مقدمه

در این نوشته هدف این نیست که تمام شرایط مربوط به ظهرنویسی برای وکالت را بررسی کنیم بلکه انگیزه حقیر در نوشتن این مقال بررسی فوت موکل یا دارنده برات در ماده 247 قانون تجارت است البته این نوشتار در سه فصل آورده شده است که در فصل اول ابتدا فایده و شرایط ظهرنویسی برای وکالت بررسی میشود که صرفا برای آشنا شدن با بحث مربوطه است ،لذا فصول دوم و سوم بیشتر با انگیزه نوشتن این مقال در ارتباط هستند که به ترتیب در فصل دوم مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی و در فصل سوم اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

چک ، مباحث فقهى ـ حقوقى. در حقوق تجارت، چک سندى تجارى است براى انتقال تمام یا بخشى از وجوه موجود در بانک به حسابِ دارنده چک یا حواله‌کرد دارنده. صادرکننده چک، وجوهى را که نزد بانک مُحالٌ علیه دارد، به‌گونه کلى یا جزئى مسترد می‌کند یا دستور پرداخت آن را به شخص ثالث یا حواله‌کرد او می‌دهد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 310؛ نیز رجوع کنید به اسکینى، ص 182؛ ولیدى، ج 1، ص 234ـ235). هرچند واژه چَک (یا صک) به معناى حواله یا سند انتقال و مانند اینها، در جهان اسلام سابقه‌اى طولانى دارد (رجوع کنید به بخش :1 مباحث تاریخى)، ولى به نظر برخى مؤلفان، چک به صورت سند تجارى نخستین بار در ایتالیا استفاده شده است (براى نمونه رجوع کنید به میرمحمد صادقى، ص338). به‌تدریج، باتوجه به فواید و مزایاى چک، کاربرد این سند تجارى به جاى پرداخت پول نقد رواج یافت. مهم‌ترین عوامل رواج چک، به جاى پول، عبارت‌اند از: دشوارى و مخاطرات حمل و نقل پول و شمارش آن، امکان جعل اسکناس (باتوجه به بی‌نام بودنش)، دشوارىِ نظارت دولت بر چگونگى جابه‌جایى پول و درنتیجه دشوارى کشف درآمدهاى مالیاتى و مفاسد اقتصادى، مدت نداشتن پول، تعدیل حجم پول در گردش با کاربرد چک و افزایش ذخیره پول در بانکها و درنتیجه، تقویت پول ملى و تسهیل مبادلات بازرگانى و امکان پرداخت پول با تهاتر (صقرى، ج 2، ص 473ـ474؛ عرفانى، ج 3، ص 89؛ اسکینى، ص 183ـ 184). رواج چک در کشورهاى گوناگون، به کوششهایى در صحنه بین‌المللى براى یکسان‌سازى قوانین چک انجامید و در نهایت، پیمان چک در 1310ش/ 1931 در ژنو به تصویب رسید. برخى از کشورها به آن ملحق شدند یا در قوانین داخلى خود از آن الهام گرفتند (عرفانى، ج 3، ص 87؛ اسکینى، ص 187ـ188).

در ایران، پیشینه کاربرد چک به‌عنوان سند تجارى، به تأسیس «بانک جدید شرقى» در 1305/ 1887ـ 1888 برمی‌گردد. پس از آنکه این بانک را «بانک شاهنشاهى ایران» در 1307 خریدارى کرد، چک نیز به حیات حقوقی‌اش ادامه داد و بانک شاهى پس از اخذ چکهاى با محل، در شهرهاى دیگر به دارنده، اسکناس معادل آنها را، که تازه چاپ کرده بود، تحویل می‌داد. بدین‌ترتیب، افتتاح حساب جارى و تسلیم دسته چک به مشترى در بانکها کم‌کم رونق یافت (صقرى، ج 2، ص 454؛ نیز رجوع کنید به محمدى، ص16) تا اینکه در قانون تجارت مصوب 1311ش، مواد 310 تا 317 به چک، به عنوان سند تجارى، اختصاص یافت. نخستین مقررات جزایى ایران درباره چک بی‌محل، به موجب مادّه 238 مکرر قانون مجازات عمومى، در 1312ش به تصویب رسید. در 1331ش، «قانون چک بلامحل» مشتمل بر دوازده مادّه و پنج تبصره تصویب شد. باتوجه به اشکالات این قانون، در 1337ش و 1344ش قوانین جدیدى در مورد صدور چک بی‌محل تصویب گردید. در 1355ش قانون صدور چک در 22 مادّه، با نسخ قوانین پیشین، به تصویب رسید و در 1372ش و 1382ش اصلاحاتى در آن صورت گرفت (گلدوزیان، ص 266ـ268؛ اسکینى، ص 185ـ186؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1384ش، ص 39ـ40).

حقوق‌دانان درباره ماهیت حقوقى چک و موارد تشابه و افتراق آن با عقود ودیعه، قرض، حواله و وکالت بحث کرده‌اند. به نظر برخى از آنان، هنگامى که صادرکننده چک با صدور آن وجه خود را از بانک پس می‌گیرد، ماهیت آن را می‌توان فسخ عقد ودیعه دانست، زیرا وى، که پیشتر وجه خود را نزد بانکِ محالٌ علیه به ودیعه گذاشته بود، با صدور چک، عقد ودیعه را به‌طور کلى یا جزئى فسخ می‌کند؛ اما، اگر چک براى پرداخت دین حالّ (دینى که موعد آن رسیده باشد) صادر شده باشد و درواقع نوعى ابزار پرداخت باشد، ماهیت آن حواله است، یعنى صادرکننده با صدور چک، یا ظَهرنویس چک با ظهرنویسىِ آن، طلبکار خود را به بانک ارجاع می‌دهد تا از بدهى بانک به او، دین مزبور پرداخت شود (صقرى، ج 2، ص 476ـ477). با این همه، به نظر حقوق‌دانان ماهیت حقوقى چک با عقود مذکور تفاوتهایى نیز دارد. مثلا در عقد ودیعه، تصرف ودیعه گیرنده در مال ودیعه، منوط به اجازه ودیعه‌گذار (مودِع) است. همچنین در چک، برخلاف حواله، امضاکنندگان مسئولیت تضامنى دارند. حقوق‌دانان از جمله تفاوتهاى عقد قرض را با افتتاح حساب جارى در بانک، این دانسته‌اند که قرض با همه نوع اموال صورت می‌پذیرد، ولى افتتاح حساب جارى تنها با پول نقد ممکن است.

در حقوق فرانسه پیش از 1865/1282، چک را «نمایندگى در پرداخت» قلمداد می‌کردند و آن را منطبق بر عقد وکالت می‌دانستند؛ اما، چون چک سندى فسخ‌ناپذیر است و از سوى دیگر، عقد وکالت عقدى جایز است که به عللى مانند فوت طرف عقد پایان می‌پذیرد، این دیدگاه را در حقوق ایران نپذیرفته‌اند (عرفانى، ج 3، ص 108ـ110؛ ولیدى، ج 1، ص 248ـ249؛ محمد احمد سراج، ص 76؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 149). بر این اساس، شمارى از حقوق‌دانان (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 477، پانویس 52؛ عرفانى، ج 3، ص 111) تلاش براى انطباق عمل حقوقى صدور چک یا انتقال حقوقىِ آن بر یکى از عقود معین را بی‌ثمر تلقى کرده و موضوع چک را داراى ماهیت خاص و نوعى دستور پرداخت وجه دانسته‌اند.

درباره آثار حقوقى صدور چک و چگونگى رابطه حقوقى افراد ذی‌نفع در آن، آراى گوناگونى ابراز شده است: انتقال طلب با انتقال چک، انتقال دین به محالٌ علیه (بانک)، و شرط به نفع شخص ثالث در قرارداد میان صاحب حساب و بانک (نبوى رضوى، ص 19ـ20؛ جزایرى فارسانى، ص 3ـ4). برخى صدور چک را ایقاع* و تعهد یک جانبه و برخى دیگر آن را گونه‌اى قرارداد دانسته‌اند. برخى حقوق‌دانان نیز ترکیبى از این دو نظریه را پذیرفته و برآن‌اند که رابطه صادرکننده با گیرنده اصلىِ چک، رابطه‌اى قراردادى و با دارندگان بعدى چک، نوعى تعهد یک جانبه است (نبوى رضوى، ص 17ـ20؛ اسکینى، ص 185ـ186، نیز رجوع کنید به ص 25ـ27). با این همه، به نظر صقرى (ج 2، ص 475) هسته اصلى چک در واقع همان عقد حواله است که متناسب با مقتضیات عصر تکامل یافته است.

حقوق‌دانان این سؤال را مطرح کرده‌اند که آیا با انتقال چک تعهد ابتدایى به تعهد دیگرى که سند چک نشان‌دهنده آن است، تبدیل می‌شود یا نه؟ برخى آن را نوعى تبدیل تعهد دانسته و برخى دیگر با استناد به اینکه اصل، بر عدم تبدیل تعهد است، چک را صرفآ ابزار پرداخت شمرده‌اند. برخى نیز تسلیم چک را، مانند حقوق فرانسه، تنها به معناى ضمانت پرداخت دانسته‌اند. در صورت پذیرش نظریه تبدیل تعهد، گیرنده چک نمی‌تواند به تضمینات قرارداد اصلى استناد کند و تنها از حقوقى که از خود سند چک ناشى می‌شود، بهره‌مند می‌گردد؛ اما، اگر انتقال چک تبدیل تعهد انگاشته نشود، درصورت عدم وصول چک، گیرنده آن می‌تواند به تضمینات معامله اصلى استناد کند و از آنها به نفع خود بهره ببرد (اسکینى، ص 204ـ205، نیز رجوع کنید به ص 22ـ24؛ صقرى، ج 2، ص 477ـ482).

در تنظیم سند تجارى چک، مانند برات، سه نفر نقش دارند : صادرکننده، دارنده و پرداخت‌کننده (بانک محالٌ علیه). همچنین مقررات ضمانت، ظهرنویسى و اعتراض در این دو سند، مشابه یکدیگر است (عرفانى، ج 3، ص90؛ اسکینى، ص 183)؛ ازاین‌رو، در برخى کشورها چک را براتى می‌دانند که به‌عهده بانک صادر می‌شود و به محض رؤیت، قابل پرداخت است (نبوى رضوى، ص 16). اما چک با برات تفاوتهاى مهمى هم دارد، از جمله اینکه صدور چک ذاتآ کار تجارى به‌شمار نمی‌رود، مگر آنکه از طرف تجار یا براى امور تجارى صادر شده باشد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 318)، برخلافِ صدور برات که ذاتآ عملى تجارى است (همان، مادّه 2، بند8). حق تمبر در چک، ثابت است اما در برات متناسب با مبلغ آن متغیر است. در چک، برخلاف برات، اعلام قبول سند، لازم نیست. صدور چک در وجه حامل، برخلاف برات، ممکن است (ستوده تهرانى، ج 3، ص 101ـ 102؛ عرفانى، ج 3، ص 91؛ نیز رجوع کنید به نبوى رضوى، ص 27ـ31؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 145ـ146؛ ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، ماده 223، بند7، مادّه 312). در حقوق ایران چک از اسناد لازم‌الاجراست (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 2)، اما به استناد مادّه 1287 قانون مدنى، فاقد ویژگیهاى سند رسمى است (نیز رجوع کنید به ولیدى، ج 1، ص 249؛ نبوى رضوى، ص 24).

براى صدور چک رعایت شرایط ماهوى و شکلى را لازم شمرده‌اند. از شرایط ماهوى آن، اهلیت صادرکننده است؛ یعنى، بالغ و عاقل و رشید بودن، رضایت داشتن بر این عمل حقوقى و مجبور یا مُکرَه نبودن. از دیگر شرایط ماهوى، مشروعیتِ جهت و موجود بودنِ موضوع تعهد است (عرفانى، ج 3، ص 105ـ 108؛ اسکینى، ص 202ـ203). مادّه اول قانون صدور چک، تنها بانک را به عنوان محالٌ علیه پذیرفته است؛ ازاین‌رو، به نظر برخى حقوق‌دانان مفاد این قانون، به‌ویژه مقررات جزایى آن، شامل چکهایى که محالٌ علیه آنها بانکها نباشند، نخواهد بود (اسکینى، ص 203). باوجود این، برخى دسته چکهاى مؤسسات اعتبارى و صندوقهاى قرض‌الحسنه را نیز چک به معناى حقوقى و مشمول مادّه 310 قانون تجارت دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 454ـ456).

از مهم‌ترین شرایط شکلى صدور چک اینهاست: نوشتن کلمه چک بر روى برگه چک، تعهد بدون قید و شرط براى پرداخت مبلغ معین، درج نام کسى که مبلغ چک را می‌پردازد (مُحالٌعلیه)، محل پرداخت چک، محل و تاریخ صدور چک، گیرنده چک، امضاى صادرکننده چک و نام او (ولیدى، ج 1، ص 241ـ243؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 102ـ106؛ عرفانى، ج3، 101ـ104؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 3؛ همو، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 311).

درج برخى مندرجات در ورقه چک الزامى نیست، مانند ذکر علت صدور چک، قید ضمانت، تعیین نام کسى که چک در وجه او صادر می‌شود، قید بدون حواله کرد و قید عدم ظهرنویسى (عرفانى، ج 3، ص 104؛ اسکینى، ص 193).

بنابر مادّه 312 قانون تجارت، چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد باشد و ممکن است به صرف امضا در پشت آن (ظهرنویسى) به دیگرى منتقل شود. ظهرنویسى عملى حقوقى و درواقع قراردادى است میان دارنده چک و کسى که چک را منتقل کرده است (ولیدى، ج 1، ص 244). ظهرنویسى گونه‌هاى متعدد دارد و گاه براى انتقال مالکیت چک به دارنده جدید صورت می‌گیرد و موجب مسئولیت ظهرنویس در برابر او می‌شود. در نوع دیگرى از ظهرنویسى، ظهرنویس براى وصول مبلغ چک و واریز آن به حساب دارنده به بانک وکالت می‌دهد. گاهى ظهرنویسى براى وثیقه گذاشتن مبلغ چک انجام می‌گیرد. در این نوع ظهرنویسى، دارنده چک، در صورتى که مالک اصلى به تعهد خود عمل نکند، می‌تواند با استفاده از حق وثیقه خود براى وصول طلب خود اقدام نماید (کاتبى، ص 237ـ238؛ ولیدى، ج 1، ص 244ـ 246؛ یعقوبى، ص 183ـ184؛ نیز براى تفاصیل رجوع کنید به اسکینى، ص 85 ـ107).

امضاکنندگان چک، اعم از صادرکننده و ظهرنویس، در برابر دارنده سند مسئولیت تضامنى دارند (کاتبى، ص 232ـ233؛ عرفانى، ج 3، ص 71، 114). درنتیجه، دارنده چک می‌تواند در صورتى که چک بی‌محل باشد یا بانک محالٌ علیه به دلیل ورشکستگى قادر به پرداخت آن نباشد، به هریک از مسئولان چک یا همه آنها مراجعه کند؛ البته براى برخوردارى از این حق باید مقررات قانونى رعایت شود. شکایت دارنده چک در برابر ظهرنویسان تنها از طریق دعواى حقوق میسر است و مقررات جزایى، که در قانون صدور چک پیش‌بینى شده است، تنها شامل صادرکننده چک می‌شود (ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 20؛ همو، 1378شالف، «قانون تجارت»، مادّه 314؛ نیز رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 145ـ146؛ عرفانى، ج 3، ص 114). صادرکننده، ظهرنویس یا ضامن آنها نمی‌توانند دربرابر دارنده چک به صحت معامله اصلى یا برآورده نشدن تعهدات طرف خود در معامله اصلى استناد کنند. آنها، درواقع، متعهد سند تلقى می‌شوند و باید تعهد خود را نسبت به این سند انجام دهند. تعقیب کسى که بدون دلیل سند چک را دارا شده است، به دعواى حقوقى مستقلى نیاز دارد (کاویانى، ص 123ـ134).

مراد از صدور چک بی‌محل، صدور چک بدون اعتبار یا بدون وجود وجه چک در تاریخ مقرر در چک در حساب صادرکننده است. مسدود بودن حساب بانکى صادرکننده، دستور به عدم پرداخت وجه چک (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 14) و تنظیم نادرست چک (مانند مطابقت نداشتن امضا، آشفتگى در مندرجات چک و قلم‌خوردگى آن) نیز در قانون در حکم صدور چک بی‌محل‌اند (عرفانى، ج 3، ص130ـ133، 138ـ139؛ اسکینى، ص 207ـ 213؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 134ـ141).

یکى از راههاى وصول وجه چک پرداخت‌نشده یا بی‌محل، درخواست صدور اجرائیه بر پایه مقررات اجراى اسناد رسمى است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 126ـ 128؛ ولیدى، ج 1، ص 252، 280ـ282؛ اسکینى، ص220ـ 221). راه دیگر براى وصول مبلغ چک در این قبیل موارد، شکایت کیفرى دارنده چک در برابر صادرکننده است (نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 129ـ140؛ ولیدى، ج1،ص253ـ254، 279ـ280؛ اسکینى، ص207ـ220). راه دیگر وصول مبلغ چک بی‌محل، اقامه دعواى مدنى است که، برخلاف دو روش دیگر، علاوه بر صادرکننده، ممکن است در برابر دیگر مسئولان چک، ضامنان و ظهرنویسان، اقامه شود (ستوده تهرانى، ج 3، ص 145؛ عرفانى، ج 3، ص 128ـ129؛ اسکینى، ص 221ـ222). به موجب اصلاحاتى که در قانون صدور چک در 1382ش صورت گرفت، جنبه کیفرى صدور چک تعدیل شد؛ از جمله صدور چک براى تضمین یا براى تأمین اعتبار، صدور چک مشروط یا وعده‌دار یا سفید امضا از شمول مقررات کیفرى خارج گردید (رجوع کنید به اسکینى، ص 213ـ 214، 218).

چکها، برحسب اینکه در بانک محالٌ علیه به مسئولیت بانک صادر نشده یا شده باشند، به عادى و فوق‌العاده تقسیم می‌شوند. صادرکنندگان چکهاى عادى اشخاص حقیقى یا حقوقی‌اند که به نام خود حساب جارى باز کرده و دسته چک گرفته‌اند. آنان می‌توانند چک را در وجه یا به حواله‌کرد شخص معین یا در وجه حامل تنظیم نمایند. در ایران مقررات چکهاى عادى تابع قانون تجارت و قانون صدور چک 1355ش است. چکهاى فوق‌العاده، چکهایى است که در آنها، تعقیب صادرکننده و دیگر مسئولان سند مفهومى ندارد و این چکها، علاوه بر قوانین مذکور، تابع مقررات خاص خود و در پاره‌اى موارد (از جمله مقررات حفاظتى سرقت و مفقودشدن) مشمول قواعد مشترک همه چکها هستند (عرفانى، ج 3، ص 92؛ صقرى، ج 2، ص 463ـ464).

از جمله چکهاى فوق‌العاده، «چک تضمین شده» است. این نوع چک را بانک، به درخواست مشترى، به عهده همان بانک صادر، و پرداخت آن را تضمین می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1). برخى حقوق‌دانان این نوع چک را چک بانکى دانسته‌اند نه چک تضمینى، زیرا بانک، ضامن پرداخت آن نیست بلکه متعهد و صادرکننده آن است (رجوع کنید به عرفانى، ج3،ص97؛ اسکینى،ص197). هیئت عمومى دیوان عالى کشور این نوع چک را مانند اسکناس دانسته است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 97؛ براى توضیح و نقد این نظر رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 113ـ123؛ اسکینى، ص 196ـ 197). نوع دیگرى از چکهاى فوق‌العاده، که در اصلاحات سال 1372ش قانون صدور چک پیش‌بینى شده، «چک تأیید شده» است که اشخاص به عهده بانکها به حساب جارى خود صادر می‌کنند و بانک محالٌ علیه، پرداختِ وجهِ آن را تأیید می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1؛ نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 94ـ95؛ اسکینى، ص 197ـ 198).

چک مسافرتى یا چک در گردش، از دیگر چکهاى فوق‌العاده است که بانک صادر می‌کند و وجه آن در هریک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن، پرداخت می‌گردد. این نوع چک، که ابتدا در انگلستان رواج یافت، در بند چهارم مادّه یک قانون صدور چک ایران پیش‌بینى شده است. مبلغ مندرج در این چکها با ارقام صحیح و بدون اعشار نوشته می‌شود. بعضى حقوق‌دانان این نوع چک را مشمول مقررات چک ندانسته و آن را صرفآ تعهد بانک صادرکننده به پرداخت مبلغ معینى در وجهِ دارنده آن به‌شمار آورده‌اند؛ ولى این نظر، با مادّه شش کنوانسیون 1931 ژنو، که صدور چک را به حواله کردِ خود صادرکننده نیز پذیرفته، ناسازگار شمرده شده است(رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 96؛ اسکینى، ص200ـ201؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 148ـ149).

از دیگر چکهاى فوق‌العاده، چک دولتی‌است‌که وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکتهاى دولتى، براى بیرون کشیدن وجه به عنوان تنخواه‌گردان یا انتقال آن به شخص معین و بدون حواله‌کرد براى مبالغ ده میلیون ریال و بالاتر، با قید علت پرداخت، صادر می‌کنند (براى تفصیل مقررات آن رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 468ـ469).

نوع دیگر چک، چک رسمى است که دفترخانه‌هاى اسناد رسمى آن را تنظیم می‌کنند. این سند به عنوان قبض اقساط در مواد 28 و 30 آیین‌نامه دفتر اسناد رسمى مصوب 1317ش و مادّه یک آیین‌نامه اجراى مفاد اسناد رسمىِ لازم‌الاجرا، ذکر شده است. در صورت عدم پرداخت این چک در موعد مقرر، با تقاضاى ذی‌نفع، اجرائیه صادر می‌شود (همان، ج 2، ص 469).

چکهاى دیگرى نیز هستند که در قوانین ایران پیش‌بینى نشده، اما در قوانین برخى از کشورها گنجانده شده‌اند، مانند چک بسته، چک تهاترى، چک برات بانکى، چک صورت‌حسابى، چک رسیده، چک صندوقى. چک بسته ــکه در مواد 37 و 38 پیمان ژنو (مصوب 1931)، در حقوق انگلیس و فرانسه شناخته شده ــ همان چک معمولى است که صادرکننده یا دارنده بر روى آن دو خط موازى به صورت مورب درج می‌کند و مبلغ چک فقط از طریق یک حساب بانکى به حساب بانکى دیگر قابل نقل و انتقال است. چک بسته بر دو نوع است: عام و خاص. در چک بسته خاص، نام بانک خاصى میان دو خط موازى ذکر می‌شود ولى در چک بسته عام هیچ مطلبى درج نمی‌شود (عرفانى، ج 3، ص 92ـ93؛ اسکینى، ص 198ـ199؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 147ـ148). چک تهاترى (یا چک واریز به حساب)، که هیچگاه دارنده آن به وصول نقدى مبلغ آن مبادرت نمی‌کند، در مادّه 39 پیمان ژنو پیش‌بینى شده‌است و وجه آن باید به حساب معینى واریز شود. چک برات بانکى، چکى است که یک بانک، به دلیل داشتن نقدینگى یا اعتبار نزد بانک دیگر، به نام آن بانک صادر می‌کند. چک صورت حسابى براساس فهرست حسابهاىِ تنظیم شده، صادر و در آن سند هزینه به چک الصاق می‌شود. معمولا نام حساب تنظیم شده یا شماره آن روى چک قید می‌شود؛ بنابراین، دریافت‌کننده با امضاى ظهر چک براى دریافت مبلغ مندرج در آن، درواقع صورت حساب یا اسناد ضمیمه را نیز تأیید می‌کند. چک رسیده، که در انگلستان بیشتر از کشورهاى دیگر رواج دارد، اوراقى است با مبالغ معین و معاف از مالیات که دارنده می‌تواند براى رفع نیازهاى شخصى خود به‌تدریج از آنها استفاده کند. چک صندوقى، که معمولا بانکها در پرداخت تعهدات خویش از آن استفاده می‌کنند، چکى است که بانک بر روى خود می‌کشد و صندوق‌دار یا یکى از مسئولان بانک آن را امضا می‌کند (عرفانى، ج 3، ص 99ـ100؛ صقرى، ج 2، ص 469ـ472؛ یعقوبى، ص 43).

آرا و احکام فقهى. پس از رواج چک به عنوان سند تجارى در معاملات، احکام فقهى آن مورد توجه فقها قرار گرفت. بیشتر فقها ماهیت چکهاى عادى را مانند حواله و آنها را مشمول احکام حواله دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به بحرالعلوم، ص 116ـ117؛ مکارم شیرازى، ج 2، ص 195؛ محمد احمد سراج، ص 71). به نظر آنها، چک مانند دیگر اوراق تجارى، نوعى سند دَین یا وثیقه دین است و به مثابه اوراق مالى، مال نقد محسوب نمی‌شود (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 39؛ طباطبائی‌حکیم، ج 2، قسم 1، ص 209؛ موسوى اردبیلى، ج 1، ص 202؛ قس خوئى و تبریزى، ج 2، ص 171ـ172؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 162ـ 163)، البته چکهاى تضمینى، مانند اسکناس، مال نقد به شمار می‌روند (توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 649). بر این اساس، برخى گفته‌اند دادن چک به بستانکار در صورتى اداى دین یا پرداختِ ثمنِ معامله است که عرف، چنین کارى را اداى دین بداند (رجوع کنید به امام خمینى، 1424، ج 2، ص 943؛ تبریزى، ص 486؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 165ـ 166). به نظر برخى، دادن چک، جز در مورد چک در وجه حامل، موجب برائت ذمه مدیون نمی‌شود (براى نمونه رجوع کنید به اسکندرى، ص 205). با وجود این، بعضى فقها در برخى موارد، دادن چک را موجب برائت ذمه کسى دانسته‌اند که دَین شرعى (مانند خمس) برعهده اوست (براى نمونه رجوع کنید به خوئى و تبریزى، ج 6، ص 157).

فقها درباره جواز و عدم جواز فروش چک مدت‌دار به بهاى نقد با مبلغى کمتر از وجه چک، آراى گوناگونى ابراز کرده‌اند. برخى فقها خرید و فروش چک را مطلقآ ممنوع شمرده‌اند (رجوع کنید به امام خمینى، 1390، ج 2، ص 619؛ صدر، ج 4، ص 87، 89). برخى این معامله را بیع ندانسته و آن را عقدى مستقل یا نوعى قرض همراه با ربح به شمار آورده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به محمد احمد سراج، ص 102). بر پایه این دیدگاه ــکه مجمع فقه اسلامى در اجلاس دوره هفتم خود در 1412، برطبق آن رأى داده است ــ چنین معامله‌اى در واقع بیع دَین به شمار می‌رود که، به سبب ربوى بودن، حرام است (رجوع کنید به عثمانى، ص80؛ قری‌بن عید، ص 235؛ محمد احمد سراج، ص 102ـ103؛ نیز رجوع کنید به دَین*). برخى دیگر بر آن‌اند که فروش چک به مبلغى کمتر از وجه مندرج در آن، در صورتى که چک در برابر طلب صادر شده و دارنده چک واقعآ مدیون باشد، جایز است، زیرا این کار فروش چک نیست، بلکه فروش ذمه مدیون و انتقال آن به شخصى دیگر است و منعى براى آن وجود ندارد (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 37، 39ـ40؛ تبریزى، ص490؛ توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 733ـ734، 792). شمارى از فقها فروش چک مدت‌دار را فقط به شخص مدیون، که پرداخت مبلغ چک به عهده اوست، جایز شمرده و فروش آن را به شخص ثالث روا ندانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به خامنه‌اى، ج 2، ص 165)، البته فقها در این موارد تأکید کرده‌اند که فروشنده چک و خریدار آن واقعآ باید قصد بیع داشته باشند و نیت واقعى آنان قرض دادنِ مبلغ چک نباشد (رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 734؛ موسوى اردبیلى، همانجا).

از دیدگاه فقهى، ضامن شدن شخص ثالث از وجه چک، مشروط بر آنکه صادرکننده چک قبلا مدیون شده باشد، جایز است (گلپایگانى، ج 2، ص 38، 114؛ خوئى و تبریزى، ج 3، ص 379؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 218). همچنین فقها پرداخت کارمزد را به بانک در برابر خدمات بانکى مربوط به چک، مانند اعطاى وجه چک در شعبه‌اى جز شعبه دارنده حساب جارى، جایز دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 749ـ750).

منابع : مصطفى اسکندرى، فقه البنوک و الحقوق الجدیدة، محاضرات الاستاد محمد سَنَد، قم 1422/2002؛ ربیعا اسکینى، حقوق تجارت: برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک، تهران 1384ش؛ امام خمینى، تحریرالوسیلة، نجف 1390؛ همو، توضیح‌المسائل (المحشى)، قم 1424؛ ایران. قوانین و احکام، قوانین چک، سفته، برات، همراه با قانون عملیات بانکى بدون ربا، تدوین جهانگیر منصور، تهران 1379ش الف؛ همو، مجموعه قوانین اساسى ـ مدنى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1379ش ب؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات بازرگانى و تجارى : با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتی‌اشرفى، تهران 1378ش الف؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات چک، پدیدآورنده: امیرهوشنگ ساسان‌نژاد، تهران 1384ش؛ همو، مجموعه کامل قوانین و مقررات ثبتى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1378ش ب؛ عزالدین بحرالعلوم، بحوث فقهیة، تقریرات درس آیةاللّه حسین حلّى، ]بیروت[ 1415؛ جواد تبریزى، استفتائات جدید، قم 1383ش؛ توضیح‌المسائل مراجع: مطابق با فتاواى دوازده نفر از مراجع معظم تقلید، گردآورى محمدحسن بنی‌هاشمى خمینى، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1378ش؛ عباس جزایرى فارسانى، نگرشى بر قانون چک و تحولات اخیر آن، جرم صدور چک پرداخت‌نشدنى، ]بی‌جا[: انتشارات ایل، 1375ش؛ على خامنه‌اى، اجوبة الاستفتاءات، ج :2 المعاملات ( 1)، بیروت 1420/1999؛ ابوالقاسم خوئى و جواد تبریزى، صراط النجاة: استفتاءات لآیةالله العظمى الخوئى مع تعلیقة و ملحق لآیة الله العظمى التبریزى، قم 1416ـ1418؛ حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1378ش؛ محمد صدر، ماوراءالفقه، چاپ جعفر هادى دجیلى، بیروت 1420؛ محمد صقرى، حقوق بازرگانى: اسناد، تهران 1380ش؛ محمدسعید طباطبائی‌حکیم، منهاج‌الصالحین، ج :2 المعاملات، قسم 1، بیروت 1416/1996؛ عبداللّه‌بن سلیمان‌بن منیع، «بحث فى تحدید صیغة القبض، و هل قبض الشیکات یعتبر قبضآ؟»، مجلة البحوث الاسلامیة، ش 26 (ذیحجه 1409ـ صفر 1410)؛ محمدتقى عثمانى، «بیع‌الدین و الاوراق المالیة و بدائلها الشرعیة»، مجلة مجمع الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ محمود عرفانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1382ش؛ محمدعلى قری‌بن عید، «بیع‌الدین و سندات القرض و بدائلها الشرعیة فى مجال القطاع العام و الخاص»، مجلة مجمع‌الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ حسینقلى کاتبى، حقوق تجارت، تهران 1385ش؛ کورش کاویانى، حقوق اسناد تجارتى، تهران 1383ش؛ محمدرضا گلپایگانى، مجمع‌المسائل، ج 2، قم 1364ش؛ ایرج گلدوزیان، حقوق جزاى اختصاصى: جرایم علیه تمامیت جسمانى، شخصیت معنوى، اموال و مالکیت، امنیت و آسایش عمومى، تهران 1382ش؛ محمد احمد سراج، الاوراق التجاریة فى الشریعة الاسلامیة، قاهره 1988؛ ولی‌اللّه محمدى، سازمان بانکى ایران، تهران 1345ش؛ ناصر مکارم شیرازى، الفتاوى الجدیدة، ج 2، چاپ ابوالقاسم علیان‌نژاد و کاظم خاقانى، قم 1424؛ عبدالکریم موسوى اردبیلى، استفتائات، ج 1، قم 1377ش؛ حسین میرمحمدصادقى، جرایم علیه اموال و مالکیت: کلاهبردارى، خیانت در امانت، سرقت و صدور چک پرداخت‌نشدنى، تهران 1385ش؛ علی‌اصغر نبوى رضوى، قانون صدور چک و مسائل حقوقى پیرامون آن باتوجه به قانون اصلاحى 72، تهران 1374ش؛ صالح ولیدى، حقوق جزاى اختصاصى، تهران 1379ـ1380ش؛ عبدالهاشم یعقوبى، نحوه رسیدگى به جرائم چک و دعاوى چک و سفته در دادگسترى و اجراى ثبت، تهران 1378ش.

/ علی‌محمد حکیمیان /
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=5528

دکتر بهروز اخلاقی

مقدمه
- 1- چک مثل سایراسناد تجاری، بویژه برات، در قلمرو تجارت بین المللی منشاء بروز تعارضات عدیده ای است. وقتی صادر کنند‏ة ایرانی، چکی در وجه یک تبعة خارجی عهدة بانک ایرانی صادر می کند و یا بر عکس، تبعة خارجی چکی در وجه یک ایرانی عهدة بانک خارجی در وجه تبعة دیگر خارجی صادر می شود ولی پیوندی با ایران دارد – مثل این که به نفع یک ایرانی ظهر نویسی شده و یا از یکی از ظهر نویسان ایرانی ضمانتی بعمل آمده باشد – هر یک از موارد یاد شده می تواند موردی برای بروز تعارض در قوانین و محاکم باشد .
البته امروزه قوانین و مقرّرات ارزی حاکم بر هر کشوری محدودیّتها انتقال ارز را موجب شده و توسعة معاملات بانکی و پیدایش روشهای مختلف پرداخت، از قبیل حوالجات ارزی بانکی، از نقش چک به عنوان وسیلةپرداخت نقدی، در قلمرو تجارت بین المللی کاسته است ؛ ولی در عوض، چکهای مسافرتی برای تسهیل مسافرت در ارتباط با بانکهای مختلف و شعب و نمایندگیهای آنها، کاربردی وسیع یافته و انواع و اقسام آن به عنوان وسیلة مؤثّری در پرداختها در آمده است .
برخی از مؤلّفان حقوق تجارت، چکهای مسافرتی را از مصادیق چکهای عادی دانسته و ماهیّتها آنها را در عوض هم قرار داده اند . دیوان عالی کشور فرانسه این تحلیل را نپذیرفته وآن را بدواً نوعی اسکناس اعلام کرده، و در تصمیمات سالهای اخیر خود چنین نظر داده است که اینگونه چکها اسکناس بانک هم نیست، بلکه «سند طلب به رؤیت یا به وعدة کوتاه مدّتی است که مبیّن تعهّد پرداخت از طرف بانک صادر کننده است» .
هر چند در قلمرو بین المللی، غلبه با گردش چکهای مسافرتی است، ولی این بدان معنی نیست که چکهای عادی و بانکی در انواع و اقسام آن، رواجی نداشته باشد و موجب بروز تعارضی نشود .
2. قانون تجارت کشورما در فصل چک، طّی مادّة 314 به اصل اشتراک مقرّرات و وحدت احکام برات و سفته، در ارتباط با قواعد تعارض قوانین، تصریحی ندارد . پس ممکن است چنین نتیجه گرفت که مبحث سیزدهم از فصل راجع به برات ناظر بر «قوانین خارجی»که در مورد سفته هم است، در خصوص چک قابلیّت اعمال ندارد .
هر چند چک ــ چنانکه می دانیم ــ وجوه افتراق چندی با برات و سفته دارد، با این وجود، وجوه افتراق موجود به کیقیّتی نیست که چک، از هر حیث و از هر جهت مشمول قواعد و مقرّرات خاصّ تعارض قوانین گردد.
قانونگذار در مبحث سیزدهم از مباحث مربوط به برات، قواعد تعارض قوانین را در خصوص حقوق «تعهّدات براتی» اعلام داشته است و تعهّدات براتی، به نحوی که مطرح می باشد، اعّم از تعهّدات ناشی از برات و سایر اسناد تجاری به معنی خاص یعنی سفته و چک است. پس قواعد تعارض قوانین راجع به حقوق و تعهّدات براتی تا آنجا که مغایرتی با طبیعت حقوق و تعهّدات ناشی از سفته و چک نداشته باشد، نسبت به آنها نیز قا بلیّت اعمال دارد. قانونگذار در مادّة 309 در فصل راجع به سفته به شمول و تسرّی این قواعد، نسبت به مورد سفته، تصریح بعمل آورده ولی در مادّة 314 در فصل راجع به چک ظاهراًاز این معنی غفلت ورزیده است
بدیهی است آن دسته از قواعد تعارض قوانین در مورد برات که ناظر بر قانون قابل اعمال بر قبولی برات است در خصوص چک مثل مثل سفته مورد ندارد؛ ولی دیگر قواعد حلّ تعارض قوانین ناظر بر شرایط شکلی و ماهوی چک، مثل اهلیّت امضا کننده و ظهر نویسان، قصد و رضا، آثار تعهّدات ناشی از چک، ضمانت، محّل چک، پرداخت وجه چک، ارائه جهت پرداخت، حقوق و وظایف دارندة چک جهت مراجعه به متعهّدان و عند اللّزرم طرح دعوی و… ، حسب مورد می تواند درمورد این سند تجاری نیز قابلیّت اعمال داشته باشد .
بنابراین در این مقاله به شیوه و روشی که در مبحث مربوط به برات مطرح است، به لحاظ اهمیّتی که قوانین و مقررّات بین المللی به خود گرفته و دامنة نفوذی که در سطح جهانی در محاکم کشورها یافته است، بدواً به وضع و موقعیّت پیمانهای بین المللی راجع به چک می پردازیم و سپس در بحث از قواعد حلّ تعارض قوانین با طرح راه حلهای پیمان ژنو، حسب مورد، موضع حقوق تجارت بین المللی کشور خودمان را بیان می کنیم . پس موضوعات این مقاله به ترتیب عبارت خواهد بود از :
ــ وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
ــ منابع حلّ تعارض قوانین در چک


ــ قواعد حلّ تعارض قوانین در چک وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
3. هر چند قوانین و مقررّات و رویّة بانکها در سطح جهانی ، در خصوص موضوع چک، اختلافات عمیق و اساسی با یکدیگر ندارند، با این وجود، تلاش در زمینة ایجاد وحدت حقوقی از نیمة دوّم قرن نوزدهم آغاز شده و فکر وضع قانون متّحد الشّکلی در مورد حقوق چک به منصّه ظهور رسیده . در این راستا برای اولین بار در سال 1910 اتّحادیّة حقوق بین المللی در لندن قواعد متّحد الشکلی را راجع به چک تنظیم و ارائه نموده؛ سپس در سال 1921 ، کنفرانس دیپلماتیک لاهه ، ابتکار تصویب مقررّاتی را در زمینة وحدت حقوقی چک در دست گرفت . جنگ جهانی اوّل مانع از تنظیم یک پیمان چند جانبة بین المللی در این موردگردید .
پس از جنگ، کنفرانس ژنو، در چهار چوب جامعة ملل توفیق تهیة و تنظیم پیمان را یافت . پیمان مذکور به نام پیمان مربوط به قانون متحّد الشّکل ژنو در تاریخ 19 مارس1931 به امضای نمایندگان دول شرکت کننده در کنفرانس رسید .
پیمان مربوط به قانون متحّدالشّکل، مشتمل بر چهار سند به شرح زیر است :
1.پیــمان اوّلیـه کـه موجـب آن « دول معـظـّم متعاهد » تعهد می نمایند تا قانون متحّدالشّکل را به یکی از زبانهای رسمی ویا به زبانهای ملی خود، وارد در قلمرو حقوق داخلی کشور خویش نمایند .
2. ضمیمة شمارة یک مشتکمل بر قانون متحّدالشّکل .
3. ضمیمة شمارة دو متضمّن محددیّتها و استثنائات .
4. پروتکل راجع به مبادلة اطلاعات میان دول امضاء کننده .
بسیاری از کشور های اروپائی و غیر اروپائ امروزه پیمان راجع به قانون متحّدالشّکل ژنو را امـضاء کرده و یا به آن ملـحق شـده اند وبنابراین جزو قوانین و مقررّات داخلی آنها محسوب می شود . براین اساس، در حال حاضر چک در قلمرو حقوق تجارت بین الملل، از نظر شکلی و ماهوی، تابع مقررّات یکسانی شده است وحتّی کشورهایی که مقررّات قانون متحّدالشّکل ژنو را پذیرا نشده اند، در تنظیم مقررّات چک، از آن استفاده کرده اند و می کنند .
4. لازم به یاد آوری است که قلمرو اجرای قانون متحّدالشّکل راجع به چک، محدود است و این محدودیّت، در مقام مقایسه قانون مذکور با قانون متحّدالشّکل . ژنو راجع برات و سفته، بیشتر است ؛ زیرا از یک طرف تعداد معدودی از کشورها آن را امضاء کرده و کشورهای گروه نظام حقوقی انگلوساکسن به آن ملحق نشده اند، و از طرف دیگر، پیمانْ متضمّن محدودیّتها و استثنائات نسبتاً زیادی است . دول عضو پیمان مجاز شناخته شده اند تاهنگام ایجاد محدت حقوقی، در خصوص پاره ای از موضوعات، از مقررّات قانون متحّدالشّکل عدول نمایند . برخی از مسائل مهم متعاقباً از دایرة شمول پیمان خارج شده و دلیل این امر، مشکلاتی بوده که از ورود مقررّات پیمان در قلمرو حقوق داخلی کشورها ناشی می شده است .
برای مثال ــ چنانکه در مبحث « محلّ » چـک گفـتـه خواهـد شدــ حسب حقوق تجارت برخی از نظامهایحقوقی، برای این که چک علاوه برشرایط اساسی دارای ارزش و اعتبار باشد، باید واجد « محل » باشد و محل مذکور قبلاً موجود باشد و حال قابل مطالبه باشد و قابلیت دخل و تصرف نیز داشته باشد .
درمورد مهدودیّت قبلی محل در چک میان قوانین کشور ها اخنلاف وجود دارد: برخی وجود محل را به هنگام صدور چک و امضای آن ضروری دانسته اند و برخی دیگر وجود آن را به هنگام ارائة چک کافی می دانند .
اختلاف موجود دربارة کیفیّت و شرایط محل موجب شد تا کنفرانس ژنو آن را از قیود و شرایتط اختیاری اعلام دارد و نحوة تنظیم آن را به حقوق داخلی کشور ها واگذار کند . همچنین است در مورد سایر قیود و شرایط اختیاری که اکثر کشورها از آن استفاده به عمل آورده و هر یک به نحوی شرایط شکلی و ماهوی راجع به چک و قواعد حاکم بر آن را معین کرده اند .
نتیجه اینکه اختلافات موجود در خصوص این شرایط، تعارض قو.انین را دربارة چک افزایش داده است . منابع حلّ تعارض قوانین درچک
5. برای حلّ و فصل موارد تعارض قوانین در چک، هم زمان با امضای پیمان ژنو راجع به قانون متحّدالشّکل، کنوانسیون یا پیمان دیگری به نام « پیمان راجع به حلّ و فصل پاره ای از موارد تعارض قوانین چک » در تاریخ 19 مارس 1931 نیز به امضاء رسید .کوشش تنظیم کنندکان پیمان عمدتاً این بوده است تا آنجا که طبیعت خاصّ چک اقتضا دارد، چک را مشمول قواعدی مشابه آنچه در مورد سایر اسناد تجاری ( برات و سفته ) جریان دارد، سازند و نظر به اینکه چک موقعیّت و ماهیّت ویژه ای دارد از این رو به قانون محلّ پرداخت، بهای بیشتری داده اند .


اوّل :
قلمرو اجرای پیمان
6. موضوع پیمان ژنوــ چنانکه از عنوان آن برمی آید ــ اختساس به حلّ و فصل « پاره ای از موارد تعارض قوانین » دارد .تعارض قوانین مالی و تعارض قوانین کیفری از دایره شمول اجرای و مقرّرات پیمان خارج شده است و حلّ و فصل این گونه موارد تعارضات را باید بر اساس حقوق داخلی هر کشور انجام داد؛ معذلک باید توجه داشت که در برخی از کشورها از جمله فرانسه، اعمال قوانین کیفری آن کشور بویژه در مورد چک بی محل، منوط به عدم رعایت شرایط شکلی چک، وفق قاونی است که پیمانْ آن را معیّن میکند . براین مبنا قاضی کیفری فرانسوی برای احراز صحّت و سقم صدور چک و این که میتوان کلمة قانونی چک را برآن اطلاق نمود، به قانون صالحی که پیمان معیّن می دارد، رجوع می کند.
پیمان ژنو، توفیق امضای دول زیادی را نیافت ؛ ازاین رو نیز قلمرو اجرا ئی وسیعی ندارد، مضافاً بر اینکه موضوعات محدودی از قبیل اهلیّت، رایط شکلی، آثار تعهّدات ناشی از چک، مهلت مراجعه، شکل و مهلت واخواست، حقوق و وظایف دارنده چک و ظهر نویسان و مسائلی چند مربوط به پرداخت را مدّ نظر قرار دارده است .
و بالاخره پیمان ممکن است در مواردی غیر قابل اعمال باشد . به موجب مادة 9 پیمان : « هر یک از دول متعاهد این حق را برای خود محفوظ می دارد که اصول حقوق بین الملل خصوصی مندرج در پیمان حاضر را نسبت به موارد زیر اعمال ننمایند :
ــ در مورد تعهّدی که در خارج از قلمرو هر یک از دول متعاهد به عمل آمده است .
ــ د رمورد قانونی که حسب حصول یاد شده قابل اعمال باشد، ولی قانون مذکور قانون یکی از دذول متعاهد نباشد».
علی رغم محدودیّتهای یاد شده، رویّة قضائی و دکترین برخی از کشور های اروپائی نسبت به توسعة قلمرو اجرای مقرّرات پیمان با یکدیگر نظر مساعد دارند و این خود نشانة توجّه به نیازها و مقتضیات تجارت بین المللی است .
دوّم :قلمرو و راه حلهای حقوق داخلی
7.از مزیّتهای پیمان ژنو ارائه سیستم منسجمی است که هر چند با محدودیّت هائی همراه می باشد، معذلک توانسته است بر راه حلهای حقوق داخلی بسیاری از کشورها غلبه کند . واقع اینکه راه حلهای تعارض قوانین به شکلی که در حقوق بین الملل خصوصی هر کشور معمول است غالباً غیر قطعی، مردّد و متنوّع است .تا قبل از پیمان ژنو محاکم اغلب کشورها قواعد حل تعارض قوانین را با همان کمّیت و کیفیّتی که نسبت به مورد سفته اعمال می نمودند، در مورد چک نیز استخراج می کرده و به مرحلة عمل در آورده اند .البته این شیوه در مورد کشور هائی که از دایرة شمول پیمان ژنو خارج اند، در حال حاضر همچان معمول و مجری است .پیمان ژنو این مزیت عمده را ارائه نمود که نوعی استقلال نسبی برای چک قاعل شد و رویّة قضائی کشورهای عضو پیمان را شکل بخشید و این خود موجب گردید تا اسناد تجاری به معنی خاص، در مجموع، مشمول قواعد متحّدالشّکل تعارض قوانین شود .
سوم : قواعد تعارض قوانین در چک
در این مقام به شرح قواعد تعارض در چک، به شکلی که در پیمان ژنو مطرح شده است، می پردازیم و حسب مورد خواهیم کوشید تا موضوع حقوقی کشورمان را نسبت به آن بیان کنیم .
در قلمرو حقوق تجارت بین المللی، قواعد تعارض در چک، عمدتاً شامل موضوعات زیر است :
ــ قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
ــ قواعد تعارض در مورد آثار تعهّدات
ــ قواعد تعارض در مورد محل در چک
ــ قواعد تعارض درمورد اجرا
قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
اعتبار تعهّدات ناشی از چک از دو نظر قابل بررسی است :
ــ از نظر شرایط شکلی
ــ از نظر شرایط شکلی
1.از نظر شرایط شکلی
8. آنچه د رمورد شرایط شکلی اسناد تجاری (برات وسفته)گفته می شود، نسبت به چک هم جاری است واصل اشتراک مفرّرات و وحدت احکام در این خصوص جریان دارد . مادّة 4 از پیمان ژنو در این باره می گوید:
« شکل تعهّداتی که به موجب چک بعمل می آید طبق قانون کشوری معیّن می شود که تعهّدات مزبور در قلمرو آن صورت گرفته است؛ معذلک رعایت مقرّرات قانون محلّ پرداخت در این باره کفایت میکند . با وجود این، هرگاه تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند اوّل این مادّه معتبر نباشد ولی موافق قانون کشورباشدکه تعهد بعدی در آنجا به امضاء رسیده است، غیر قانونی بودن شکل تعهّدات
قبلی اثری در اعتبار تعهّدات بعدی نخواهد داشت . هر یک
از دول معظّم متعاهد حق دارد دربارة تعهّدات اتباع خویش
به موجب چک در خارج از قلمرو کشور مقرّر دارد که
هرگاه این تعهّدات از نظر شکلی با مقرّرات ملی منطبق
باشد، در قبال سایر اتباع همان دولت در داخل قلمرو کشور
نیز معتبر خواهد بود .»
بند اوّل قانون 4 با قاعده مذکور در بند اوّل مادّة 3 پیمان ژنو در مورد برات و سفته وبند اوّل مادّة 305 قانون تجارت کشور ما انطباق دارد و مؤیّد حکومت قاعده عرفی و قدیمی است ؛ یعنی « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محلّ تنظیم خود می باشند ».
قسمت اوّل مادّة 305 قانون تجارت ایران مقرّر می دارد :
در مورد براتی که در خارج از ایران صادر شده شرایت اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است … »
معذلک وضعیّت چک اقتضا نموده است که به موجب پیمان ژنو 1931قانون محل پرداخت نیز در خصوص « شکل تعهّدات » معتبر شناخته شود :
« معذلک رعایت مقرّرات قانون محل پرداخت در این باره کفایت می کند. »
قانون محلّ پرداخت در مورد شرایط شکلی چک، قابلیّت اعمال بیشـتری دارد، زیرا چک بر خلاف سفـته و برات معمولاً به صورت دسته چک از طرف بانکها صادر می شود و در اختیار مشتریان آن بانک قرار می گیرد. این امر اجازه می دهد که صادر کننده ایرانی چک در ایران، عهدة یک بانک انگلیسی یا هلندی، از شمول اعمال « قانون مملکت صدور » خارج شود و« قانون محلّ پرداخت » چک صادرة او را معتبر بداند .
بند 2 مادّة 4 پیمان، تکرار قاعدة مذکور در مادّة 3 پیمان ژنو راجع به برات وسفته است به این معنی که هرگاه شکل تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند1 مادّة4 پیمان معتبر نباشد ولی منطبق با مقرّرات کشوری باشد که تعهّدات مؤخّر درآنجا صورت گرفته است، اوضاع و احوالی که موجب عدم اعتبار تعهّدات مؤخّر نخواهد بود .
2. شرایط ماهوی
در مورد شرایط ماهوی چک پیمان، نظیر پیمان . ژنو راجع به برات وسفته، منحصراً « اهلیّت » را مد نظر قرار داده و متعرّض قصد ورضا و جهت در چک نشده است .
1-2 . اهلیّت
9.پیمان ژنو، درمورد اهلیّت، پذیرای همان قاعده ای شده است که در مورد برات و سفته جریان دارد . به موجب مادّة2 پیمان : « اهلیّت شخص برای قبول تعهّد درچک، به وسیلة قانون ملّی او تعیین می گردد. هرگاه قانون ملی مذکور، صلاحیّت اعمال قانون کشور دیگری را اعلام دارد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود . شخصی که به موجب قانون مذکور در بند فوق محجور باشد، چنانچه امضاء در قلمرو کشوری داده شود که به موجب قوانبن و مقرّرات آن کشور شخص مذکور واجد اهلیّت باشد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود …»
به نحوی که ملاحظه می شود پیمان ژنو راجع به چک به مثابة پیمان ژنو راجع به برات وسفته، در مورد اهلیّت، صلاحیّت قانون ملّی شخص متعهّد را ملاک قرار داده است . اصل مذکور اصل مورد قبول حقوق بین الملل خصوصی اکثر کشور ها است .
از مواد 5 و7 و 962 قانون مدنی ایران نیز همین معنی مستفاد می شود. به موجب مادّة 962 قانون مدنی ایران : « تشخیص اهلیّت هر کس برای معامله کردن، برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود …» .
پیمان ژنو در مورد چک، مثل مورد برات و سفته، در خصوص اعمال قانون ملی شخص برای تشخیص اهلیّت دو استثناء قائل شده است : استثنای اوّل ناظر به احالة قانون ملی شخص به قانون کشور دیگر، و استثناء دوّم متضمّن قبول صلاحیّت متقارن قانون کشور محلّ انجام تعهّد است .
به موجب بند1 مادّة2 پیمان : « … هرگاه قانون ملّی مذکور صلاحیّت اعمل قانون دیگری را اعلام دارد، دزر این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود … » .
به موجب بند2 مادّة فوق الا شعار، شخصی که به موجب قانون ملّی خود فاقد اهلیّت است ولی قانون کشوری که امضاء یا تعهّد در قلمرو آن انجام پذیرفته است او را واجد اهلیّت بداند، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود .
این راه حلّ بیشتر ریشه در یکی از قواعد قدیمی حقوق بین الملل خصوصی دارد و با اوصاف و ویژگیهای اسناد تجاری و تامین مسئؤلیّت تضامنی امضا کنندگان آن سازگار است و می گوید :
« … معذلک اگر یک نتفر تبعة خارجه در ایران عمل حقوقی
انجام دهد ، درصورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای
انجام آن عمل واجد اهلیّت نبوده و یا اهلیّت ناقصی داشته است
آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیّت محسوب خواهد شد
درصورتیکه قطع نظر از تابعیّت خارجی او مطابق قانون ایران نیز
به توان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیّت تشخیص داد …. »
بند 3 مادّة 2 پیمان ژنو مقرّر میدارد :
« هر یک از دول متعاهد حق دارد اعتبار تعهّد انجام شده در مورد
چک را بوسیلة هر یک از اتباع خود که در قلمرو سایر دول متعاهد
اعتباری ندارد، به رسمیّت نشناسد مگر با اعمال بند2 فوق الذکر.»
بند 3 فوق الاشعار، از مقرّرات اختیاری پیمان است و این با دول متعاهد است که از چنین حق و اختیاری استفاده به عمل آورند . به نظر برخی از مؤلّفان حقوق تجارت ، اختیار استفاده از مقرّرات بند فوق با قاضی است و این نظر واجد جنبه های عملی مفیدی است ، ولی برخی از مؤلّفان حقوق تجارت بین الملل براین عقیده اند که این نظر با متن مقرّرات بند 3 قابل جمع نیست .
اهلیّت محالٌ علیه چک
10. اهلیّت محالٌ علیه چک نیز ممکن است موجب بروز تعارضاتی شود . در برخی از کشورها چک باید عهدة بانک یا یک مؤسسة اعتباری مشابه صادر شود . در برخی دیگر از کشورها چک می تواند عهدة هر محالٌ علیهی صادر گردد ، مثل قانون تجارت کشور ما که چک، حسب تعریف ، « نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده ، وجوهی را که در نزد محالٌ علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» .
پیمان ژنو مورّخ 19 مارس 1931 به خود اجازه نداد تا در این باره دخل و تصرّفی در قوانین و مقرّرات کشورها بعمل آورد و تکلیفی برای آنها معین دارد . مادّة 3 پیمان مذکور در بند اوّل خود می گوید :
« تعین اشخاصی که عهده آنها میتوان چک صادر نمود بهموجب قانون کشور محلّ پرداخت بعمل می آید .»
این راه حل ظاهراً تنها راه حلّی است که جنبة عملی دارد ؛
معذلک بند 2 مادّة مرقوم ، حسب پیشنهاد هیئت نمایندگی هلند استثنای مهمی را براصل مذکور واردساخته است . به موجب بند مذکور : « هرگاهئ به موجب قثانون مذبور ، به لحاظ شخصی که چک عهده او صادر شده است، سند به عنوان چک باطل باشد ، تعهّدات ناشی از امضا هایی که در سایر کشورها بر چک نهاده شده و قانون کشورهای مذکور حاوی چنین مقرّراتی نیست ، معتبر خواهد بود . »
این راه حل ، نتیجه منطقی حکومت اصل استقلال امضاها در اسناد تجاری است و درج آن در متن پیمان ، دلیل افزایش ارزش و اعتباری است که لازمة گردش این گونه اسناد میباشد .
درخصوص بند یک مادة فوق ، نه قانون تجارت و نه قانون مدنی ، در باب تعارض قواعد تصریحی به حل و فصل این گونه مسائل از طریق اعمال قانون محل پرداخت ندارد . به نظر برخی این معنی را از مادّة 317 قانون تجارت ایران در مبحث چک می توان استنباط نمود ، زیرا مادّة مزبور مقرّر می دارد :
« مقرّرات راجعة به چکهایی که در ایران صادر شده است ، در مورد چکهایی که از خارجه صادر شده و باید در ایران پرداخته شود نیز رعایت خواهد شد ، لیکن مهلتی که در ظرف آن دارندة چک می تواند مجه چک را مطالبه کند چهار ماه لز تاریخ صدور است .»
ولی در مورد بند2 مادّة 3 پیمان ، مقرّرات قانون تجارت و قانون مدنی کشور ما می تواند مفید قاعدة موضوعه ، یعنی حاکمیّت قانون محل ایجاد تعهّد باشد . بند 2 از مادّة 305 قانون تجارت ایران میگوید :
«… هر قسمت از سایر تعهّدات براتی (تعهدات ناشی از ظهر نویسی ، ضمانت ، قبولی و غیره )نیز که در خارج به وجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهّد در آنجا وجود پیدا کرده است … »
2-2 قصد ورضا
11 .پیمان ژنو دراین مورد ساکت است . بنا براین جا دارد به اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی متوسل شویم که شرایط ماهوی یک سند موجد تعهد بویژه قصد و رضا را تابع قانون حاکمیت اراده می داند.
این راه حل در فرانسه و برخی از کشورها پذیرفته شده و رویه قضایی و دکترین این کشورها نیز آن را مورد تأئید قرار داده است . قبول این قانون ، جرو بحثهائی را به دنبال داشته است . به عقیده برخی ، وصف تجریدی اسناد تجاری ، چاره ای جز قبول قانون محل صدور و قانون محل پرداخت باقی نمی گذارد . در مقابل یک سند تجاری ، اماره اساسی این است که قانون محل انعقاد و خصوصاً محل اجرا بهترین عوامل مثبت را برای اعمال در بردارند.
تعیین قانون حاکمیت اراده تابع اصول کلی زیر است :
قانون صالح ممکن است به موجب اراده صریح طرفین تعیین شود . البته این مورد کمتر مصداق پیدا می کند، زیرا چنین قانونی باید در متن برات یا سفته صریحاً ذکر گردد. در صورتیکه سند تجاری – چنانکه معمول است – در متن خود متضمن قید قانون صالح نباشد، در این صورت ، قاضی در جستجوی اراده ضمنی یا فرضی طرفین خواهد بود و لامحاله یا قانون محل انعقاد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر قانون محل انجام را تعیین و اعمال خواهد نمود.
12. موضع حقوق ایران ر مورد تأثیر اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون صلاحیت دار در قراردادها خالی از پاره ای از بحث و اشکالات مهم نبوده و نیست . چنانکه ملاحظه می شود چک در قلمرو تجارت بین المللی ، حکم یک قرارداد را دارد و اکثر قواعد تعارض ناظر برقراردادها در مورد آن اعمال می شود.
استادان حقوق بین الملل خصوصی در ایران قرارداد و یا چک را ، حسب تعریف ، مخلوق اراده متعاملان می دانند و بنابراین منطق حقوقی فارغ از هر نوع مصلحتی حکم می کند که طرفین یا طرفهای قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند حاکم بر قصد و رضا ، کم و کیف تعهدات ناشی از قرارداد و تفسیر مواد و شرایط آن نمایند ، و چنین استدلال می کنند که مگر نه این است که آثار و شرایط هر عقدی را متعاملان ، تاحدودی که مخالف نظم عمومی و قوانین آمره نباشد، می توانند با توافق یکدیگر تعیین کنند و در واقع این شرایط مورد توافق را جایگزین قانون سازند، پس چه اشکالی دارد که طرفین قرارداد حق داشته باشند بدون لزوم تکرار مقررات را وافی به منظور خودیافتند، تعهدات ناشی از قرارداد خود را تابع همان قانون قرار دهند؟
این سؤالات و اشکالات که منطقی و موجه به نظر می رسد ، ناشی از موضع مبهم حقوق ایران در قبال قضیه مطروحه است . توضیح اینکه ماده 968 قانون مدنی ایران ظاهراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنها محروم نموده و منحصراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنهامحروم نموده و منحصراً قانون محل انعقاد عقد را ملاک قرارداده است . ماده مرقوم مقرر می دارد :
«تعهدات ناشی از عقود، تابع قانون محل عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند. »
همین معنی در قانون تجارت طی ماده 305 با عبارت دیگری بیان شده است . ماده مرقوم می گوید:
«در مورد برواتی که در خارج ایران صادر شده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است .
هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی ،ضمانت ، قبولی و غیره ) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا بوجود آمده است .»
صدر ماده 968 قانون مدنی و قسمت دوم ماده 305 قانون تجارت مبین یکی از قواعد شناخته شده تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی است : ولی ذیل ماده 968 قانون مدنی – که حسب عقیده برخی در آن «دستکاری ناشیانه ای »بعمل آمده – اصل حاکمیت اراده متعاملان را در هر قرارداد متعقده در ایران زیر سؤال برده است . و اگر قبول کنیم که ماده 968 قانون مدنی با توجه به عبارت «… مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده …» به صورت امری تلقی شود، منشأ بروز مشکلات عدیده ای در روابط تجارت بین المللی خواهد بود. پاره ای از این مشکلات به شرح زیر است :
1-تعهدات ناشی از قراردادها و اسناد تجاری ، منحصراً تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.
2- قراردادهای منعقده و اسناد صادره فیمابین اتباع ایرانی در خارج از ایران مشمول قانون محل انعقاد عقد خواهد شد و آنها حسب منطوق ماده مذکور حق نخواهند داشت قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد ویا اسناد خود تلقی کنند.
3- نظر به اینکه به صراحت قسمت اخیر ماده 968 نمی توان در روابط تجاری بین المللی طرف خارجی را در قرارداد متعقده با طرف ایرانی به قبول حاکمیت قانون ایران ناگزیر نمود، لذا در قراردادهای بین المللی یک نوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است ، به این معنی که معمولاً طرف خارجی برای خارج کردن قرارداد از شمول قوانی ایران ، محل انعقاد قرارداد را به خارج از ایران انتقال می دهد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی این است که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارت بین المللی تابع اصل حاکمیت اراده طرف خارجی گردد.
4-نظر به اینکه طرفهای ایرانی همواره از قبول حاکمیت قانون خارجی در مورد قرارداد منعقده با طرفهای خارجی اکراه دارند و ترجیح می دهند قرارداد منعقده از هر جهت مشمول قوانین ایران و در صلاحیت محاکم ایرانی باشد ، از این رو پس از روبرو شدن با مقاومت طرفهای خارجی ناگزیر از قبول شرط ارجاع اختلافات به داوریهای داخلی و غالباً بین المللی می گردند و وقتی اختلافت به داوری حسب قاعده کلی ، قواعد معمول حقوق بین الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیت دار ، قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می گیرد و ارجاع اختلافت را به داوری بین المللی ، قرینه ای بر تفسیر اراده متعاملان در قابلیت اعمال قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهدنمود . نتیجه اینکه قراردادهای بین المللی بعضاً تابع قوانین و مقررات خارجی قرار خواهد گرفت و از شمول صلاحیت محاکم ایرانی نیز خارج خواهد شد و این خود یکی از نارسائیهای رویه قضائی در ایران در زمینه مسائل قراردادهای بین المللی و حقوق بین الملل خصوصی است .
13- به منظور رفع مشکلات یاد شده پیشنهادی که ارائه شده این است که ماده 968 قانون مدنی را به دو قسمت تجزیه کنیم و قائل به این نظر شویم که به موجب ماده مذکور اولاً تعهدات ناشی از عقود تابع محل انعقاد است و از آنجا که قاعده تعارض باید حسب طبیعت قاعده از قانون ماهوی تبعیت کند، صدر ماده 968 جنبه اختیاری دارد: پس چون متعاملان در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در عدم رعایت مقررات تفسیری قانون ایران دراند، از این رو باید منطقاً حق داشته باشند قانون صلاحیت دار حاکم بر تعهدات قراردادی خویش را – در حدود قوانین آمره – خود انتخاب کنند: ثانیاً ذیل ماده اختصاص به اتباع خارجی دارد و چون قانونگذار چنین فرض کرده است که اتباع خارجه اساساً تمایل به حکومت قوانین ایران نسبت به قرارداد منعقده خود ندارند، از این رو در مورد آنان اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است .
باری ، به نحوی که ملاحظه می شود در حقوق ایران باب اجتهاد در خصوص اصل حاکمیت اراده نسبت به قانون صلاحیت دار در قراردادها ، و از جمله اسناد تجاری ، باز است و این دکترین و رویه قضائی است که باید پاسخ برای سؤالات مطروحه بیابد و در این پاسخگوئی توجه و اعتنای شایسته خود را نسبت به قبول اصل حاکمیت اراده نشان دهد.
بنابراین در نبود اراده صریح یا ضمنی یا فرضی طرفین قرارداد یا اسناد – چنانکه ملاحظه شد- ناگزیر یا قانون محل تعهد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر ، قانون محل اجرا یا انجام تعهد باید تعیین و اعمال گردد.
14- اکثریت دکترین فرانسوی و برخی از کشورهای اروپائی به قابلیت اعمال قانون محل انجام تعهد نظر دارند . برمبنای این نظر ، هر تعهد براتی برحسب تفسیر اراده طرفین مشمول قانون محلی است که تعهد در آنجا صورت گرفته است . مزیت این راه حل در این است که شرایط ماهوی اسناد تجاری (البته بجز موضوع اهلیت ) و شرایط شکلی و آثار تعهدات براتی را مشمول قانون واحدی می نماید. این راه حل با روح پیمان ژنو نیز سازگاری دارد. ولی در اینکه راه حل منطبق با اراده احتمالی براتکش ، براتگیر و یا ظهرنویس برات باشد.، محّل تردید است .
بعلاوه صلاحیّت قانون محلّ ایجاد تعهّد ، متضمن مشکلاتی نیز هست .
فی المثل در مورد ظهرنویسی غیر ممکن است ، مضافاً بر اینکه گرایش عمومی عمومی علمای حقوق ومحاکم را مبنی بر مزایای شمول یک قانون واحد بر تعهدات براتی نادیده می گیرد .
ضرورت ایجاد وحدت حقوقی و حصول اطمینان خاطر که لازمه گرایش اسناد تجاری است ، اکثر حقوقدانان تجارت بین المللی را به دلایل زیر به قبول صلاحیت قانون محل پرداخت رهنمون می سازد:
اولاًّ : در محل اجرا است که حق «تحقّق » می یابد و اختلاف و دعوی بروز می کند و اجرای آن شکل می گیرد . این جهات و ملاحظات ، اولویّت را به اعمال قانون محلّ اجرای تعهّد می دهد.
ثانیاَ : صلاحیت اعمال قانون محلّ اجرا ، تأمین کننده اطمینان و وحدت حقوقی است که لازمه گردش اسناد تجاری است .
ثالثاً : آرای بسیاری در سطح بین المللی به قبول صلاحیّت قانون محلّ پرداخت صحّه گذارده است .
هر چند اکثریت آرای صادره نمی تواند حکم کلّی و قاطعی داشته باشد و از ناحیه طرفداران صلاحیت قانون محل ّ ایجاد تعهّد مورد انتقاد قرار گرفته است ، معذلک اهمیّت پرداخت و مشکلات ناشی از آن را نشان می دهد و صلاحیّت انحصاری قانون محلّ پرداخت را ثابت می کند.
با توجه به مراتب فوق ، قانون حاکمیت اراده باید حاکم بر قصد و رضا ، کیفیتهای مختلف آن و عیوب رضا باشد.
3-2 . جهت تعهدات براتی
15. در پیمان ژنو حصول هیچگونه توافقی در مورد جهت یا سبب تعهدات ناشی از برات امکان پذیر نشد. در مورد چک نیز همین وضعیت حاکم گردید . اگر حقوق فرانسه در مورد تعهدات براتی مشعر بر این است که باید جهت مشروع داشته باشد ، در عوض حقوق آلمان و حقوقی که از نظام ژرمانیک سرچشمه می گیرد، تعهدات براتی را فی نفسه مستقل و مجرد تلقی می نماید. در نبود راه حل در پیمان ژنو، در مورد بروز تعارض در خصوص«جهت » ، مسئله از طریق اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی حل و فصل خواهد شد.
اصول کلی نظر به اعمال قانون حاکمیت اراده دارد . این قانون حاکمیت اراده است که روشن خواهد ساخت تعهد فارغ از جهت و علت آن معتبر است و یا اینکه باید علت و جهت مشروع باشد . فی المثل قانون مدنی ایران صراحت دارد بر اینکه : « در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، والا معامله باطل است .»
قانون مدنی ایران در خصوص اعمال قانون محل اجرا نسبت به مشروعیت معامله تصریح ندارد ، ولی حسب عقیده برخی این مسئله بدیهی به نظر می رسد و عدم تصریح موضوع در قانون مدنی تولید اشکالی نمی کند. النهایه با توجه به موازین تعارض قوانین ایران در مورد مشروعیت جهت معامله ، هم قانون ایران که حسب فرض قانون کشور محل انعقاد است و هم قانون کشور خارجی محل اجرای قرارداد باید مورد توجه قرار گیرد. این عده در مورد شمول قانون ایران نسبت به موضوع مشروعیت برای معامله ، به اصل درون مرزی استناد می کنند و درمورد شمول قانون کشور محل اجرا به قاعده نظم عمومی در کشور خارجی توجه دارند و بطور خلاصه چنین نتیجه می گیرند که موضوع قراداد منعقده در ایران ،حتی اگر از لحاظ قانون ایران مشروع باشد ، در صورتی در کشور خارجی قابل اجرا خواهد بود که از صافی نظم عمومی آن کشور عبور کند. در مورد نقض قرارداد که موضوع آن در کشور محل اجرای قرارداد ، نامشروع است ، در کشور ثالث نیز نمی توان مطالبه خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد نمود: زیرا از نظر کشور ثالث ، تعذر اجرای قرارداد یا نامشروعیت موضوع قرارداد درکشور محل اجرا از موارد استناد به نظم عمومی در روابط بین المللی است .
باید توجه داشت که حقوقدانان بین الملل خصوصی ما این مسئله را درباب قرادادهای بین المللی مطرح نموده و درمورد اسناد تجاری نظر خاصی ابراز نداشته اند . تشابه موضوعات چشمگیر است .
آنچه درباب علت و جهت میتوان گفت این است که اعتبار تعهد سابق که موجب ایجاد علت تعهد براتی شده است، باید وفق قانون حاکم بر تعهد سابق ارزیابی شود. قانون حاکم بر شرایط ماهوی تعهد براتی، متعاقباً قابلیت اعمال خواهد یافت.

16- تفکیک شرایط شکلی و اصطلاحاً آنچه به آن «شکل تعهدات مندرج در چک» اطلاق میشود، همواره ساده نیست. شرایط صوری در چک، معمولاً شامل زبانی که چک با آن نوشته میشود، قید کلمة چک، محل و تاریخ صدور، امضای صادر کننده، قید مبلغ چک به ارقام و حروف، گیرندة وجه چک و اینکه ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا حواله کرد باشد، صورتهای مختلف ظهرنویسی و ضمانت، تصدیق امضاء و … میگردد. ولی در برخی از موارد در تفکیک «صورت» و «ماهیت»، مشکلاتی به منصة ظهور میرسد که در مرز این دو امر است. فی المثل وقتی یک قاعدة شکلی به تنهایی و فی نفسه اهمیت و چگونگی تعهدی را معین مینماید، در واقع، حکایت از یک قاعدة ماهوی دارد و طبیعتاً باید مشمول قانون قابل اعمال در ماهیت باشد.
قواعد تعارض در مورد آثار تعهدات
17- پیمان ژنو در مورد آثار حقوقی ناشی از چک، برگردان قواعد و مقرراتی است که دربارة برات وسفته جریان دارد. مادة 5 پیمان مذکور به تبعیت از بند 2 مادة 4 پیمان مربوط به برات و سفته میگوید:
« آثار ناشی از تعهداتی که به موجب چک بعمل میآید تابع قانون کشوری است که این تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است.»
به نحوی که ملاحظه میشود پیمان ژنو راجع به چک روش اعمال تعدد قوانین را پذیرفته است. در مبحث مربوط به برات و سفته در این باره مطالبی مطرح است و انتقادات وارده به آن قابل توجه میباشد و گفته میشود بند 2 مادة 305 قانون تجارت ایران نیز با توجه به همین معنی است که میگوید:
«…. هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی، ضمانت، قبولی و غیره) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا وجود پیدا کرده است….»
واقع اینکه منصفانه و منطقی نیست که دارندة چک برای یک دین یا تعهد، متعهدان و ضامنانی داشته باشد که مشمول قوانین مختلفی باشند و کم و کیف تعهدات آنها بوسیلة قوانین متعدد مشخص گردد. اعمال قوانین متعدد خارجی، وحدت حقوقی خاص تعهدات مندرج در چک را بیشتر از سایر اسناد تجاری متلاشی میکند و واقعیت و ویژگی این سند تجاری را که وسیلة پرداخت نقدی است و مثل وجه نقد مبادله میشود و مجموعة حقوقی واحدی را تشکیل میدهد، زیر سؤال میبرد.
البته در پیمان ژنو، روشی دیگر، یعنی شمول یک رژیم حقوقی و اعمال قانون واحد که هم برای دارندة چک و هم برای هر یک از امضاء کنندگان متضمن اطمینان خاطر و ثبات باشد و وحدت حقوقی آن را تأمین کند، مطرح گردید ولی پذیرفته نشد و امروزه دکترین برخی از کشورها بر این عقیده است که مادة 5 پیمان جنبة یک قاعدة آمره را دارد و طرفهای چک نمیتوانند برخلاف آن توافق کنند.
با وجود این، باید توجه داشت که یکی از مهمترین خطرات اعمال رژیم متعدد قوانین، به موجب مادة 6 پیمان مرتفع نشده است.
حسب مقررات مادة مرقوم: «مهلتهای اقامة دعوی برای تمام امضاکنندگان تابع قانون محل ایجاد سند است».
قاعدة مندرج درمادة فوق، هر چند در یک رژیم اعمال تعدد قوانین غیرمنطقی به نظر میرسد، معذلک مفید است و ثمرة عملی قابل توجهی دارد و از آن تفسیر موسعی بعمل میآورند و مرور زمان و موارد سقوط حق و محدودیتهای راجع به اعمال حقوقی را که مفید به قید زمان است در بر میگیرد.
18- ابتکاریترین جنبة پیمان ژنو مادة 7 آن است. مادة مرقوم مسائل عدیدهای را مشمول قانون محل پرداخت قرار داده است. متن مادة، بدون نظم و ارتباط منطقی، مسائل نه گانهای را مشمول «قانون کشوری که چک در آنجا قابل پرداخت است» نموده و احکام این موارد، خود مؤید غلبه و مزایای پذیرش قانون واحد است. اهم مسائل و موارد مطروحه در مادة مرقوم، ناظر بر رژیم محل چک میباشد که از اهمیت خاصی برخوردار است. مادة 7 پیمان میگوید:
«قانون کشور محل پرداخت چک موارد ذیل را معین میکند:
آیا چک دیداری است یا ممکن است با مهلت معین از رؤیت صادر گردد، و آثار قید تاریخ مؤخر در چک چیست؟
مهلت ارائه چک به محال علیه.
آیا چک ممکن است مورد قبول و تصدیق و تأیید و یا رؤیت قرار گیرد، و آثار قیود مزبور چیست؟
آیا دارنده میتواند پرداخت جزئی را بخواهد و یا مکلف به قبول آن است؟
آیا میتوان چک را خط کشی و یا درآن جملة «تنها به حساب منظور شود» و یا جملة دیگر مشابه آن را قید نمود، و آثار خط کشی و یا قید مزبور و یا جملة مشابهآن چیست؟
آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد، و ماهیت این حقوق چیست؟
آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟
ترتیباتی که در صورت گم شدن و یا سرقت چک باید اتخاذ نمود.
آیا پرتست و یا اقدام دیگر مشابه آن برای حفظ حق اقامة دعوی علیه ظهر نویسان و صادر کننده و سایر مسؤلان چک ضروری است؟
مسائل نه گانة مطروحه در مادة 7 پیمان، در ارتباط با «محل» چک، موضوع نقد و بررسیهای دقیقی قرار گرفته است. به لحاظ اهمیت موضوع، در این بحث، اهم مسائل مبتلا به چک به ترتیب زیر مطرح میشود:
19- در بحث از موضوع مالکیت محل در چک نکاتی مطرح است و گفته میشود که در قوانین و مقررات کشورها در خصوص موضوع، اختلافاتی وجود دارد.
قانون متحدالشکل ژنو به علت وجود اینگونه اختلافات، ضابطه و قاعدهای در مورد کیفیت و چگونگی «محل» در چک و ماهیت حقوقی آن پیش بینی نکرده و حل و فصل مسائل ناشی از آن را به قوانین داخلی کشورهای متعاهد ارجاع داده است. پیمان ژنو نیز بالتبع همین مشی را در خصوص تعارض قوانین مربوط به «محل» اتخاذ کرده است. مسئلة ششم از مادة 7 پیمان ناظر بر همین موضوع است. مسئلة ششم مقرر میدارد که قانون محل پرداخت به این سؤال پاسخ خواهد داد که: «آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد و ماهیت این حقوق چیست؟»
از نظر تئوری، قانون محل پرداخت، قانون محل اقامت محال علیه بدهکار است. پس قانون محل اقمت بدهکار معمولاً قابل اعمال در مورد انتقال طلب میباشد و انتقال مالکیت محل، اوصاف و ویژگیهای انتقال طلب را دارد.
بعلاوه در عمل، بانک محال علیه امکان اطلاع از قوانین کشورهای مختلفی که چک در قلمرو آنها، عهدة او، صادر شده ندارد و ارجح است که او منحصراً یک قانون را مصالح بداند و آن قانون کشور خود او به عنوان محل پرداخت و اقامت است.
بر پایة ملاحظات یاد شده رجحان و غلبه در مورد چک با قانون محل پرداخت است و حال آنکه در مورد سایر اسناد تجاری، قانون مذکور به دلایلی مورد قبول قرار نگرفته است.
در حقوق کشور ما در خصوص موارد نه گانه مندرج در مادة 7 پیمان، صراحتاً راه حلی به تفکیکی پیش بینی نشده است، ولی مستفاد از مادة 317 قانون تجارت ما این است که چکهای صادره در خارج از کشور که محل پرداخت آن ایران است، مشمول قوانین و مقررات ایران خواهد بود و بر این اساس، وضعیت حقوقی محل در چک صادره از خارج و قابل پرداخت در ایران، علی القاعده تابع قانون ایران یعنی قانون محل پرداخت خواهد بود.
2. الغای دستور توقیف محل
20- از جمله مسائلی که در بحث راجع به چک مثل محل آن پیوسته مطرح میباشد این است که آیا چک پس از صدور و تسلیم آن به گیرنده و به گردش درآمدن، قابلیت الغاء دارد یا نه؟ به عبارت دیگر، آیا میتوان از دستور پرداخت بدون قید و شرط مندرج در چک، پس از صدور و ارائه آن، به نحو یکطرفه رجوع کرد یا آن را ابطال و بلا اثر نمود و یا اینکه با توقیف محل چک، قابلیت پرداخت فوری آن را سلب کرد؟
این موضوع در فصل راجع به چک غالباً تحت عنوان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک مطرح است و پیرامون آن، در حقوق تجارت بسیاری از کشورها، بحث و بررسیهای فراوان بعمل آمده و نظرات جالب و مفیدی ارائه شده است.
مواضع حقوقی کشورها درقبال امکان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک، متفاوت است و این اختلاف مواضع، مانع از بروز پارهای مشکلات در پیمان ژنو نبوده است.
حقوق تجارت اکثر کشورها به صادرکنندة چک الغای دستور پرداخت را داده است ولی حدود و ثغور این حق، حسب مورد، فرق میکند. برای مثال، در برخی از کشورها پس از انقضای مهلت ارائه چک، میتوان دستور صادره علیه بانک محال علیه را لغو نمود. در برخی از کشورها به صادر کننده مبنی بر عدم پرداخت، امکان پذیر دانستهاند. در برخی دیگر از کشورها الغای چک در هر دو مورد یاد شده پیش بینی شده است و بالاخره به موجب قانون بروات انگلیس، حوالهای که عهدة بانک صادر میشود، بر اثر دستور مخالف مشتری لغو میشود.
در حقوق فرانسه، در خصوص قابل الغاء بودن چک، مؤلفان حقوق تجارت اتفاق نظرندارند. به نظر برخی چک به محض اینکه صادر شد، غیر قابل الغاء است و منظور از غیر قابل الغاء بودن چک این نیست که بانک محال علیه نباید از دستور مشتری خود مبنی بر پرداخت وجه امتناع ورزد، بلکه منظور این است که لغو دستور پرداخت باید متضمن علت و دلیل مشروع باشد و صادر کننده توجیه نماید که تعهد مندرج در چک به سببی از اسباب فسخ، باطل ویا ساقط شده است.
به نظربرخی دیگراز مؤلفان حقوق تجارت فرانسه لازم است قانون، حق الغای دستور پرداخت چک را از طرف صادر کننده بکلی سلب کند و یا حدود آن را دقیقاً مشخص نماید. اعطای حق دستور عدم پرداخت وجه چک به بانک محال علیه و لزوم پیروی بانک از این دستور، به ارزش و اعتبار چک به عنوان وسیلة پرداخت نقدی خدشه وارد میآورد.
رویة محاکم کشورها از جمله فرانسه ار نیز در خصوص موضوع از دیدگاه کلی، میتوان به دو دسته تقسیم نمود: تعدادی از محاکم، حق الغای چک را به مورد ورشکستگی دارنده و گم شدن چک محدود نمودهاند و تعدادی دیگر، به توسعة موارد نظر دادهاند. مستفاد از بررسی آرای صادره از محاکم مذکور بعضاً این است که چک نسبت به محال علیه، وکالت در پرداخت محسوب میشود و برای اجرای این وکالت، محال علیه ملزم به رعایت دستورات وکیل یعنی صادرکنندة چک میباشد و در نتیجه حق دارد از پرداخت وجه چک خودداری نماید.
امروزه به موجب قانون جدید فرانسه صادرکننده در موارد گم شدن، سرقت و ورشکستگی دارندة چک، حق الغای چک را دارد.
21- در حقوق تجارت کشور ما- چنانکه گفته شد- چک علی الاصول قابلیت ملغی شدن دارد و صادرکننده حق دارد با صدوردستور عدم پرداخت به بانک محال علیه، مانع از پرداخت وجه چک گردد و بانک حسب قرارداد منعقده با مشتری خود، ناگزیر است از دستور عدم پرداخت او پیروی کند.
حسب مقررات قانون صدور چک، الغای چک یا دستور عدم پرداخت چک از طرف صادر کننده نیازی به دلیل موجه و مشورع ندارد، ولی صادر کنندهای که چنین دستوری را به بانک داده، مبادرت به صدور چک بی محل نموده و قابل تعقیب کیفری است.
ولی هر گاه صادر کنندة چک یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده و یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت و یا جرائم دیگری تحصیل گردیده است، کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد، بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائة چک، بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم مینماید.
دارندة چک میتواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده است، شکایت کند و هر گاه خلاف ادعائی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد، دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در مادة 6 این قانون به پرداخت یک چهارم وجه چک به عنوان خسارت معنوی شاکی و نیز خسارت تأخیر تأدیه (در صورت مطالبه) از قرار صدی دوازده در سال از تاریخ ارائة چک به بانک محکوم خواهد شد.
22- باری، اختلاف مواضع حقوقی کشورهای مختلف در خصوص الغای چک و نظرات هیئتهای نمایندگی کشورها موجب شد تا قانون متحدالشکل ژنو تصمیمی در خصوص نفس موضوع اتخاذ نکند و مسئله را از مواد اختیاری ضمیمة شمارة 2 اعلام دارد و به آثار ناشی از الغاء بپردازد.
پیمان ژنو ناظر به تعارض قوانین در چک نیز بالتبع همین اینکه «آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟»، جواب را به قانون کشور محل پرداخت چک ارجاع داده است.
قانون متحدالشکل ژنو «الغای چک» و قانون مصوب 1935 فرانسه از «مخالفت با پرداخت» سخن به میان آورده است. در ظاهر تفاوت عمدهای میان این دو مفهوم از نظر آثار وجود ندارد، ولی در واقع، وجه افتراقی میان آندو مشاهده میشود. الغای چک منحصراً از ناحیة صادر کننده انجام پذیر است و حال آنکه «مخالفت با پرداخت» یا دستور عدم پرداخت را صادر کننده یا دارندة چک و یا قائم مقام قانونی آنها نیز میتواند انجام دهد. الغای چک امر قطعی است و چک را فاقد اثر میسازد، در صورتیکه عدم پرداخت حالت موقتی دارد و ممکن است پس از صدور مرتفع شود.
پیوندهای موجود میان الغای چک، مخالفت با پرداخت و پرداخت به کیفیتی است که صلاحیت قانون محل پرداخت را برای حل و فصل مسائل ناشی از تعارضات حاصله احیاناً با مشکلاتی روبرو میسازد، از این رو طرح و تصویب مادة مذکور خالی از بحث و جدل و اظهار نظرهای مخالف نبوده است و برخی به صلاحیت قانون محل صدور تمایل نشان دادهاند.
رویة قضائی فرانسه، در دعاوی راجع به چک، بدفعات قانون محل پرداخت را اعمال کرده است. از جمله در رأی مورخ 28 مارس 1952، دادگاه فرانسوی در مورد اعتبار الغای چک صادره از فرانسه عهدة ایالات، متحده، صلاحیت قانون ایالت نیویورک را پذیرفته است. در دعوای دیگری، راجع به چک صادره از خارج عهدة فرانسه، دادگاه فرانسوی چنین رأی داده که چک صادره به موجب قانون فرانسه، غیر قابل لغو است و بالاخره رأی دادگاه پاریس در دعوای دیگری مشعر بر این است که هرگاه هدف ازدستورات صادره از خارج این باشد که مانع از پرداخت وجه چکی در فرانسه گردد، به موجب مادة 32 قانون 30 اکتبر 1935 فرانسه، باید دستور عدم پرداخت را نادیده گرفت.
هر چند پیمان ژنو تعیین تکلیف مالکیت «محل» چک را به قانون محل پرداخت محول نموده است. در عوض نسبت به «موجودیت قبلی محل» و قابلیت «دخل وتصرف آن» ساکت است. قانون متحدالشکل ژنو نیز به علت اختلافات موجود در قوانین و مقررات کشورها توفیق حل اینگونه قضایا را نیافت و در نتجة سکوت پیمان ژنو راه بروز تعارضات قوانین را باز گذارده است.
دکترین فرانسوی عموماً بر این عقیده است که این موضوع با بندهای 6 و 7 مادة 7 چندان بی ارتباط نیست، فلذا نیازی به ارائه راه حل دیگری ندارد، و به دلایل قوی صلاحیت قانون محل پرداخت را مورد تأیید قرار داده است.
انشای سند داده و قانون تجارت ما در مورد چکهای قابل پرداخت در ایران، صلاحیت اعمال قانون محل پرداخت (قانون ایران) را قبول کرده است.
در بحث از تعارض قوانین در برات و سفته گفته میشود که این راه حل، به جهات عملی، استثنائی بر اصل وابستگی تعهدات بانکی است و امضاء کنندگان سند و دارندة آن را مکلف میکند تا در مورد مهلتهای اعمال حق مراجعه،از قانون محل صدور یا انشای سند اطلاع حاصل نمایند و بدین لحاظ راه حل پیشنهادی، مشکلات زیادی را مطرح میسازد که حسب مورد لازم است وفق قواعد کلی حقوق داخلی کشورها حل و فصل شود.
سوم:
مهلت طرح دعوی
27- به نظر برخی از مولفان حقوق بین الملل خصوصی، مقررات مادة 6 پیمان فقط به مهلت مراجعه نظر دارد و شامل مهلت طرح دعوای چک باید مشمول قانون محل پرداخت باشد و مرور زمان مربوط به تعهدات را تابع قانون کشوری میدان که تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است، گردد.
به عقیدة بعضی از مؤلفان حقوق تجارت کشور ما مقررات مادة 6 پیمان نسبت هب مهلتهای اقامة دعوی نیز صادق است.
باری، قواعد تعارض قوانین کشور ما از جهاتی سازگاری بیشتری با مسائل مطروحة فوق دارد، زیرا از یک طرف به موجب مادة 317 قانون تجارت ایران، مقررات راجعه به چکهائی که در ایران صادر شده است، در مورد چکهائی که از خارج صادر شده و باید در ایران پرداخته شود، به عنوان «قانون محل پرداخت» قابل اعمال است و از طرف دیگر مادة 306 قانون تجارت که میگوید: «اعتراض و بطور کلی هر اقدامی که برای حفظ حقوق ناشیه از برات و استفاده از آن در خارجه باید بعمل آید تابع قوانین مملکتی خواهد بود که آن اقدام باید در آنجا بشود»، معمولاً دلالت بر این دارد که هر گاه چنین اقدامی (دعوی) باید در ایران بعمل آید، طبیعتاً تابع قوانین ایران که آن اقدام باید در آنجا بشود، خواهد بود.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=308