشد او در کارها مؤثر بداند؛ پس اگر انجام ارادة موصی به لحاظ عدم رشد او امکان نداشته باشد، مداخلة حاکم و ضم امین بر شخصی که مدتها مستقل عمل می کرده است، منطقی نیست.
شایان ذکر است که دلیل مزبور در صورتی قابل پذیرش است که بتوان ارادة موصی را بر فرض مزبور حمل نمود.در این صورت بقای وصایت استقلالی کبیر مستند به اماره خواهدبود. د) استصحاب حکم مخصّص
بحث دیگری که در ارتباط با استصحاب مطرح است این است که هرگاه حکم عامی بیان شده باشد و سپس خاصی آن را در یک زمان تخصیص بزند آیا پس از گذشت زمان اول که قطعاً موضوع حکم مخصّص وجود دارد، استصحاب بقای حکم خاص را می توان نمود یا می بایست در سایر زمانها به عموم عام تمسک نمود؟ به عبارت دیگر آیا می توان به واسطة استصحاب حکم خاص، عموم عام را تخصیص زد؟
در علم اصول به این سؤال چنین پاسخ داده اند که اگر عموم عام، استغراقی (5) زمانی باشد، نمی توان استصحاب حکم خاص را نمود؛ زیرا به واسطة خاص تنها یک فرد از عموم که در زمان اول واقع شده بود، خارج گردیده است و استصحاب حکم خاص لازمه اش تخصیص زاید است و صحیح نیست. اما اگر عموم عام، مجموعی(6) باشد یعنی عام بیانگر حکمی مستمر باشد و به تعداد زمانهای مختلف حکم وجود نداشته باشد، می توان استصحاب حکم خاص نمود، چرا که با ورود خاص، حکم عام منقطع می شود و زمانهای پس از زمان ورود خاص را شامل نخواهد بود و در نتیجه استصحاب حکم خاص موجب تخصیص زاید نمی گردد. (انصاری، 1411 ق، ج2، ص 345 )
این مبحث اصولی با مباحث مختلفی از حقوق مدنی مرتبط می شود که در اینجا به عنوان نمونه ارتباط این بحث با خیارات مطرح می گردد.
مادة 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم در قراردادهاست و یکی از مبانی این ماده، آیة شریفة «أوفوا بالعقود» (روم، 2 ) می باشد. در مورد نوع عموم آیه اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی معتقدند که عموم، افرادی ازمانی است(موسوی بجنوردی، 1371ش، ج 5، ص174) و بعضی عموم آن را عموم مجموعی می دانند. (انصاری، 1411ش، ج 15، ص332)
از طرفی قانون مدنی، در مورد عقود لازم امکان فسخ را به موجب یک سری خیارات درنظر گرفته است. حال هرگاه در بقای حکم خیار تردید شود و بین اصل لزوم قراردادها با استصحاب حکم خیار تعارض حاصل شود چه باید کرد؟ آیا می توان حکم مخصّص (خیار) را استصحاب نمود یا اینکه می بایست به عموم عام تمسک کرد؟
قانون مدنی به فوری بودن بعضی از خیارات تصریح نموده است؛ مثلاً مادة 420 بیانگر فوری بودن خیار غبن است. این ماده و مواد مشابه آن می تواند مبتنی بر این بحث اصولی باشد که در صورت ازمانی بودن عموم آیة شریفه همة معاملات لازم الوفاء می باشند و ادلة خیار بعضی از این معاملات را از عموم آیة شریفه خارج می کند و آیه را تخصیص می زند؛ لذا پس از گذشت زمان اول(فور)، استصحاب بقای حکم مخصّص (خیار) را نمی توان نمود و در صورتی که دارندة خیار، بالفور از حق خود در فسخ معامله استفاده نکند، خیار وی از بین خواهد رفت و دوباره معاملة وی مشمول قاعدة لزوم قراردادها خواهد شد.
اما اگر آیة شریفه را حمل به عموم استمراری و مجموعی کنیم، تخصیص آیه با ادلة خیار موجب انقطاع لزوم قرارداد خواهد شد و بعد از گذشت زمان اول(فور) استصحاب خیار و به عبارتی حکم مخصّص مجرا دارد.
البته فوریت یا عدم فوریت خیارات ممکن است با دلایلی غیر از دلایل مذکور قابل تحلیل باشد، چنانکه شهید ثانی(ره) قایل به عدم فوریت خیار غبن است؛ زیرا آیه شریفه را مطلق، لذا استصحاب خیار غبن را جاری می داند. (شهید ثانی، بی تا، ج3، ص 204 )
در هر صورت قانونگذار در خیارات استصحاب بقای خیار را پس از گذشتن فور جاری نمی داند. نظیر این بحث را می توان در ارتباط با مادة 398 ق.م نیز مطرح نمود. براساس این ماده «اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد». مبنای این خیار روایاتی است که اصاله اللزوم را تخصیص می زند. اما اختلاف نظر در مورد مبدأ این خیار است؛ بعضی ثبوت خیار را از حین عقد می دانند (انصاری، 1411ق، ج14، ص143) و بعضی از زمان تفرق یا قبض، خیار را ثابت می دانند.(طوسی، بی تا، ج 2، ص 85). حال اگر زمان تفرق یا قبض مدتی پس از عقد باشد، پس از سه روز از گذشتن عقد، تردید وجود دارد که آیا منظور از روایت، ثبوت خیار از حین عقد بوده است یا خیر؟ بنابراین آیا خیار هنوز باقی است یا زمان آن پایان یافته است؟
قانون مدنی، مبدأ خیار را از هنگام عقد دانسته است و در تحلیل این نظر می توان گفت در صورت ازمانی بودن عموم آیة شریفة «أوفوا بالعقود»، روایات مزبور لزوم معاملة حیوان را به مدت سه روز از حین عقد تخصیص می زنند و بعد از این مدت، معامله مجدداً مشمول قاعدة لزوم قراردادها می گردد و نمی توان در مقابل استصحاب حکم مخصص بعد از این سه روز، از عموم عام دست برداشت. ه) اصل تأخّر حادث
هرگاه به وجود آمدن دو امر در خارج مسلم باشد ولی تاریخ تقدم و تأخّر به وجود آمدن هریک نسبت به دیگری مجهول باشد، استصحابی در اینجا مطرح می شود که تحت عنوان اصل تأخّر حادث معروف است و منظور از آن استصحاب عدم شیء معین در یک زمان خاص است.(محمدی، بی تا، ص 324)
علمای اصول در این زمینه دو فرض را مطرح کرده اند:
1 مجهول بودن تاریخ حدوث دو امر: هرگاه تاریخ حدوث هر دو امر حادث مجهول بوده و تقدم و تأخّر هریک نسبت به دیگری نامعلوم باشد، نسبت به هر دوی آنها استصحاب جاری می شود؛ یعنی اصل، عدم حدوث هریک در زمان حدوث دیگری است. ولی جریان دو استصحاب موجب می گردد که دو اصل مزبور با یگدیگر تعارض کرده و تساقط کنند. (ملکی، بی تا، ص 292)
2 مجهول بودن تاریخ حدوث یکی از دو امر: اگر تاریخ حدوث یکی معلوم و تاریخ حدوث دیگری مجهول باشد و تقدم و تأخّر هریک از دیگری نامعلوم باشد، اصل تأخر حادث جاری می گردد. ولی این اصل فقط در مورد حادثی که تاریخش مجهول است، جاری می گردد. و منظور از جریان اصل این است که اصل، عدم حدوث امر مجهول در زمان حدوث امر معلوم می باشد. (انصاری، 1411 ق، ج2 ، ص 330 )
این بحث در حقوق مدنی و دادرسی، کاربرد زیادی دارد که به نمونه هایی از آن اشاره می کنیم. طبق مادة 669 ق.م «اگر برای انجام کار دو یا چند نفر بطور مستقل وکالت داشته باشند، هریک به تنهایی می تواند آن امر را به جا آورد». حال اگر دو وکیل مستقل هریک بطور جداگانه روی شیء واحدی معامله ای مستقل انجام دهند، هرگاه تقدم و تأخر هیچ یک از دو معامله بر دیگری معلوم نباشد هردو معامله باطل است؛ زیرا اصل تأخر حادث در هر دو معامله جاری می شود و هر دو معامله باطل خواهد شد.(امامی،1372ش،ج2، ص222)
کاربرد اصل تأخر حادث در کلیة دعاوی نظیر مسألة فوق جاری است و این بحث اصولی در مقام دادرسی بسیار شایع است اما این اصل در مقام وضع قانون نیز مبنا قرار گرفته است و ظهور کامل جریان آن را در مواد 873، 874 و 879 ق.م می توان یافت.
براساس مادة 873 ق.م: «هرگاه اشخاصی که میان آنها توارث باشد، بمیرند و تقدم و تأخر فوتشان مجهول باشد از یکدیگر ارث نمی برند». مبنای این ماده جریان اصل تأخر فوت هریک نسبت به شخص مقابل است که در نتیجه میان دو اصل تعارض حاصل شده و تساقط می کنند. استثنایی که در ذیل ماده نیز مطرح شده، براساس روایات وارده در این مورد است و بدیهی است که با وجود دلیل اجتهادی نوبت به اجرای اصل نمی رسد.
بر اساس مادة 874 ق.م: «هرگاه اشخاصی که میان آنها توارث باشد، بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری مجهول باشد، فقط آن که تاریخ فوتش مجهول است ارث می برد». مبنای این ماده نیز اصل عدم حدوث فوت مجهول الوفات در زمان فوت معلوم الوفات است.
مادة 879 ق.م نیز که در مورد سهم الارث غایب مفقود الاثر است، بر اساس جریان اصل تأخر حادث تدوین شده است. از مفاد ماده استنباط می شود که در صورت معلوم نبودن تقدم و تأخر فوت او نسبت به فوت مورّث، بقای حیات وی تا زمان فوت مورّث استصحاب می گردد؛ به عبارت دیگر اصل تأخر حادث در جانب مجهول جریان می یابد و در این فرض وی از مورّث ارث می برد. و ) تعارض استصحاب با سایر ادله
آخرین بحثی که در مبحث استصحاب مطرح می شود، بحث تعارض دلیل استصحاب با سایر دلایل است؛ بدین معنا که گاهی استصحاب به عنوان یک دلیل با دلیل دیگری در اثبات یا نفی یک موضوع تعارض می کند. حال اگر دلیل معارض دلیل اجتهادی باشد، با توجه به مبنای علمای متأخر که استصحاب را اصل عملی می دانند، دلیل اجتهادی بر استصحاب مقدم می گردد ولی در تعارض این اصل با سایر اصول عملیه، گاهی استصحاب مقدم می گردد و گاهی رجحان با دلیل دیگر است.
این بحث در حقوق مدنی نیز مورد توجه قرار گرفته است ولی در میان صور تعارض، تعارضِ این اصل با امارات حایز اهمیت است؛ زیرا تعارض استصحاب با امارات در مقام دادرسی کاربرد زیادی دارد و در حل و فصل دعاوی قبل از هر چیز می بایست مدعی را از منکر بازشناخت و از او طلب دلیل نمود. حال اگر کسی خلاف اصل استصحاب ادعایی نماید و در همان حال ادعای وی موافق اماره باشد، هم مدعی و هم منکر محسوب می گردد و حل مشکل مزبور در حل تعارض میان استصحاب و اماره است. تبیین بحث تعارض را در سه قسمت پی می گیریم: 1 تعارض استصحاب با امارات:
اماره به معنی نشانه و دلیل است و در حقوق مدنی اماره دو قسم است: «امارة قانونی» که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده است (1322ق.م) و «امارة قضایی» که اوضاع و احوالی است در خارج و به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود. در حقوق مدنی همواره امارة قانونی را بر استصحاب مقدم می دارند؛ به این دلیل که استصحاب به عنوان اصلی عملی در مقام تردید جاری می شود و وجود امارة قانونی به عنوان قائم مقام قطع، موضعی برای تردید و در نتیجه جریان استصحاب باقی نمی گذارد.
نمونة بارز این مطلب را در تعارض قاعدة ید و استصحاب می توان ترسیم کرد. براساس مادة 35ق.م: «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر این که خلاف آن ثابت شود». بنابراین هرگاه امارة ید اقتضای مالکیت شخصی را بکند و استصحاب مالکیت مالک سابق، مقتضی ملکیت او باشد، میان استصحاب و امارة ید تعارض پیش می آید، لذا اماره مقدم می گردد و بار دلیل به عهدة مالک سابق است.
این ماده مبتنی بر این بحث اصولی است که اماره ید دلیل اجتهادی است و دلیل اجتهادی بر اصل عملی مقدم است. (آخوند خراسانی، 1409ق، ص 429)
در تعارض امارة قضایی با استصحاب نیز اماره را مقدم می داند؛ زیرا وجود امارة قضایی را علتی برای رفع تردید و ایجاد علم برای دادرسی تلقی می کنند که در این صورت جایی برای استصحاب باقی نمی ماند.
نکته قابل ذکر این است که بحث تقدم اماره بر استصحاب در علم اصول با بحث تقدم اماره در حقوق متفاوت است؛ زیرا در اصول، اماره ای را بر استصحاب مقدم می دارند که از ظنون خاصّه باشد یعنی دلیل شرعی بر حجیت آنها وجود داشته باشد. اما در حقوق، اماره قانونی و قضایی حجیت دارد، اگرچه مبنای آن دلیل شرعی نباشد؛ مثلاً انتشار قوانین در روزنامة رسمی کشور، امارة قانونی بر عالم بودن افراد جامعه به قوانین است؛ حال اگر کسی در دادگاه، مدعی جهل به قانون شود، با این که در موارد شک، اصل عدم العلم است، امارة قانونی مزبور بر این اصل مقدم است. در حالی که چنین تقدمی در شرع مطرح نمی باشد. 2 تعارض استصحاب با اصول عملیه
علمای اصول، استصحاب را بر هر سه اصل عملی دیگر (احتیاط، برائت، تخییر) مقدم می دارند، ولی در تعارض یک استصحاب با استصحاب دیگر رابطة این دو را لحاظ می کنند؛ اگر این دو رابطة سببی و مسببی داشته باشند، استصحاب سببی را بر استصحاب مسببی مقدم می دارند؛ (همان، ص 431) مثلاً هرگاه شخصی مدعی باشد که وکیل او با علم به عزل خود، مال او را فروخته است و بر همین مبنا تقاضای ابطال معامله را از دادگاه بکند، و از طرف دیگر شک در وقوع بیع در حال بقای وکالت وجود دارد، استصحاب عدم مالکیت مشتری نسبت به مبیع فروخته شده با استصحاب بقای وکالت تعارض پیدا می کند. استصحاب بقای وکالت نسبت به استصحاب عدم مالکیت، استصحاب سببی است؛ زیرا شک در مالکیت مشتری ناشی از شک در بقای وکالت بوده است و با جریان استصحاب سببی(بقای وکالت)، موضوع استصحاب مسببی(عدم مالکیت ) منتفی خواهد شد.
اما اگر رابطة دو استصحاب متعارض سببی و مسببی نباشد، هر دو تساقط می کنند و باید به سایر اصول عملیه رجوع کرد.(ملکی، بی تا، ص 299) 3 تعارض استصحاب با اصاله الصحه
اصاله الصحه به معانی مختلفی آمده است؛ ولی معنای مورد نظر ما که با حقوق مدنی نیز مرتبط است عبارت است از :«ترتیب اثر دادن بر عمل صادر از غیر» که این معنای صحت در مقابل فساد آمده است.(خویی، 1408ق، ج 3، ص 322) در حقوق مدنی این اصل، تحت عنوان اصل صحت قراردادها مطرح است. ( مادة 223 ق.م)
تعارض استصحاب با اصاله الصحه در دو فرض متصور است:
الف) شبهات حکمی: هرگاه منشأ شک در صحت یا فساد، شک در چگونگی حکم باشد، مثلاً بیمه یا انتقال حق تألیف از جمله عقودی است که در زمان شارع مطرح نبوده است، حال اگر پس از انعقاد این قراردادها در صحت آن شک کنیم، شبهة حکمی است و طبق اصل استصحاب معامله فاسد است؛ زیرا اصل، عدم نقل و انتقال است، ولی طبق اصاله الصحه باید به صحت قرارداد حکم نمود.
در حل تعارض این دو اصل میان فقها اختلاف نظر وجود دارد، بعضی استصحاب و بعضی اصل صحت را مقدم می دارند. (کاتوزیان، 1371ش، ج2، ص 354 ) اما با توجه به اطلاق مادة 223 ق.م به نظر می رسد که در تحلیل حقوقی بایستی به تقدم اصاله الصحه قائل بود.
ب) شبهات موضوعی: هرگاه عقدی واقع و در صحت و فساد آن تردید شود و منشأ شک، تردید در تحقق شرایطی باشد که بدون آن شرایط، عقد فاسد خواهد بود، شبهة مزبور، شبهة موضوعی است؛ مثلاً در ارتباط با عقد واقع شده، اگر ادعا شود که مورد معامله قابلیت انتقال نداشته است یا طرفین معامله اهلیت انجام معامله را نداشته اند، اجرای اصل صحت با اصل عدم انتقال، تعارض پیدا می کند.
در تقدیم اصل صحت بر استصحاب در شبهات موضوعی نیز اختلاف نظر وجود دارد. بعضی معتقدند که اگر اصاله الصحه را از امارات بدانیم در هر صورت بر استصحاب مقدم است، ولی اگر آن را یک اصل عملی بدانیم، استصحاب موضوعی بر اصاله الصحه مقدم می گردد.(انصاری، 1411ق، ج2، ص 405) بعضی دیگر اصل صحت را در موردی جاری دانسته اند که شک در فساد ناظر به ارکان اصلی عقد نباشد، ولی هرگاه در اهلیت طرفین یا قابلیت مورد معامله تردید وجود داشته باشد، استصحاب موضوعی بر اصل صحت مقدم می گردد.(خویی، 1408 ق، ج 3، ص 338)
در تحلیل حقوقی گفته شده است که مادة 223 ق.م هم عموم قاعده را می رساند و هم این قید را که اصل تنها برای معامله «واقع شده» تأسیس گردیده است. مادة 223 ق.م وقوع حقوقی معامله را در نظر دارد و نه وقوع عرفی آن را، ولی چون احراز تمام شرایط درستی و نفوذ عقد، حکمت تأسیس اصل را از بین می برد، باید آن را به «وقوع ظاهری» تعبیر کرد و همین اندازه که ارکان حقوقی عقد به ظاهر جمع آمد، آن را «واقع شده» دانست. رکن اساسی هر عقد وقوع تراضی است، پس شک در وقوع تراضی بی گمان شک در وقوع عقد است و استناد به اصل صحت آن را از بین نمی برد.(کاتوزیان، 1371ش، ج2، ص 368) بدیهی است که ا تخاذ هریک از مبانی فوق تأثیر بسزایی در حل و فصل مسائل حقوقی خواهد داشت؛ مثلاً بر اساس مادة 1213 ق.م، اعمال حقوقی مجنون ادواری در حال افاقه نافذ است، مشروط بر آن که افاقة او مسلم باشد، حال اگر مجنون ادواری، عملی حقوقی را انجام دهد و تردید شود که آن عمل در حال جنون بوده یا افاقه، مقتضی اصل چیست؟
پاسخ به این سؤال بنا به هریک از نظرات مربوط به تقدم استصحاب بر اصاله الصحه متفاوت است. چنانکه بعضی گفته اند: با شک در اهلیت یکی از متعاملان، محل جریان اصاله الصحه نخواهد بود و مقتضی اصل، استصحاب بقای جنون در حین معامله است.(امامی، 1372ش، ج 5، ص 263) بعضی دیگر گفته اند مفاد اصل صحت در قراردادها و استثنایی بودن عدم اهلیت اقتضا دارد که مدعی کسی باشد که عقد را باطل می داند و هم او باید عارضة جنون را به هنگام تراضی اثبات کند. (کاتوزیان، 1371ش، ج2، ص 39) نتیجه:
خلاصة مقاله را در چند بند می توان ارائه نمود:
1 نظام حقوق مدنی کشور ایران که براساس نظام فقهی شیعه استوار است، کاملاً از نظریه های اصولی صاحب نظران علم اصول متأثر است و موشکافی مباحث حقوقی بدون امعان نظر به این اصل مهم نمی تواند عاری از خطا و انحراف باشد؛ بنابراین تحلیل حقوق مدنی بر اساس مبانی اصولی مستلزم آن است که قبل از ارائه یک تحلیل صوری و غیر علمی، نظریه های مختلف اصولی در هر بحث منقّح گردد و نظریه های برگزیده در هر بحث معیار تحلیل قرار گیرد.
2 بررسی کاربرد اصل استصحاب به عنوان یک مبحث اصولی در وضع قوانین مدنی و یا تفسیر و اجرای آن، گویای تأثیر این اصل در حقوق مدنی است. گرچه در آثار حقوقی غالباً از این زاویه به مباحث حقوقی نگریسته نشده است؛ به عنوان مثال در تبیین اصل استصحاب، سیرة عقلا مد نظر قرار گرفته است و حال آن که سیرة عقلا در علم اصول به عنوان مبنای استصحاب مورد پذیرش قرار نگرفته است.
3 حجیت اهل استصحاب در اصول فقه و حقوق مدنی قطعی است ولی آرای علما نسبت به کیفیت و مواضع اجرای این اصل متفاوت است و وجود این اختلاف مبانی، قوانین و حقوق مدنی را تحت تأثیر خود قرار داده است. لذا در تحلیل حقوقی قبل از هر چیز می بایست در موارد زیر موضع مشخصی اتخاذ گردد:
الف) آیا استصحاب یک امارة فقهی و یک دلیل اجتهادی است و یا یک اصل عملی و دلیل فقاهتی؟
ب) آیا استصحاب در جمیع اقسامش حجت است؟
ج ) در صورت پذیرش جریان استصحاب کلی، آثار شرعی و حقوقی جریان این نوع استصحاب چیست؟
د) آیا استصحاب حکم مخصص و اصل تأخر حادث حجیت دارد؟
ه ) در صورت تعارض استصحاب با سایر ادله، حق تقدم با کدام دلیل است؟
چنانکه در مقاله آمده است پاسخ به سؤالات فوق بیانگر مواضع مختلف اصولی است و اساساً در آثار حقوقی از این منظر به تحلیل قوانین مدنی پرداخته نشده است، حال آن که قانونگذار با پیروی از نظر مشهور فقها در حقیقت از این مبانی پیروی کرده است.
4 ارتباط عمیق بحث استصحاب با امر قضا گویای اهمیت این بحث در دادرسی است.
5 توجه صاحب نظران به ارتباط متقابل علم اصول با علم حقوق، می تواند منشأ اثرات شگرفی در گسترة اصول فقه و حقوق گردد.

 کتابنامه
قرآن کریم
1. آخوند خراسانی، محمد کاظم، کفایه الاصول، چاپخانة مهر، چاپ اول، 1409ق
2. العاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، تحقیق و نشر مؤسسه معارف اسلامی، چاپخانه دانش، چاپ اول، بی تا
3. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، چاپخانه اسلامیه، چاپ سوم، 1372ش
4. انصاری، شیخ مرتضی، فرائد الاصول، بیروت، مؤسسه الأعلمی، چاپ اول، 1411ق
5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال، چاپخانه احمدی، چاپ دوم، 1370ش
6. خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الاصول، انتشارات الغدیر، چاپ چهارم، 1408ق
7. طوسی، ابی جعفر محمدبن حسن، المبسوط، انتشارات مکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، بی تا
8. قانون آیین دادرسی مدنی
9. قانون مدنی
10. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ سوم، 1371ش
11. محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، چاپ مهر، چاپ اول، 1374ش
12. محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، مؤسسة انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپخانه دفتر نشر فرهنگ اسلامی، بی تا
13. مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، انتشارات مؤسسة اسماعیلیان، بی تا
14. ملکی، میرزا حبیب الله، تلخیص الاصول، چاپخانة مصطفوی، بی تا
15. موسوی الخمینی، سید روح الله، الرسائل، چاپ علمیه قم، بی تا
16. موسوی بجنوردی، میرزا سید حسن، القواعد الفقهیه، انتشارات اسماعیلیان، چاپ دوم، 1371ش
17. ولائی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، چاپ مهارت، چاپ اول، 1374ش
________________________________________
** کار ارزیابی این مقاله از تاریخ 21/10/81 آغاز شد و طی دو مرحله ارزیابی در تاریخ 20/11/81 به پایان رسید.
1- با این تعبیر استصحاب از استصحاب قهقرایی و همچنین قاعده یقین متمایز می شود.
2- برای مطالعه بیشتر ر.ک : مظفر، بی تا، ج 2 ، ص 280 ؛ انصاری ، 1411 ق ، ج 2 ، ص 355
3- جهت مطالعه بیشتر ر.ک: موسوی الخمینی، بی تا، ج1، ص90 به بعد؛ آخوندخراسانی، 1409ق، ج2، ص388
4- ماده 124 ق.م مقرر می دارد: اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقة این تصرف معلوم نباشد باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد. مگر این که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازة او ایجاد شده بوده است.
5- عموم استغراقی آن است که حکم شامل هر فرد موضوع شود و به تعداد افراد موضوع حکم وجود داشته باشد.
6- عموم مجموعی آن است که حکم برای مجموع افراد ثابت باشد، بطوریکه مجموع افراد یک موضوع برای حکم باشند.

منابع مقاله: