نظریه‌های مشورتی اداره کل امور حقوقی

و اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه*

عدم جواز حکم به حبس کمتر از یک سال در جرم کلاهبرداری
نظر به اینکه انتقال مال غیر بر طبق ماده یک از قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین ماه 1308 کلاهبرداری محسوب گردیده و نیز سایر جرایمی که به موجب مقررات خاص در حکم کلاهبرداری اعلام گردیده مشمول تبصره یک ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام از جمله قوانین خاص است و تبصره یک ماده یک همان قانون در مورد جهات و کیفیات مخففه تعیین تکلیف نموده، بنابراین با استناد به ماده 22 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نمی‌توان مجازات حبس‌های مذکور در ماده یک را به کمتر از یک سال حبس تعیین نمود.

(نظریه شماره 3244/7 مورخه 27/5/1388)

منبع:

http://www.ghazavat.com/63/nazariye.htm

دادگاه بدوی و تجدیدنظر: انتقال مال غیر (کلاهبرداری) از نوع جرائم بازدارنده و مشمول ماده 173 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری است.

دادنامه شماره 26/6/79ـ1771 شعبه ... دادگاه عمومی تهران: در خصوص شکایت آقای (ع.ت) علیه برادر و همسر برادرش به نامهای آقای (ر.ت) و خانم (ن.ب) دایر بر انتقال مال غیر (کلاهبرداری) بدین خلاصه که شاکی موصوف در تاریخ 22/6/79 با تقدیم شکوائیه ای به مجتمع قضائی...مدعی گردیده که مشتکی عنه موصوف سه دانگ مشاع از شش دانگ پلاک ثبتی شماره 4272 فرعی از 124 اصلی واقع در بخش 11 تهران را در قبال دریافت مبلغ معین به عنوان ثمن معامله به بیع قطعی طی قرارداد عادی مورخ 26/2/70 واگذار و نامبرده با هزینه در ملک یاد شده مبادرت به احداث اعیانی نموده است و حسب اطلاع عرصه پلاک ثبتی یاد شده متعلق به ستاد اجرایی حضرت امام خمینی (ره) بوده که شاکی در جلسه مورخ 26/2/79 این دادگاه توضیح داده که پلاک یاد شده را در اردیبهشت ماه سال 69 از نامبردگان خریداری و بعد از گرفتن گواهی عدم خلاف متوجه جعلی بودن سند ملک گردیده و لذا اقرارنامه عادی 26/2/70 را متعاقب اطلاع وی از عدم مالکیت مشتکی عنها از آنها دریافت داشته و در پاسخ به سؤال دادگاه که چرا در سال 69 بعد از اطلاع از جعلی بودن سند طرح شکایت ننموده است، اظهار داشته در سال 69 که عدم خلاف را گرفتیم متوجه جعلی بودن سند شدم، ولی برادرم به من تعهد داد که زمین را به نام من بکند و چون برادرم بود شکایت نکردم و دادگاه با ملاحظه تصویر اقرارنامه عادی مورخ 26/2/70 ملاحظه می نمود که مفاد آن حکایت از فروش نیمی از رقبه متنازع فیه در زمان ماضی توسط آقای (ر.ت) به برادرش آقای (ع.ت) دارد ولکن آقای (ر.ت) متعهد به بنام کردن سه دانگ سند به نام برادرش (ع.ت) گردیده است و سایر اوراق پرونده و از جمله تصویر نامه مورخ 21/11/74 که امضائات آقایان (ع و ر.ت) در ذیل آن منقوش است و خطاب به شعبه 29 دادگاه انقلاب اسلامی تهران تنظیم گردید، حکایت از علم و اطلاع نامبردگان از تعلق مالکیت ملک مورد دعوی به نهادهای انقلاب اسلامی دارد. اینک دادگاه با توجه به مجموع اوراق پرونده و عنایت به اینکه بر فرض وقوع بزه قابل تعقیب، موضوع مربوط به اردیبهشت سال شصت و نه می باشد و شاکی در تاریخ 22/6/79 شکایت خود را مطرح داشته است.

لذا با توجه به ماده 6 قانون آئین دادرسی کیفری که مرور زمان در مجازاتهای بازدارنده را از موجبات موقوفی تعقیب دانسته و نیز بند الف ماده 173 این قانون که مدت مرور زمان در جرایم با حداکثر مجازات مقرر بیش از سه سال حبس را ده سال از تاریخ وقوع جرم تعیین نموده و لحاظ نظریه مشورتی 6942/7ـ23/9/78 اداره کل محترم حقوقی قوه قضائیه و نظریه اکثریت قضات حاضر در جلسه مورخ 7/11/78 کمیسیون بررسی امور حقوقی قضایی استان تهران و اینکه مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 راجع به تعزیر و مجازات بازدارنده و تبصره 1 ماده 2 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 راجع به تعریف تعزیرات شرعی، تمام مجازاتهایی که از طرف قانونگذاری برای حفظ نظم و مصلحت اجتماع برقرار و نوع و میزان آنها معین شده از جمله جرایم موضوع کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی و سایر جرائم قانونی که در این ارتباط است از نوع بازدارنده بوده هر چند که مشمول عنوان تعزیر به معنای عام کلمه نیز می باشد، ولی مجازاتی که شرعا نوع و میزان آن در اختیار حاکم قرار داده شده (از جمله مجازاتهای تعزیری مقرر در کتاب دوم قانون مجازاتهای اسلامی) صرفا مجازات تعزیری است و مشمول مرور زمان نمی شود لذا در نظر دادگاه بزه انتقال مال غیر (کلاهبرداری) نیز از جمله جرائم مشمول ماده 173 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری بوده و با مضی مدت مقرر قانونی به لحاظ شمول مقررات مرور زمان قابلیت تعقیب را نداشته و بنا به مراتب، ضمن هدایت شاکی به طرح دعوی حقوقی (در صورتی که مدعی حقی باشد) قرار موقوفی تعقیب در خصوص اتهام مطروحه صادر و اعلام می گردد، رأی صادره ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می باشد.

 رئیس شعبه...دادگاه عمومی تهران...

رأی دادگاه

دادنامه شماره 8/3/80ـ448 شعبه...دادگاه تجدیدنظر استان تهران: در پرونده 79ـ14ـ1559 در خصوص تجدیدنظر خواهی آقای (ع.ت) با وکالت آقای (ک.ا) نسبت به دادنامه 1771 ـ26/6/79 صادره از شعبه... دادگاه عمومی تهران از حیث صدور قرار موقوفی تعقیب به جهت شمول مرور زمان موضوع ماده 173 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، در امر بزه کلاهبرداری به نحو انتقال ملک غیر، ایراد و اعتراض در حدی نیست که بر اساس قرار معترض عنه خدشه مستوجب نقض وارد آورد و قرار دادگاه بدوی با توجه و استدلال و استناد به موازین قانونی اصدار یافته و از نظر این مرجع تجدیدنظر نیز نوع بزه منتسبه و مجازات قانونی آن از نوع مجازات بازدارنده با تعریف مقنن در ماده 17 قانون مجازات اسلامی بوده و اصرار وکیل تجدیدنظر خواه بر خروج مورد مطروحه از شمول مرور زمان عام ماده 173 مرقوم وجاهت قانونی ندارد. فلذا در اجرای ماده 257 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری بر تائید قرار معترض عنه اعلام نظر می نماید. این رأی قطعی است.

رئیس شعبه..دادگاه تجدیدنظر استان تهران .. مستشار دادگاه..

دیدگاههای قضایی قضات دادگستری استان تهران در مورد مرور زمان

نظریه اکثریت: نظر به اینکه ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1378 برای جرایمی که مجازات قانونی آنها از نوع مجازات بازدارنده است قائل به شمول مرور زمان شده، ضابطه تشخیص این نوع جرائم چیست؟

نظریه اکثریت 7/11/78: با توجه به مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 راجع به تعریف تعزیر و مجازات بازدارنده و تبصره 1 ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 راجع به تعریف تعزیرات شرعی، تمام مجازاتهایی که از طرف قانونگذار برای حفظ نظم و مصلحت اجتماع برقرار و نوع و میزان آنها معین شده، از جمله جرائم موضوع کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی از نوع بازدارنده است. هر چند که مشمول عنوان تعزیر به معنای عام کلمه نیز می باشد ولی مجازاتی که شرعا نوع و میزان آن در اختیار حاکم قرار داده شده است (از جمله مجازاتهای تعزیری مقرر در کتاب دوم قانون مجازات اسلامی) صرفا مجازات تعزیری است و مشمول مرور زمان نمی شود.

نظریه اقلیت: هر فعل با ترک فعل که شرعا قابل تعزیر باشد از نوع تعزیر شرعی است و مجازاتی که صرفا برای حفظ نظم و مصلحت جامعه به موجب قانون برقرار می شود از نوع بازدارنده است. بنابراین برای تشخیص مجازاتهای تعزیری از بازدارنده باید به منابع فقهی مراجعه نمود.

در همین رابطه نظرات اداره حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه و رای وحدت رویه شماره 20/8/1349ـ 228 صرفا از باب اطلاع بشرح ذیل به نظر خوانندگان محترم می رسد: نظریه 8751/7- 7/12/1378: مواردی در قوانین جزایی آمده است که تعیین نوع و میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده 68 ق.م.ا). این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر می باشند نه مجازات بازدارنده. بنابراین در خصوص ملاک تفکیک مجازاتهای بازدارنده از مجازاتهای تعزیری باید گفت: بین مجازات های تعزیری و بازدارنده عموم و خصوص مطلق می باشد. یعنی تعزیر اعم است و مجازات های بازدارنده اخص، به عبارت دیگر با توجه به تعریف مجازاتهای بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.مصوب سال ،1370 تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم ق.م.ا1375. مجازات بازدارنده است.ضمنا تعریف تعزیرات شرعی در تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.ک1378. آمده است. نتیجتا اصطلاح تعزیر شامل مجازات بازدارنده هم می شود، لکن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نیست.

نظریه 8927/7 - 25/12/1378: 1- با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا1370. تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از ق.م.ا1375. که نوع و میزان آن در قانون مشخص شده و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شود، مجازات بازدارنده است و می تواند مشمول مقررات مرور زمان ق.آ.د.ک1378. شود2.- با عنایت به تعریف تعزیرات شرعی در تبصره یک ماده 2 ق.آ..د.ک 1378 و تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.مصوب ،1370 می توان گفت: بین اصطلاحات (تعزیر) و (مجازات بازدارنده) رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد. به بیان دیگر اصطلاح تعزیر شرعی شامل مجازات بازدارنده هم می شود لکن اصطلاح بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نمی شود.

نظریه 1344/7 - 5/2/1379: با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا،.مجازات کلاهبرداری و ارتشأ و اختلاس مجازات بازدارنده است و لذا می تواند مشمول مقررات مرور زمان ق.آ.د.ک1378. باشند. از نظریه 4139/7-22/9/1379: با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.مصوب ،1370 تمام مجازاتهایی که نوع و میزان آنها در قانون مشخص شده است و در شرع برای آنها مجازات خاصی مقرر نگردیده است و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شوند، مجازات بازدارنده هستند و می توانند مشمول مقررات مرور زمان مذکور در ق.آ.د.ک 1378 بشوند.

نظریه 10907/7-11/11/1379: مجازات های بازدارنده در مقابل تعزیرات شرعی است و شامل تعزیراتی که در شرع مقرر نشده است می شود.

از نظریه 2406/7-21/3/1380: بزه صدور چک بلامحل مشمول ماده 173 ق.آ.د.ک 1378 می باشد. می توان پس از حصول مرور زمان مقرر در بند مزبور، پرونده های مربوط به چک بلامحل را در اجرای احکام مختومه نمود. مجازاتهای جرایمی نظیر اختلاس، ارتشأ کلاهبرداری، جعل و صدور چک بلامحل و موارد مشابه از مجازاتهای بازدارنده بوده، ممکن است مشمول مرور زمان شود.

نظریه 5420/7 - 6/6/1380: تمامی جرائمی که نوع و میزان مجازات آنها توسط قانونگذار (حکومت به معنی عام کلمه) تعیین شده است نه شرع، مجازات بازدارنده است. مانند مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامی. این مجازاتها به لحاظ اینکه نوع و میزان و تعداد آنها از طرف شرع معین نگردیده است، مشمول عنوان تعزیر نیز می باشند.

اما مواردی در قوانین جزایی آمده است که تعیین نوع میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است.مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده 68 ق.م.ا.) این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر می باشند نه مجازات بازدارنده.بنابراین در خصوص ملاک تفکیک مجازاتهای بازدارنده از مجازاتهای تعزیری باید گفت: بین مجازاتهای تعزیری و بازدارنده عموم و خصوص مطلق می باشد. یعنی تعزیر اعم است و مجازاتهای بازدارنده اخص. به عبارت دیگر با توجه به تعریف مجازاتهای بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا،1370. تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم ق.م.ا،1375. مجازات بازدارنده است.ضمنا تعریف تعزیرات شرعی در تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.ک1378. آمده است، نتیجتا اصطلاح تعزیر شامل مجازات هم می شود.لکن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نیست.

1- الف: رای وحدت رویه 228-20/8/1349: چون تحقق بزه افترا در صورت اسناد صریح جرمی از طرف کسی به دیگری با سوء نیت، معلق به احراز کذب تهمت و عدم ثبوت عمل انتسابی در مراجع قضایی است که با این وصف، اسناد دهنده مفتری محسوب و به مجازات مقرر در قانون محکوم می شود، بنابراین شروع مرور زمان جرم افترا طبعا از تاریخ قطعیت عجز از اثبات اسناد و ثبوت کذب شکایت شاکی است نه صرف اعلام شکایت و اسناد بزه، لذا رای شعبه هشت دیوان عالی کشور نتیجتا صحیح و منطبق با موازین قانونی است.(با توجه به اینکه ماده مزبور ابتدای مرور زمان را از تاریخ اولین اقدام تعقیبی مقرر نموده ذکر رای وحدت صرفا از باب اطلاع است).

ب: نظریه اداره حقوقی  1171/7 - 2/3/1375: مجازات های مذکور در قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و جزای نقدی مجازات بازدارنده است.

نظریه  اداره حقوقی 7162/7 - 4/10/1378: همان طور که در عنوان کتاب پنجم ق.م.ا 1375 (مجازاتهای تعزیری و بازدارنده) آمده است و با توجه به تعریف مجازاتهای تعزیری و بازدارنده در ق.ا.م، تمام جرائمی که نوع و میزان مجازات آنها توسط قانونگذار (حکومت به معنای اعم کلمه) تعیین شده است نه شرع، از جمله تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از ق.م.ا، که نوع و میزان آنها مشخص شده است و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شوند، مجازات بازدارنده هستند و در عین حال به لحاظ اینکه نوع و مقدار آنها از طرف شرع معین نگردیده است مشمول عنوان تعزیر نیز می باشند، اما مواردی در قوانین جزایی آمده است که تعیین نوع و میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده 68 ق.م.ا.) که این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر می باشند نه مجازات بازدارنده.بنابراین به نظر می رسد که نسبت بین مجازاتهای تعزیری و بازدارنده عموم و خصوص مطلق باشد.

نظر به اینکه مجازاتهای موضوع قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح از جمله مجازاتهای بازدارنده و مشمول عنوان مجازاتهای عرفیه به نظر می رسد و با عنایت به اینکه ق.ا.د.ک1290. در خصوص دادگاههای نظامی، کماکان قابلیت اجرایی دارد و در بند 4 ماده 8 قانون مذکور، مرور زمان از موجبات موقوفی تعقیب شناخته شده و از طرفی قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح در خصوص مرور زمان ساکت است و در موارد سکوت قانون مذکور باید به ق.آ.د.ک1378. مراجعه نموده و ماده 173 ق.آ.د.ک ،1378 مرور زمان را مقرر داشته و مساعدتر به حال مرتکب می باشد، لذا مقررات مذکور در خصوص جرائم نیروهای مسلح نیز قابل اعمال به نظر می رسد. فرار از خدمت جرم مستمر تلقی می شود.

نظریه  اداره حقوقی8013/7-3/11/1378: 1- با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.(مصوب 1370) تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از ق.م.ا.(مصوب 1375) که نوع و میزان آن در قانون مشخص شده است و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شود، مجازات بازدارنده است و می تواند مشمول مقررات مرور زمان آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 شود2.- با عنایت به تعریف تعزیرات شرعی در تبصره 1 ماده 2 آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 و تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا،. می توان گفت بین اصطلاحات «تعزیر» و «مجازات بازدارنده» رابطه عمومی و خصوص مطلق وجود دارد، به بیان دیگر اصطلاح تعزیر، شامل مجازات بازدارنده هم می شود لیکن اصطلاح مجازات بازدارنده، شامل تعزیرات شرعی نیست.

نظریه اداره حقوقی 3160/7-1/4/1380: اولا اقدام مذکور در ماده 173 ق.آ.د.ک1378. شامل اقدامات تکمیلی و اقدامات تحقیقی نیز می شود. ولی آنچه مؤثر در احتساب مرور زمان می باشد، اولین اقدام تعقیبی است و دیگر اقدامات تکمیلی و یا تحقیقی تأثیر نخواهد داشت.ثانیا: با توجه به ماده 174 ق.آ.د.ک1378. هر گاه حکمی قطعی گردیده ولی اجراء نشده باشد، پس از انقضای مواعد مقرر در همان ماده اجرای آن موقوف می گردد.

1- نظریه اداره حقوقی 2447/7- 27/3/1380: چنانچه عدم اجرای حکم به جهت آن است که محکوم علیه به علت دیگری مشغول تحمل کیفر می باشد، مقرر شده است که پس از ختم آن مجازات، این حکم درباره اش به مرحله اجراء در آید از شمول ماده 174 مذکور راجع به مرور زمان عدم اجرای حکم خارج است. چون دستور اجرای آن خطاب به زندان صادر شده است مگر اینکه هیچ گونه دستوری مبنی بر اجرای این دادنامه صادر نشده باشد.
منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat14/One%20Vote,%20One%20Expereince.htm

رد مال در انتقال مال غیر در صورتی که خریدار و صاحب مال هر دو شاکی باشند یا اینکه یک نفر از آنها شاکی باشد چگونه خواهد بود؟

آقای صدقی (تشکیلات و برنامه‌ریزی قوه قضاییه):
در بزه انتقال مال غیر، که در حکم کلاهبرداری است، شخص مال غیر را منتقل می‌کند و از جهت انتقال که به شکل بیع یا صلح ... می‌باشد اموال نامشروعی به دست می‌آورد:
الف – چنانچه شکایت توسط خریدار و صاحب مال هر دو مطرح شود، دادگاه در خصوص رد مال نسبت به وجوه یا اموالی که خریدار بابت خرید (مال غیر) پرداخت کرده است به نفع وی انشاء حکم می‌کند و در مورد صاحب مال، چنانچه مال مورد کلاهبرداری مال منقول باشد و از تصرف مالک خارج شود دادگاه رد آن مال را به نفع صاحب مال حکم می‌دهد. لیکن اگر مال غیرمنقول باشد و سابقه سند رسمی داشته باشد رد مال در مورد مذکور در صورتی مورد حکم دادگاه قرار می‌گیرد که مالک با جعل سند رسمی مال را (ولو ظاهرا) از اختیار قانونی صاحب مال خارج کند که در این صورت رد مال که همان ملک موضوع شکایت است مورد حکم قرار می‌گیرد.
اما چنانچه متهم با سند عادی، مال غیرمنقول را منتقل کند چون به مالکیت صاحب مال (دارای سند رسمی) خدشه‌ای وارد ننموده است (ماده 22 قانون ثبت) رد مال (ملک) موضوع [موضوعیت] ندارد، مگر شاکی (صاحب مال) خساراتی را در جهت اثبات شکایت خود متحمل شده باشد که در این صورت، دادگاه مکلف است نسبت به خسارات متحمله رای دهد. بدیهی است چنانچه ملک از تصرف مالک خارج گردد دادگاه باید در جهت رد مال ملک موضوع شکایت را به صاحب آن رد نماید.
ب- چنانچه شکایت توسط یکی از افراد ذی‌نفع، مانند خریدار مال غیر و یا صاحب مال مطرح شود، دادگاه در خصوص رد مال، حسب مورد به شرح فوق اقدام می‌کند.

آقای جوهری (دادگستری نظرآباد):
اتفاق نظر همکاران: در جرم انتقال مال غیر به موجب ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و کلاهبرداری قاضی تکلیف دارد ضمن تعیین مجازات، حکم به رد مال صادر نماید و مال بایستی به مالک قانونی آن مسترد شود. در فرض سوال وقتی که خریدار و صاحب مال شاکی باشند مبیع به صاحب آن یعنی مالک آن مسترد می‌شود و ثمنی که مجرم (انتقال‌دهنده مال غیر) اخذ کرده به خریدار مال غیر مسترد می‌شود و در فرضی که یکی از آنان شاکی باشد حسب مورد اقدام می‌شود به این شرح که وقتی که مالک شاکی است مبیع به وی مسترد می‌شود و زمانی که خریدار شاکی است ثمن به وی مسترد می‌شود.

آقای موسوی (مجتمع قضایی شهیدبهشتی):
در دعوی کیفری انتقال مال غیر، اینکه چه شخصی شاکی خصوصی است، حالات مختلفی متصور می‌باشد. در یک حالت ممکن است شاکی خصوصی صاحب مال (موضوع انتقال به غیر) باشد، در حالت دیگر، شاکی خصوصی ممکن است خریدار مال غیر باشد، در حالت دیگر ممکن است شاکی خصوصی هم صاحب مال و هم خریدار باشند، و در حالتی دیگر ممکن است هیچ‌یک از این دو شاکی خصوصی نباشد چرا که موضوع جنبه عمومی داشته و ممکن است که با دخالت و اظهار مدعی‌العموم دعوی شکل گیرد که البته این حالت به ندرت اتفاق می‌افتد.
حال اگر شاکی خصوصی هر دو نفر صاحب مال و خریدار باشند و مال موضوع انتقال وجود داشته باشد، اصل مال به صاحب آن و ثمن ماخوذه به خریدار مسترد خواهد شد.
اگر شاکی خصوصی صاحب مال باشد و خریدار وجود نداشته باشد و نیز اگر شاکی خصوصی خریدار باشد و صاحب مال وجود نداشته باشد در اینکه به ترتیب مذکور اصل مال به صاحب مال و ثمن ماخوذه به خریدار مسترد می‌گردد تردیدی نیست مشکل از این جهت است که با توجه به اینکه صاحب مال شاکی نبوده و وجود ندارد و یا در فرض اخیر خریدار شاکی نبوده و وجود ندارد آیا مرجع کیفری تکلیفی به رد مال یا ثمن دارد؟
به نظر می‌رسد در بین دو گزینه؛ فقدان تکلیف دادگاه کیفری در رد اصل مال یا ثمن در شرایطی که صاحب مال یا خریدار، شاکی نبوده و وجود ندارند با اینکه دادگاه به ترتیب مذکور دستور استرداد اصل مال یا ثمن را صادر کند، گزینه اخیر به عدالت، منطق و اصول حقوقی نزدیک‌تر است زیرا عدل و منطق قبول نمی‌کند در شرایطی که محکوم‌علیه هیچ علقه قانونی و شرعی بر مال یا ثمن ندارد و تعلق بر مال یا ثمن زمینه‌ساز بزهکاری وی بوده، اجازه دهیم کماکان مال یا ثمن در اختیار وی باشد. در عوض حاکم با اختیار محصله از مقررات عام و به عنوان امین از سوی صاحب مال یا ثمن، آن را از محکوم‌علیه اخذ نموده و وفق ملاک ماده 10 قانون مجازات اسلامی ترتیب ضبط و نگهداری آن را تا انتقال به صاحب آن فراهم می‌نماید.
ذکر این نکته ضروری است که دستور رد مال منوط به آن است که عین مال موجود باشد والا برای مطالبه عین یا مثل یا قیمت آن، صاحب مال ناگزیر به طرح دادخواست می‌باشد و موضوع مشمول ضرر و زیان ناشی از جرم می‌شود (نظریات شماره 3822/7 – 23/6/1376 و 5886/7 – 31/6/1380 اداره حقوقی.)

آقای جعفری (مجتمع قضایی اطفال):
رد مال در سوال، در موارد مختلف متفاوت است. اگر شاکی خریدار مال غیر باشد ثمنی که پرداخت کرده است به او مسترد خواهد شد.
اگر شاکی صاحب مال باشد مال به صاحب مال رد می‌شود.
اگر شاکی هر دو نفر باشند، رد مال مورد معامله به صاحب مال و رد ثمن معامله به خریدار انجام خواهد شد.
اگر خریدار فقط شاکی باشد ثمن به خریدار مسترد و مال در صورت شناسایی مالک حتی با فرض عدم شکایت او به مالک رد خواهد شد و در صورت عدم شناسایی مالک تا شناسایی او، مال به دادسرا به عنوان مرجع نگهداری اموال مجهول‌المالک تحویل می‌شود.

آقای سفلایی (مجتمع قضایی بعثت):
هرچند در ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر گفته شده که انتقال‌دهنده، کلاهبردار محسوب می‌گردد لیکن عمل موضوع این قانون با عمل مجرمانه ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تفاوت دارد. در قانون تشدید، دو طرف، قابل تصور است یکی کلاهبردار که بر اثر فریب دیگری مالی تحصیل نموده و نفر دوم که مالباخته است و بر اثر فریب، کلاهبردار مالی به او داده است در حالی که در قانون راجع به انتقال مال غیر سه طرف متصور است: 1- انتقال‌دهنده 2- انتقال‌گیرنده 3- مالک تطبیق حکم مقرر در قانون تشدید، با این قانون مواجه با این اشکال است که در قانون تشدید منظور از مال موضوع کلاهبرداری مالی است که کلاهبردار بر اثر جرم تحصیل نموده است. لذا آنچه اصل است حکم مقرر در ماده یک قانون تشدید، ناظر بر ثمن حاصل فروش است و جزای نقدی نیز معادل همین مال تعیین می‌شود لذا در صورتی که خریدار شکایت نکرده باشد دادگاه تکلیفی بر صدور حکم بر رد مال ندارد.
در فرضی که مالک شکایت نموده با تعبیری که گذشت صرفا در صورتی مال مورد انتقال موضوع حکم دادگاه قرار می‌گیرد که مال در اختیار دادگاه باشد و شمول ماده 10 قانون مجازات اسلامی باشد. یا حالت دیگر اینکه خریدار نیز عالم به متعلق للغیر بودن مال باشد که مطابق قانون راجع به انتقال مال غیر مشارالیه نیز به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌شود در این صورت حکم به رد مالی که بر اثر این معامله به دست آورده صادر و به مالک برگردانده می‌شود.
در صورتی که هر دو نفر شکایت کرده باشند در صورت وجود مال، مطابق ماده 10 قانون مجازات اسلامی تعیین تکلیف می‌شود در غیر این صورت چون حکم به رد مال در مورد کلاهبرداری صادر و مال فروخته شده نزد او نیست محکومیت او علاوه بر استرداد ثمن به رد مبیع موجه نیست.

آقای جعفری رامیانی (قاضی دیوان‌عالی کشور):
فرض سوال ناظر بر موردی است که هم صاحب مال که مالش از سوی غیر مورد انتقال قرار گرفته است و هم کسی که مال غیر به او واگذار و انتقال یافته (منتقل‌الیه) از ناقل شاکی باشند. در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام مجازات کلاهبرداری عبارت است از تحمل حبس و جزای نقدی و رد مال. عبارت ماده مذکور در آن قسمت که ناظر به تعیین مجازات است بدین شرح است: «... و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است، محکوم می‌شود» در این بخش از ماده، رد اصل مال که نوعا امری مدنی و حقوقی است بر مجازات حبس و جزای نقدی که امر کیفری است مقدم شده است و همین امر بیانگر آن است که رد اصل مال، از نظر قانون‌گذار موضوعیت دارد.
در صورت احراز اتهام انتقال مال غیر دادگاه باید نسبت به تحویل مال به صاحبش نیز حکم صادر نماید و صاحب مال قاعدتا شاکی می‌باشد. در فرض سوال هم صاحب مال (کسی که مالش از سوی غیر به دیگری انتقال یافته) و هم منتقل‌الیه (فردی که مال را انتقال گرفته) از فرد کلاهبردار شاکی هستند، هر دو شاکی که حق و مالشان را کلاهبردار برده، صاحب مال هستند النهایه اصل مال (مال واگذار و فروخته شده) به فردی که آن مال واقعا به او تعلق داشته مسترد شده و آنچه که ما به ازاء آن از منتقل‌الیه (وجه نقد یا مال) گرفته شده به همین شاکی باید مسترد گردد. به عبارت دیگر کلاهبردار (محکوم‌علیه) مکلف است که اصل مال فروخته شده را به صاحبش و آنچه را که از خریدار دریافت کرده به خریدار تحویل دهد.

آقای صالحی (دادگستری فیروزکوه):
اتفاق آراء همکاران قضایی:
مراد از رد مال در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/67، رد اموال مکتسبه در اثر کلاهبرداری است که در مانحن فیه همان ثمن اخذ شده از خریدار می‌باشد و در صورت شکایت خریدار مال غیر، دادگاه به رد مال نیز حکم خواهد داد و در صورت عدم شکایت ایشان دادگاه در این خصوص با تکلیفی مواجه نمی‌باشد و تصریح قانون‌گذار به رد مال در ماده یک قانون مرقوم از باب غلبه وجود و شکایت مال باخته در موارد مذکور می‌باشد لیکن در خصوص رد مال فروخته شده از سوی فروشنده مال غیر، دادگاه با تکلیفی مواجه نیست.

آقای ناصری صالح‌آبادی (قاضی دیوان‌عالی کشور):
طبق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب سال 1308 کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب است و کلاهبردار حسب ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 علاوه بر مجازات و جزای نقدی به رد اصل مال به صاحبش نیز محکوم می‌شود.
در فرض سوال با توجه به نص صریح رد اصل مال به صاحبش، اعم از اینکه صاحب مال و یا خریدار و یا هر دو شاکی باشند با احراز انتقال مال غیر، اصل مال باید به صاحبش برگردد و خریدار با تقدیم دادخواست علیه فروشنده غیر اصیل طبق ماده 9 قانون مجازات اسلامی وجه پرداختی و ضرر و زیان خود را مطالبه می‌کند.

آقای امیری (دادسرای ناحیه 29 تهران):
در مورد این سوال به نظر می‌رسد منظور طراح سوال این بوده است که آیا برای رد مال به صاحب آن نیازمند تقدیم دادخواست حقوقی هستیم یا خیر؟
در مواد سه‌گانه قانون راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می‌دهند... مصوب 1302 هیچ‌گاه این موضوع اشاره نشده که دادگاه جزایی یا دادسرا حکم یا دستور به رد مال صادر ‌کند و این امر متبادر به ذهن می‌شود که رد مال به مالک، نیازمند طرح دعوی حقوقی است ولی با دقت در کل اجزاء مواد فوق که در آن قید شده مالی را که مالک نیست – دیگری منتقل می‌کند و یا مالی را که مالک نیست به نحو غیرقانونی تملک کند و تصرف خود درآورد تا رد مال (عین یا عوض و خسارات وارده بازداشت خواهد شد. این امر متبادر به ذهن می‌شود که رد مال نیازمند طرح دعوی حقوقی نیست و دادسرا یا دادگاه جزایی می‌تواند دستور به رد مال و خسارات دیگر بدون تقدیم دادخواست حقوقی بنماید در این قانون اشاره شده در صورت عدم رد عین مال یا عوض و خسارات شخص در بازداشت می‌ماند و در واقع این جزء قانون می‌خواهد نتیجه عدم تمکین از دستور دادسرا و یا دادگاه جزایی را راجع به رد مال ذکر کند و می‌توان گفت عدم ذکر این موضوع حذف به قرینه است.

آقای میری (دادسرای ناحیه 4 تهران):
نظریه اکثریت همکاران قضایی این است که در هر صورت اول به صاحب مال مسترد می‌شود و خریدار در صورت داشتن شکایت مستحق بهای پرداختی و یا قیمت روز مال می‌باشد که مستلزم تقدیم دادخواست است و البته چنانچه صاحب مال شکایتی نداشته باشد و مراجعه‌ای نکرده باشد و شاکی فقط خریدار باشد مال کماکان در ید خریدار تا حضور صاحب مال و اعلام شکایت شاکی باقی می‌ماند.

آقای شاه‌حسینی (دادگستری ورامین):
مطابق ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیرمصوب 1308، کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل نماید کلاهبردار محسوب است و مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود. ماده 238 قانون مجازات عمومی مبین تعریف بزه کلاهبرداری است و مطابق این ماده کلاهبردار علاوه بر مجازات حبس، به پرداخت جزای نقدی محکوم می‌شود. با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367، مطابق ماده 1 قانون‌گذار اقدام به تعریف مجدد بزه کلاهبرداری نموده است و با این وصف از این جهت (تعریف کلاهبرداری و مجازات آن) باید قانون سابق (ماده 238) را منسوخ فرض نماییم.
در قانون سال 1367، قانون‌گذار مقرر نموده است کلاهبردار علاوه بر تحمل مجازات حبس و جزای نقدی به رد اصل مال به صاحبش نیز محکوم می‌شود. بنابراین تحمیل محکومیت کلاهبردار به رد مال در حق صاحب آن از جمله نقطه افتراق قانون جدید با قانون سابق است.
با عنایت به مراتب فوق و نظر به اینکه نمی‌توان گفت بزه انتقال مال غیر، که خود تعریف جداگانه دارد (ماده 1 قانون راجع به انتقال به غیرمصوب 1308) دقیقا با تعریف کلاهبرداری منطبق است، بلکه صرفا قانون‌گذار اعمال مجازات کلاهبرداری را در خصوص کسی که مال غیر را منتقل می‌نماید، مقرر نموده است و نظر به اینکه ارجاع قانون راجع به انتقال به غیر به ماده 238 بوده است و در این ماده مجازات رد مال قید نشده است، بنابراین علی‌الاصول موضوع رد مال اساسا در بزه انتقال مال غیر به مالک منتفی است با این وصف در پاسخ به سوال با در نظر گرفتن مباحث فوق باید گفت: اولا در فرض وقوع بزه انتقال مال غیر، چنانچه خریدار، شاکی باشد، مالی که مورد کلاهبرداری بوده است، ثمن معامله است و همین ثمن که بدون رضایت خریدار و بدون جواز قانونی در ید کلاهبردار قرار گرفته به خریدار مسترد می‌شود و ثانیا: اگر مالک شاکی باشد چون بزه انتقال مال غیر، کلاهبرداری نیست چه اینکه آنچه کلاهبردار با اعمال متقلبانه تصاحب نموده است، ثمن معامله است نه عین مال،‌ لذا موظف به اعاده ثمن به خریدار است و مالک جهت وصول عین مال خود یا بدل آن حسب مورد مطابق قواعد غصب، به غاصب رجوع می‌نماید. بدیهی است از این مجرای رجوع مالک به شخص کلاهبردار به عنوان اولین ید غاصبانه از باب مقررات غصب و طرح دعوی حقوقی بلامانع است، لیکن محکومیت کلاهبردار به رد عین مال به عنوان بخشی از مجازات کلاهبرداری در حق مالک موجه به نظر نمی‌رسد، ثالثا، در فرضی که هر دو شاکی باشند حسب آنچه در قسمت اولا و ثانیا آمده است، ثمن به خریدار مسترد می‌شود و مالک به طرح دعوی حقوقی با رعایت مقررات و قواعد حاکم بر غصب ارشاد می‌شود.

آقای طاهری (مجتمع قضایی شهید صدر):
با توجه به اینکه در فرض سوال عمل مجرمانه کلاهبرداری مصور است نسبت به هر یک از اعمال متقلبانه بایستی تجزیه داشته باشیم. بایستی ببینیم چه مالی از چه کسی برده شده است؟
اگر شاکی خریدار باشد ثمن بایستی به خریدار برگردد و چنانچه صاحب مال باشد مال به صاحبش برمی‌گردد. تنها فرض باقی‌مانده این است که اگر با سند رسمی منتقل شده باشد (با مدرک جعلی و طی اعمالی متقلبانه) در مقابل سند رسمی فقط ادعای جعل پذیرفته می‌شود و تا زمانی که از اعتبار نیفتاده باشد قابل استناد است در مجتمع دو نظریه وجود داشت:
1- عده‌ای معتقد بودند که با تقدیم دادخواست ضرر و زیان از همان مرجع کیفری درخواست ابطال سند رسمی را نمود.
2- عده دیگری معتقد بودند که دادگاه کیفری صلاحیت ابطال سند رسمی را نداشته و می‌بایستی به دادگاه مدنی مراجعه شود و مجدد از مرجع کیفری درخواست بازگشت مال را نماید. نظر اول در اولویت بود.

آقای پورقربان (دادسرای ناحیه 10 تهران):
با توجه به اینکه [فروشنده مال غیر] با عملیات متقلبانه خود را به جای مالک معرفی و مال را فروخته است با عنوان کلاهبرداری قابل تعقیب است. اگر فقط خریدار شاکی باشد چنانچه صاحب مال شناسایی شده باشد مال به وی تحویل داده خواهد شد هرچند درخواست نکرده باشد. اگر مجهول المالک باشد مطابق ماده 28 ق.م عمل خواهد شد.

نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (9/8/87):
برای پاسخ به سوال مذکور سه فرض متصور است:
فرض اول – خریدار و صاحب مال هر دو شاکی هستند. در این صورت با اثبات بزه فروش مال غیر متهم علاوه بر مجازات مندرج در ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 به رد مال نیز محکوم خواهد شد یعنی مال فروخته شده به صاحب آن و ثمن موضوع کلاهبرداری به خریدار رد می‌شود.
فرض دوم – در این فرض خریدار شاکی است. در اینجا نیز متهم، طبق ماده یاد شده مجازات و به رد مال محکوم می‌گردد که در نتیجه ثمن معامله موضوع کلاهبرداری به خریدار رد می‌گردد و مال موضوع کلاهبرداری با توجه به اینکه صاحب آن شکایت نکرده طبق ملاک ماده 10 قانون مجازات اسلامی توسط دادگاه تعیین تکلیف می‌شود.
فرض سوم – در این فرض مالک مال شاکی است در این صورت نیز متهم، طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ... به مجازات و رد مال محکوم می‌شود اصل مال به صاحب آن (شاکی) رد می‌شود و خریدار چون اعلام شکایت نکرده می‌تواند از طریق حقوقی ثمن مورد معامله و خسارت وارده را مطالبه کند.
توضیح اینکه در همه فروض یادشده چنانچه مال فروخته‌شده، غیرمنقول بوده و با جعل اسناد و مدارک و با تنظیم سند رسمی به خریدار و ایادی دیگر منتقل شده باشد و احیانا در آن اعیانی و احداث بنا شده باشد، در این صورت اجرای حکم رد چنین ملکی قابل تحقق نیست بلکه مالک آن می‌تواند از طریق حقوقی ابطال اسناد جعلی و خلع ید و قلع و قمع بنا را بخواهد.
منبع:http://www.ghazavat.com/55/miz.htm

– شخصی محکوم به تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه (02 واحدی) بدون تعیین شماره واحد به محکوم‌له گردیده است با فرض اینکه تمامی واحدها (هر 02 واحد) به غیر واگذار شده باشد آیا شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر قابل پذیرش است؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد رد مال به چه کیفیتی صورت می‌گیرد؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
چون در قرارداد مشخصات آپارتمان معینی قید نشده و معامله با سند عادی صورت گرفته است و آپارتمانی برای تحویل به خریدار موجود نیست، لذا مالکیتی برای خریدار نسبت به آپارتمان مشخصی حاصل نشده تا بزه فروش مال غیر محقق شده باشد و به نظر می‌رسد این عمل از مصادیق ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری یعنی تحصیل نامشروع مال بوده و رد مال معادل قیمت روز یک باب آپارتمان مشابه خواهد بود.

آقای ناصری صالح‌آباد (قاضی دیوانعالی کشور):
الف – موضوع از لحاظ حقوقی باید به دو صورت مورد بحث قرار گیرد:
اول: در صورتی که بیست واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند بیع کلی در معین است و مبیع یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی است و بیع صحیح است. (ماده 053 قانون مدنی)
دوم: در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزا نباشند و مساحت و مشخصات آنها متفاوت باشد، بیع در صورتی صحیح است که یک واحد آپارتمان با مشخصات معلوم مورد معامله قرار گرفته باشد در غیر این صورت معامله باطل است. (ماده 153 قانون مدنی)
ب – از لحاظ جزایی در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند و شخصی یک واحد از آنها را خریداری کند و فروشنده تمام واحدها را به غیر واگذار کرده باشد، نسبت به واحد این شخص فروش مال غیر است و موضوع از مصادیق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب سال 8031 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 7631 می‌باشد و اما رد مال، چون 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء و واحد وی معین نشده و یکی از 02 واحد است، رد عین مال ممکن نیست و در چنین وضعیت به عقیده اینجانب مجرم باید خسارت شاکی را جبران نماید و نحوه جبران هم این است که پس از صدور حکم و قطعیت آن، اجرای احکام با تعیین کارشناس بهای زمان اجرای حکم را معین و از محکوم‌علیه وصول و به محکوم‌له پرداخت نماید.

آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):
رای صادره چون در مورد عین معین نمی‌باشد بنابراین نمی‌تواند رای صحیح بوده باشد.
ولکن با توجه به شرایط حاکم بر محاکم قضائی و همچنین این (رای قطعی) که در مقابل می‌باشد برای تعیین محکوم‌به قواعد ماده 62 و 72 و 92 و 03 قانون اجرای احکام مدنی لازم‌الاجرا می‌باشد.

آقای اسلامی (قاضی دیوانعالی کشور):
برای پاسخ دقیق به سوآل مطرح شده در برگ پیوست لازم است نکات ذیل روشن شود:
1- آپارتمان مورد حکم در زمان تنظیم قرارداد مستند حکم موجود بوده یا خیر و قرارداد مزبور تحت عنوان بیع منعقد گردیده یا عنوان دیگری.
2- انتقال بعدی آن به چه صورتی انجام شده است؟ با سند رسمی بوده یا سند عادی.
در وضعیت فعلی به نظر می‌رسد شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر با توجه به مواد 22، 64 و 84 قانون ثبت و آرای وحدت رویه شماره‌های 34 مورخ 01/8/15 و 276 مورخ 1/01/38 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور قابل پذیرش نباشد.

آقای اللهیاری (قاضی دیوان‌عالی کشور):
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد و مورد معامله ممکن است مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند (مواد 381 و 412 قانون مدنی) در نتیجه اثر عقد یا ایجاد تعهد است یا ممکن است تملیک مال باشد. به همین اعتبار عقد و به دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم می‌شوند. عقد چه عهدی و چه تملیکی باید دارای موضوع باشد (بند 3 از ماده 091 قانون مدنی) که همان مورد معامله است و مورد معامله ممکن است مال یا انجام عمل باشد (ماده 412 قانون مدنی) مال مورد معامله ممکن است عین خارجی یا عین کلی یا کلی در معین باشد. عین خارجی یا عین معین یا عین مشخص مالی است که مستقل از ذهن ما وجود دارد (مواد 972 و 572 قانون مدنی) مانند خانه و عین کلی مالی است که بیش از یک مصداق خارجی دارد. مانند یک خرما و گندم و کلی در معین مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزا می‌باشد.
مانند دو خروار از خرمن گندم موجود در مزرعه فروشنده. مطابق ماده 612 قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد در فرضی که عین معین مورد معامله قرار می‌گیرد باید مصداق خارجی آن معین باشد در نتیجه فروش و اجاره یکی از 02 آپارتمان بدون آنکه آپارتمان مورد معامله مشخص شود باطل است (ماده 974 قانون مدنی) زیرا اینگونه معامله غرری است و معاملات غرری باطل هستند. اگر موضوع معامله کلی باشد باید مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود (ماده 153 قانون مدنی) در اینگونه معاملات انتقال از زمان قرارداد به وجود نمی‌آید (برخلاف عقد تملیکی) به عبارت دیگر پیش از تعیین مصداق کلی قرارداد ایجاد تعهد به تملیک است تعهدی که با تعیین مصداق آن به تملیک می‌انجامد آپارتمان مورد معامله از مصادیق مبیع کلی نمی‌باشد زیرا در مبیع کلی که صادق بر افراد عدیده می‌باشد به مصادیق در یک قیمت هستند. مثلاً فردی که متعهد به تحویل صد کیلو برنج طارم می‌شود همه مصادیق اینگونه برنج در یک قیمت است در حالی که آپارتمان‌های موصوف فاقد این وصف هستند. عرفاً 02 آپارتمانی که در یک مجتمع بنا می‌شوند با توجه به وضعیت آپارتمان‌ها منجمله طبقات مختلف و شمال و جنوبی آن و نیز تفاوت قیمت دارند در نتیجه این آپارتمان عین خارجی یا عین معین است. می‌بایستی دقیقاً معین می‌شد با توجه به این توضیح آپارتمان موصوف کلی در معین نیز نمی‌باشد با این مقدمات در مورد این سوآل می‌توان گفت:
اولاً: اگر قراردادی که منجر به صدور رأی به تحویل یک واحد از بیست واحد آپارتمان مذکور شده است در قالب عقود تملیکی فعلاً بیع بوده است چون مورد معامله معین نشده است «همان طور که بیان شد در این فرض باید مورد معامله به‌صورت روشن و آشکار معین می‌شد. به‌طوری که هیچگونه تردیدی نباشد تا پس از عقد بلافاصله به خریدار انتقال داده شود.» این معامله باطل است.
ثانیا: همان‌طور که بیان شد آپارتمان از موضوعاتی نیست که کلی یا کلی در معین باشد بر فرض محال این آپارتمان را کلی در معین فرض کنیم. مثلا یک آپارتمان از بیست آپارتمان را به مثابه یک خروار گندم از بیست خروار گندم به حساب آوریم تا زمانی که مصداق مشخص نشده و تحویل خریدار نشود در مالکیت وی قرار نمی‌گیرد همان‌طور که در بیع کلی یا کلی در معین پس از تعیین مصداق و تملیک، در مالکیت خریدار قرار می‌گیرد در مانحن فیه آپارتمان تحویل خریدار نشده و در مالکیت وی قرار نگرفته است.
ثالثاً: سوآل مطروحه حاکی از این است که مال مورد معامله دارای سابقه ثبتی است به همین جهت به شخص ثالث رسماً انتقال داده شده است و در املاک ثبت شده برابر مواد 42 و 22 قانون ثبت مالکیت از زمان تنظیم سند رسمی به وجود می‌آید. همان‌طور که رأی وحدت رویه با شماره 276 مورخ 1/01/38 تحویل ملک ثبت شده را با سند عادی مجاز ندانسته است زیرا سند عادی ایجاد مالکیت نمی‌کند و خلع ید و تحویل ملک فرع بر مالکیت است. رابعا صدور حکم دادگاه مبنی بر تحویل ملک به محکوم‌له نیز برای وی ایجاد مالکیت نمی‌کند زیرا چنین رأیی از مصادیق با سند ماده3 قانون اجرای احکام مدنی است. در این ماده آمده: «حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد.» شأن نزول این ماده برای این بوده است که احکامی مانند همین حکم مورد سوآل، صادر می‌شد و در زمان اجرا مورد اختلاف واقع می‌شد که کدام یک از آپارتمان‌ها و یا ... باید تحویل شود چون همان‌طور که بیان شد این مبیع کلی نیست تا با سایر آپارتمان‌ها در یک قیمت باشد و افراد عدیده مساوی هم باشند به همین جهت قانونگذار چنین حکمی را از مصادیق ماده 3 قانون مذکور دانسته و آن را قابل اجرا نمی‌داند. بنا به‌مراتب مذکور کلاً چون شاکی مالک چنین آپارتمانی نشده، [بایستی] متهم را به جرم فروش مال وی مجازات نمود و چنین معامله‌ای را که با شخص ثالث انجام داده است باطل دانست و حکم به رد آن آپارتمان به نفع شاکی داد. در فروش مال غیر به این علت مال مورد معامله به شاکی رد می‌شود که مالک آن بوده و بدون اجازه وی به دیگری انتقال داده شده است و چنین معامله‌ای از مصادیق معاملات فضولی بوده است که با رد آن توسط مالک، مورد معامله می‌بایستی به صاحبش مسترد شود در صورتی که در این مورد مطروحه مالکیتی برای شاکی ایجاد نشده است تا از باب معاملات فضولی به وی برگردد. بدیهی است چنین معاملاتی با بودن شرایط قانونی می‌تواند از مصادیق کلاهبرداری باشد که در این حالت ثمن و خسارات وارده به شاکی تعلق می‌گیرد نه عین آپارتمان.

آقای دکتر محمود کاشانی (استاد دانشگاه):
یادآور می‌شوم که قرارداد مستند دعوی، دادنامه و اجراییه صادر شده بر پایه آن پیوست نیست. بنابراین با توجه به فرض‌های گوناگون نظر مشورتی خود را به آگاهی جنابعالی می‌رسانم:
1- قراردادی که به موجب آن فروشنده تعهد تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی را بدون تعیین شماره واحد آپارتمان خاص به خریدار پذیرفته از نظر حقوقی درست به نظر می‌رسد. فروشنده به موجب این قرارداد تعهد کرده است یک آپارتمان از یک مجموعه معین 02 واحدی که زمین و شماره پلاک آن معلوم و مشخص بوده است به خریدار تحویل دهد. محتوای این قرارداد، فروش عرصه و اعیان یک واحد آپارتمان می‌باشد. مبیع در این قرارداد، مفروز نیست کلی فی‌الذمه نیز نمی‌باشد. با این حال صحت این قرارداد را از دو جهت می‌توان پذیرفت:
نخست آنکه بر پایه ماده 053 قانون مدنی، مبیع ممکن است... مشاع... باشد. در این قرارداد، یک واحد آپارتمان که بر روی یک پلاک ثبتی معین ساخته شده یا قرار بوده است در آینده ساخته شود شامل عرصه و اعیان به گونه مشاع فروخته شده است. بنابراین مشمول ماده 053 قانون مدنی است و از این جهت ایرادی به درستی این قرارداد فروش وجود ندارد.
شاید هم بتوان افزود که هر یک از این 02 واحد آپارتمان از جهت مساحت و دیگر ویژگی‌های آنها بر پایه توافق طرفین، متساوی‌الاجزاء دانسته شده و انتخاب یکی از آپارتمان‌ها و تحویل آن به خریدار به فروشنده واگذار شده است. اگرچه در واقع به دلایل گوناگون مانند اینکه هر آپارتمانی در چه طبقه‌ای قرار گرفته و یا شمالی یا جنوبی باشد میان آنها برابری وجود نداشته باشد. ولی هرگاه فروشنده یک آپارتمان را به انتخاب خود تسلیم کند تعهد قراردادی خود را انجام داده و خریدار حق اعتراض خود را از پیش ساقط کرده است. بنابراین بر پایه ذیل ماده 053 نیز می‌توان صحت این قرارداد را پذیرفت.
2- در پاسخ به پرسش دوم، اگر قرارداد فروش یک واحد از 02 واحد آپارتمان با سند رسمی بوده و این انتقال در سند مالکیت پلاک اصلی قید شده باشد اگر فروشنده همه آپارتمان‌ها را به دیگران با سند رسمی واگذار کرده باشد بزه انتقال مال غیرتحقق یافته است. ولی اگر قرارداد مزبور با سند عادی یا قولنامه باشد در این صورت قولنامه یا سند عادی فروش غیرمنقول،‌بر پایه بند یک ماده 46 و ماده 84 قانون ثبت و رای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ 1/01/3831 (روزنامه رسمی شماره 06471 – 21/11/3831) دارای اثر انتقال حق عینی و مالکیت به خریدار نیست. بنابراین اگر فروشنده همه 02 واحد آپارتمان را با سند انتقال رسمی به اشخاص دیگری فروخته باشد از قولنامه مورد بحث تخلف کرده ولی بزه انتقال مال غیر محقق نگردیده است.
عمل فروشنده معامله معارض نیز شمرده نمی‌شود تا مشمول عنوان کیفری مذکور در ماده 711 قانون ثبت باشد. زیرا رای وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره 34 سال 1531 معامله‌ای را که با سند عادی واقع شده باشد با معامله دوم که با سند رسمی در مورد همان ملک تنظیم و در دفتر املاک ثبت شده معامله معارض و مشمول ماده 711 قانون ثبت ندانسته است. عمل فروشنده را مشمول عنوان کیفری دیگری هم نمی‌توان برشمرد.
3- بنا به مراتب مزبور راهی برای الزام فروشنده به تنظیم سند و تسلیم آپارتمان مورد معامله به خریدار وجود ندارد. با این حال می‌توان فروشنده را نسبت به تعهدی که در قولنامه فروش یک آپارتمان به عهده گرفته است از جهت پرداخت ضرر و زیان تخلف از انجام تعهد در برابر خریدار مسئول دانست. خریدار می‌تواند با اثبات اینکه همه آپارتمان‌ها به اشخاص دیگر منتقل شده است که البته پرونده اجرای احکام هم آن را نشان می‌دهد ضرر و زیان خود را شامل بهای آپارتمان به قیمت روز با خسارات وارده از فروشنده مطالبه کند.

آقای شهریاری (دادسرای جنایی تهران):
اگر در قرارداد فی مابین محکوم‌له و محکوم‌علیه اختیار تعیین واحد به محکوم‌له واگذار نشده است و تمام واحدها (02 واحد) از متراژ واحد برخوردار باشند تا معامله نوزدهم و فروش واحد نوزدهم انتقال مال غیر صورت نپذیرفته شده است و محکوم‌علیه می‌تواند به فرض قرارداد به شرح فوق آپارتمان بیستم را به محکوم‌له واگذار کند اما همین که آپارتمان بیستم به غیر واگذار شد انتقال مال غیر صورت پذیرفته و مشمول ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر می‌شود در قانون فوق عمل چنین شخصی را کلاهبرداری معین و مجازات آن طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تعیین می‌گردد که در آن رد مال نیز علاوه بر مجازات کیفری پیش‌بینی شده است اما نکته‌ای که باید توجه کرد این است که در صدر سوآل تصریح به محکومیت به رد مال توسط دادگاه حقوقی شده است در این صورت دادگاه کیفری در خصوص رد مال مواجه با تمکین نمی‌باشد و قاضی کیفری فارغ از موضوع رد مال می‌باشد.

آقای اهوارکی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
صرف‌نظر از ایراداتی که به رأی دادگاه مبنی بر تحویل یک واحد از 02 واحد بدون تعیین مشخصات و شماره واحد و مخالفت رأی صادره با مواد 4 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی، لیکن چون در هر حال از طرفی شخص فروشنده 02 واحد وجود داشته و همه 02 واحد آپارتمان را منتقل نموده و فروش یک واحد بیشتر را چه عنوان مجرمانه عمل ارتکابی را کلاهبرداری بدانیم و یا انتقال مال غیر در هر حال چون امکان تحویل عین واحد وجود ندارد و با حقوق اشخاص دیگر تعارض دارد و ما نمی‌توانیم ضرر از شخص شاکی به جای دیگری منتقل نماییم لذا موضوع رد مال باید با پرداخت قیمت روز واحد به محکوم‌له جبران خسارت شود.

آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت):
صرف‌نظر از ایراداتی که بر رأی صادره وارد است و مشمول ماده 4 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی می‌باشد از طرفی عین معین را به صورت کلی در معین و مثلی مورد حکم قرار داده است در مورد موضوع نظرات مختلفی بیان گردید نظر نخست: با توجه به اینکه انتقال 02 واحد، مقدم و قبل از صدور حکم بوده نمی‌توان مشتکی‌عنه را تحت عنوان فروش مال غیر تحت تعقیب قرار داد.
نظر دوم: با عنایت به اینکه صدور حکم دادگاه مبتنی بر تحویل یک واحد آپارتمان بر اساس قرارداد فروش و انتقالی است که قبلاً انجام شده و حکم الزامی دادگاه ناظر بر معامله مقدم است لذا عمل مرتکب تحت عنوان فروش مال غیر نسبت به واحد آخر که دیگر به اعتبار معامله سابق حق فروش نداشته قابل تعقیب است در مورد رد مال دو نظر وجود دارد ابتدا اینکه آنچه می‌بایست به عنوان مجازات کلاهبرداری در مورد فروش مال غیر تعیین نمود صرفاً حبس و جزای نقدی است در مورد رد مال می‌بایست به قدر متقین اکتفا نمود و نمی‌توان حکم به رد مال داد. دسته دوم این نظر را دارند که با توجه به اینکه عمل مرتکب فروش مال غیر به نحوی است که در قانون اورا کلاهبردار محسوب نموده‌اند لذا تمامی نتایج و آثار کلاهبرداری بر او تحمیل می‌شود از جمله تکالیف کلاهبردار، رد مال ماخوذه است که در مانحن فیه می‌بایست مورد حکم قرار گیرد به لحاظ باطل بودن عمل مرتکب اساسا فاقد آثار انتقال بوده یک واحد آپارتمان در ملکیت محکوم‌له دعوی تحویل باقی که آخرین واحد مورد معامله است و رد مال آن چیزی است که فروشنده مال غیر با کلاهبردار تحصیل نموده است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
اقدام فروشنده آپارتمان با بزه انتقال مال غیر موضوع ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 انطباق دارد. به‌ویژه در وضعیتی که حکم دادگاه به تحویل یک واحد آپارتمان به محکوم‌له (مالباخته) دلالت بر واگذاری ملک به وی دارد. اما در پاسخ کامل به سوآل و نحوه اجرای حکم اشاره به نکات ذیل مفید می‌باشد:
1- مجازات بزه انتقال مال غیر به دلالت ماده مذکور به مجازات بزه کلاهبرداری (در حال حاضر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری) ارجاع گردید و مجازات در نفس و ذات امر صرفا همان حبس تعزیری و جزای نقدی است و رد مال موضوع قانون اخیر درباره بزه انتقال مال غیر لازم‌الرعایه نیست. در این خصوص طرح دعوی حقوقی اجتناب‌ناپذیر است.
2- در این قضیه دو مرجع کیفری و حقوقی و نیز دوایر اجرای آنها دخیل می‌باشند. به نظر می‌رسد با توجه به وجود حکم حقوقی (تحویل مبیع) و ضرورت اجرای آن نیازی به دخالت دایره اجرای احکام کیفری (حتی در فرضی که رد مال را هم جزء مجازات‌های انتقال‌دهنده مال غیر بدانیم) نمی‌باشد. زیرا از یک سو دایره اجرای احکام مدنی با توجه به صدور حکم و درخواست محکوم‌له، ناگزیر از اجرای حکم است و از سوی دیگر با توجه به فرض سوآل و فقدان وجود مبیع دایره اجرای احکام کیفری سازوکاری برای اجرا نداشته و لاجرم باید به سازوکار مقرر در قانون اجرای احکام مدنی متوسل شود.
3- حال که مشخص شد به هر شکل؛ خواه رد مال را جزء مجازات‌های ناقل ندانیم و خواه قائل به این امر باشیم اما دایره اجرای کیفری را فاقد مکانیزم بدانیم، ناگزیر به مداخله دایره اجرای مدنی می‌باشیم.
باید گفت اولا مورد از مصادیق اشکال در مفاد حکم است زیرا مدلول حکم (محکوم‌به) عملاً وجود ندارد و با این وصف رفع اشکال طبق ماده 72 و 92 قانون اجرای احکام مدنی با دادگاه صادرکننده حکم می‌باشد و ثانیاً با توجه به اینکه همه واحدها به اشخاص دیگر واگذار شده و واحد فروخته شده به مالباخته (محکوم‌له) قابل شناسایی و تحویل نیست چاره‌ای جز توسل به ماده 64 قانون اجرای احکام مدنی نداریم.
مطابق این ماده: «اگر محکوم‌به عین بوده و تلف شده یا به آن دسترسی نباشد قیمت آن با تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات این قانون از محکوم‌علیه وصول می‌شود و هرگاه محکوم‌به قابل تقویم نباشد محکوم‌له می‌تواند دعوی خسارت اقامه نماید.»
آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
بحث بر سر این است که رأی موضوع پرسش قابل ایراد است؛ نخست آنکه رابطه حقوقی مبنای رأی چه رابطه‌ای بوده است؟ اگر یک بیع کلی یا هر رابطه حقوقی موجه اثر تملیک یک مبیع کلی به خواهان (محکوم‌له) باشد، نمی‌تواند صحیح باشد چه آپارتمان نوعاً مال مثلی نیست و در هیچ‌یک از تعاریف مال مثلی قرار نمی‌گیرد، پس نمی‌تواند مورد معامله کلی واقع شود. ایراد دیگر این است که حکم صادره با ماده 4 قانون آیین دادرسی مدنی تعارض پیدا می‌کند و یک حکم کلی است. اما بر فرض پذیرش این استدلال که ما با امر واقع روبه‌رو هستیم و برای پرسش، پاسخ بیابیم نیز با عنایت به اینکه رد مال به هیچ وجه مجازات نمی‌باشد و صرفاً ماهیت مدنی دارد و به‌منظور کمک به قربانی برخی جرایم و پیشگیری از سرگردانی آنها در تشریفات دادرسی مدنی تضمین شده است و حتی به فرض بعید اعتقاد بر مجازات بودن رد مال نیز با عنایت به قواعد تفسیر در احکام جزایی صرفاً مجازات به معنای خاصی در مورد انتقال مال غیر جاری است. چه آنچه مورد نظر قانونگذار بوده صرفاً مجازات به معنای خاصی است و ملاحظه ماده 832 مورد نظر قانونگذار هم همین امر را القا می‌نماید. چه در مقرره مزبور هیچ بحثی از رد مال به میان نیامده است.

آقای معدنی (دادسرای ناحیه یک تهران):
با عنایت به مفاد سوآل که حکایت از محکومیت محکوم‌علیه از طرف دادگاه داشته و قاعدتاً این امر پس از رسیدگی قانونی و بررسی اسناد و ادله شاکی (محکوم‌له) صورت پذیرفته لذا در هر حال مالکیت محکوم‌له بر یکی از واحدهای موضوع سوآل به نحو غیرمعین محرز است و لذا در فرض سوآل که محکوم‌علیه متعاقبا اقدام به انتقال تمامی 02 واحد نموده است مرتکب بزه انتقال مال غیر شده است؛ زیرا در هر حال واحدی را که در مالکیت محکوم‌له بوده است مستقلاً یا در ضمن واحدهای دیگر به فرد ثالثی منتقل نموده است، بنابراین پاسخ قسمت اول سوآل مثبت است و محکوم‌علیه مرتکب بزه انتقال مال غیر شده است. در خصوص قسمت دوم سوآل یعنی کیفیت رد مال، عقیده اکثریت همکاران دادسرای ناحیه یک آن است که موضوع باید با تقدیم دادخواست و رسیدگی حقوقی حل و فصل شود. به تعبیر دیگر شاکی جهت جبران خسارات مورد ادعای خود مبادرت به تقدیم دادخواست می‌نماید و دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم از حیث جبران خسارت با رد عین یا پرداخت قیمت و وجه نقد اتخاذ تصمیم می‌نماید که در فرض یک سوآل، دادگاه صادرکننده رأی قطعی و اجرائیه متکفل رفع این مشکل است. البته اقلیتی از همکاران نیز عقیده داشتند که رد مال به تبع رأی کیفری صورت می‌گیرد و در هر حال چون عین مال باقی است دادگاه حکم به رد عین داده و خود دادگاه مشخص می‌کند که کدام واحد باید به شاکی رد شود. کیفیت مشخص نمودن واحد مزبور نیز با توجه به جمیع دلایل و اوضاع و احوال و اصول حقوقی با دادگاه است.

آقای صدقی (مستشار محاکم تجدیدنظر):
جواب الف) ماهیت معامله در فرض سوآل به نظر می‌رسد عقد بیع به صورت مشاعی باشد که شرط نتیجه ساخت و تکمیل آپارتمان و تملیک تدریجی آن به خریدار وجود دارد، بنابراین به محض ساخت هر قسمت از آپارتمان، خریدار مالک همان قسمت می‌شود تا آپارتمان تحویل شود، بنابراین اصل معامله صحیح بوده و انتخاب تعیین هر کدام از واحدها (جهت تحویل) با شخص فروشنده می‌باشد اما با توجه به فرض سوآل مبنی بر انتقال تمامی مجموعه واحدهای مورد فروش (02 واحد) و عدم تعیین مبیع مورد معامله به نظر می‌رسد آخرین واحد مورد فروش متعلق به شخص شاکی محسوب می‌شود، چون تا قبل از آخرین واحد، فروشنده مخیر بوده که هر کدام از واحدها را به نام شاکی بنماید ولیکن با توجه به فروش همه آنها، آخرین واحد به صورت متعین متعلق به شاکی می‌گردد. که عمل بعدی فروشنده مبنی بر فروش تمامی واحدها، فروش مال غیر تلقی می‌گردد و مطابق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، قابل مجازات می‌باشد.
ب) اما کیفیت رد مال مورد کلاهبرداری به این صورت است که چون با فروش اولی، انتقال مالکیت واقع شده است، حکم به استرداد آپارتمان صادر می‌گردد ولو در معامله اولی با مبایعه‌نامه عادی و در معامله دوم با سند رسمی باشد زیرا درست است که انتقال رسمی و قانونی با تنظیم سند رسمی است ولیکن این به معنای بی‌اثر بودن معامله اولی نیست؛ مع‌الوصف دادگاه مکلف است علاوه بر مجازات قانونی، به رد مال که استرداد یک باب آپارتمان می‌باشد رأی دهد.
در فرض صدور سند رسمی تمامی آپارتمان‌ها به نام اشخاص ثالث این امر نافی صدور حکم کیفری رد آپارتمان نیست زیرا در این جا هم دادگاه کیفری می‌تواند به قاعده اذن در شیء اذن در لوازم شیء است، دستور ابطال سند رسمی را نیز صادر کند و یا اینکه احتیاطاً شاکی را به طرح دعوی حقوقی ابطال سند رسمی به طرفیت خریدار دوم دلالت نماید.
در مقام مقایسه شبیه این است که سارقی اتومبیل مسروقه‌ای را بعد از سرقت به شخص ثالث بفروشد و سند رسمی اتومبیل را هم به نام وی نماید، در اینجا دادگاه کیفری حکم به استرداد مال مسروقه صادر می‌کند، بدون اینکه منتظر ابطال سند رسمی مالکیت اتومبیل بماند اگرچه اثر سند رسمی در اموال منقول و غیرمنقول متفاوت است. مضافاً اینکه قاعده عدم تبعیت تصمیمات دادگاه‌های کیفری از دادگاه‌های حقوقی مؤید این استنباط است.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
از فرض سوآل اینگونه نتیجه حاصل می‌شود که در معامله‌ای که بین مالک آپارتمان‌ها و محکوم‌له رأی دادگاه حقوقی واقع شده، بیع‌ مال به نحو کلی در معین می‌باشد و فروشنده می‌تواند از اموال خود که افزون بر موضوع تعهد می‌باشد یک واحد را واگذار کند. شخصی که مالک 02 واحد آپارتمان می‌باشد و تمام آپارتمان‌ها از حیث ارزش و مقدار و جنس و وصف و سایر انگیزه‌های جلب رضایت برابر می‌باشند، می‌تواند یک واحد یا چند واحد (تا واحد بیستم) را به اشخاص واگذار کند. تعهدی که به ذمه ایشان می‌باشد، تحویل یک واحد از 02 واحد می‌باشد. اگر یک یا چند واحد را به یک شخص واگذار نماید، این امر موجب منع انتقال مابقی واحدها نمی‌شود. در سوآل، مالک آپارتمان‌ها تا واحد نوزدهم، مالک اموال بوده است و اگر انتقالی، حاصل شده است به ماهیت و سرنوشت بیع‌های واقع شده هیچ خدشه‌ای وارد نیست و خریدار (محکوم‌له پرونده حقوقی که خریدار یک واحد بوده است) هیچ ادعایی نمی‌تواند علیه فروشنده داشته باشد چرا که ارکان مالکیت محقق بوده و در انتقال‌های انجام شده به حقوق خریدار متعرض نشده است به علت اینکه تا واحد نوزدهم ایشان مالک بوده است. اگر واحد بیستم منتقل شود تعرض به حقوق خریدار شده است بنابراین فروشنده مسئول می‌باشد.
به نظر می‌رسد که تا انتقال واحد نوزدهم هیچ جرمی محقق نشده است و فروشنده تحت هیچ عنوان کیفری قابل تعقیب نمی‌باشد؛ اگر واحد بیستم را انتقال دهد، بزه فروش مال غیر محقق شده است. فروش مال غیر به موجب ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 در حکم کلاهبرداری می‌باشد. بنابراین تمام مجازات بزه کلاهبرداری یعنی حبس و رد مال به علاوه جزای نقدی در مورد ایشان باید اجرا شود. در نحوه اجرای مجازات حبس که بحثی نیست. در مورد بزه جزای نقدی، میزان جزای نقدی معادل وجه مأخوذه از منتقل‌الیه دوم می‌باشد. یعنی مبلغی که مالک آپارتمان با فروش واحد بیستم که هیچ مالکیتی نسبت به آن نداشته، به دست آورده است می‌تواند مبنای محاسبه جزای نقدی متهم باشد. در مورد نحوه اجرای مجازات رد مال، ممکن است اختلاف نظر حادث شود. برای رد مال ممکن است دو دادنامه در مرحله اجرا جمع باشد. یک دادنامه حقوقی که دادگاه حقوقی محکومیت فروشنده آپارتمان را به انجام تعهد یا تحویل آپارتمان به محکوم‌له (خریدار) را موضوع دادنامه قرار داده است. دوم دادنامه کیفری که فروشنده را به عنوان فروش مال غیر محکوم نموده است از کیفرهای موضوع دادنامه کیفری رد مال می‌باشد. مرجع مجری احکام هم دو مرجع است، یک دایره اجرای احکام حقوقی و دو دایره اجرای احکام کیفری. هر دو مرجع اجرایی، تکلیف به اجرای مفاد دادنامه‌های مربوط به خود دارند، منتهی اگر رأی از جانب یک واحد اجرایی به مرحله اجرا درآمده باشد تکلیفی متوجه واحد اجرای دیگر نمی‌باشد و می‌تواند با استعلام از واحد مجری حکم و اطمینان از انجام خواسته مراتب را با تنظیم صورت مجلس و احراز اجرای دادنامه پرونده خود را با فرض اجرای مابقی محکومیت‌های متهم مختومه کند. اجرای احکام کیفری، در مورد رد مال، به اجرای رأی در حد اعاده تصرف فیزیکی به محکوم‌له و رفع تصرف از محکوم‌علیه اقدام می‌کند و اجرای احکام حقوقی، به بحث انتقال حقوقی و قانونی ملک در مراجع ذیربط از جمله اداره ثبت اقدام خواهد کرد.

آقای شاه‌حسینی (دادگستری ورامین):
نظریه همکاران قضائی دادگستری ورامین به اتفاق آرا در نتیجه چنین بوده است:
هرچند انطباق نوع بیع در فرض سوآل با بیع از نوع کلی در معین به معنی دقیق کلمه، صحیح نمی‌باشد، چه اینکه مصادیق مبیع (واحدهای آپارتمانی) مشابه و متساوی‌الاجزا نمی‌باشند و از این حیث نمی‌توان آن را مصداقی از بیع کلی در معین تلقی نمود اما با اندکی مسامحه و بر این مبنا که طرفین بر این موضوع واقف بوده‌اند و کل واحدها دارای قیمت یکسانی بوده است و بر این اساس حین معامله شماره آن را تعیین ننموده‌اند، می‌توان گفت: مورد مسأله منطبق با مثالی از بیع کلی در معین است. با این وصف با فرض اینکه پس از صدور حکم فروشنده یا محکوم‌علیه تمامی واحدها را به غیر واگذار نماید، بزه انتقال به غیر در فرضی قابل تحقق و بررسی است که عقد را در بیع کلی در معین موجب انتقال مالکیت مبیع به خریدار بدانیم نه تحویل و تسلیم آن را؛ هرچند در این خصوص در فقه و حقوق معاصر هر دو نظریه طرفدارانی دارد، لیکن با بررسی عقاید دو گروه، به نظر می‌رسد انصاف با گروهی است که عقد را سبب انتقال مالکیت مبیع می‌دانند نه تحویل و تسلیم و تحویل مبیع کلی در معین. چه اینکه همانگونه که گفته‌اند، حقیقت این است که مطلق بیع، مملک است و باعث انتقال مالکیت مبیع و در این خصوص فرقی بین مبیع معین و کلی در معین و حتی کلی مافی ذمه نیست و تحویل و تسلیم از جمله آثار قانونی و مترتب بر بیع و انتقال مالکیت است، چه اینکه تا انتقال مالکیت محقق نشود، ذمه فروشنده به تحویل و تسلیم مشغول نخواهد شد، لیکن تفاوت در انواع بیع فوق صرفاً در این نکته است که در بیع معین، مصداقی خاص و معین از قبل مشخص شده است و اساساً مورد و مصداق دیگری مورد توافق طرفین نبوده است که فروشنده بتواند آن را تحویل نماید، لذا الزاماً همان مبیع معین باید تحویل خریدار شود ولی در بیع کلی در معین فروشنده این اختیار را دارد که از بین مصادیق مختلف و محصور مبیع، موردی را انتخاب و تحویل خریدار نماید و لذا تفاوت صرفاً در شیوه و دامنه اختیار فروشنده در تعیین مصداق و تحویل آن به خریدار است و بس و در بیع کلی مافی ذمه نیز این اختیار انتخاب مصداق مبیع وسیع‌تر و غیرمحصور است.
با عنایت به مراتب در فرض سوآل، معاملات بعدی فروشنده و محکوم‌علیه در خصوص آپارتمان‌های مورد بحث تا واحد (91) صحیح بوده است، لیکن معامله در خصوص واحد (02)، با حصول شرایط دیگر مصداق معامله مال غیر است و در فرضی که واحد مزبور در تصرف غیر باشد، شیوه اجرای آن با توجه به ملاک ماده (34) قانون اجرای احکام مدنی، شبیه اجرای حکم خلع ید، تخلیه و رفع تصرف از مال غیرمنقولی است که حین اجرا در تصرف غیر است و با رعایت مقررات ماده (34) حکم رد مال که در واقع همان تحویل آپارتمان یا به نوعی تخلیه آپارتمان می‌باشد، اجرا خواهد شد.
آقای مؤمنی (شورای حل اختلاف):
در صورتی که منظور از واگذاری 02 واحد آپارتمان، معامله مؤخر و با سند رسمی باشد، عمل ارتکابی مشمول ماده 711 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب می‌شود و از این منظر واجد وصف جزایی است. در غیر این صورت عنصر قانونی از بعد مجازات کیفری مفقود است.

آقای دالوند (دادسرای ناحیه 41 تهران):
نظریه اکثریت:
در اینجا چون محکوم هنوز مشخص نشده و بیع کلی بوده و مالک فقط تعهد به تحویل و تسلیم یک واحد آپارتمان را دارد که تعیین آن مالک است و مالکیت از زمان تسلیم و تعیین مبیع مستقر می‌گردد با این وصف اگر مالک همه 02 واحد را فروخته باشد چون در معامله اول فقط یک تعهد صورت گرفته و انتقال هنوز صورت نگرفته است لذا نمی‌تواند علیه مالک به لحاظ انتقال مال غیر شکایت کند بلکه از طرق حقوقی می‌تواند الزام مالک به تحویل مثل یا قیمت محکوم‌به را بخواهد.
نظریه اقلیت:
در اینجا هرچند بیع کلی است ولی بسیاری از حقوقدانان بر این عقیده هستند که در بیع کلی هم به محض و نوع عقد تملیک ایجاد می‌شود و تسلیم و تعیین بیع از آثار عقد است نه از ارکان آن، با این وصف هرگاه مالک کل 02 واحد را فروخته باشد و واحدی باقی نمانده باشد مرتکب انتقال مال غیر شده است و دادگاه می‌بایست وی را محکوم به رد مال نماید.

آقای نصر‌اله‌پور (دادسرای ناحیه 21 تهران):
در مورد سوآل باید عرض کنم که محل نزاع در این است که چنانچه موضوع عقد بیع عین کلی (اعم از کلی فی‌الذمه یا کلی در معین) باشد آیا این بیع تملیکی است یا عهدی؟
در کلی فی‌الذمه مثل یک خروار گندم پس از عقد خریدار مالک هیچ چیز نمی‌شود جز اینکه حق دارد از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم دارد. تعیین مصداق با فروشنده است و پس از تعیین، تنها از این تاریخ است که خریدار می‌تواند بدان مال ادعای مالکیت کند.
همچنین است در مورد کلی در معین (مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزا)؛ زیرا تا فروشنده مبیع را از توده معین انتخاب نکند (یا حادثه‌ای مبیع را مشخص نسازد) خریدار بر هیچ مال معینی حق عینی پیدا نمی‌کند و مالک چیزی نیست و امتیاز آن بر کلی در ذمه این است که به اجمال می‌دانیم که مبیع در داخل آن توده معین است و به همین دلیل هم آن را در حکم معین گفته‌اند.
برای حل این اشکال فقها کوشیده‌اند تا عقد بیع را حتی در موردی که موضوع آن کلی و دین است، تملیکی وانمود کنند.
1- عده‌ای گفته‌اند کلی نیز در عرف، مالی است موجود که می‌تواند مورد خرید و فروش و موضوع حق مالکیت قرار گیرد، همچنان که منفعت آینده را نیز همین عرف، مال موجود می‌شناسد، در نتیجه با عقد بیع، مالکیت همین مال به خریدار انتقال می‌یابد.
2- عده‌ای دیگر کلی را به دلیل وجود مصداقهای آن موجود پنداشته‌اند.
3- عده‌ای دیگر تایید کرده‌اند که در چنین مواردی، ‌آن مال قابلیت و استعداد مورد تملیک قرار گرفته است.
4- گروه دیگر استدلال دیگران در امکان تملیک واقعی را قانع کننده ندیده‌اند و در عین حال نخواسته‌اند که بیع مال کلی را منع کنند. تملیک را حکمی یا فرضی دانستند.
5- در نهایت به نظر می‌رسد قانون مدنی ما به تبعیت از نظر فقها در ماده 053 که بیان داشته «مبیع ممکن است مفرز باشد یا مشاع یا مقدار معین به‌طور کلی از شیء متساوی‌الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی‌الذمه باشد» تملیک ذمه را پذیرفته است.
در این خصوص جناب دکتر کاتوزیان بیان می‌دارند که درست است تعهدی که در اثر عقد به وجود می‌آید ارزش مالی دارد و منطق عرف نیز انتقال آن را می‌پذیرد ولی در حقوق کنونی به عقدی که از آن تنها تعهدی به وجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند، عقد عهدی می‌گویند نه تملیکی، چرا که در تعریف بیع قانونگذار در ماده 833 قانون مدنی بیان می‌دارد «بیع عبارت است تملیک عین به عوض معلوم» این اشکال همچنان در بیع کلی باقی است، زیرا بعد از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی‌شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی‌کند و فقط می‌تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد (ماده 972 ق.م) این تعهد در مرحله نخست ناظر به تعیین مصداق کلی است ولی با انجام دادن آن، تملیک تحقق می‌یابد و همین امر است که بیع مال کلی را از تعهد به فروش آن ممتاز می‌سازد.
عده‌ای از اساتید از جمله دکتر حسن امامی بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده‌اند، بدین ترتیب که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می‌شود که باید وفا کند، سپس او فردی را که می‌خواهد انتخاب و به‌وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند؛ تملیک داخل در مفاد عقد نیست، بلکه عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می‌گیرد. که دکتر کاتوزیان با رد این مطلب بیان می‌دارند که نمی‌توان ادعا کرد که با تسلیم مبیع، عقدی نو در باب تملیک بسته می‌شود؛ سپس بیان می‌دارند که تملیک مبیع در این حالت اثر عقد بیع و معلق به تعیین مصداق کلی است. انتخاب این مصداق با فروشنده است ولی گاه نیز خود به خود انجام می‌پذیرد، برای مثال اگر همه مصداق‌های کلی جز به شماری که فروخته شده است از بین برود، آنچه باقی می‌ماند مبیع است که بدون نیاز به هیچ عمل حقوقی دیگر تملیک می‌شود.
بنابراین در پاسخ به سوآل باید گفت فرض بر این است که ملک آپارتمانی 02 واحدی می‌باشد که متهم مالک شرعی و قانونی 91 واحد از این 02 واحد آپارتمان بوده است به عبارت دیگر این معامله به صورت کلی در معین بوده است که خریدار با علم و اطلاع، احدی از این 02 واحد آپارتمان را خریداری کرده بود - بدون تعیین واحد معین یا مشخصات معین - و فروشنده نیز تعهد نموده بود احدی از واحدها را به خریدار تحویل و تسلیم نماید که با توجه به کلی در معین بودن و بدون تعیین از قبل بر اساس اصول حقوقی تعیین واحد (مبیع) بر عهده فروشنده می‌باشد نه خریدار، چرا که فرض بر این است خریدار اختیار تعیین واحد را به عهده فروشنده قرار داده است و با فروش 91 واحد از واحدهای بیست‌گانه با توجه به اینکه مالک شرعی و قانونی آنها بوده است هیچ جرمی مرتکب نشده است و فرض بر این است که واحد بیستم در ملکیت خریدار قرار گرفته و خود به خود تعیین مصداق کلی گردیده است و به محض فروش واحد بیستم به نظر بنده مرتکب بزه فروش مال غیر گردیده است. بنابراین اگر تاریخ معاملات تقدم و تأخر داشته باشد می‌بایست آخرین واحد فروخته شده را متعلق به شاکی (خریدار) دانست و نسبت به رد اصل مال آن اقدام نمود، اما اگر دو یا چند واحد را در آن واحد یا همزمان فروخته باشد چون تشخیص تقدم و تأخر امکانپذیر نیست و ترجیح یکی بر دیگری ترجیح بلامرجع می‌باشد لذا به نظر می‌رسد چاره‌ای نداریم که بابت رد اصل مال با تمسک به قاعده «القرعه لکل امر مشکل» با قرعه حل مشکل نماییم و اکثریت همکاران محترم قضائی نیز بر این عقیده بودند.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 01 تهران):
به نظر می‌رسد که در موضوع سوآل، آپارتمان‌ها تفکیک نشده‌اند. آیا ملک مشاع را می‌توان به حکم دادگاه تحویل یکی از شرکا داد؟ در پاسخ به این سوآل می‌توان گفت: مادامی که آپارتمان تفکیک نشده مشاع بوده و دعاوی راجع به آن قابل استماع نمی‌باشد و در موضوع هم حکم دادگاه صحیح نمی‌باشد.
بر فرض صحت، چنانچه محکوم‌له یک واحد آپارتمان بیست واحدی را از نظر زمانی تا نفر بیستم خریداری کرده و محکوم‌علیه بخواهد یک واحد اضافه بر آن بفروشد و محکوم‌له هم قبل از نفر بیستم باشد چنانچه فروشنده سبق مالکیت نداشته باشد می‌توان گفت بزه کلاهبرداری نسبت به نفر بیست و یکم اتفاق افتاده به جهت اینکه بزه فروش مال غیر زمانی اتفاق می‌افتد که شخصی سابقه مالکیت در مال نداشته باشد. حال چنانچه کسی نسبت به مال خود معاملات متعدد انجام دهد می‌توان گفت معامله معارض انجام داده است ولیکن بر اساس ماده 711 قانون ثبت و رای وحدت رویه 34 در سال 15 هر دو معامله بایستی با سند رسمی باشد که مشمول این ماده نخواهد بود. رد مال هم در موضوع سوآل امکان ندارد زیرا مال موجود نیست و شاکی بایستی عرض حال ابطال مبایعه‌نامه را ارائه دهد و قبل از آن نیز دستور موقت مبنی بر جلوگیری از نقل و انتقال مال صادر شود چنانچه شاکی دادخواست ابطال مبایعه‌نامه را نداد با جلب نظر کارشناس می‌توان نسبت به تعیین قیمت مال اقدام نمود.

آقای جوهری (نظرآباد):
علاوه بر عناصر عمومی جرم، بحث انتقال مال غیر دو خصیصه دیگر هم دارد. نخست انتقال مالکیت به شخص شاکی سپس انتقال مال ایشان توسط مشتکی‌عنه؛ مالکیت شاکی را بایستی احراز کنیم و اتفاق نظر در حوزه قضائی این بود که بزه انتقال مال غیر قابل پذیرش نیست چرا که در اینجا شاکی اصلاً مالک نیست مباحث حقوقی و قانونی مبنایی بوده و زنجیروار به هم مرتبط می‌باشند در بحث انتقال مال غیر بایستی احراز شود که شاکی مالک است؛ مگر قاضی می‌تواند به‌طور کلی حکم به تحویل یک واحد از آپارتمان بیست واحدی دهد؟ در اینجا بیع معین، کلی، کلی در معین نیست چرا؟ چون در بیع معین و کلی در معین می‌بایستی مال مثلی باشد و نه قیمی، آپارتمان قیمی است و اتفاق نظر در فقه و در بین علمای حقوق است که بیع مثلی بایستی مثلی باشد و هیچگاه واحدهای یک آپارتمان دقیقاً مثل هم نیستند لذا بحث خارج از بیع بوده و با توجه به ماده 01 ق.م بررسی می‌کنیم که قرارداد منعقد شده تحت چه عنوانی بوده است؟
صرف‌نظر از اینکه مواد 22، 74 و 84 قانون ثبت که بیان داشته انتقال اموال غیرمنقول بایستی به موجب سند رسمی باشند. در اینجا تعهد به فروش نموده و اگر از انجام وظایف خود امتناع کند به دادگاه مراجعه می‌شود و دادگاه شخص را مجبور به فروش یک واحد از واحدهای مشخص شده و معلوم آن آپارتمان می‌نماید و در اینجا زمانی که مشخص گردید بیع، بیع معین است اگر مال وی را به دیگری منتقل کنند عنوان انتقال مال غیر را داراست. ما در اینجا چگونه می‌توانیم رد مال را انجام دهیم؟ قابل تصور نیست که از وحدت ملاک ماده 932 ق.م در مورد شرط می‌توانیم استفاده نماییم؛
ماده 932 اشعار می‌دارد: ...
در صورتی که از طریق مدنی و حقوقی امکان حل این مسأله وجود دارد از همین طریق مشکل حل خواهد شد.

آقای امامی (دادسرای ناحیه 61 تهران):
برجسته‌ترین [مصداق] این موضوع مهم، قضیه پروژه ارکیده است که 0001 واحد را به 0004 نفر فروختند و امید مردم به این است که بتوانیم با استنادهای حقوقی راهکاری عملی پیدا کنیم.
ابهاماتی در سوآل وجود دارد. یکی اینکه آراء دادگاه‌ها بایستی شفاف و بدون ابهام باشد حال فرض می‌کنیم که این دادگاه حقوقی رأی صادر کرده و در مقام رفع ابهام، ابهام نموده است. با توجه به اصول حقوقی، مبحث جدید و پویائی را در انتقال مال غیر نیافتم و با توجه به بضاعت قانونگذار که مربوط به هشتاد سال قبل است به نظر می‌رسد با توجه به قراردادهای جدید که مهمترین نیاز جامعه است و مشکلات مشابه به آن توجهی نشده است. مجازاتی که در ماده 832 و در ماده یک ذکر شده و تغییراتی با عنوان «رد اصل مال» و از آنجایی که رد اصل مال در اینجا وجود ندارد و با بررسی‌های قبلی نوع واحد مشخص شده و مجازات آن رد اصل مال خواهد بود قانون موقت راجع به انتقال مال غیر نیز از عبارت عین مال یا عوض آن استفاده نموده با توجه به قضیه ارکیده خلاء قانونی مشخص شد که اخیرا در قانونگذاری این موضوع را با تعیین نوع واحد و مشخصات آن جهت مراجعه به دفترخانه، به شکلی این مشکل را حل می‌نماید.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
همکاران بیشتر به جنبه کیفری سوآل پرداختند، فرض سوآل فرض حقوقی صرف است. ما معتقدیم که حکم غلط است زیرا بدون مشخص نمودن نوع واحد حکم به رد مال داده و طبقات یک آپارتمان نیز هیچگاه با هم یکسان نیستند.
مادامی که امکان اجرای حکم حقوقی وجود داشته باشد نوبت به امر کیفری نمی‌رسد.
91 واحد منتقل شده و جرمی واقع نشده است و واحد بیستم باقی مانده است.
دو فرض قابل تصور است:
1- گاهی قبل از رأی حقوقی 12 قرارداد عادی نسبت به 02 واحد آپارتمان منعقد شده است.
2- بعد از صدور حکم، بیست و یکمین قرارداد منعقد می‌شود.
اگر تا 02 واحد منتقل شود جرمی واقع نشده؛ از آنجایی که اجرای قرارداد بیست و یکم با اخذ رأی حقوقی امکانپذیر نبوده لذا انتقال مال غیر نیز تحقق نیافته است. چرا که نفر بیست و یکم هم ذیحق در این آپارتمان‌ها بوده یا نبوده؟! و بزه انتقال مال غیر محقق نشده، نفر بیست و یکم اصلاً مالک نشده تا امکان تحقق مال غیر وجود داشته باشد بلکه حسب مورد مطابق ماده 711 قانون ثبت در مورد معامله معارض و به جهت اینکه معامله دوم عادی بوده، معامله معارض نخواهد بود یا حسب مورد می‌تواند عمل کلاهبرداری باشد و اثرش در این است که به جای رد مال، رد ثمن خواهد بود.
ماده 711 قانون ثبت را قرائت می‌کنم: ...
رأی وحدت رویه شماره 34 مورخ 01/8/15 دامنه این ماده را مضیق کرده این رأی عنوان می‌کند: اگر معامله اول عادی و معامله دوم رسمی باشد معامله معارض نیست و شرط در معامله معارض این است که هر دو معامله رسمی باشد و در انتهای رأی وحدت رویه اشاره دارد: بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. با فرض اینکه معامله اول انتقال رسمی باشد معامله معارض نخواهد بود حال چنانچه بعد از صدور حکم دادگاه، معامله بیست و یکم واقع شده باشد عمل،‌ انتقال مال غیر نبوده و کلاهبرداری است و رد مال هم رد ثمن خواهد بود و نه رد عین مال به قانون سال 8031 اشاره نمودند که به نظر می‌رسد با قانون 5 و 8 فروردین 0131 قانون 8031 منسوخ شده باشد.

آقای شهسواری (قاضی بازنشسته):
اگر بخواهیم با مسائل مدنی، به امور کیفری بپردازیم دچار مشکل خواهیم شد. شخصی که با قرارداد عادی آپارتمان معین با مشخصات دقیق و ثمن معین را خریداری می‌کند و بعد از آن فروشنده آن را به دیگری می‌فروشد هیچ شک و شبهه‌ای نیست که انتقال مال غیر صورت گرفته و قابل تعقیب است اگر وارد مسائل مالکیت شویم آیا خریدار اول مالک است؟ ماده 22 قانون ثبت کسی را مالک می‌شناسد که اسم وی در دفتر املاک ثبت شده باشد در حالی که اسم شخص خریدار هنوز در دفتر املاک ثبت نگردیده است پس سخت‌گیری در مسائل کیفری بر وی سوءنیت بوده و احراز واقعیت. در صورتی که با قرارداد عادی هم، ملک را فروخته باشد برای وی مقداری حق مالکیت قائلیم. در فرض سوآل از مجموعه‌ای، یک واحد به یک شخص فروخته شده و کل مجموعه به دیگری واگذار شده است در هر حال این یک واحد هم در دل آن بیست واحدی بوده و حقی است که برای آن شخص در نظر گرفته شده و برخلاف مالکیت نسبت به این مال (کلی در معین و قابل تشخیص) چنانچه حکم مبهم باشد بایستی با مشخص شدن شماره و نوع واحد رفع ابهام شود یا اینکه با شهادت شهود معلوم گردد.
فرض کنید اینگونه نشد، ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر (که مستند قانونی است) بیان می‌دارد: کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری واگذار کند کلاهبرداری است. رد مال [قابل] مجازات نیست در رأی وحدت رویه عنوان شده به مجازات مقرر در ماده یک که مجازات آن حبس و جزای نقدی است محکوم می‌شود.
در انتقال مال غیر میان خریدار اولیه و فروشنده اولیه روابط قراردادی وجود دارد یعنی تسلیم مبیع تابع شرایط قرارداد است و نمی‌توانیم با نادیده گرفتن شرایط قرارداد و برخلاف آن شرایط حکم به تحویل آپارتمان دهیم، چرا که ممکن است تمام ثمن را پرداخت نکرده یا شرایط دیگری جهت تحویل واحد مقرر نموده باشند. به صرف اینکه واحد را به دیگری فروخته نمی‌توانیم چیزی بیشتر از شرایط قرارداد را تحویل وی دهیم. تحویل مبیع با استرداد مال دو موضوع جداگانه بوده که تابع مقررات مدنی است حال اگر جرم هم واقع شده و مجازات هم شد، الزام به ابطال معامله یا تحویل مبیع یا هر دو یا خلع ید همه دعوای مدنی است پس کسانی که اعتقاد دارند جرم واقع شده باز هم نمی‌توانند به این کیفیت حکم به رد مال بدهند چرا که رد مال جزو مجازات نبوده و تابع شرایط خاص معامله است. جرم انتقال مال غیر زمانی است که معامله دوم صورت پذیرد (معامله اول جرم نیست) و شاکی خریدار اولیه و خریدار دوم است که ناآگاهانه مال غیر را خریداری کرده و اگر خریدار دوم شکایت کند پولی را که از خریدار دوم گرفته به عنوان رد مال برمی‌گرداند.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:
اگر ملاک، ماده یک تحت عنوان کلاهبرداری باشد اختلافی نیست ولی اگر مستند قانونی انتقال مال غیر باشد در آنجا به مجازات مقرر در ماده 832 ق.م.ا و ماده یک محکوم خواهد شد. به منظور رد مال، حکم به رد اصل مال را قانونگذار در ماده یک ذکر نموده است اینکه هیأت و تشکیل مطالبات این مال را نیازمند تشریفات آیین دادرسی مدنی نمی‌دانیم ماهیت موضوع را منقلب نمی‌کند. اصل موضوع مدنی است (مثل دعوی ورشکسته)، در رابطه با ورشکستگی به تقصیر یا تقلب قانونگذار بیان داشته نیازی به اعمال تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست و می‌بایستی حکم دهند. انتقال مال غیر که در آنجا، ارجاع آن فقط به مجازات بوده و رد مال نیز مجازات نیست. فرض قضیه این است که دو قرارداد وجود دارد.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
نظر حقوقدانان مورد قبول است و این جلسات به جهت اظهارنظر همکاران محترم است و حیف است که نظر حقوقدانی را مطرح کنیم و رأی نیاورد و ضروری است که نظر حقوقدان را با نظر خود تلفیق کنیم. اما در مورد سوآل، زمانی که ملک را با قرارداد به دیگری فروخته و تحویل نمی‌دهد بایستی به تاریخ قرارداد توجه شود لذا تمام واحدهایی که بعد از آن تاریخ فروخته شده، این خریدار حق تجسم در همه آنها به نحو علی‌البدل دارد یعنی فرض می‌کنیم که 3 واحد از 02 واحد را طی قرارداد فروخته است، شخصی که ملک وی از بین رفته و تحویل نمی‌دهد حقوق این فرد به نحو علی‌البدل در تمام واحدهایی که بعد از تاریخ قرارداد وی فروخته شده تجسم دارد. حال اگر قرارداد نباشد و دادگاه به‌طور نامرئی احراز کند که این واحد بایستی تحویل این شخص شود اگر بعد از قطعیت حکم تعداد زیادی از واحدها را فروخته باز هم به نحوی علی‌البدل حق خریدار تجسم پیدا نموده است و به اینکه چگونه تعیین کنند کاری نداریم (خواه به قید قرعه یا هر چیز دیگری) و سوآل در این مورد ساکت است.
در سوآل گفته شده تمام واحدها به غیر واگذار شده باشد، ماضی نقلی است یعنی وقتی که حکم صادر می‌شود واحدها به غیر منتقل شده باشد باز هم این شخص مالک هیچ کدام از واحدها نشده چرا که حکم زمانی صادر شده که برای فروشنده این حکم رسمیت ندارد و زمانی که واحدها را به زعم اینکه متعلق به خودش است فروخته باشد از نظر جزایی هیچ مسئولیتی ندارد و از نظر حقوقی مسئول خواهد بود حال چنانچه معتقد باشیم که واحدها یکی پس از دیگری فروخته شده حق شخص به واحد آخر تعلق پیدا می‌کند. شخصی 01 تومان دارد که می‌خواهد خمس آن را پرداخت کند. این شخص مجاز است که در 01 تومان تا حدی که مرز خمس است تصرف کند یعنی وقتی به 2 تومان رسید دیگر نمی‌تواند از آن استفاده کند زیرا متعلق حق غیر است. بنابراین واحد آخری که متعلق حق غیر بوده است (با ملاکی که عرض کردم) می‌توان اخذ کرد و به این شخص داد. به نظر بنده اگر واحد را فروخته حالات مختلفی متصور است. بعد از قرارداد باشد یا بعد از حکم باشد وقتی که حکم صادر شده و هنوز یک واحد به فروش نرسیده است بر آن یک واحد عمل جزایی صورت می‌گیرد و در غیر این صورت نه.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:
ناتوان بودن سیستم مدنی اگر ما را به این اعتقاد برساند که مسائل را بایستی با هیأت و لباس کیفری به نتیجه برسانیم. این مبنای خطرناکی است. در تعقیب کیفری به دنبال حق و حقوق شاکی نیستیم،‌ اصل بر این است که در دعاوی عمومی حتی نیاز به حضور شاکی نداریم و با توجه به اینکه فقط جنبه حیثیت عمومی دارد لذا مدعی‌العموم نقش اول را داراست.
اینکه اجازه رسیدگی به موضوع مدنی، ضمن دعوای کیفری داده می‌شود استثنا است. در تعقیب مجرمانه از اصل قانونی بودن جرم و مجازات عدول نمی‌کنیم. بسیاری از کشورها اجازه نمی‌دهند که دادگاه کیفری به موضوع مدنی رسیدگی کند. مفروضات در بحث مدنی متعدد است، فلذا قانونگذار به طور استثناء در ماده یک این را بیان کرده است.
آیا بیع است؟ اگر کلی در معین یا کلی فی‌الذمه است بحث عهدی و تملیکی را به وجود می‌آورد. آیا در مواردی که مثلی نیستند می‌توانیم آنها را کلی ما فی‌الذمه یا کلی در معین بدانیم؟
آیا نیاز است که مبنا را به خاطر بیع بودن یا نبودن معین بدانیم یا به صرف یک قرارداد بگوییم فروش امتیاز است؟!
در مباحث مدنی منازعات وجود دارد. در جرایم قابل گذشت استثنائاً به اراده مدعی خصوصی می‌توان امر کیفری را تعقیب نمود یا نه؟ در واقع یک جامعه از این فرد شکایت دارد.
در دعوای خصوصی ضمن دعوای کیفری فقط اجازه می‌دهیم یک نوع دعوای مدنی ضمن دعوای کیفری رسیدگی شود آن هم ضرر و زیان است و آن هم با قیود همراه است از جمله اینکه ضرر و زیان باشد، مادی باشد، مستقیماً از جرم ناشی شده باشد و اینکه گفته می‌شود ضرر و زیان مادی غیرمستقیم ناشی از جرم؛ نه اینکه نبایستی مطالبه شود بلکه ضمن دعوای کیفری رسیدگی نمی‌شود و عدم رسیدگی ضمن دعوای کیفری نیز به دلیل شقوق مختلف آن است. آیا این انتقال مال غیر است؟ تحصیل مال نامشروع است یا کلاهبرداری؟ خود سوآل را رأی‌گیری می‌نماییم.

آقای سلیمی (دانشگاه آزاد اسلامی):
اگر قبلاً همه واحدها فروخته شده بود حکم آن متفاوت است در اینکه به این فرد فروخته باشد و بعد به دیگری واگذار شود؛ استنباط من این است که اگر قبلاً فروخته شده باشد مثل این است که با مالی که موجود نبوده معامله‌ای را انجام داده است و رد مال همان ثمن دریافتی است. ولی در صورتی که قبلا به شخص مورد سوآل فروخته باشد مالک بوده و رد مال رد همان واحد از آپارتمان است و شخص دوم خریدار می‌تواند از باب کیفری و یا مرجع حقوقی مطالبه نماید.

آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):
در مورد رأی وحدت رویه سال 38 مسبوق به رأی اصراری است که در سال 36 صادر شده است. متن رأی اصراری سال 36 متضمن همین رأی وحدت رویه سال 38 می‌باشد. در سال 76 هم در باب خلع ید و تصرف رأی دیگری صادر شد و سوآل این بود که آیا صرف داشتن سند مالکیت و طرح دعوی خلع ید آیا دادگاه ملزم به خلع ید متصرف می‌دهد؟
در نهایت شعب حقوقی دیوان‌عالی کشور اعلام نمودند که در دعوی خلع ید صرفاً داشتن سند مالکیت ملاک نمی‌باشد، یعنی بایستی غاصبانه بودن تصرف نیز احراز شود در دعوی خلع ید سند مالکیت از این حیث مطرح است که اصلاً مالکیت مالک محل نزاع نباشد به دلیل اینکه اگر بخواهیم ذینفع بودن خود را اثبات کنیم دلیل مالکیت ارائه می‌کنیم ولی اینکه آن متصرف غاصب است یا خیر؟ این موضوع بایستی مورد طرح در دادگاه قرار گیرد به همین خاطر رأی وحدت رویه سال 38 صحیح است. یعنی از این حیث که حتماً در ملک غیرمنقول ثبت شده بایستی دلیل مالکیت بر اساس مواد 64 تا 84 قانون ثبت داشته باشیم. ولی اینکه خواهان ذینفع در خلع ید می‌باشد یا خیر؟ موکول به این است که آن متصرف غاصب باشد ضمن اینکه وحدت رویه سال 15 (بر اساس ماده 711 قانون ثبت) در تأیید بحثی است که قبلاً مطرح شده است. ماده 711 در سال 0131 بیان می‌دارد: هر کس به موجب سند رسمی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حق به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی...
در سال 2131 در کنار رسمی اول عبارت یا عادی را قرار دادند یعنی سند عادی را نیز متضمن نقل و انتقال دانستند النهایه در رأی وحدت رویه سال 15 به کیفیتی بیان شده که صرف داشتن سند عادی را دلیل مالکیت ندانسته است. بنابراین اگر کسی از دادگاه در اثبات عمل حقوقی بتواند رأی بگیرد و دادگاه تأکید کند که انتقال به موجب سند عادی صورت گرفته مشمول ماده 711 می‌شود.

نظریه اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسات (8/9/68 و 11/11/68):
در پاسخ به سوال مذکور بحث و تبادل‌نظرهای مبسوطی انجام گرفته و مشروح آن درج شده است ضمن اینکه نظر خوانندگان محترم را به مطالب درج شده در رابطه با سوال فوق جلب می‌نماییم خلاصه نظر اکثریت اعضای محترم کمیسیون نیز در این رابطه به شرح ذیل آورده می‌شود: «موضوع از مصادیق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری است و در خصوص رد مال چون در مانحن فیه رد مال ممکن نیست دادگاه جزایی باید به پرداخت قیمت روز آپارتمان موضوع سوال با جلب نظر کارشناس رای دهد.»
منبع:http://www.ghazavat.com/50/miz.htm