سید مصطفی محقق داماد

مقدمه : تعریف و تفکیک مورد
«اعراض» در لغت به معنی روی گردانیدن است، ولی در اصطلاح فقهی و حقوقی به معنی روی گردانیدن از چیزی است که در سلطه آدمی قرار داد.
مسائل مربوط به اعراض در حقوق اغلب کشورهای غربی تحت اصطلاح (abandonment) یا واژه ای همریشه با آن مطرح میشود و معنی آن در لغت ، ترک یا رهاسازی یا صرف نظر کردن، اصطلاح حقوقی، اعراض و انصراف از مالکیت یا تصرفهای مالکانه در اموال است، که در پاره ای موارد، مفاهیم حقوقی دیگری همچون اعراض ازتادیه نفقه به افراد واجب النفقه خود، ترک اولاد صغیر و سرکشی نکردن به همسر نیز پیدا می کند در مفاهیم اخیر تحقق اعراض موجب ضمان و مسئولیت و بعضاً از حیث قانونی مستوجب مجازات است.
بحث اعراض هر چند در کتب فقهی در ابواب متفرقه استطراداً از آن سخن به میان آمده ولی به طور مستقل مطرح نشده است.
اصولاً خروج چیزی از محدودة تسلط یک فرد ممکن است به یکی از دو حالت زیر صورت گیرد:
1 ـ بدون رضایت و با نیروی قاهره نظیر غصب، سرقت و یا فرار پرنده یا غرق شدن اموال در دریا.
در این گونه موارد گرچه مالک ممکن است گاه از دست آوردن مال خویش مایوس و از آن منقطع شود ولی این قطع رابطه به دلخواه صورت نمی گیرد.
2 ـ با اختیار و رضایت خاطر. برای این صورت چهارفرض ممکن است تصور شود:
الف . تملیک عین به دیگری از طریق بیع، صلح ، هبه ، وصیت و… ،
ب ـ تملیک منفعت از طریق اجاره و امثال آن،
ج ـ اباحة منفعت مثل عاریه،
د ـ رفع یدازعین و رها ساختن آن ، بدون اینکه مالک قصد تملیک آن به غیر یا مباح ساختن منافع آن را داشته باشد.
از فروض فوق تنها قرض اخیر از مصادیق اعراض به شمار می رود و مسائل آن در این مقاله به شرح زیر مورد بررسی قرار گیرد:
مبحث اول : آیا اعراض سبب زوال صفت ملکیت از عین است؟
مبحث دوم : اعراض در فقه امامیه و قوانین ایران.
مبحث سوم : اعراض در حقوق برخی از کشورهای غربی.
مبحث 1
آیا اعراض سبب زوال صفت مالکیت از عین است؟
تسهیل طرح موضوع ایجاب می کند در این رابطه دو مساله مورد بحث قرار گیرد:
ـ نخستین مساله : آیا اعراض سبب زوال صفت ملکیت از عین است، چنانکه متقابلاً حیازت سبب پدید آمدن صفت ملکیت و مالکیت یا آنکه ملکیت پس از پدید آمدن، قابل زوال نیست و معاملات ناقله نقش تعویض ارتباط و انتساب فی مابین عین با صاحبان آن را دارد و ملکیت همواره کماکان محفوظ است مگر در موارد خاصی نظیر وقف یا عتق و امثال آن ؟
دومین مساله : آیا عین اعراض شده چگونه و با چه شرایطی به تملک دیگری در می آید؟
برای بررسی هر دو مساله قبلاً لازم است به خاطر پرهیز از هرگونه خلط مبحث ، محل کلام منقع شود.
در اینجا دو فرض ممکن است متصور شود: گاه مالک از ملکیت عین مال خود اعراض می کند، بدین معنی که رابطة مالکیت خود را با شی قطع می کند و آن را رها می سازد. گاه نیز مالک از انتفاع مال خود چشم می پوشد. بدون اینکه عین آن را از مالکیت خود آزاد کند. در این مقاله بحث دقیقاً در ملکی است که مالک و رابطة خود را با آن منفک سازد، نه آنکه با حفظ اصل ملکیت از انتفاع آن صرف نظر کند.
تفاوت میان دو حالت کاملاً مبین و آشکار است؛ چرا که برای هرکس این دو حالت پیش می آید: گاه انسان از چیزی از اموال خود، به ملاحظة کهنگی و غیر قابل استفاده بودن یا به علت یاس از تحصیل مجدد آن، صرفنظر می کند مثل محموله کشتی که غرق میشود. گاه نیز با انجام یک عمل مثبت آن را از حیطه مالکیت خود خارج می سازد؛ مثل آنکه کبوتری را که مملوک اوست از قفس آزاد و در هوا رها می کند، یا آنکه مالک بهعمد و قصد به مالکیت خود نسبت به آن عین پایان می دهد.
اگر چه بیشتر مواردی که در فقه از آنها به عنوان اعراض نام برده شده از قبیل قسم اول اوست، ولی بعید به نظر می رسد که نزاع درقسم مزبور باشد. زیرا چگونه می توان گفت شی به محض متروک شدن و از حیز انتفاع بیرون رفتن، از ملکیت صاحبانشان بیرون هستند؟ و نیز آیا می توان باور کرد که به صرف غرق شدن کشتی در اقیانوسهای پهناور و یاس صاحبان کالاهای محموله از تحصیل مالکیت مالکان سلب شود و کالاهای مزبور در زمره اموال بلاصاحب قرار بگیرند؟
در بعضی از متون فقهی اشیایی که برسرنوعروسان در مجالس شادی نثار میشود ، به عنوان مواردی از مصادیق اعراض محسوب شده است. ولی ناگفته پیداست که این گونه اموال توسط مالکان آنها مورد اعراض قرار نمی گیرد بلکه به نحوی تملیک عام میشود، و به عبارت دیگر، نثار کننده آن اشیاء را به یابندگان آنها تملیک میکند و هر کس که آنها را می یابد بر می دارد، مستقیماً از مالک استملاک می کند و با امعان نظر کاملاً معلوم می شود که مالک با فعل خود ایجاب تملیک کرده است و بردارنده یا قاپنده با عمل خویش قبول تملیک کرده و نظیر آن هم با کمی بر حسب مورد نوعی اباحه یا تملیک محسوب شوند، درست در مقابل اعراض قرار دارند و به هیچ وجه نمی توانیم آنها را از مصادیق اعراض محسوب داریم. زیرا در موارد مزبور مالک هنگام اقدام حقیقتاً تسلط مالکانه خویش را اعمال می کند و به موجب تسلطی که برای خود قائل است، بدون هرگونه صرفنظر کردن از اغماض از مالکیت خویش ، مال خود را در اختیار افراد خاص استفاده کننده قرار میدهد؛ در حالی که اعراض ترک تسلط و رها ساختن مال و بازگردانیدن آن به مباحات اولیه است نه اعمال تسلط و انتقال آن به مالک دیگر. در مورد اعراض شخص اعراض کننده به هیچ وجه به شخصی که آن را در بر می دارد و تملک میکند ، ندارد. او صرفاً با خارج کردن شی از حیطه مالکیت خود، خویشتن را از تسلط بر آن منعزل میسازد.
پس از ذکر این مقدمه باز می گردیم به اصل مطلب :
مقتضای اصل اولیه و قاعده استصحاب این است که ملکیت با اعراض زائل نشود و حیازت همان گونه که علت حدوث ملکیت است، علت بقای آن هم هست و دوام مالکیت به دوام حیازت منوط نیست حتی پس از رفع حیازت و رها ساختن عین و چشم پوشیدن از آن از ملکیت مالک خارج نشود. علیه جریان استصحاب دلایلی اقامه شده است که ذیلاً به اختصار نقل میکنیم و سپس به نقد و بررسی آن خواهیم پرداخت :
1 ـ سیره مستمرهمسلمانان بر آن است که مال اعراض شده را مال محسوب نمی کنند و لذا اشیایی که موصی از آنها اعراض کرده (نظیر چیزهای دور ریختنی) اوصیاء قیم صغار نسبت به جمع آوری آنها اهتمامی نمی کنند. بنابراین معلوم میشود که کلاً اشیاء مزبور با اعراض از مالکیت وی خارج شده است و گرنه اوصیاء موظف به جمع آوری و محاسبه می بودند.
2 ـ مفاد قاعده تسلط (الناس مسلطون علی اموالهم ) آن است که ملک درید مالک و تحت سلطة اوست و عموم و شمول سلطه مالک چنین اقتضا دارد که او می تواند هرگاه بخواهد آن را از تحت سلطه خویش خارج سازد، همان گونه که می تواند با حفظ اصل مالکیت ، هر وقت بخواهد مالکیت آن را به دیگری منتقل سازد و چنانچه او نتواند یکی از اموال خود را از تحت مالکیت خود خارج سازدـ مثل آنکه نتواند یکی از پرندگانی را که قفس دارد رها سازد ـ این محدودیت با تمامیت سلطه و کمال اختیارات او منافات خواهد داشت.
3 ـ روایات خاصه :
الف ـ روایت سکونی از امام صادق (ع) آن حضرت فرمود : هر گاه کشتی و آنچه در آن است غرق شود و اموال مردم بیفتد ، آن اموالی که دریا آنها را به ساحل افکنده است متعلق به صاحبانس خواهد بود و آن اموالی که مردم با غواصی به دست آوردند و صاحبانش آنها را رها کرده اند . به خارج کنندگانش تعلق دارد.
ب ـ از امام صادق (ع) در مورد کشتی ای که در دریا شکسته و اموال و محموله هایش غرق شده است پرسش شد. آن حضرت فرمود : اموالی که دریا بیرون می افکند به صاحبانش تعلق دارد و اموالی که با غواصی خارج میشود هر کس خارج کرد ، مال اوست.
ج ـ حضرت صادق (ع) : هر کس به مالی یا شتری در بیابانی برخورد کند که توان حرکت نداشته باشد و صاحبش آن را به خاطر آنکه او را همراهی نمی کرد رها ساخته باشد و او آن را با صرف هزینه و آب و علف توان ببخشد و از مرگ نجات دهد ، مال او می شود و مالکش دیگر بر آن حقی ندارد ، بکه مال مزبور همانند شی مباح است.
د ـ حضرت صادق (ع) از علی (ع) نقل کرده است که : چنانچه حیوانی را صابحش رها کند و یا از تامین علوفه آن ناتوان شود، هرکس آن حیوان را تیمار کند مال او خواهد شد.
هـ ـ امیر المومنین (ع) در مورد مردی که حیوان خود را در بیابان رها ساخته بود چنین قضاوت کرد : چنانچه در جوار آب و علف رها ساخته مال خود اوست ، هر وقت بخواهد می آید و آن را با خود می برد؛ ولی اگر آن را در بیابانی بی آب و علف رها ساخته مال هر کسی است که آن را تیمار کند .
و ـ حریزبن هاشم از امام صادق (ع) نقل کرده است که آن حضرت فرمود : برداشتن اشیایی امثال چوبدستی ، میخ ، ریسمان ، میان بند و امثال آن بلامانع است. سپس راوی اضافه کرد که حضرت ای جعفر(ع) فرموده است که این گونه اشیاء طالب ندارد.
ز ـ عمروبین یزید نقل کرده است که شخصی از حضرت امام صادق پرسید در مورد مردی که زمین مواتی را صاحبانش رها کرده اند گرفته و آباد کرده و نهرها جاری ساخته و درختان غرس کرده و ساختمان ساخته است. حضرت صادق (ع) پاسخ فرمودند که علی (ع) فرمود است : «من اخی ارضاً من المومنین فهی له» (هرکس از مومنان زمین مواتی را احیاء کند مال او خواهد شد»
نقد و بررسی دلایل فوق
1 ـ استدلال به قاعده تسلط در این امر مخدوش است ، زیرا مفاد قاعده مزبور آن است که صاحبان اموال بر آنچه مصادیق مال محسوب است تسلط دارند، به این معنی که هرگونه تصرفی که اراده کنند می توانند در آن اشیاء اعمال نمایند، نه آنکه آنان بر عنوان ملکیت سلطه دارند بدان معنی که ملکیت اموال در اختیار آنان است بر گونه ای که بتوانند اشیاء را از ملکیت ساقط کنند بنابراین چنانچه بگوییم صاحبان اموال چنین اختیاری ندارد که اموال را از ملکیت ساقط کنند، منافی با عموم اصل تسلط بر اموال نخواهد بود و محدودیتی در اصل سلطة مالک ایجاد نخواهد کرد.
2 ـ از اخبار و روایات استفاده نمی شود که اعراض موجب سلب مالکیت است و به صرف آنکه مالک از مال خویش اعراض کند، رابطه مالکیت او قطع و مال از دارایی او خارج می شود زیرا :
اولاً اخبار وارده کلی و عام نیست بلکه بعضی از آنها در مورد زمین و حیوان است و همه اقسام مال را در بر نمی گیرد و این احتمال مطرح میشود که آباد کردن زمین و حفظ حیات حیوان در نظر شارع از چنان اهمیتی برخوردار است که به محض متروک شدن زمین و رها شدن حیوان و نزدیک شدن به هلاکت اگر چه به قصد اعراض نباشد، موجب سلب مالکیت می شود.
ثانیاً ، واژه های «ترک» و «تسریح» و امثال آن که در این اخبار آمده است صریح در «اعراض » به معنایی که مورد بحث ماست نمی باشد بلکه اعم از آن است ؛ چرا که واگذاشتن و ترک کردن ، اعم است از آنکه از روی قصد اعراض باشد یا بدون قصد اعراض.
ثالثاً ، اغلب روایات ذکر شده ناظر به مواردی است که مال در معرض تلف قرار گرفته و شخص دیگری آن را به قصد تملک برداشته و از تلف محافظت کرده است، و نسبت به موردی که مال در معرض تلف قرار نگرفته باشد شمول ندارد ، و به دیگر سخن، روایات ذکر شده دلالت بر این امر ندارد که به صرف آنکه مالی به دلخواه خود قصد اعراض کند، بدون آنکه مال مزبور در معرض تلف قرار گیرد و شخص دیگری قصد تملک و احیاء کند، رابطه آن شخص با مال قطع می شود به گونه ای که با دیگران هیچ گونه تفاوتی نسبت به آن مال نداشته باشد.
رابعاً ، افزون بر تمامی مطالب اینکه در منابع فقهی روایاتی به چشم می خورد که از مضمون معارض این دسته از روایات است، از جمله صحیحه یونس که شیخ انصاری در کتاب «مکاسب» به مناسبتی آورده است به این مضمون که یونس از امان (ع) ـ ظاهراً در مدینه ـ پرسیده است که ما به اتفاق چند نفر بودیم ، چون از هم جدا شدیم ، بدون توجه مقداری از اموال آنان را ضمیمه اموال شخصی خود برداشتم . اینک نه آنان را می شناسم و نه از وطن و محل سکونتشان اطلاعی دارم. نسبت به اموال آنان چه باید بکنیم؟ امام(ع) پاسخی می دهند که مفاد آن چنین است : مال را با خود به کوفه (محل سکونت یونس ) بیر، شاید در آنجا یکدیگر را ببینید، یونس می گوید : ایشان را نمی شناسم و نمی دانم به چه عنوانی از حال آنان تحقیق کنم . امام پاسخ می دهند : آن را بفروش و پولش را صدقه بده.
چنانچه ملاحظه می کنید مورد اموال موصوف در این روایت برحسب عرف و عادت از مواردی است که صاحبان آنها از مال خویش اعراض می کند و اگر اعراض از اسباب و موجبات سلب مالکیت بود، در فرض مساله که اموال مزبور مورد تصرف یونس قرار گرفته است، بایستی به یونس تعلق گیرد، نه آنکه هنوز متعلق به صاحبان مجهول آنها باشد و یونس از طرف آنها مامور به تصدق شود.
3 ـ در مورد سیره ناگفته پیداست که سیره دلیل منطقی نیست تا عموم و اطلاق داشته باشد و اگر به فرض ، سیره بر چنین امری محقق باشد، بی گمان منحصراً در اشیاء حقیر و بی ارزش مستقر است و قبل تعمیم به اشیاء ارزشمند نیست . وانگهی برفرض آنکه بپذیریم مدلول سیره جواز تصرف در اموال اعراض شده است، خروج اموال مزبور از ملکیت مالک را اثبات نخواهد کرد؛ چرا که ملازمه ای میان جواز تصرف متصرفان با خروج مال از ملکیت وجود نیست.
نتیجه آنکه:
1 ـ مال از حیطهسلطنت و مالکیت مالک به صرف اعراض خارج نمیشود ، زیرا مالکیت از احکام وضعی است و همانگونه که برای ورود چیزی در ملکیت و به وجود آمدن پدید مالکیت سبب شرعی و قانونی ضروری است، در خروج از ملکیت و سلب رابطة مالکیت نیز محتاج به ناقل شرعی و قانونی است و اینکه صرف نیت و یا یاس از به دست آوردن از اسباب خروج مال از ملک وسلب رابطه مالکیت محسوب شود، محتاج به اثبات است و دلیلی برای اثبات آن در دست نیست.
2 ـ مستفاد از روایات آن است که اگر صاحب مالی به علت یاس از به دست آوردن مال (مانند مال غرق شده ) و یا دشواری از به دست آوردن آن ، از مال خود اعزاض کند و مال در معرض تلف باشد و شخص دیگری آن را به قصد تملک بردارد و از تلف محافظت کند، مالک آن میشود .
بنابراین مادام که مال معرض تلف قرار نگرفته یا شخص دیگری هنوز قصد تملک و اقدام برای احیای آن نکرده است ، مالک نخستین می تواند هر چند قصد اعراض کرده باشد ، از اعراض خود رجوع کند.
با توجه به مراتب فوق پاسخ مساله دوم نیز روشن شد. مساله دوم این بود که ملک اعراض شده چگونه و با چه شرایطی به تملک دیگری در می آید ؟ پاسخ این است : مادام که ملک در معرض تلف قرار نگیرد ، از ملکیت مالک پیشین خارج نمی شود، و بنابراین ، پس از آنکه معرضتلف احادیث و اخبار آن را برای تملک احیاء سازد ، مالک آن میشود.
البته آنچه گفته شد در مورد اعراض از ملک بود و چنانچه شخصی مال خود را با اراده خویش در اختیار دیگران جهت استفاده قرار دهد، بی گمان خارج از بحث خواهد بود؛ زیرا چنین اقدامی تصرف در ملک است و تفاوت شگرف با اعراض دارد که عبارت است از دست برداشتن از ملک و رها ساختن آن.
« اعراض » در متون فقهی و حقوق ایران
الف . در متون فقهی
همانگونه که قبلاً گفته شد ، موضوع اعراض در متون فقهی به طور جداگانه و مستقل بابی به خود اختصاص نداده است ولی در ابواب متفرق مطرح شده که به پاره ای از آنها اشاره میشود.
1 ـ شهید ثانی در کتاب «تجارت» آنجا که نسبت به خاکه زرگری تعیین تکلیف میکند و در این رابطه شقوقی مطرح سازد ، چنین آورده است :
اگر قراین دال بر اعراض مالک وجود داشته باشد شخص زرگر می تواند آن را تملک کند همچون سایر اموال که صاحبشان آنهار اعراض می کنند…
ولی صاحب «ریاض» این موضوع را نپذیرفته و گفته است :
« اگر دانسته شود که صاحبان خاکه زرگری و امثال آن اعراض کرده اند ، گفته شده است که در این صورت زرگر می توند آ“ را تصدق ندهد بلکه خودش به قصد تملک در آن تصرف کند. این گفته اگر مستند به اجماع نباشد مورد اشکال است زیرا دلیلی بر جایز بودن تصرف و منتقل شدن ملک به صرف نیت اعراض موجود نیست بلکه اخباری که به تصدق امر کرده نسبت به مورد اعراض اطلاق دارد.»
لازم به تذکر است که منظور صاحب «ریاض» از «اخبار» روایات دوگانه ای است که ایشان در همان متن ، چند سطر قبل از مطالب فوق ، آورده اند.
مساله خاکه رزگری و امثال آن در فتاوای عصر حاضر به عنوان اعراض مطرح نشده است : بعضی معتقدند که زرگر بایستی از طرف صاحبانش صدقه دهد و بعضی دیگر می گویند چنانچه عادت عرفی بر عدم مطالبه باشد متعلق به زرگر است.
2 ـ محقق بحرانی صاحب کتاب «الحدائق الناضره » نیز در مساله فوق بعینه از نظریه صاحب «ریاض» پیروی کرده است . ایشان در بخش خمس کتاب، ضمن تحلیل حدیث سکونی که قبلاً آورده شد ، می گوید:
« این اخبار خالی از اشکال نیست ، زیرا مالی که از دریا بیرون می آید ، چنانچه صاحب داشته باشد ، بدون ناقل به شخص دیگر منتقل نمی شود. پس حکم به اینکه تعلق به کسی پیدا می کند که آن را بیرون آورده است با قاعده شرعی « لایحل مال امر الا بطیب نفسه» منافات دارد، و چنین حکمی دشوار است مگر اینکه گفته شود این حکم نسبت به موردی است که صاحب مال از دست یافتن بر آن نومید شده و به واسطه نومیدی و عجز از آن اعراض کند.»
از این کلمات استفاده می شود که اگر چه در مجموع مساله اعراض به صورتهای گوناگون و فروض مختلف مطرح شده ولی در فرض مورد بحث اتفاق نظر در میان فقها وجود ندارد ، چه برسد به اجماع که در سراسر فقه جز در موارد معدودی تحصیل آن میسر نشده است.
ب ـ درقوانین ایران
در مورد اعراض از ملک در قوانین ایران مطلب مستقلی دیده نمیشود و مواردی هم که به طور پراکنده در قوانین مربوط به کالاهای متروکه و مغروقه و اشیاء پیدا شده و موارد مشابه بدانها اشاره رفته است ، جز موضوع ماده 178 قانون مدنی به طور مستقیم با ما نحن فیه مرتبط نیست و بنابراین از طرح آنها خودداری میشود قانون مدنی در ماده 178 مقرر می دارد :
« مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است مال کسی است که آن را بیرون بیاورد»
با امعان نظر در این ماده به نظر می رسد که اولا: موضوع ماده کاملاً محدود و مضیق است و اختصاص دارد به اموال منقول مغروق و نسبت به سایر اموال عموم و شمول ندارد ؛ ثانیاً اگر چه اموال مزبور را متعلق به کسی دانسته است که آن را بیرون بیارد ولی اینکه اعراض از موجبات سلب مالکیت باشد و رابطه میان مال و مالک حتی قبل از بیرون آوردن و تصرف دیگران قطع شود، صراحت ندارد آن گونه که در ماده 1191 قانون مدنی اتیوپی آمده است : «اعراض از منقول به نحو صحیح سالب مالکیت است» که کلیه اموال منقول را شامل می شود و به صراحت اعراض را سالب مالکیت دانسته است.
در اینجا بی مناسبت نیست که به قانون مدنی مصر، که در آن به جای « اعراض » لفظ « تخلی »به کار رفته است نیز اشاره شود. متن ماده 871 قانون مزبور به شرح زیر است :
1 ـ سلب رابطه مالکیت مبتنی بر دو عنصر است: عنصر مادی و عنصر معنوی . عنصر مادی آن عبارت است از ترک مال منقول و عنصر معنوی عبارت است از قصد سلب مالکیت منقول، بنابراین به صرف آنکه شخصی مالی را از حیز انتفاع خارج سازد بی آنکه قصد اعراض داشته باشد، آن مال از ملکیت او خارج نمی شود.
2 ـ ماده فوق اعراض را تنها در منقول مجاز دانسته است . بنابراین ، مفهوم رساننده آن است که در اموال غیر منقول ، نظیر اراضی و املاک ، اعراض متصور نیست. پس هرگاه شخصی به خاطر فرار از مالیات از املاک خود اعراض کند، علی رغم اراده او ، مال در ملکیت وی باقی خواهد ماند.
3 ـ با اجتماع دو عنصر مورد اشاره، مال منقول از ملکیت مالک خویش خارج و بدون مالک می شود و برای سقوط مالکیت لازم نیست شخص دیگری بر آن تسلط مالکانه پیدا کند بلکه صرف اعراض مسقط مالکیت است.
« اعراض در حقوق برخی از کشورهای غربی
در این مبحث اعراض نسبت به اموال به طور مطلق مطمح نظر است؛ یعنی اعراض از مالکیت، اعم از منقول و غیر منقول، در حقوق بعضی از کشورهای غربی و چند حقوق باستانی.
ابتدا باید یاد آورد شد که اعراض با مفهوم مالکیت پیوند دارد ، و در واقع برخاسته از تعاریف مندرج یا متصور در کلیه حقوق ملهم از سیستمهای حقوق نوشته و غیر مدون است ؛ چرا که به طور عموم در هر یک از دو سیستم یاد شده عمده عامل و شرطی که وجود آن تحقق یافتن عنوان مالکیت ضرورت دارد عامل تصرف است.
عمده قوانین یا کدهای حقوقی که می توان آنها را از حیث قدمت در بررسی تطبیقی و سیر تحول مالکیت مورد توجه قرارداد عبارتند از :
الف . کد حمورابی ( حدود 1800 سال پیش از اسلام )
ب . کد سلن ( در یونان باستان )
ج . کد قانونی مستقل دیگر به نام کد رم (الواح دوازده گانه )
در تمامی قوانین یاد شده بالا مالکیت بر چیزی ، اعم از منقول یا غیر منقول با تحقق تصرف فیزیکی به منصه ظهور می رسد.
البته برای تحقق تصرف لازم است یا شخص در آن چیز اولین متصرف باشد ـ که در این صورت باید منع عرفی و یا قانونی بر آن مترتب نبوده و در عداد اموال عمومی مانند آبراهه ها ، قنوات ، چاه های آب مورد استفاده از عموم و امثال آن نباشد ـ و یا اینکه مال قبلاً مالکی داشته ومالک قبلی از آن صرف نظر کرده باشد ، که موضوع بحث فعلی است و در قوانین مذکور عموماًتحت عنوان اعراض از مالکیت شناخته شده است البته در هر سه سیستم حقوقی یاد شده منظور از اعراض مالکیت اموال , اعم از منقول یا غیر منقول بوده است.
در حقوق کامن لو در شرایط تحقق اعراض گفته شده است که اعراض از مالکیت مال واقع می شود به اعراض از کلیه منافع و نمائات آن… متعاقب رها کردن عین مال با قصد عدم رجوع و بدون قید آن اقدامی که کاشف از ادعا نسبت به مالکیت آن چیز باشد ، صورت نگرفته باشد.
چنانچه مشاهده میشود درحقوق کامن لو چند شرط جهت تحقق اعراض لازم است :
الف . رها کردن مال
ب . قصد عدم رجوع به آن
ج . قصد صرف نظر کردن از منافع مال معرض عنه
د . عدم ادها به مالکیت مجدد آن
بدیهی است اثر اصلی اعراض ، با تحقق کیفیات فوق ، استقرار مالکیت اولین متصرف بر مال معرض عنه خواهد بود.
در عموم حقوق کشورهای غربی، اعم از مدون و غیر مدون ، اعراض در موضوع اموال غیر منقول امکان پذیر نیست. با این همه، قوانین مدنی سیستمهای حقوقی مزبور اعراض نسبت به اموال غیر منقول را وارد و جایز ندانسته ، و در نتیجه ، آن را به رسمیت نشناخته است، گرچه در قوانین سه گانه باستانی که ذکر شده ، اعراض از مالکیت نسبت به اموال غیر منقول موضوعیت داشته است.
در حقوق انگلستان تمایزی میان اموال منقول و غیر منقول وجود ندارد بلکه تمایز اموال محسوس یا عینی مثل کشتی ، اتومبیل و وسایل شخصی و اموال غیر محسوس یا دینی نظیر سهام بانک، امتیازات ثبتی ، اختراعات و اعتبارات مطرح است و اعراض در مورد هر دسته از این اموال تحقیق پذیر است.
از دیدگاه حقوق مال عینی معرض عنه در حکم مال بلاصاحب است گرچه اعراض کننده از آن معلوم و مشخص باشد و اولین متصرف پس از اعراض مالک محسوب میشود.
در حقوق انگلستان نوع دیگری از اعراض وجود دارد که در رابطه با ایراد خسارت بر کشتیهای بیمه شده است به این معنی که چنانچه به یک کشتی خسارت کلی وارد آید چندان که بخش اعظم آن از بین رفته باشد، مالک یا مالکان آن می توانند با اعراض از مالکیت کشتی ، تاوان کشتی را از شرکت بیمه بخواهند و به محض تادیه شدن خسارت ، کشتی خسارت دیده به ملکیت شرکت بیمه در می آید.
در حقوق مدنی آمریکا عمومات تحقق اعراض همانند شرایطی است که ذکر شد، مگر اینکه این سه شرط توضیحی بر آن افزوده شده است :
الف ـ اعراض اختیاری باشد؛ بنابراین اعراض به اکراه واقع
نمی شود.
ب ـ از مصادیق واگذاری نباشد؛ بنابراین، تملیک مالی به غیر به هر نحو از مصادیق اعراض نیست.
ج ـ حاکی ازقصد تخصیص مال به مصارفی خاص مانند «وقت از نوع خاص یا عام » نباشد.
اعراض بر اموال غیر منقول یا زمین در حقوق آمریکا نیز شمول پذیر نیست.
در قوانین مدنی پاره ای از کشورهای غربی از جمله فرانسه، اتریش و آلمان فدرال به شرایط عمومی تحقق اعراض بندهای توضیحی زیر نیز افزوده شده است :
الف .اعراض واقع می شود بدواً به تحقق دو عنصر معنوی و مادی.
عنصری معنوی قصد است یعنی نیت و اراده به اعراض ؛ عنصر مادی (فیزیکی) رها کردن عملی مالی است بدون رجوع به آن ، به نحوی که اوضاع و احوال و قراین کاشف از تحقق عنصر مادی باشد.
ب ـ در اعراض لزومی به اعلان آن نیست و با تحقق عناصر معنوی و فیزیکی اعراض واقع شود.
ج ـ اعراض باید به قصد قطع رابطه مالکیت با مال صورت بگیرد.
پس ، رها کردن مالی با فقد قصد قطع مالکیت از سوی مالک آن ، اعراض تلقی نمی شود. مثلاً موردی که شخص مالی را در جایی نظیر واگن قطار ی ایستگاه راه آهن یا در مکانهای مشابه می گذارد، از مصادیق اعراض نیست و همچنین است در خصوص اموال به سرقت رفته.
در حقوق بیشتر کشورهای غربی، اعراض در مورد حقوق ارتفاعی نیز تحقق پذیر است.
نوعی اعراض از مالکیت در حقوق کشورهای غربی وجود دارد که مستلزم کیفر شخص اعراض کننده نیز هست. به عنوان مثال، شخصی که بستة روزنامه یا مجله ای را پس از مطالعه و استفاده ، در پارک یا واگن یا مکانهای عمومی دیگر حتی به قصد اعراض از مالکیت جا می گذارد ، در صورت شناخته شدن، به لحاظ بر هم زدن نظم محل، دستگیر و تعقیب و به جریمه یا مجازات معین «سلب آزادی » محکوم میشود.
چنانکه گفته شد شرایط تحقق اعراض در قوانین مدنی اغلب کشورهای غربی به طور عموم مشابه یکدیگر است. در زیر، مفاد موادی از قوانین مدنی برخی از کشورهای مزبور در مورد شرایط تحقق اعراض مورد بررسی قرار می گیرد:
قانون مدنی آلمال فدرال
ماده 856 :
«تصرف ذی الید بر مالی با رها کردن شی توسط ذی الید ، قطع میشود»
ماده 959 :
« مال منقول موقعی مال معرض عنه محسوب میشود که مالک آن با قصد انصراف از مالکیت از ادامه تصرف مالکانه نسبت به آن مال صرف نظر کند.»
ماده 958 :
بند یک : « هرکس مال منقول معرض عنه را با قصد متصرف شود، مالک آن محسوب میشود»
توجه شود که ماده فوق صراحت دارد به اعراض صرفاً در مال منقول.
بند دو : « مالکیت بر مالی، در صورتی که منافع قانونی نسبت به آن وجود داشته باشد یا مالکیت آن معارض با مالکیت دیگری باشد ، تحقق نمی یابد»
ماده 960 ( در خصوص حیوانات وحشی)
بند یک : «وحوش تا زمانی که آزادند بلاصاحب محسوب میشوند وحوش در باغهای وحش و ماهیان در حوضچه ها واستخرها یا در سایر آبهای دارای حرز و بسته ، بلاصاحب نمی شوند»
بند دو : چنانچه حیوان وحشی به دام افتاده ای ، آزادی خود را بازدید ، بلاصاحب محسوب است ، مشروط بر آنکه صیاد ، بلافاصله به تعقیب آن نپردازد و از جستجویش منصرف شود»
بند سه : یک حیوان اهلی زمانی که عادت بازگشت ب محل مالوف خود را از دست بدهد ، بلاصاحب محسوب می شود»
ماده 961 :
« در صورت که یک دسته زنبور عسل از محل خود دور شوند بلاصاحب محسوب اند، مشروط بر اینکه صاحبشان به تعقیب آنها نپردازد و از جستجوی آنها منصرف شود.»
قانون مدنی کانادی جنوبی
ماده 593 قانون مزبور ضمن به دست دادن تعریفی تلویحی از اعراض به شرط ذاتی آن یعنی ارادی بودن ، اشاره دارد ؛ چرا که در غیر آن صورت، مالک را هرزمان رسد که ادعای مالکیت آن مال را بکند و چنانچه ادعا نکرد و امکان ادعا نیز مفقود نبود، در آن صورت ، اعراض تحقق می یابد و مطابق قاعده تصرف ، متصرف جدید مالک آن محسوب است. احراز عدم وقوع ادعا و مدت آن بسته به نظر عرف و اوضاع و احوال و قراین و امارات امر است.
قانون مدنی عمومی اتریش
ماده 349:
«ید یا مالکیت بر مال عینی 43 به طور عموم با فقدان آن به نحوی که امیدی به بازیابی آن نباشد، یا زمانی که آن مال با اراده رها شود و یا به تصرف دیگری درآید ، قطع میشود»
ماده 350 :
« مالکیت بر اموال غیر منقول و حقوقی که رسماً ثبت شده است ، تنها در صورتی قطع می شود که سوابق ثبتی آن از دفاتر ایالتی و ولایتی یا ثبت املاک حذف شود یا اینکه به نام شخص دیگر ثبت برسد.»
چنانچه ملاحظه می شود ماده فوق الذکر به طور ضمنی شمول اعراض بر اموال غیر منقول و نیز حقوق ثبت شده را نمی پذیرد و آنچه قبلاً در بحث اعراض از حقوق امتیازات و اختراعات سخن به میان آمد کاشف از این قید بود که آن امتیازات از سوی صاحبش به ثبت نرسیده باشد و اوضاع و احوال نیز دلالت بر اعراض صاحب آن داشته باشد.

منابع:

1 ـ اصطلاح های دیگری هم به همین مفهوم به کار می رود مانند relinquishment ، اما abandonment کثرت استعمال دارد.
2 ـ دائره المعارف بریتانیکا ، جلد اول ، باب اعتراض و رفرانسهای مندرج در آن.
3 ـ همان ماخذ و نیز دائره المعارف امریکانا ، چاپ 1963 ، جلد اول ، باب مالکیت.
4 ـ در قرن اخیر رساله مختصری تحت عنوان "جان السلک فی الاعراض عن الملک " توسط محقق ایروانی تالیف شده است.
5 ـ وسائل الشیعه، کتاب اللقطه ، باب 13 ، حدیث 2 (ج 13/ ص 344 )
6 ـ همان ، حدیث 13.
7 ـ همان ، باب 12 .
8 ـ مکاسب شیخ انصاری ، ص 161 .
9 ـ وسایل الشیعه ج 17/ص 357 و359.
10 ـ مسالک الافهام ، کتاب التجاره ، ج1/ص 163.
11 ـ ریاض المسائل ، ج 1 /ص 551.
12 ـ منهاج الصالحین حکیم، ج2/ مساله21.
13 ـ منهاج الصالحین حکیم خویی ، ج2 / مساله 34.
14 ـ الوسیط فی حقوق المدنی ، ج 1 /ص15.
15 ـ همان ماخذ.
16 - Wwitten Law
17 - ownership
18 ـ تاریخ حقوق انگلستان تالیف Pollock- Maitand ، ادیتور Mislon S.F.C چاپ 1952 ، جلد اول.
19 - Code of Solon
20 - Code of Rome
21 ـ دایره المعارف گرولیر، چاپ 1960 ، جلد اول ، باب اعراض.
22 ـ همان ماخذ.
23 - Cmmon Law
24 ـ دائره المعارف بریتانیکا ، چاپ 1982 ، جلد اول ، بابهای اعراض و مالکیت.
25 - relinguishikg
26 ـ دائره المعارف اینترنشنال، چاپ 1971 ، جلد اول ، باب اعراض.
27 - immovable property
28 - tangible property
29 - intangible property
30 ـ دائره المعارف امریکانا، چاپ 1963 ، جلد اول ، باب اعراض.
31 ـ دائره المعارف بریتانیکا، باب اعراض.
32 ـ دائره المعارف امریکانا، باب اعراض.
33 - internal will
34 - external will
35 ـ دائره المعارف بریتانیکا، بابهای مالکیت و اعراض.
36 ـ تاریخ انگلستان ، قسمت فوق الذکر.
37 ـ دائره المعارف اینترنشنال، قسکت فوق الذکر.
38 - The German Civil Code, Translatedinto I.S. Forrester et al., Publisher North Holland Publishing Co., 1975.
39 - ownerless
40 - Civil Code of Lower Canada, Published by McGill University, 1984.
41 - occupancy
42 - The German Civil Code of Austria, Translated indo English by P.L. Baeck, Published Oceana Publication, Inc., New York, 1972.
43 - Corporeal property