بسم الله الرحمن الرحیم
موسوی بجنوردی
طرح مساله
در این مقاله موضوع بحث این است که آیا معاملات مورد نهی شارع مقدس چه در عقود و چه در ایقاعات , فاسد هستند یا فاسد نمی باشند, یعنی نهی شارع دلالت بر فساد معامله دارد یا نه؟
پیش از پرداختن به اصل بحث , و به عنوان مقدمه , به بیان نکاتی چند درباره صحت و فساد و کیفیت تعلق نهی و انحا و اقسام تعلق نهی به معاملات می پردازیم و در همین جا نیز یادآور می شویم که (نهی) مذکور در عنوان بحث شامل نهی تنزیهی نیست زیرا تعلق نهی تنزیهی به معامله , منافات با امضا آن معامله ندارد ( ولو آنکه نهی بعنوان اسم مصدری باشد) به خلاف نهی تحریمی که اگر به عنوان اسم مصدری بود با امضا معامله منافات دارد.
صحت و فساد
مقصود از صحت و فساد چیست؟ صحت عبارت از ترتب اثر مطلوب است و منظور از مطلوب نیز همان مطلوب عقلاست. و فساد عبارت است از عدم ترتیب اثر مطلوب در موضوع قابل. بنابراین چنانچه اثر مطلوب بر معامله مترتب گردد معامله مذکور را صحیح می خوانیم برای مثال .
مقصود از بیع ترتیب اثر ملکیت حاصل شود خواهیم گفت که معامله مورد نظر صحیح است اما اگر اثر مطلوب ما, یعنی ملکیت , بر بیع انجام یافته مترتب نگردد معامله را فاسد می نامیم. این توجه بجاست که قابلیت اثر باید در امر مورد نظر موجود باشد. بیع قابلیت ترتیب اثر ملکیت را دارد و بنابراین اگر تمامی شرایط بیع را ایجاد کنیم. اثر ملکیت بر آن بار می شود اما اگر بعض از شرایط موجود نگردد با عدم ترتیب اثر مواجه می شویم و چون این عدم ترتیب اثر و از باب نبود شرط یا شرایط است در نتیجه تقابل میان صحیح و فاسد را باید تقابل عدم و ملکه (که یکی از اقسام اربعه تقابل است) بدانیم. به بیان دیگر چون قابلیت ترتب اثر و ملکه و وجود هست اما اثر مترتب نشده است تقابل ما در این قسم , تقابل عدم و ملکه است و این دو _ آنطور که میرزای نائینی (ره) می فرمایند _ از لواحق ماهیت موجوده نمی باشند.
نکته دیگر آن است که صحت و فساد در امور بسیطه و بسائط نمی آید چون امر بسیط دائر بین وجود و عدم است. اگر سبب امر بسیط موجود شد امر بسیط موجود می شود و چنانچه سبب موجود نشود, امر بسیط اصلا معدوم است , نه اینکه موجود باشد و فاسد و معیب خوانده شود. اما امر مرکب اگر فی المثل سه جز داشته و دو جزئش موجود گردیده باشد چون یک جزئش موجود نیست, فاسد و اگر همه اجزا موجود گردید صحیح است . لکن در موضوعات احکام, اگر چه موضوع حکم مرکب باشد , چون حکم دائر مدار موضوع است, چنانچه موضوع موجود شود حکم موجود است و اگر موضوع موجود نشود, حکم معدوم خواهد بود در نتیجه نمی توان از موضوع صحیح و فاسد سخن گفت , چون در اینجا امر دائر مدار وجود و عدم است, و از این حیث نظیر بسائط است.
یادآوری این نکته هم بجاست که می گویند الفاظ معاملات مطلقاً در عقود و ایقاعات موضوع اند از برای مسببات و نتیجه و مسببات از امور بسیطه هستند و بنابراین امرشان دائر بین وجود و عدم است و بدین ترتیب صحت و فساد در این جا نیز راه ندارد زیرا در این مقام وجود ناقصی در مقابل وجود تام _ قرار ندارد , تا آن وجود ناقص فاسد باشد بلکه یا هست یا نیست.
اما جواب بزرگان به این بیان این است که فی الحقیقه عقود آلاتی برای انشا معاملات وقتی شخص معامله ای را انشا و موجود می کند, با آلت مورد بحث که عقد است (و تشریعی است نه تکوینی ) به ایجاد می پردازد در اینجا به برکت تشریع معامله موجود می شود حال آنکه فی المثل نجار با اره و وسائل نجاری که آلات تکوینی هستند و آلت تهیه در و پنجره و امثال آن می باشند به ایجاد می پردازد.
هنگامی که از بیع مصحف یا از بیع خمر و امثال اینها نهی می شود , فی الحقیقه نهی از ایجاد معامله به آلت مخصوص و عقد مخصوص است اما این معنی با اینکه عقود موضوع اند از برای مسببات منافات ندارد.
اکنون باید دید که آیا نهی دلالت دارد بر عدم ترتب اثر بر این چنین ایجادی با چنان آلت یا نه؟ کسانی که می گویند نهی از معاملات دلالت بر فساد دارد بر این قسم ایجاد اثری را مترتب نمی دانند و می گویند : با این آلت , معنی و اثر مطلوب موجود نمی شود , و هنگامی که این معنی موجود نشد , نهی دلالت بر فساد معامله دارد. اما کسانی که نهی را دال بر فساد معامله نمی دانند می گویند ولو نهی وارد شده است بر این معامله اثر مترتب می شود زیرا به برکت این آلت است که اثر موجود می شود و چون اثر موجود می گردد پس معامله صحیح است.
نکته مورد اختلاف این است که آیا صحت و فساد از مجعولات تشریعیه و از احکام وضعیه اند مانند زوجیت و ملکیت و حریت و… یا از منتزعات عقلیه و احکام عقلیه می باشند ؟ ( یعنی عاقل است که این معانی را انتزاع می نماید).
جمعی می گویند صحت و فساد مجعولند به جعل استقلالی تشریعی یا به جعل تبعی , لکن این جعل در عالم اعتبار تشریعی است بنابراین همانطور که زوجیت وملکیت در عالم اعتبار تشریعی مجعولند صحت و فساد هم مجعولند.
گروهی دیگر می گویند که جعل صحت و فساد معقول نیست , زیرا عقل است که این امور را انتزاع می نماید لهذا اگر در مقام تکوین (ماتی به) با (مامور به ) مطابق بود عل انتزاع صحت والا انتزاع فساد می کند. برخی نیز مانند این حاجب میان عبادات و معاملات قائل ب تفصیلند که قسمتی را عقل و قسم دیگر را احکام وضعی می دانند.
در این مقام حق آن است که بگوئیم صحت و فساد از امور انتزاعیه هستند یعنی عقل است که انتزاع می کند و می گوید اگر (ماتی به)با (مامور به ) مطابق بود آن امر صحیح است و چنانچه نبود فاسد است. بنابراین مطابقت و عدم مطابقت یک امر تکوینی می شود , نه تشریعی و عقل است که در مقام خارج است که در مقام خارج و عالم عین و عالم تکوین به انتزاع این معنی می پردازد البته گاه ممکن است شارع مقدس تصرف کند و بگوید در بعض امور این مطابقت ظاهری مورد قبول من است مثل آثاری که مترتب بر قاعده فراغ , قاعده فراغ , قاعده تجاوز , اصاله الصحه و قاعده حیلوله می شود. در این سنخ موارد شارع مقدس به مکلف می گوید آنچه بر حسب ظاهر آورده و اتیان کرده ای قبول دارم اما همانطور که گفتیم این صحت ظاهری است نه واقعی . قاعده فراغ به مکلف می گوید مادامی که شک موجود است بنابراین بگذار که نمازت صحیح است و قاعده تجاوز می گوید که مثلا بنا را بر اتیان رکوع بگذارد و اصاله الصحه می گوید عقدی را که موجود کرده ای صحیح بدان و قاعده حیلوله می گوید که چنانچه بعد از وقت در ادا نماز شک کردی بنا را بگذار که نماز را آورده ای . همه اینها صحتهای ظاهری اند. یعنی شارع می گوید : تعد کن که اتیان کرده ای , لکن جعل صحت نمی کند.
هم چنین شارع مقدس می آید و در مقام امتثال توسعه می دهد و می گوید امری که در خارج وقت آورده ای من داخل وقت قبول می کنم و ناقصی را که اتیان کرده ای به معنی تام قبول دارم یعنی در مقام امتثال توسعه می دهد , اما برای ما صحت واقعیه درست نمی کند.
کیفیت تعلق نهی
مقدمه دیگر در این باب این است که گاه نهی ب نفس فعل تعلیق دارد مثل نهی بیع الخمر , و گاه نهی به وصف آن معامله و نه خود آن متعلق است مانند بیع ربوی یا بیع (عند الندا) در روز جمعه که می فرماید ( اذا انوردی للصلوه من یوم الجمعه… و ذروالبیع) در روز جمعه وقتی اقامه نماز شد و بیع نکنید . در هر دو مورد یعنی اعم از آنکه نهی به نفس معامله بخورد و یا نهی به وصف تعلق یابد کلام در این است که آیا نهی مذکور دلالت بر فساد دارد یا نه؟ محققان ر در این باب القوال متعددی است حتی بعضی به نقل ده قول پرداخته اند ولی برخی از این اقوال تطویل بلاطائل و تعطیل وقت است, از این رو ما به نقل پنج قول از بزرگان محققان اکتفا می کنیم.
الف _ نهی در معاملات و نیز در عبادات , مطلقاً دلالت بر فساد دارد یعنی نهی چه به نفس عبادت و معامله تعلق گیرد و چه به وصف داخل یا به وصف خارج بخورد , مطلقا دال و بر فساد است.
ب _ نهی در معاملات و نهی در عبادات مطلقاً یعنی نه لغتاً و نه شرعاً دال بر فساد نیست. این قول از آن دسته ای از شافعیان و دسته ای از معتزله , مانند ابیعید الله بصری وابی الحسین کرخی و قاضی عبد الجبار و جماعتی دیگر از علمای اهل سنت است.
ج _ نهی در عبادات و معاملات مقتضی فساد است شرعا مثل اینکه نهی به نفس فعل یا جزئش باشد مانند زنا , شرب خمر و… یا نهی به وصف خارج باشد مثل وضو گرفتن با آب مغضوب یا نماز در اماکن مکروهه یا بیع وقت ندا یوم الجمعه. قائلان این قول می گویند که نهی شرعا دلالت بر فساد ارد حال آنکه در قول دوم هر دو نهی یعنی لغتاً و شرعاً دال بر فساد نیست اکثر علمای اهل سنت و جماعت مفصلا متذکر این مساله شده اند و در کتبی مثل احکام آمدی مطارح الانظار و ارشاد الفحول, مسائل مربوط به آن ذکر شده است.
د _ در قول چهارم میان عبادات و معاملات قائل به تفصیل شده و گفته اند: اگر نهی به عبادت بخورد دلالت بر فساد عبادت دارد اما اگر نهی به معامله تعلق گیرد دلالت بر فساد معامله ندارد. امام فخررازی از ابی الحسین بصری این مطلب را نقل می کند و امام غزالی هم قائل به همین نکته است از علمای شیعه نیز محقق حلی , علامه حلی و صاحب معالم و میرزای قمی ( رحمته الله علیهم) قائل به این قولند و در قوانین آمده است که اکثر امامیه بر این قول رفته اند.
ه – نهی درعبادت در معامله تنها در فعل حسی بر فساد دارد زیرا برگشتش به عینبت و ذات جز آن است اما در فعل شرعی دلالت بر فساد ندارد , چون نهی در اینجا به غیر خود فعل واقع می شود یعنی به امری که خارج از آن است ( و جز وصفش نیست) می خورد بنابراین اگر چیزی غیر از خود عبادت و معامله در فعل شرعی منهی شد, دلالت بر فساد ندارد اکثر علمای حنفی قائل به این قولند.
اقسام و انحا تعلق نهی
الف _ گاه نهی در معامله ارشادی است یعنی ارشاد می کند به اینکه معامله در خارج واقع نمی شود. و چون اثر بر آن مترتب نیست ارشاد به این است که معامله منظور نظر را انجام نده. لاتبع مالیس عندک , لا تبع المصحف الی الکافر. این نواهی ارشاد می کند به اینکه ملکیت حاصل نمی شود و مانع نقل و انتقال است و بنابراین اگر کتاب الله عزیز را به کافر فروختی نقل و انتقال واقع نمی گردد فی الحقیقه نهی مذکور به عدم حصول و عدم ترتیب اثر مطلوب آن معامله ارشاد دارد و بازگشت مطلب به بیان مانعیت است اگر چنین باشد بحثی نیست که نهی دلالت بر فساد دارد در یکی از روایات امام (ع) می فرماید :
(ان الله اذا حرم شیئا حرم ثمنه) اگر خداوندی چیزی را حرام کرد ثمنش را هم حرام می نماید , یعنی نقل و انتقالی انجام نمی یابد , یا فروشنده ملک ثمن نمی شود یعنی اگر ارشاد به عدم نقل و انتقال می کند و دلالت بر فساد دارد.
ب _ در مورد دیگر نهی در معامله خود به دو قسم می شود.
اول : نهی به معنای مصدری تعلق می گیرد, یهنی نهی به جهت اصدار معامله و مباشرت در انشا است مثل آنکه می فرماید ( ذروالبیع) در آن هنگام که ندا الصلوه در روز جمعه می شود بیع نکنید در اینجا وقتی می گوئیم نهی به معنای مصدری است مقصود آن است که بیع را انشا نکنید و این بیان یعنی انشا نکن , دال بر فساد معامله نیست و این نهی با واقع شدن نقل و انتقال و امضا معامله منافات ندارد آنچه اتفاق می افتد این است که موجد عمل یک حرمت تکلیفی دارد و عاصی است زیرا مخالفت امر مولی را می نماید چون مولی فرموده است که در روز جمعه (عند الندا) بیعی صادر نشود و از فردد متخلف این بیع صادر گردیده است گرچه مخالفت مولی شده است اما نقل و انتقال واقع می شود .
دوم : قسم دوم نهی به خود مصدر تعلق نمی گیرد بلکه به معنای اسم مصدری می خورد یعنی به نتیجه حاصله تعلق می یابد و مثلا نقل و انتقال یعنی ملکیت است که مورد نهی واقع می شود در این قسم نهی دلالت بر فساد دارد. چون برگشت معنای اسم مصدری به این است که این کار را نباید کرد زیرا نقل و انتقال واقع نمی گردد و مورد نظیر مورد ارشاد به عدم وقوع نقل و انتقال می باشد.
خلاصه آنکه نهی به معنای اسم مصدری دلالت بر فساد دارد و به معنای مصدری دلالت بر فساد ندارد.
به تعبیری دیگر می گوئیم در باب معاملات آدمی باید تکویناً قادر بر ایجاد معنی مطلوب باشد. مثلا در اجاره که تملیک است , عین باید تکویناً در خارج و مال شخص در اختیارش باشد تا بتواند منفعت آن را تملیک نماید اما اگر این قدرت از وی سلب شد, چطور می تواند تملک منعفت کند؟ زیرا تملیک مذکور ا قدرتش خارج است. پس اگر نهی به نفس مصدر بخورد نظر به اینکه دراینجا فعل تحت قدرت اوست , معامله صحیح است اما اگر هی به معنای اسم مصدری باشد یعنی نفس فعل و نتیجه حاصل از معامله و خود نقل و انتقال و تملیک منفعت مورد نهی قرار گرفته باشد, در این صورت شارع مقدس در مقام اعتبار سلب قدرت از شخص کرده است و وقتی در مقام تشریع سلب قدرت از وی می نماید دیگر شخص قدرت ایجاد این معانی را ندارد و (الممتنع شرعاً) (کالممتنع عقلاً) همانطور که اگر فرد تکویناً قدرت نداشت ما ملتزم می شدیم به فساد معامله اکنون هم که شرعاً سلب قدرت و سلب سلطنت می شود باز معامله ممنوع میگردد پس هنگامی نهی به معنی اسم مصدری می خورد شارع مقدس در مقام جعل تشریعی از آن معنی و اثر و نقل و انتقال و تملیک منفعت , سلب سلطنت و قدرت می کند و از همین جاست که می گوئیم نهی دلالت بر فساد دارد.
این بیان از مرحوم میرزای نائینی (ره) است و بیان درست و متینی است.
آیا نهی در معاملات موجب فساد است یا نه؟
نهی قانونگذار از معامله
اکنون ببینیم نهی هائی که قانونگذار و دولت در خصوص ایجاد معاملات می کنند چه وضعی دارد ؟ مثلاً نهی از خرید و فروش جنس قاچاق یا مواد مخدر و یا اجناسی که در انحصار دولت است مانند دخانیات باید توجه داشت که جنس قاچاق و یا جنس انحصاری مالیت دارد و (مبادله مال به مال ) هست و آثاری بر آن مترتب لسا و عند العقلا مقصود است اما هنگامی که دولت بنا را بر نهی از خرید و فروش آنها می گذارد آیا این نهی دلالت بر فساد معامله دارد یا دلالت بر فساد ندارد؟ در پاسخ باید دید طبع این نواعی چیست و آن که به بیع جنس قاچاق یا مواد مخدر خورده است نهی به عنوان مصدری است یا اسم مصدری ؟ آیا دولت می خواهد نقل و انتقال حاصل نشود و یا می خواهد اینگونه معاملات را اشخاص انشا نکنند؟ اگر معنی این باشد که قانونگذار می خواهد مردم چنین معاملاتی را انشا نکنند چنانچه اشخاص به خرید و فروش این اشیا مبادرت کنند عصیان نموده اند و متخلفشان موجب عقاب و کیفر است, اما نقل و انتقال واقع میشود و لکن در حالت دوم نقل و انتقال واقع نمی شود و نهی مذکور دلالت بر فساد دارد. بهرحال غرض قانونگذار از بیان نهی مختلف است , گاه منظور وی حرمت وضعی است و گاه نیز صرف حرمت تکلیفی و ترتب کیفر بر عمل منهی عنه است.
روایات استنادی
در این بحث که آیا نهی در معاملات دلالت بر فساد دارد یا نه؟ برخی از محققان استدلال خود را به یک رشته از روایات مبتنی ساخته اند.
روایتی است از شیخ کلینی و صدوق رضوان الله تعالی علیهما , در کتابهای کافی و من لا یحضره الفقیه از زراره که وی از حضرت باقر (ع) نقل می کند.
روایت می گوید : مملوکی بدون آنکه از مولای خود اجازه بگیرد ازدواج می کنیم و از امام (ع) در این باب سئوال می شود و حضرت می فرماید : (ذلک الی سیده ) اگر مولایش اجازه داد نکاح درست است والا ( فرض بینهما) چون اگر اجازه نداد نکاح باطل است و باید بین آن زن و مرد جدائی بیفتد در اینجا راوی به امام (ع) عرض می کند که حکم بن عیینه و ابراهیم نخعی می گویند اصل نکاح باطل و فاسد است و بنابراین منوط به اجازه مولی نیست تا با اجازه وی درست شود و بدون اجازه او جدایی بیفتد حضرت باقر (ع) می فرماید : شخصی که بدون اجازه سیدش ازدواج کرده معصیت خدا را ننموده است بلکه (عصی سیده) بر سیدش عصیان ورزیده است چون خدا را معصیت نکرده و از مولایش سرپیچی نموده است , کارش تابع اجازه مولی است در این صورت اگر مولی اجازه داد نکاح درست است و اگر نه نکاح درست نیست و در نتیجه ( فرض بینهما).
استناد کنندگان به این روایت می گویند مفهوم این بیان آن است که اگر عصیان خدا بود دلالت بر فساد دارد و نتیجه اش آن است که اگر خداوند و شارع مقدس امری را نهی کرد و معامله ای را منهی دانست این نهی دلالت بر فساد دارد. چون اگر شخص برخلاف آن نهی عمل کند معصیت خدا را کرده است و این وضع بر فساد معامله دلالت دارد.
روایت دیگری است که شیخ کلینی (ره) در کافی از زراره از ابی جعفر (ع) نقل می کند:
سئلت عن رجل تزوج عبده امراه بغیر اذنه فدخل بهاثم اطلع علی ذلک مولاه قال علیه السلام : ذلک لمولاه . ان شا فرق بینهما و ان شا اجاز نکاحمها فان فرق بینهما فللمراه ما اصدقها الا ان یکون اعتدی فاصدق صداقاً کثیرا و ان اجازه نکاحهما فهما علی علیه السلام : انما اتی شیئاً حلالا ولیس بعاص للله انما عصی سیده و لم یعص الله عالی ان ذلک لیس کاتیان ما جرم الله علیه من نکاح فی عده و اشباهه).
در اینجا نیز وقتی راوی به حضرت امام باقر علیه السلام عرض می کند که اصل نکاح فاسد است حضرت می فرماید : اصل نکاح فاسد نیست , فاعل فعل حرامی را اتیان نکرده و خداوند را عصیان ننموده است بلکه فقط برسیدش عصیان ورزیده و بنابر این نکاحی که بدون اذن مولی موجود شده است مثل نکاح با محارم یا نکاح با زنی که در عده است نمی باشد تا ذات نکاح مذکور بدون اذن سید واقع شده است و در نتیجه (ان اجاز) نکاح درست می شود و اگر اجازه نداد, (فرض بینهما).
از این بیان نیز استفاده می کنند و می گویند : جائی که عصیان بر خداوند صدق کند, معلوم می شود که نهی دلالت بر فساد دارد. پس اگر شارع مقدس معامله ای را منهی کرد یعنی معامله ای را متعلق نهی خود قرارداد این نهی دلالت بر فساد دارد.
مرحوم آقای میرزا ابوالقاسم کلانتر صاحب تقریرات شیخ انصاری (قدس سره) درباره این استدلال جوابی را که منسوب به دسته ای از جمله مرحوم وحید بهبهانی (عقل حادی عشر) ومیرزای قمی صاحب قوانین است بیان می کند و می گوید معصیتی که در اینجا ذکر می شود معصیت اصطلاحی نیست که همان حرمت تکلیفی باشد , یعنی امری که از طرف ذات باری تعال و شارع تشریع نشده است , بلکه مقصود مطلب زیر است که :
وقتی فردی بدون اذن سید خودش می رود نکاح می کند این نکاح نکاحی نیست که تشریع نشده باشد (ممالم یشرعه الله نیست) بلکه نکاح مشروع است و تشریع شده است , لکن اشکالی که دارد این است که سید اجازه نداده است و بنابراین اگر اجازه بدهد نکاح درست است حال انکه نکاح یا محارم یا نکاح با زنی که در عده است نکاحی است که تشریع نشده است (ممالم یشرعه الله است) اینجا فاعل عصیان بر خدا می ورزد شارع این قسمتی نکاح را تشریع نکرده است و چون این نکاح تشریع نشده است نهی دلالت بر فساد دارد. نتیجه آنکه روایت مورد بحث از موضوع سخن ما خارج و با آن بیگانه است چون روایت می خواهد بگوید معامله ای را که تشریع نشده است اگر کسی ایجاد کند , فاسد است چون ( ممالم یشرعه الله) است.
اما اگر معامله ای تشریع شده لکن متوقف بر اجازه سید باشد , چنانچه بدون اجازه سید صورت گیرد اصل معامله درست است چنانچه اجازه آمد تنفیذ می شود اگر اجازه نیامد (فرض بینهما) پس از معصیتی که در این روایت آمده است معصیت به معنی تکلیفی نیست بلکه معصیت به معنای تشریع است.
مطلب دیگری هست که از ابوحنیفه و شیبانی نقل می کنند این دو می گویند نهی متعلق به عبادات و معاملات دلالت بر صحت دارد با این استدلال که :
حقیقت امر عبارت است از (بعث باحد طرفی المقدور) حقیقت (نهی) هم عبارت است از (زجر با حد طرفی المقدور ) پس در این مقام هم فعل و هم ترک باید مقدور من باشد.
اگر نهی بر معامله ای وارد شود و بر آن تعلق بگیرد معلوم می شود که فعل آن نیز مقدور من است که نهی بر آن وارد شده است والا اگر نهی دلالت بر فساد داشت معنایش آن بود که این فعل مقدور من نیست خلاصه آنکه از نهی یک فعل کشف می کنیم که فعل و ترکش برای من مقدور است و در این حالت معقول نیست که گفته شود نهی دلالت بر فساد دارد.
مرحوم حاج شیخ عبد الکریم حائری (قدس سره) نیز در کتاب درر , این معنی را متذکر شده اند و می گویند که نهی متعلق به عقود و ایقاعات دلالت بر صحت دارد , به لحاظ آثار آن زیرا اگر دلالت بر صحت نداشته باشد لازم است تکلیف محال و تکلیف محال هم باطل است بنابراین برای آنکه با تکلیف محال روبرو نشویم , باید بگوئیم نهی در اینجا دلالت بر صحت دارد.
در این مقام می گوئیم هنگامی که نهی به عبادت تعلق می گیرد , مقصود عبادت فعلی نیست , یعنی مقصود همین نماز خارجی که می خواهیم ادا کنیم نیست , زیرا خارج ظرف سقوط تکلیف است نه ظرف ثبوت آن . نماز خارجی فعلی نیست که منهی واقع می شود بلکه نهی تهلق می گیرد به وظیفه ای که تشریع شده است و باید به آن تعبد داشته باشیم و قصد قربت کنیم در صورتیکه امر بر آن واقع شود و نهی هم به آن تعلق نگیرد هنگامی که گفته می شود : ( الصلوه قربان کل تقی) و (الصلوه معراج المومن ) و (الصلوه تنهی عن الفحشا) و ( یا ایها الذین امنوا اقیموا الصلوه) نماز را بر پا دارید . نمازی که به آن امر می شود با قصد قربت , نمازی است که نهی نشده باشد از آن این چنین نمازی را باید در خارج آورد . اکنون اگر شارع بگوید نماز را در جائی که زمین آن مغصوب است نخواهید زیرا نمازی را که میخواهید در خارج موجود کنید پیش از ایجاد نهی به آن خورده است در اینجا را که می خواهید در خارج میجود کنید پیش از ایجاد نهی به آن خورده است در اینجا نماز نخواندن در زمین مغصوب تحت قدرت من است و تکلیف به محال نیست نمازی که ملمور به من است طبیعت سلوه است و افراد زیاد طولیه و عرضیه دارد در زمانهای: اول وقت , وسط وقت , آخر وقت و مکانهای : مسجد , خانه , بیابان و… نهی از خواندن نماز در بین قبور تکلیف به محال نیست بلکه شارع می گوید در طبیعت (مامور به) آن فردی که منطبق می شود در بین قبور , این فرد را نباید موجود کرد نه اینکه اصل طبیعت را ایجاد نکن پس صرف الوجود طبیعت صلوه که ( مامور به) من است تحت قدرت من می باشد و با این نهی سلب قدرت از من نمی شود بلکه این نهی تعلق می گیرد به فردی به خصوصیتی از خصوصیات این طبیعت . به عبارت دیگر طبیعت , منهی عنه نیست بلکه خصوصیات فردیه این طبیعت مهی عنه واقع شده است بدین ترتیب اشکال مذکور در عبادات وارد نیست اما در معاملات وقتی نهی وارد می شود و می گوید مصحف صحیح است موجود نکن بلکه می خواهد بگوید برخی از اقسام معاملات عرفی را که متخصص به خصوصیت بیع خمری : بیع مصحف به کافر و … است موجود نکن . گفتن این مطلب که این معامله فاسد است به معنای سلب قدرت از من نیست , تا گفته شود نهی از این قبیل دلالت بر صحت دارد شارع می گوید برخی از مبادلات عرفی را موجود نکن, نه اینکه بیع صحیح و شرعی را ایجاد نکن. شارع می گوید برخی اشیا را که در عرف می فروشند و برایش مالیت قائلند , خرید و فروش نکنید علیهذا آن بیان که گفته می شود نهی بر معاملات دلالت بر صاحب آن دارد مغالطه است
بدین ترتیب خلاصه بحث چنین می شود که :
اولاً در عبارت ( مامور به ) طبیعت عبادت است و منهی عنه خصوصیات فردیه آن طبیعت است.
ثانیا در معاملات نیز , برخی از مبادلات عرفی منهی عنه است نه معامله صحیح شرعی تا گفته شود چطور ممکن است سلب قدرت شخص را بنمایند و باز هم نهی وارد شود.
نتیجه آنکه نهی در معاملات دلالت بر صحت ندارد و بالعکس همانطور که در ابتدای گفتار اشارت شد , نهی در بعضی از صور دلالت بر فساد دارد و در بعض صور نیز دلالت بر فساد ندارد.
والحمدالله رب العالمین)

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=390