محمد بهرامی
عضو هیئت علمی مدرسه عالی شهید مطهری

تعریف عقد
عقد در معنی مصدری به معنای ” گره زدن ” و در معنی اسم مصدری از آن به ” گره ” تعبیر می شود عقد در تحقق معنی خود حداقل احتیاج به دو طرف دارد ، دو طرف عقد ممکن است از امور حقیقی باشند مثل اینکه دو ریسمان را بهم گره می زنیم، دو طرف عقد ممکن است از امور اعتباری باشند مانند عقدی که از اتصال دو التزام با یکدیگر بوجود می آید که یکی از آنها در قالب ایجاب و دیگری در قالب قبول صورت می گیرد و در اصطلاح حقوق عقد عبارت است از اینکه ” یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد ماده 183 ق م. بر طبق این تعریف برای اینکه عقدی دارای اثر باشد ، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی بوجود می آید که این دو اراده اثر خاص را انشا نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که بجای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طفین عقد معروف میباشد ، به این صورت که یک نفر خود را بجای ” موجب ” و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می فروشد در حالی که نماینده دو طرف می باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می خواهد کالای ” مولی علیه ” را بخرد در اینصورت از طرف ” مولی علیه ” موجب بوده و خود نیز ” قابل است ” ، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر ، کالای یکی را به دیگری می فروشد ناگفته نماند که تعریف مزبور واقع در ماده ماده 183 قانون مدنی خالی از اشکال نیست .
انشاء در عقد
برای اینکه عقدی در عالیم اعتبارات اثر داشته باشد طرفینی که اراده می کنند باید قصد انشاء داشته باشند و آن اثر مطلوب را انشاء کنند به این معنی که واقعاً بخواهند آن اثر خاص بوجود آید انشاء کننده نفس خود را آماده کند که چیزی را می خواهد مثلاً از ملکیت خود خارج نماید و در زمان انشاء ملکیت خود را سلب نموده و لباس ملکیت دیگری را به آن می پوشاند و خریدار در زمان انشاء باید قوه دماغ خود را بحرکت در آورد که تملک آن کالا را بپذیرد ، بنابراین اگر دو طرف با قصد شوخی کلماتی را بر زبان جاری کنند که حامل معانی قراردادی باشند ، هیچگونه قراردادی رخ نمی دهد زیرا که طرفین قصد ” خلع و لیس ”ًً ًًًًًرا نداشته اند ، ماده 191 ق م.. بیان می دارد : ” عقد محقق می شود به قصد انشاء ، شخصی که در عقد قصد انشاء می نماید ممکن است پیک اثر حقوقی و رابطه حقوقی جدید را بوجود آورد مانند زمانی که بین دو نفر عقد بیع منعقد می شود و اثر حقوقی آن ملکیت خریدار نسبت به مثمن و ملکیت فروشنده نسبت به ثمن می باشد ( 382 ق م.) و مانند زمانی که بین دو نفر عقد نکاح واقع می شود که اثر حقوقیانشاء طرفین زوجیت می باشد ( 1102 ق م) همچنین طرفین ممکن است با انشاء ، رابطه حقوقی را از دست بدهند مانند جایی که داین ، مدیون را ابراء می کند ( ماده 289 ق م) در هر صورت در تعریف انشاء می توان گفت : ” آن عملی است که موجد اثر حقوقی می باشد”
منشأ در عقد
انسانها زمانی که عقدی را انشاء می کنند یک رشته از موجودات اعتباری را بوجود آورده و در عالم حقوق رها می کنند ، این موجودات اعتباری در حقوق مدنی موسوم به ” منشأ ” هستند، منشأ در واقع همان اثر انشاء می باشد ، آن اثر خاص و مطلوبی است که متعاقدین بخاطر آن اقدام له ایجاد قرارداد نموده اند . هنرمندی که مالک تابلو نقاشی خود می باشد زمانی که با انشاء خود آن را می فروشد ملکیت آنرا به خریدار انتقال می دهد پس چیزی که در عالم اعتبار بوجود می آید همان ملکیت خریدار است که این ملکیت اثر انشاء فروشنده است.
فرق عقد و ابقاع
زمانی که به نمایشگاه کتب حقوقی می روید و کتاب ” مکاسب ” را به نویسندگی شیخ اعظم انصاری انتخاب می کنید اراده شما به عنوان مشتری باراده فروشنده با هم جمع می شوند تا اینکه کتاب مذکور به ملکیت شما در آید . اگر فروشنده به تنهایی انشاء ملکیت بنماید و شما نپذیرید انشاء او هیچ فایده ای ندارد، پس برای تحقق یافتن ملکیت بای د اراده مذکور به توافق برسند و وجود هر دو اراده در هنگام قرارداد لازم است اما زمانی که شما مبلغی پول به دوست خود قرض داده اید و اکنون به جهتی از جهات می خواهید این پول را پس نگیرید در اینصورت او را ابراء می نمایید ( ماده 289 ق م ) و از این پول صرفنظر می کنید ، پس برای اینکه مدیون ، دیگر بدهکار نباشد اراده ابراء کننده به تنهایی در از بین بردن رابطه حقوقی کافی است .
همچنانکه ملاحظه می کنید در هر یک از قروض بالا یک عمل حقوقی بوقوع پیوسته است اما در قرض اول وجود دو اراده متوافق شرط است ولی در فرض دوم یک اراده در تحقق عمل حقوقی نقش دارد، صورت اول از مصادیق عقد بوده و صورت دوم از مصادیق ابقاع میباشد .
تقسیم بندی عقود
عقد دارای اقسام مختلفی می باشد ، قانون مدنی در ماده 184 بیان می دارد: عقود و معاملات به اقسام ذیل تقسیم می شوند ، لازم جائز ، خیاری ، منجز و معلق .
عقد لازم و حائز
فطرت ساده انسانها در پیمانهای فیمابین حکم می کند که باید به آنها وفاء نمود، انسان طبعاً از آنجا که با اجتماع وابستگی خاصی دارد ، همین وابستگیاو را وامی دارد تا به گفتارها و قراردادهای خود وفادار باشد، پایبندی او به این قراردادها است که طرف مقابل را وامی دارد تا به اواعتماد نماید و روابط مالی و حقوقی خود را با او تنظیم کند ، گاهی ایجاد این رابطه به گونه ای است که هیچکس نمی تواند آن را از بین ببرد، استحکام این رابطه و وابستگی بقدری است که رمز گسستگی آن فقط در موارد معینی به دست طرفینی است که آنرا منعقد نموده اند ، این است که قانون مدنی در ماده 185 گفته است ” عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معینه ”.
خداوند متعال در قرآن کریم با تنزیل ” اوفوا بالعقود” و ”… الا ان تکون تجارة عن تراض ” و آیاتی دیگر ، وفای به پیمان را اصلی مسلم شمرده است و به انسانها امر کرده است که به روابط حقوقی و مالی یکدیگر باید احترام بگذارند.
بنابراین معاملاتی که مثل بیع ( 338 ق م) و اجراء ( 466 ق م ) از عقود لازم می باشند هیچیک از طرفین بعد از انعقاد عقد حق بر هم زدن آن را ندارند مگر اینکه قانون به آنها این اجازه را داده باشد یا اینکه طرفین راضی به انحلال آن عقد بشوند ، ماده 219 ق م در این باره می گوید : ” عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه برضای طرفی اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود” بیان کردیم که اصل اولی و مسلم در بین آدمیان در رابطه با تنظیم قراردادها این است که طرفین باید مفاد قرارداد را رعایت بنمایندو شخص خاطی از طرف عقلاء مورد سرزنش قرار می گیرد ، اما ساختمان انعقاد بعضی از عقود ممکن است به گونه ای طرح ریزی شده باشد که از همان ابتداء شالوده و استحکامی الزام آور نداشته باشد ، از نظر قانون طرفین آزاد هستند که این قرارداد را به پایان برده و تمام مفاد آنرا رعایت کنند و آزاد هستند هر کجا که خواستند ختم قرارداد را اعلام کنند و به رابطه حقوقی فیمابین پایان بخشند ، عقودی که این ساختار حقوقی را دارند موسوم به عقد جایز می باشند . قانون مدنی در ماده 186 در تعریف اینگونه عقود بیان می دارد” عقد جایز آنست که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند ” عقودی مثل وکالت (ماده 656 ق م ) ، عاریه ماده 638 ق م . ودیعه ماده ” 611 ق م” و مضاربه ماده ” 550 ق م” جائز هستند لازم به ذکر است که عقد ممکن است نسبت به دو طرف قرارداد جایز باشد مانند عقد وکالت و عقد ممکن است نسبت به یک طف قرارداد لازم و نسبت به طرف دیگر جایز باشد یعنی در اینجا فقط یک طرف است که می تواند هر زمان خواست آن را بهم بزند، قانون مدنی در ماده 087 بیان داشته است عقد ممکن است به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جائز. از اینگونه عقود می توان عقد رهن را مثال آورد زیرا ”عقد رهن نسبت به مرتهن جایر و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بهم بزند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا بنحوی از آنا قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد ” ماده ( 878 ق م ) ، بنابراین در عقد رهن شخص طلبکار که همان مرتهن است هر زمان که خواست می تواند عقد رهن را فسخ نماید و تسلط خود را از عین مرهونه سلب کند اما بدهکار که همان راهن است تا زمانی که دین خود را پرداخت ننماید قادر به استردادعین مرهونه نمی باشد.
مابه الافراق عقد لازم و جایز را می توان در اینگونه امور دانست که عقد لازم از استحکام دائمی برخوردار بوده ولی استحکام عقد جایز تابع اراده طرفی می باشد ، دیگر اینکه عقد لازم در اثر عروض اقاله و توافق طرفین یا بجهت یکی از خیارات موجود در قانون منحل می شود اما از آنجا که عقد جایز از همان ابتدا استعداد و قابلیت انحلال در او نهفته است و اراده هر کدام از طرفی بتنهایی در انحلال آن تأثیر دارد لذا جایی برای عروض اقاله یا خیارات وجود ندارد و اصولاً اعمال هر کدام از اینها بی معنی و لغو است . ما به الامتیاز دیگر اینکه کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شوند و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است ماده ” 954 ق م ” ، اما موت و سفاهت هیچ تأثیری در عقود لازم ندارند ، پس در عقود جایزی مثل وکالت و ودیعه و عاریه اگر یکی از طرفین بمیرد یا سفیه شود رابطه حقوقی منحل گشته و عقد زایل می شود اما درعقود لازمه مثل بیع و اجازه اگر احد طرفین بمیرد یا سفیه شود در اینصورت وارث یا جانشینان آن طرف به حیات حقوقی عقد ادامه می دهند.
نکته ای که قابل ذکر است اینکه بر طبق نظرات فقیهان و حقوقدانان ، جنون نیز از اسباب بطلان عقد جایز شمرده می شود ولی در ماده 954 ق م ذکری از آن نرفته است بلکه این ماده بیان کرده است که کلیه عقود جایزه با موت و سفه یکی از طرفین منفسخ می شود در اینصورت آیا می توان گفت نظر نویسندگان قانونمدنی این بوده است که جنون از اسباب بطلانعقود جایز شمرده نشود ، جواب این پرسش منفی است زیرا:
اولاً : در بند 1 ماده 551 ق م ، جنون از اسباب بطلان عقد مضاربه و در بند 3 ماده 678 این قانون جنون از اسباب بطلانعقد وکالت شمرده شده است و حال اینکه این عقود جایز هستند.
ثانیاً : زمانی که در سفه مشاعر انسان ضعیف می شوند عقد جایز باطل می شود به طریق اولی درجنون که مشاعر به کلی ضربه دیده اند باید باطل شود.
ثالثاً : با توجه به اینکه منبع مهم قانون مدنی خصوصاً در عقود معین ، اقوال و نظرات مشهور فقیهان امامیه بوده است و این فقیهان هم جنون را از اسباب بطلان عقد جایز شمرده اند ، لذا هیچ توجیهی وجود ندارد که بگوییم جنون از اسباب بطلان عقد جایز شمرده نمی شود.
البته ممکن است از منظر و دیدگاهی دیگر به پرسش فوق الاشعار پاسخ داد به این گونه که چونماده 954 ق م در تحت عنوان مقررات مختلفه ، موت و سفه را از اسباب بطلان کلیه عقود جایز شمرده است و از طرفی وقتی که به متن قانون مدنی که مستقیم این عقود را مطرح کرده است مراجعه می کنیم ، مشاهده می شود که جنون فقط از اسباب بطلانعقد مضاربه و وکالت شمرده شده است ، در نتیجه بر ما شک عارض می شود که آیا جنون عقود جایزی مثل عاریه ودیعه را باطل می کند یا خیر ؟ از آنجا که قانون گذار بطور صراحت مطلبی را بیان نکرده است می توان اصل عدم بطلان جاری نمود و حکم کرد که عقد به حیات حقوقی خود ادامه بدهد اما ناگفته نماند که این نظریه در مقابل اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نمی تواند قامتی راست کند ، زیرا در این اصل آمده است ،« قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی با فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه شکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد »
فقیهان در نوشتار و فتاوای خود از عاملی دیگر بنام « اغماء»نام برده اند و آنرا در ردیف مرگ ، جنون و سفه از اسباب بطلان عقد جایز شمرده اند اگر چه در قانون مدنی ذکری از آن نرفته است در هر صورت این نکته قابل بررسی است که اگر شخصی مثلاً چند ساعت از هوش برود ، این بیهوشی چه تأثیری در روابط حقوقی او با دیگران دارد؟ آیا این تأثیر به اندازه ای می باشد که عقود جایز وی را باطل بنماید ؟ سخن دیگر اینکه اگر جنون از اسباب بطلان عقد جایز شمرده می شود آیا « جنون ادواری » را هم در بر می گیرد یا منظور فقط « جنون اطباقی » است ، ذکر جنون در ماده 551 ق م و 678 ق م طلاق دارد ، مرحوم سید محمد کاظم یزدی از فقیهان نامدار امامیه نمی پذیرد که جنون و بیهوشی در صورتی که مختصر و کوتاه باشند از اسباب بطلان عقد جایز شمرده شوند بلکه او معتقد است که در این حالات روابط حقوقی باقی بوده و فقط تصرفات این اشخاص در هنگام عروض این حالات نافذ نیست این نظریه متین است.
تحلیل نظری « اصالة اللزوم » در قراردادها ودلایل آن
طبیعت ساده انسانها حکم می کند که به روابط حقوقی و به پیمانها و قراردادهای فیمابین باید احترام گذارد وفای به عقود به عنوان اصلی پایدار در عالم حقوق پذیرفته شده است و در مقابل پیمان شکنی سخت مورد بی اعتمادی قرار می گیرند و روابط قراردادی آنها همیشه مورد تردید است ، این است که « اصالة اللزوم » در قراردادها شکل گرفته است به این معنی که اصل و قاعده در قراردادها این است که آنها از آنچنان استحکام و استواری برخوردار هستند که اراده یکی از طرفین نمی تواند آنها را بشکندو اگر در قرارداد بخصوصی شک کردیم که لازم است یا جایز ؟ تا در اینصورت بتوانیم آن را بهم بزنیم ، بر طبق همین اصل حکم به لزوم و استحکام آن می گردد الا اینکه دلیل خاصی بر « جایز بودن » آن رائه گردد قانون مدنی در ماده 219 « اصل لزوم قراردادها» را سرلوحه و مبنا قرارداده است و بیان می دارد :« عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود» در این ماده متعاقدین به پیروی از مفاد قرارداد ملزم شده اند اما در موردی که طرفین توافق کنندکه قرارداد را بهم بزنندو بر آن هیچ اثری مترتب نکنند یا اینکه قانون به جهتی خاص مثل حق خیار به یکی از طرفی اجازه فسخ می دهد ، این الزام وجود ندارد
حقوق دانان اسلامی درباره اینکه منشاء « اصل لزوم قراردادها » چه می باشد یا زمانی که گفته می شود « اصل در بیع لزوم است » طبق چه مبنایی این قاعده پذیرفته شده است ، نظرات و آراء متفاوتی ارائه داده اند.
علامه حلی از این اصل بعنوان « اصل استصحاب » یاد می کند با این بیان که هر عقدی دارای یک اثر حقوقی می باشد مثلاً اثر عقد بیع ، انتقال ملکیت می باشد و در نتیجه هر یک از متعاقدین در آن چیزی که به ملکیت او در آمده تصرف کنداکنون اگر شک کنیم که با فسخ قرارداد آیا این اثر از بین می رود اصل عدم روال این اثر است انتقال ملکیت همچنان باقی بوده و قرارداد قابل فسخ نمی باشد . محقق ثانی بیان می کندکه چون انعقاد اغلب قراردادها بر اساس لزوم و عدم عروض فسخ است اصل لزوم جاری می گردد، در نتیجه او اصل را به معی « راجح » می گیرد زیرا با این تصیف لزوم قراردادها ارجحیت دارد.
عده ای دیگر از فقیهان بیان می دارند از آنجا که در هنگام شک در لزوم قراردادی به قواعد عامه ای مثل « اوفوا بالعقوده » رجوع کرده و عقد را قابل فسخ نمی دانیم در نتیجه منشاء استنباط این اصل این قواعد می باشند در هر صورت دلایل « اصالت لزوم» در قراردادها از قرار ذیل است :
1- سیره عقلاء
عقلاء هنگامی که اقدام بر انعقاد قراردادی می نمایند و با یکدیگر پیمانی را امضاء می کنند بنا و روش آنها این است که به آن التزام ناشی از این قرارداد پایبند باشند و اگر یکطرف اقدام به نقض این قرارداد بکند مورد نکوهش عقلاء و عرف قرار می گیرد . در باب عقود و قراردادها یک مدلول مطابقی وجود دارد که عبارت است از آنچیزی که متعاقدین انشاء می کنند مثلاً در بیع ملکیت ثمن و مثمن بوسیله انشاء طرفین صورت می گیرد به این طریق که بایع ملکیت مثمن را برای مشتری انشاء می کند و مشتری نیز ثمن را به تملیک بایع در می آورد ، علاوه بر مدلول مطابقی یک مدلول التزامی نیز در قراردادها وجود دارد که آن التزام و تعهد هر یک از طرفین نسبت به آن چیزی است که انشاء کرده اند ، هر یک از متعاقدین در قبال طرف دیگر در واقع خود را ملزم کرده است که به گفته ها و انشاءآت خود پای بند باشد و تخلف از این تعهد و التزام است که نقض قرارداد محسوب شده و از دیدگاه عقلاء پسندیده نیست اما اگر انعقاد قرارداد بر پایه ای بود که طرفین برای خود حق خیار گذاشته بودند یا اینکه متعاقدین توافق به انحلال عقد بنمایند در صورت اعمال حق خیار و انجام اقاله ، نقض قرارداد صورت نگرفته است زیرا طرفی که التزام به نفع او بوده است در واقع از حق خود صرفنظر کرده است و التزام طرف مقابل را به دلخواه نخواسته است ، از این رو قانون مدنی در ماده 219 بیان می کند « عقودی که بر طبق قانو واقع شده باشند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود».
2- اوفوا بالعقود
این آیه بیانگر این است که وفای به عقد واجب است و منظر از عقد هر چیزی که باشد تسلیم آن شدو بر طبق آن عمل نمود مثلاً اگر کسی مال خود را در ضمن عقد بیع به تملیک دیگری در آورد در اینجا باید آثار ملکیت را برای آن دیگری قبول کند و آن را صاحب اصلی بداند و اگر بخواهد این مال را از چنگ او در آورد و دوباره در آن تصرف نماید در اینجا عقد و عهد خود را نقض کرده است و بر طبق « اوفوا بالعقود» که وفای به عقد را خواسته است کلیه این تصرفات ممنوع است در نتیجه هر یک از متعاقدین باید برای همیشه به لزوم این عقد پایبند باشند و حق فسخ آنرا ندارند.
به تفسیر دیگر منظور از «وفا» این است که حق با تمام و کمال به صاحبش داده شود و منظور از حق آن چیزی است که شیء شایستگی آن را دارد پس زمانی که گفته می شود « به عقودخود وفا » کنید ، یعنی حق واقعی عقد را به آنها اعطاء کنید و حقدر اینجا ممکن است دین باشد و ممکن است فعل و عمل باشدو ممکن است که امور اعباری مثل ملکیت و زوجیت باشد اکنون که مال خود را در ضمن عقد بیع به ملکیت دیگری درآوردیم منظور از وفای به عقد این است که آن ملکیت ایجاد شده را که حق آن عقد است ملتزم شویم و آن را برای همیشه گردن بنهیم، زمانی که ما بخواهیم به عقد بیع وفا کنیم دو التزام داریم ، التزام اول این است که در ضمن عقد ملتزم شده ایم که مال خودمان از آن دیگری باشد و التزام دوم را « وجوب وفای » به عقد برای ما آورده است یعنی به التزامی که در ضمن عقد قبول کرده ای وفادار باش و آنرا زایل مکن ، اکنون که التزام به بقاء ملکیت که نتیجه عقد بیع است برای همیشه واجب شد پس نقض ملکیت و قرارداد برای همیشه ممنوع و حرام است و این همان معنی « لزوم قراردادها» است .
3- « تجارة عن تراض »
قرآن کریم می فرماید « لا تأکلو اموالکم بینکم بالباطل الا آن تکون تجارة عن تراض» معنی متفاهم عرفی این آیه شریفه این است که تصرفات غیر قانونی و غیر شرعی در اموال مثل خیانت و غصب ممنوع و باطل است مگر اینکه تصرفات به جهت تجارت و داد و ستدی باشد که تراضی طرفین به آن وجود داشته است . پس اگر بوسیه قراردادی که واجد تراضی است ملکیت و نقل و انتقال صورت گرفت هر کدام از طرفین مالک مالی میوشد که به او انتقال یافه است ، بعد از این اگر یکی از این دو نفر نخواهد بدون رضایت دیگری این معامله را فسخ نماید تا اثر حقوقی قرارداد را از بین ببرد و دوباره مال را در اختیار خود درآورد بر طبق این آیه شریفه این عمل مورد نهی قرار گرفته ، و تصرف از مصادیق اکل مال به باطل است در نتیجه فسخ غیر نافذ و باطل است وقتی که فسخ قرارداد برای همیشه باطل بود این همان معنی « لزوم قراردادها» ایت البته بایدتوجه کرد وقتی که می گوئیم فسخ باطل است این غیر از مواردی است که طرفین برای خود حق فسخ قائل شده باشند.
4- ماده 219 قانون مدنی
ماده 219 قانون مدنی بیان می کند :«عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود» در این ماده اصل لزوم قراردادها مبنا قرار داده شده است اگر چه این ماده متنوع از دلایل بالا می باشد ولی از آنجا که در متن قانون آورده شده است و دادرسان و محاکم قضایی از منظر یک قاعده اصل به آن می نگرند منطق حقوقی می طلبد آنرا بعنوان یک دلیل ذکر کنیم همچنانکه ملاحظه می شود صدر این ماده لازم الاتباع بودن عقود را مورد اشاره قرارداده است ولی این حکم کلی دو استثناء دارد یکی آنکه عقد به علت قانون فسخ شود و دیگر آنکه عقد با اقاله و توافق طرفین منحل گردد که در اینصورت طرفین با رضایت خودالتزام به بقاء را برداشته اند.
قانون مدنی در مواد 397 تا 440 خیارات قانونی را که طرفین یا یکی از آنها می توانند داشته باشند تا بوسیله آنها عقد را فسخ نمایند ، احصاء می کند مثلاًدر ماده 399 بیان می دارد، :«در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد»این قانون همچنین در ماده 283 بیان کرده است که : « بعد از معاملیه طرفین می توانند بتراضی آنرا اقاله و تفاسخ کنند» . در واقع این دو ماده استثنایی می باشند در صدر ماده 219 که لزوم قراردادها را مورد اشاره قرار داده است و از طرفی تفسیر کننده ذیل این ماده محسوب می شود .
ذکر این نکته ضروری است که وقتی گفته می شود عقود با شرط خیار واقاله فسخ می شوند این قاعده درباره تمام عقود صادق نیست مثلاً در عقد نکاح شرط خیار یا اقاله اجازه داده نشده است ، در ماده 1069 قانون مدنی آمده است : « شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است …» حقوق دانان اسلامی در توجیه این مطلب بیان کرده اند از آنجا که عقد نکاح معاوضه محض نیست و به عبادات نزدیکتر است در نتیجه قابلیت شرط خیار را ندارد و دیگر اینکه شرط خیار و اقاله در عقد نکاح یا مصالح خانواده و طرفین منافات دارد، از این رو است که ازاله عقد نکاح شرط خاص خود را دارد.
- انقلاب عقد لازم به جایز و بالعکس –
ممکن است ذهن کنجکاو و حقوقی شما ، بارها شما را در مقابل این پرسش قرارداده باشد که اصولاًمنبع و منشاء لزوم جواز در عقود چه می باشد؟ چگونه می شودکه عقدی در ادبیات حقوقی موسوم به لازم می شود و دیگری صفت جایز را بخو می گیرد ؟ آیا عقود در ذات خود برهنه از لزوم و جواز هستند یا اینکه آنها جزء لاینفک ذات این عقود می باشند ؟ در هر صورت آیا عقدی که در جهان حقوق موصوف به وصف جایز است آیا شایستگی عروض صفت لازم را از طرف قانونگذار یا طرفین عقد دارد؟ اکنون شم حقوقی شما در برابر این پرسشها چه پاسخی دارد؟
باید دانست بعضی از عقود طبیعت آنها بگونه ای است زمانی که عقد انشاء می شود مصلحت طرفین در این است که حق رجوع نداشته باشند مثلاً زمانی که عقد بیع صورت می گیرد و انتقال مبیع و ثمن را در پی دارد ، در اینجا کیفین انجام این قرارداد خواهان این است که دو طرف بدون دلیل حق رجوع و اعتراضی نداشته باشند زیر شخصی که مبیع را تحویل می گیرد خود را برای همیشه مالک اصلیاین کالا می پندارد و او هرگز در ضمیر خود راه نداده است که ده روز مالک آن باشد و بعد از این مدت احتمالاًمالکیت از او سلب می شود ، پس در اینگونه قراردادها اگز در حین انشاء هیچ اشاره ای هم به لزوم آنها نشود قرارداد لازم خواهد بود و قانونگذار هم از آن دفاع خواهد کرد ، اما در مقابل طبیعت بعضضی از عقودبگونه ای است زمانی که عقد انشاء می شود مصلحت طرفین در این است که آنها حق رجوع داشته باشند و متعاقدین در ضمیر خود و او اینکه آنرا آشکار ننمایند ، بر آن واقف هستند مثلاً زمانی که عقدودیعه صورت می گیرد این نکته مورد قبول مودع و مستوذغ می باشد که هر زمان مودع خواست می تواند کالای خود را تحویل بگیرد و این را حق مسلم او می دانند و اگر غیر از این باشد شخص مودع ممکن است متضرر شود زیرا مصلحت ادامه این قرارداد از طرف او بستگی به شرایط زمان و مکان دارد ، در اینگونه عقود اگر در حین انشاء هم هیچ اشاره ای به جواز آن نشده باشد قرارداد جایزه بوده و قانونگذار هم رفاع از آن مصلحت اولیه ترجیح دارد ، از این رو نتیجه این جواز را بر عقد لازم مترتب می کنند و نتیجه لزوم را بر عقد جایز مترتب می کنند .
ناگفته نماند که در بعضی از عقودممکن است آن مصلحت اولیه از آن چنان استحکامی برخوردار باشد که هرگز عقد لازم پذیرای نتیجه جواز را نداشته باشد مانند عقد نکاح در اینصورت قاعده بالا در اینگونه عقود جاری نیست زیر همچنانکه ذکر شد مصالح خانواده و طرفین بالاتر از این است که بتوان عقد را مورد تزلزل قرارداد .
در قانون مدنی موادی وجود دارد که نتیجه عقد جایز را که همان حق فسخ می باشد بر عقد لازم مترتب کرده است.
در ماده 185 این قانون آمده است ، عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معینه.
بر طبق این ماده عقدی که لازم باشد حق فسخ در آن وجود نداردمگر در مورد خاص و بناء به مصلحتی مثل اینکه طرفین یا یکی از آنها برای خود خیار شرط « ماده 399 ق م » معلوم کرده باشند که در اینصورت نتیجه عقد جایز برا این عقد مترتب می شود . همچنین در ماده 219 ق م طرفین به تبعیت از عقد ملزم شده اند مگر اینکه عقد برضای آن خواهد نمود پس ما نتیجه می گیریم که طبیعت اولیه بعضی از عقود اقتضای لزوم را دارد و به همین صورت هم منعقد می شوند و طبیعت اولیه بعضی دیگر اقتضای جواز را دارد و به همین صورت هم منعقد می شوند و طبیعت اولیه بعضی دیگر اقتضای جواز را دارد و به همین صورت هم منعقد می شوند و اگر قانونگذار هم عقود لازم و جایز را بطول جداگانه احصاء نموده است به جهت همین طبیعت اولیه بوده است اکنون سخن بر سر این مطلب است که آیا می شود از این طبیعت اولیه دست برداشت و عقد را از لازم به جایز تبدیل کنیم و جایز را به لازم مبدل نمائیم؟
در پاسخ این پرسش باید یادآور شد که اگر این لزوم و جواز در ذات و ماهیت هر یک از عقود بودند مثلاً لزوم جزء لاینفک عقد ودیعه بود در اینصورت هیچ گاه عقد بیع و ودیعه صورت نمی گرفت مگر اینکه لزوم و جواز هم انضاء بشوند و در اینصورت این تبدیل و انقلاب ممکن بنود زیر انقلاب در ماهیت ممکن نیست اما همانطور که ذکر شدلزوم و جواز از اجزاء ذات هر یک از این عقودنیستند بلکه این عقود در حالت عادی و بناءبه نوع مصلحتی که در آنها وجود دارد به طرف لزوم یا جواز تمایل دارند ولی این تمایل آنقدر شدید نیست که نشود جهت آنرا عوض نمود بلکه در مواقعی خاص متعاقدین در شرایطی قرار میگیرند که مصلحت خاص دیگری متعاقدین یا بعلت قانونی فسخ شود و بر طبق ماده 283 ق م بعد از معامله طرفین می توانند بتراضی آنرا اقاله و تفاسخ کنند یا اینکه برای فسخ عقد به یکی از خیارات واقع در مواد397 تا 440 ق م متمسک شوند.
مطالب بالا درباره ایجاد حق فسخ و ترتب اثر عقد جایز بر عقد لازم بود اما قانون مدنی درباره اسقاط حق فسخ در عقد جایز و ترتب اثر لازم بر آن نیز ساکت نیست . در ماده 679 می گوید : « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشند ، همچنانکه می دانید وکالت عقدی جایز است و موکل می تواند در هر زمانی که خواست وکیل خود را عزل کند و اجازه تصرف به او ندهد اما اگر وکالت شخصی یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود در اینصورت عقد وکالت که در اصل جایز است نتیجه عقد لازم را بخود گرفته و فسخ برآن عارض نمی شود.
یادآوری این نکته لازم است که این شروط در صورتی فایده دارند ونتیجه عقد لازم را بر عقد جایز مترتب می کنند که انجام شرط بر مشروط علیه لازم و واجب باشد ، همچنانکه مشهور فقیهان این عقیده را دارند و ماده 237 ق م نیز به پیروی از این شهرت ، همین نظریه را پذیرفته است ، اما در مقابل پاره ای از تجلیل گران حقوقی انجام شروط را توسط مشروط علیه لازم و واجب نمی دانند بلکه فایده اینگونه شروط را عکس مطلب بالا بیان می کنند یعنی می گویند اگر شرطی در ضمن عقد لازمی منعقد شد آن عقد لازم در معرض زوال قرار می گیرد به این ترتیب که اگر مشروط علیه به شرط خود وفا ننمود مشروط له می تواند عقد لازم را فسخ کند و بیان می دارندکه در اینصورت عقد لازم به عقد جایز منقلب می شود.
در پایان بیان می داریم که ماده 679 ق م فقط به شرط کردن عقد وکالت یا عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم اشاره کرده است ، اکنون آیا طرفین می توانند مفاد این ماده را به سایر عقود جایز سرایت داده و آنها را در روابط خود الزام آور نمایند، یا امعان نظر به اینکه می رسد بعضی از حقوق دانان آن را پذیرفته اند ، اما پذیرفتن این قیاس ما را به مشکلاتی موجه می سازد در هر صورت چه ما از این قیاس استفاده کنیم یا آنرا مردود اعلام بداریم با استفاده از ماده 10 ق م در ضمن یک قرارداد ویژه می توان حتی الامکان از فسخ عقود جایز توسط یکی از طرفین جلوگیری نمود.
عقد خیاری
عقد خیاری آن است که در ضمن قرارداد برای مدت معلومی اختیار فسخ عقد شرط نبود ، در عقد خیاری علاوه بر اینکه یکی از طرفین یا هر دو طرف می تواننند برای خود حق فسخ ایجاد کنند ، طرفین می توانند برای شخصی که بیگانه از عقد است حق فسخ خیار را قرار دهند و آن شخص بیگانه هم می تواند بر حسب قرارداد عنداللزوم قرارداد را بهم بزند ، این است که قانون مدنی در ماده 188 بیان می کند :« عقد خیاری آن است که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد ممکن است که این شخص ثالث بطور مستقل و به تنهایی خیار داشته باشد ممکن است که این شخص یا یکی از متعاقدین یا همراه هر دو طرف اختیار فسخ معامله را داشته باشد.
ناگفته نماند که متبادر از عقد خیاری آن عقدی است که در ضمن آن « خیار شرط » منعقد شده باشد اما اگر عقدی شامل « خیار غبن » و « خیار عیب » و سایر خیارات دیگر بود ، آیا اطلاق عقد خیاری را به دنبال دارد ؟ همانطور که بیان شد آنچه که در ابتداء به ذهن متبادر می کندحق فسخ بوسیله خیار شرط است که عقد خیاری را بوجود می اورد ، اما مطلبی که ما را به تردید می اندازد این است که حقوق دانان اسلامی در نوشتارهای خود مطرح کرده اند که ظهرو غبن در قرارداد و علم به آن ممکن است سبب حدوت خیار در همان موقع باشد یعنی حق خیار در همان هنگام ظهور غبن بوجود آید و در مقابل عده ای دیگر بر این عقیده هستندکه دانستن غبن کاشف از این است که از حین عقد مغبون خیاز پیدا می کند . همچنانکه ملاحظه می کنید در اینجا دو نظریه وجود دارد ، در صورتی که نظریه دوم را بپذیریم بعید نیست که بگوئیم قراردادهایی که در ضمن آنها خیار غبن یا خیار عیب یا سایر خیاراتی که جنبه کاشفیت از حین عقد در آنها مطرح می شود ، موسوم به « عقد خیاری » نیز می شوند .
عقد معلق و منجز
بحث را با این پرسش آغاز می کنیم که آیا تنجیز شرط سحت عقد است به عبارت دیگر آیا اثر عقد بلافاصله و فوری بعد از توافق طرفین و ذکر ایجاب و قبول باید حاصل شود؟ پرسش را به سخن دیگر بیان می کنیم ، آیا تعلیق در عقدی سبب بطلان آن می شود به عبارت دیگر ، اگر انشاء عقدی هم اکنون که صورت می گیرد امکان دارد که پیدایش اثر آن معلق بر چیزی دیگر در آینده باشد؟
دیدگاه قانون مدنی
قانون مدنی در مقابل پرسش یا پرسشهای بالا پاسخ روشنی ارائه نمی دهد و در ماده 189 بیان می دارد . عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امری دیگر نباشد والا معلق خواهد بود در واقع این ماده فقط به ذکر تعریف هر کدام از عقدمنجز و عقد معلق اکتفاء کرده است و حکم آنها را از نظر بطلان و صحت بیان نکرده است اگر چه ما در لابلای مواد قانون مدنی به ذکر بطلان پاره ای از عقود معلق خاص بر می خوریم ، در ماده 699 ق م آمده است : « تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامن ، باطل است …» و در ماده 1068 همین قانون بیان شده است که :« تعلیق در عقد نکاح موجب بطلان است »
دیدگاه نویسندگان حقوقی
زمانی که دیدگاههای نویسندگان حقوقی را درباره شرط تنجیز مرور می کنیم در مقابل دو بینش قرار می گیریم و حقوق ما تا کنون از هیچ کدام از این دو بینش فاصله نگرفته است ، بسیاری از فقیهان عقد معلق را باطل دانسته اند و یکی از شرایط صحت عقد را تنجیز اعلام کرده اند . مثلاًعلامه حلی بیان می دارد « الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد علی شرط لم یصح»
شرط پنجم از شروط عقد « جزم » است پس اگر عقد بر شرطی متعلق شود صحیح نیست و همچنین بیان گردیده است که « ان التعلیق الوکالة علی الشرط لا یصح عند الامامیه و کذا غیره من العقود جایزة کانت او لازمة» یعنی اگر عقد وکالت معلق بر شرطی بشودصحیح نیست و همچین عقود دیگر اعم از اینکه لازم یا جایز باشند شهید اول نیز در این زمینه بیان می دارد « الانتقال یحکم الرضا و لارضا المع الجزم و الجزم ینافی التعلیق »
یعنی برای اینکه انتقال ملکیت صورت بگیرد باید طرفین رضایت داشته باشند و در صورتی که جزم وجود نداشته باشد ، رضایت هم وجود ندارد و جزم با تعلیق منافات دارد.
در مقابل فقیهان فوق الشعار تعدادی دیگر از فقیهان و اساتید حقوق متمایل به صحت عقد معلق شده اند و تعلیق را از موجبات بطلان عقد ندانسته اند
تصویرهای معلق علیه
براین اینکه روشن شود بحث مورد نظر بر چه پایه ای استوار است و نظریه های حقوقی حول کدام محور دور می زند ، شایسته است که در ابتدا انواع معلق علیه را به تصویر کشیده و ضمن شرح وبسط هر کدام بیان کنیم که نزاع در کدام صورت متصور است .
چیزی که اثر عقد بر وجود آن معلق شده است ممکن است تحقق آن معلوم باشد و ممکن است تحقق آن محتمل و مشکوک باشد ، هر یک از این دو قسم ممکن است مربوط به حال باشد و ممکن است مربوط به آینده باشد ، بنابراین چهار حالت حاصل می شود :
1-ممکن است تحقق معلق علیه در هنگام عقد معلوم باشد
2-ممکن است تحقق معلق علیه در آینده معلوم باشد
3- ممکن است تحقق معلق علیه در هنگام عقد محتمل و مشکوک باشد
4- ممکن است تحقق معلق علیه در آینده محتمل و مشکوک باشد در هر یک از حالات چهار گانه ممکن است معلق علیه از شرای طصحت عقد نباشد ، بدین صورت هشت حالت برای ما پدیدار می گردد که آنها را در ذیل با ذکر مثال می آوریم :
1-تحقق معلق علیه در هنگام عید معلوم بوده و همچنین معلق علیه از شرایط صحت عقد می باشد مانند اینکه « موجب » می گوید : اگر دارای اهلیت قانونی باشی فروختم و « قابل » قبول می کند.
2-تحقق معلق علیه در هنگام عقد معلوم بوده و معلق علیه نیز از شرایط صحت عقد نمی باشد مانند اینکه اگر دانشجو باشی فروختم و قابل هم قبول می کند .
3-تحقق معلق علیه در آینده معلوم بوده و معلق علیه نیز از شرایط صحت عقد باشد مانند اینکه اگر قانون بمن اجازه بدهد فروختم
4-تحقق معلق علیه در آینده معلوم بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد نباشد ، مانند اینکه اگر عید نوروز فرا برسد فروختم .
5-تحقق معلق علیه در هنگام عقد محتمل بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد باشد مانند اینکه اگر قرارداد نامشروع نباشد فروختم.
6-تحقق معلق علیه در هنگام عقد محتمل بوده و معلق علیه از شراط صحت عقد نباشد مانند اینکه اگر کشتی به ساحل رسیده باشد فروختم .
7-تحقق معلق علیه در آینده محتمل بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد باشد مانند اینکه اگر مخالفتی با نظم عمومی نکند فروختم.
8-تحقق معلق علیه در آینده محتمل بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد نباشد ، مانند اینکه اگر فردا پرواز داشته باشیم فروختم.
قدر متیقن نزاع در حالات بالا که تعلیق سبب بطلان می شود یا خیر ، در جایی است که معلق عیه مشکوک الحصول بوده و از شرایط صحت عقد نمی باشد . اما در آن حالاتی که معلق علیه معلوم الحصول می باشد یا اینکه معلق علیه از شرایط صحت عقد محسوب می شود با اشکالات کسری روبرو هستیم ، زیرا در جایی که معلق علیه معلوم الحصول است و طرفین یقین به حصول معلق علیه در حال یا آینده دارند ، گوئیا که تعلیقی صورت نگرفته است و به انگیزه ای خاص بوده است. که معلق علیه را در کلام آورده اند و در جایی که معلق علیه از شرایط صحت عقد باشد ، طرفین در واقع عقد را به مقتضای اطلاق آن معلق کرده اند به جهت اینکه اگر هم ذکری از شرط صحت به میان نمی آمد اطلاق عقد خودبخود به آن منصرف می شد . قانون مدنی در ماده 700 بیان می دارد :«تعلیق ضمان به شرایط صحت آن، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامن ، موجب بطلان آن نمی شود .»
دلایل شرط تنجیز در عقود
در اینکه ابا تنجیز شرط صحت عقد است و تعلیق از اسباب مبطل آن ، گفتگوهای فراوان وجود دارد ، اما آنانکه تنجیز را شرط صحت عقد دانسته اند نظریه خود را با دلایل زیر توجیه می نمایند.
9-انظاء در عقد با تعلیق منافات دارد زیرا طرفین که عقد را انشاء می کنند در همان زمان می خواهند بطور اعتبار چیزی را ایجاد کنند و همانطور که در امور تکوینی ایجاد چیزی نمی تواند مورد تعلیق قرار گیرد، ایجاد امور اعتباری هم با تعلیق سازگار ندارد.
10-از ادله ای مثل« اوفو العقود» که بیانگر سببیت عقد هستند ، استفاده میشود که مسبب و اثر عقد بلافاصله و بمجزد وقوع عقد مترتب می شود زیرا وفای به عقد بعد از انعقاد واجب است ، اکنون اگر متعاقدین اثر را معلق بر چیزی بنمایند در اینصورت بعد از حصول معلق علیه وفاء واجب می شودد و این خلاف فرض است.
از آنجا که هر عقدی اثر حقوقی خاص خود را دارد و برای این آثار اسبابی از طرف شارع در نظر گرفته شده است ، آن قدر تیقنی که از طرف شارع به ما رسیده است این است که اسباب معلق بر چیزی نباشند و در پیدایش اثر ، مؤثر باید عاری از تعلیق باشد ، پس لازمه توفیقی بودن این اسباب آن اتس که به همین قدر متیقن اکتفاء کرده و عقد تعلیقی را جایز ندانیم.
در عقود ، جرم به انشاء لازم دارمی و اگر عقد بر چیزی معلق شود این جزم از بین می رود ، علامه حلی در این زمینه می فرماید :«الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد علی شرطط لم یصح »شرط پنجم از شرایط عقد جزم است و اگر عقد بر شرطی معلق شود باطل است شهید اول نیز معتقد است که انتقال در عقد زمانی صورت می گیرد که رضایت وجود داشته باشد و در صورتی که جزم در قرارداد نباشد رضایتی هم در بین بنوده و از طرفی تعلیق با جزم در عقد منافات دارد.
پاسخ دلایل فوق الذکر
پاسخ دلیل اول :
در پاسخ این دلیل بیان می شود که اگر منظور از انشاءکه نمی تواند مورد تعلیق قرار گیرد ، مدلول کلام انشایی باشد ، این مدلول به محض بیان کلام انشائی محقق است ، چه تعلیقی وجود داشته باشد و چه تعلیقی وجود نداشته باشد ، اما اگر منظور این باشد که منشاء نمی تواندمورد تعلیق قرار بگیرد ، درجواب باید گفت از آنجا که منشاء یک امر اعتباری است و از طرف شارع و قانونگذار تشریع شده است در معلق شدن آن بر امری اشکالی دیده نمی شود زیرا همانطور که قانونگذار مثلاًدر عقد بیع ملکیت منجزه را در ضمن عقد بیع به عنوان اثر حقوقی پذیرفته است او نیز می تواند ملکیت معلقه را در روابط حقوقی افراد وارد کند تنها فرقی که وجود دارد این است که در صورت اول ملکیت حین عقد مورد انشاء قرار گرفته است و در صورت دو م « گونه ای خاص » از ملکیت در دامنه انشاء وارد شده است .
پاسخ دلیل دوم :
در پاسخ دلیل دوم بیان می کنیم :
اولاً: دلیل ما فقط منحصر به « اوفواالعقود» نیست که بر طبق گفته شما خواستار ترتب مسبب بر سبب باشد بلکه از دلیلی دیگر مثل « احل الله البیع» می توان نام برد که عقد تعلیقی را در بر می گیرد .
ثانیاً : چیزی که از ظاهر « اوفوا بالعقود» به ذهن می رسد این است که باید به مدلول عقد وفا نمود یعنی اگر عقد بصورت منجز انجام شده است باید به آن وفاء نمود و اگر بصورت منجز نیز منعقد شده است نیز باید به آن وفادار بود ، ظاهر این دلیل بیان نمی کند که اثر عقد باید بلافاصله بعد از انشاء محقق شود بلکه وجوب وفای به عقد را همانطور که هست از ما خواسته است .
ثالثاً: ما از این مستدلین می پرسیم که منظور شما از مسبب که باید بلافاصله مترتب بر سبب شود چیست ؟ مسبب با همان مداول عقد است و یا اثر حقوقی عقد مثل ملکیت ، رد صورت اول اصلاًتخلف مسبب از سبب صورت نمی گیرد و مدلول عقد معلق همیشه با آن است و این امری تخلف ناپذیر است اما اگر منظور اثر حقوقی عقد باشد که ظاهراًمنظور همین است با چه توجیهی می توان گفت که ترتب این اثر باید بطور منجر باشد؟ کیفیت ترتب بستگی به کیفیت القاء انشاء عقد دارد ، اگر انشاء بصورت معلق القاء شود اثر هم بصورت معلق مترتب می گردد و اگر انشاء بصورت منجز بیان گردد ترتب اثر هم بصورت منجز است .
رابعاًمواردی وجود دارد که مسبب بلافاصله بعد ازانعقاد عقد مترتب نمی شود و بعد از انعقاد عقد وفای به آن واجب نمی شود مگر اینکه مثلاً قبض صورت بگیرد در اعمالی مثل وقف و هبه زمانی ملکیت مترتب می شود که قبض صورت بگیرد و در قراردادهای صرف و سلم همین حالت را مشاهده می کنیم.
پاسخ دلیل سوم
در جواب این دلیل بیان می داریم . اسباب عقود و اثرات حقوقی آنها مسائل عرفی بوده و شارع همان اسباب و مسببات عرفی را امضاء کرده است و فقط در موارد نادری عرف را تخطئه نموده است و در نتیجه این نظریه که اسباب عقود توقیفی هستند بنحو قضیه موجبه کلیه درست نیست اگر چه بنحو قضیه موجبه جزئیه ممکن است درست باشد ثانیاً اگر مابه اطلاق ادله ای مثل احل الله البیع واوفوا بالعقودنظر بیفکنیم کلیه عقود اعم از منجز و معلق در دامنه آنها قرار می گیرند و قدر متیقنی در بین نیست .
پاسخ دلیل چهارم
اولاً، زمانی که چیزی را ما بطول معلق انشاء می کنیم هیچ منافاتی ندارد که جزم به عقد داشته باشیم مثلاًاگر گفته شود ” در صورت اجازه پدرم این حلقه طلا رابه تو فروختم ”، در اینجا عقد بیع بطول جزم واقع شده است و اینکه معلق علیه مشکوک است هیچ ملازمه ای با عدم جزم فرونشده ندارد.
ثنیاً، درمعاملات و قراردادها نیازی به جزم در حین قرارداد نداریم اگر کسی مالی را بفروشد به این امید که مال خود اوست و درواقع هم مال خود باو باشد در اینجا بر طبق نظر عرف بیع واقع شده است و عرف نیازی به جزم نمی بیند.
ثالثاً، اگر ما قبول کنیم که در انجام معاملات و قراردادها جزم لازم است باید بپذیریم در جایی که معلق علیه ، معلوم الحصول در حال یا در آینده است معامله درست باشد زیرا در حین عقد هیچ تردیدی وجود ندارد و حال اینکه اینان این صحت را قبول ندارند.
تفکیک انشاء از منشاء
زمانی که یک عقدی را به صورت معلق انشاء می کنیم ، تعلیقه به گونه ای است که نشان می دهد اثر حقوقی قرارداد را بعد از انشاء آن و در زمان آینده خواسته ایم ، اکنون اشکال بزرگی که در اینجا وجود دارد این است که در عقد معلق انشاء و منشاء از هم جدا شده اند ، چگونه می شود که انشاء در زمان حال صورت بگیرد ولی منشاء که اثر آن است و باید بلافاصله مترتب شود بعد از گذشت مدتی از زمان انشاء حاصل گردد؟
این اشکال را بدینگونه پاسخ می دهیم که تخلف و تفکیک منشاء از انشاء معقول نیست زیرا منشاء بر طبق آنچه که ما انشاء کرده ایم باید ایجاد شود مثلاًاگر ملکیت در عید نوروز آینده را انشاء کردیم ، ملکیت هم در همان عید نوروز حاصل می شود و معقول نیست که تحقق ملکیت مقدم بر عید نوروز گردد یا اینکه بعد از نوروز حاصل گردد زیرا در اینصورت است که انفکاک منشاء از انشاء حاصل می گردد زیرا شخص منشی ملکیت آینده را انشاء کرده است و ماهیت انشاء آن به آینده تعلق گرفته است پس منشاء آن هم باید در آینده حاصل شود.
توضیح اینکه در عقود تحقق منشاء و اثر حقوقی عقد دراختیار انشاء کننده است واو بر طبق اراده خود می تواندملکیت را در زمان حال ایجاد کند یا اینکه تحقق آن را درآینده بخواهد بعنوان مثال در بیع منجز ملیکت بلافاصله مترتب بر عقد می شود زیرا شخص منشی این چنین خواسته است ، و در وصیت ملکیت در آینده و بعد از موت موصی مترتب می شود زیرا که انشاء کننده اینطور خواسته است و انشاء خود را برطبق خواسته خود القاء کرده است.
آنچه که در اینجا یک تحلیل گر حقوقی نباید از آن غافل شود این است که در قراردادها انشاء و منشاء از قبیل کسر و انکسار ، شکستن و شکسته شدن نیست زیرا در امور تکوینی شاهد اینگونه مسائل هستیم و نباید امور اعتباری را با امور تکوینی مقایسه نمود و نتیجه واحد گرفت ، در امور تکوینی تفکیک بین وجود و ایجاد و بنی زمان انکسار و کسر ممکن نیست ولی در امور اعتباری این شخص است که تصمیم می گیرد و انشاء را بر طبق تصمیم خود القاء می نماید.
از آنجا که در دسته بندی موجودات ، عقود در موجودات اعتباری جای می گیرند ، تحقق منشات بستگی به اراده عاقد دارد اگر او بخواهد عقد را بطول منجز منعقد نماید و اثر حقوقی آنرا وابسته به چیزی دیگر ننماید ، منشاء در همان حین عقد مترتب می شود ، اما اگر اثر حقوقی را معلق بر چیزی دیگر بنماید منشاء در زمان تحقق معلق علیه موجود می شود و زمانی که یک عقد بصورت معلق منعقد می شود در واقع می توان گفت که بصورت قضیه حقیقه القاء شده است و حکم قضایای حقیقیه زمانی فعلیت پیدا می کند که موضوع در خارج تحقق یابد و درعقود معلق هم زمانی که معلق علیه حاصل شد ، تمام شرایط عقد فراهم شده و در نتیجه اثر آن که همامن منشاء باشد صورت وجود بخود می گیرد .
لازم به ذکر است که ریشه و مبانی این مباحث را باید در علم اصول جستجو کرد و تعلیق در عقود را می توان به واجب مشروط و واجب معلق در این علم تنظیر نمود راهکارهای ارائه شده از طرف دانشمندان علم اصول بیانگر این است که تفکیک بین انشاء و منشاء در این موارد وجود ندارد.
از نظر تحلیلی ، ملکیتی که در ضمن عمل حقوقی وصیت حاصل می شود به صورت واجب مشروط القاء می شود ، بر این اساس که انشاء در زمان حال توسط موصی انجام می گیرد اما زمان حصول منشاء و ملکیت ، بعد از مرگ انشاء کننده است و ملکیت موصی له معلق بر موت موصی می باشد .
از نظر دانایان علم اصول اگر صیغه مثلاً بصورت « ان دخل الوقت فصل » القاء گردد، اختلاف است که چگونه باید تفسیر شود.
نظریه صاحب کفایه : ایشان معتقد است که در خطابات تعلیقی شرط ، قید هیئت است در نتیجه نفس وجوب ، مشروط می شود و در حقیقت قبل از حلول وقت وجوبی وجود ندارد و شخص مکلف قبل از وقت هیچ تکلیف ندارد ، این روش تفسیری است که مرحوم صاحب کفایه از واحب مشروط ارائه می دهد .
نظریه شیخ اعظم انصاری :
بر طبق نظریه این دانشمند اصولی در خطابات تعلیقی ، شرط مذکور در مثال بالا قید ماده است و اصولاًاز نظر این دانشمند ممکن نیست که قید به هیئت برگردد ، نتیجه این بینش این است که در واجب مشروط ، وجوب آزاد است و بعد از خطاب صیغه بلافاصله تکلیف وجود دارد و این واجب است که وابسته به معلق علیه می باشد ولی وجوب هیچ وابستگی ندارد ایشان در توجیه نظر خود بیان می دارد از آنجا که وضع هیئات بصورت عام و موضوع له آنها بصورت جزئی تحقق پیدا می کند « وضع عام ، موضوع له خاص» در نتیجه آن خطابی که بصورت طلب ایجاد شده است هیچ گونه اطلاقی ندارد ، زیرا هیئت فعل بصورت جزئی هویت خود را پیدا می کند، وقتی که هیئت قابلیت اطلاق را نداشت قابلیت تقیید را نیز ندارد و شرط مذکور نمی تواند قید هیئت باشد این است که بیان می کنیم شرط از قیود ماده است البته مرحوم صاحب کفایه این دیدگاه را قابل خدشه می داند و بیان می دارد وضع هیئت به آن صورتی که در تقریر بالا بیان شد درست نیست زیرا نظریه درست در این مورد بصورت « وضع عام و موضوع له عام » می باشد ، با این توجیه که موضوع له در حروف و هیئت افعال عام است و حروف از نظر معنی هیچ گونه فرقی با اسمی هم سنخ آنها ندارندو تنها فرقی که بین حروف و اسماء وجود دارد این است که حروف وضع شده اند تا اینکه در معنی خود استعمال شوند ولی زمانی که آن معنی غیر مستقل و آلت برای شیء دیگری در نظر گرفته شود اما اسامی وضع شده اند که در معنی خود استعمال شوند ولی زمانی که آن معنی مستقل شوند ولی زمانی که آن معنی مستقل در نظر گرفته شود ایشان بیان می دارد که در این صورت تفکیک بین انشاء و منشاء لازم نمی آید ، زیرا انشاء بدین گونه بیان می شود که اگر شرط حاصل شد آن منشا و طلب بوجود می آید و از آنجا که انشاء یک گونه ای خاص است و بنا بر فرض حصول شرط منشأ خواسته شده است هیچ گونه تفکیکی بین انشاء و منشأ بوجود نمی آید و اگر منشأ قبل از شرط حاصل شود در این صورت است که تفکیک انشاء از منشأ لازم می آید زیرا از همان ابتداء انشاء بگونه ای بوده است که منشأ مشروط راخواسته است و از همان اول منشأ تقدیری انشاء شده است .
نظریه صاحب فصول : ایشان بیان می دارد در اینگونه تکالیف وجوب از همان ابتداء وجود دارد اما واجب و فعل ، وابسته به تحقق شرط هستند و به اصطلاح در اینگونه تکالیف وجوب حالی و واجب استقبالی می باشد و از توجیه صاحب فصول به « واجب معلق » تعبیر شده است .
قابل ذکر است که فرق واجب مشروط صاحب کفایه و واجب معلق صاحب فصول در این است که بر طبق گفته صاحب کفایه ، وجوب وابسته است و بستگی به تحقق معلق علیه دارد ولی در توجیه صاحف فصول ، واجب و فعل وابسته است اما وجوب آزاد است و فعلی .
اما از نظر تحلیلی هیچ گونه فرقی بین توجیه شیخ اعظم انصاری در واجب مشروط و بین توجیه صاحب فصول در واجب معلق وجود ندارد زیرا در هر دو وجوب در زمان حال وجود دارد و از قید و بند شرط آزاد است .
قابل توجه است که در کلیه عقود تعلیقی که حصول معلق علیه در آینده شرط می شود توجیهات بالا می تواند منتظر قرار بگیرد و در هیچ کدام از اینها تفکیک بین انشاء و منشأ بوجود نمی آید تا اینکه از این طریق حکم به بطلان عقد معلق داده شود زیرا در قرادادهای معلق انشاء به همان صورت خاص قراردادهای معلق بیان می شود و باید از این نکته غافل نبودکه شخص انشاء کنند ، هر قراردادی را بر حسب طبیعت خود انشاء می کند و منشأ در هر قراردادی نیز بستگی به نوع و طبیعت آن قرارداد دارد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=228