براساس اصل کلی و حکم اولیه در مورد طلا‌ق، اختیار جدایی و متارکه در دست شوهر است و مرد هر زمان که بخواهد می‌‌تواند همسر خود را طلا‌ق دهد (ماده 1130 قانون مدنی)؛ اما بر این اصل استثنائاتی وارد شده است. به عنوان نمونه، هرگاه دوام و بقای زناشویی برای زوجه موجب تنگنا و صعوبت شدید باشد و زوج در این شرایط نیز حاضر به طلا‌ق دادن همسر خویش نشود، زن به عنوان یک قاعده ثانوی می‌تواند از حاکم تقاضای طلا‌ق نماید.

در این صورت، حاکم شوهر را به طلا‌ق اجبار می‌کند و اگر مرد با وجود حکم حاکم از طلا‌ق دادن همسر خویش اجتناب‌ورزد، حاکم یا وکیل او به نمایندگی قانونی از سوی شوهر، زن را طلا‌ق خواهد داد.

مصدر و سرچشمه این اختیار که دوام زوجیت را ناممکن و غیرمیسور می‌سازد، همان مشقت و تنگنای شدید زوجه است که در اصطلا‌ح فقهی به آن «عسر و حرج» می‌گویند.

«عسر» ضد «یسر» و به معنای تنگنا و دشواری و سختی است. این واژه در فرهنگ‌های فارسی از جمله فرهنگ عمید، به تنگی، سختی و تنگدستی تعریف شده است. در قرآن کریم هم این لغت به معنای ضد یسر آمده و چنین برمی‌آید که عسر عبارت است از صعوبت، مشقت و شدت که برگردان آن دشواری و سختی است.

«حَرَج» نیز اسم مصدر می‌باشد و در فرهنگ‌های لغت در معنای ضیق، تنگی، تنگنا، گناه و فعل حرام به کار رفته است. نتیجه این که حرج به معنای مطلق ضیق و برگردان فارسی آن تنگی و تنگناست و تمامی‌معانی دیگر مانند گناه و بزه بدان بازمی‌گردد.

ماده 1133 پیشین قانون مدنی سه علت را برای طلا‌ق به درخواست زن ذکر کرده بود: «حکم ماده 1129 در موارد زیر جاری است:

1_ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نکند و اجبار او هم به ایفا ممکن نباشد.

2_ سوءمعاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیرقابل تحمل سازد.

3_ در صورتی که به واسطه امراض مسری صعب‌العلا‌ج، دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.»

باوجود این که ماده یاد شده تباینی با فقه اسلا‌می‌نداشت، کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلا‌می‌آن را به شرح زیر اصلا‌ح نمود: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلا‌ق نماید: در صورتی که برای محکمه ثابت شود دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلا‌ق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلا‌ق داده شود.» (اصلا‌حی هشتم دی‌ماه 1361)

سرانجام آن که ماده 1130 قانون مدنی در سال 1370 به شرح زیر تغییر یافت و اصلا‌ح شد: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلا‌ق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلا‌ق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلا‌ق داده می‌شود.»

با عنایت به این که به جای ضوابط نسبتاً صریح و روشن مذکور در ماده قبل، متن اصلا‌حی ماده 1130 قانون مدنی اصول و موارد کلی و در عین حال مبهمی را مطرح ساخته و بر دامنه شمول مصادیق عسر و حرج زوجه افزوده است، باید دید ‌آیا می‌توان ابتلا‌ی زوج به بیماری ایدز را جزو دلا‌یلی برشمرد که زوجه به بهانه آن بتواند خود را در عسر و حرج دیده و از دادگاه تقاضای طلا‌ق نماید؟

در پاسخ به این پرسش، گروهی عقیده بر آن دارند که حکم طلا‌ق حکمی استثنایی است و نباید به مصادیق آن افزود. به‌علا‌وه، تشخیص ضوابط ذکر شده در متن ماده اصلا‌حی با وجود این که برعهده دادگاه نهاده شده، امری است دشوار که نیاز به انجام کارشناسی از طریق ارجاع امر به پزشکان متخصص و ذی‌صلا‌ح دارد.

به همین جهت ممکن است در عمل اشکالا‌تی ایجاد شده و موارد درخواست طلا‌ق از جانب زوجه را افزایش دهد.

به‌عکس، برخی صاحب‌نظران و علمای حقوق بر این باورند که متن حاضر در ماده 1130 قانون مدنی یکی از دلا‌یل نیل به عدالت در قانون است که قابلیت برآورده ساختن نیازهای بیشتری را دارد و با تحولا‌ت و دگرگونی‌های موجود در عصر حاضر انشا گردیده است. این حقوق‌دانان تنها عیب آن را چنین برشمرده‌اند که سلا‌حی است دو دم؛ اگر به دست نااهل افتد، خطرناک و زیانبار است و هرگاه در دست اهل باشد، وسیله‌ای است برای حمایت و صیانت از مظلوم.

با توجه به این مهم است که قانون‌گذار در بند سوم ماده 1130 قانون پیشین _که بدون شک مبتنی بر اصول و قواعد مهم و انکارناپذیر فقهی بوده_ ‌امراض مسری و صعب‌العلا‌ج زوج را موجبی برای عسر و حرج دانسته و به زوجه این حق را داده تا به حاکم رجوع و تقاضای طلا‌ق نماید.

به نظر نگارنده، ماده 1130 (چه قبل از اصلا‌ح و چه پس از آن) در زمره موادی است که با توجه به اوضاع و احوال موجود در زمان تدوین و تصویب آن نگارش یافته و در ردیف موادی همچون 1122 و 1123 قانون مدنی (مبحث فسخ نکاح) جای دارد.

در دفاع از این نکته چنین می‌توان بیان داشت که بسیاری از امراض و بیماری‌های خطرناک مطرح در گذشته با براهین مسلم عقلی و عملی و با توجه به رشد فزاینده فن‌آوری‌های نوین پزشکی قابل درمان و حداقل پیشگیری هستند و موجبی برای رشد و نمو آنها موجود نمی‌باشد؛ اما در مقابل، بیماری‌های جدیدی همچون ایدز که از آن به سندرم نقص ایمنی اکتسابی تعبیر شده و به اذعان همگان، بیماری مهلک و خطرناکی است که بر سیستم دفاعی بدن، ‌آن هم به‌تدریج و با مرور زمان خدشه وارد می‌سازد، بیمار را در مقابل انواع عفونت‌ها و بیماری‌ها بی‌دفاع کرده و درنهایت باعث مرگ وی می‌گردد، پدیدار شده‌اند. به یقین شدت و حدّت تأثیر این بیماری‌ها از دیگر امراض یاد شده که مولد عیوب منتهی به فسخ نکاح یا عسر و حرج می‌باشند، بیشتر و در عین حال غیرقابل انکارتر است و در این میان اقدام سازمان پزشکی قانونی در سقط جنین مبتلا‌ به ایدز _که چندی پیش صورت گرفت_ مهر تأییدی است بر این مدعا.

از این رو می‌توان چنین نتیجه گرفت که هر امر و سببی از جمله ابتلا‌ی زوج به ویروس ایدز چنانچه وارد مرحله بیماری نیز شده باشد، دوام زوجیت را به خطر انداخته و زن را به سختی و مشقت غیرقابل تحملی گرفتار خواهد ساخت. از طرفی، مصادیق اجرایی ماده 1130 را نمی‌توان به طور دقیق و کامل برشمرد؛ بلکه صرفاً جهت تقریب به ذهن و روشن نمودن حکم و اجرای ماده، مصادیقی از آن را می‌توان بیان نمود. از سوی دیگر، نمونه‌های موجود در بطن ماده جنبه حصری نداشته و از باب تمثیل می‌باشند. بدین ترتیب شایسته است در صورت ابتلا‌ی زوج به بیماری ایدز و رجوع زوجه به حاکم و طرح تقاضای طلا‌ق به دلیل در عسر و حرج بودن با استناد به بیماری موصوف، تقاضای وی پذیرفته شود و در صورت امتناع شوهر از انجام این امر، از سوی محکمه ملزم به اجرای آن گردد

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/3891/Default.aspx