حسن قاسمی

در فقه، معامله به قصد فرار از دین دارای عنوان مستقلی نبوده و فقها این موضوع را بیشتر در معاملات مفلِّس و کتاب حجر بررسی نموده‌اند؛ امّا بعضی از فقهای متأخر در این رابطه به طور مختصر نظراتی ارائه نموده‌اند و به نظر می‌رسد فقهای عامه در این رابطه مفصل‌تر بحث کرده و نظراتی که با روزگار و جوامع فعلی سازگارتر است ارائه نموده‌اند.

فقهایی که برای نخستین بار متعرض معاملات اضراری معسر شده‌اند ملامحمد نراقی و پدرش ملااحمد نراقی می‌باشند.
همچنین ملامحمدباقر بارفروش در مقام جواب به سؤالی به این موضوع به طور مختصر اشاره نموده است.
سید محمدکاظم طباطبایی‌یزدی نیز در پاسخ سؤالی در رابطه به صلح به قصد فرار از دین به این مطلب در چند سطر پرداخته است.
در قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷، ماده ۲۱۸ بدین صورت تدوین گشته بود: «هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین انجام شده باشد آن معامله نافذ نیست.»
همچنین ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۵۱ در این رابطه می‌گفت: «در مورد دیون و تعهدات مالی حقوقی جزایی، هر کس به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‌به، مال خود را به ضرر و زیان به وارث صغیر خود انتقال دهد، به نحوی که بقیه اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، در صورت وجود مال در ملکیت انتقال گیرنده از عین مال و در غیر این صورت، معادل قیمت آن از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا خواهد شد و اگر مالی به دست نیاید، مقررات قانونی راجع به اجرای احکام و اسناد درباره محکوم‌علیه یا مدیون اجرا می‌گردد.»
این ماده جای خود را به ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۷۷ داد. در اصلاح دی‌ماه ۱۳۶۱، با حذف ماده ۲۱۸ این معاملات در وضعیت نامشخصی قرار گرفتند در اصلاحات ۱۴/۸/۱۳۷۰ قانون مدنی که توسط مجلس شورای اسلامی صورت گرفت، ماده ۲۱۸ با تغییرات مهمی بازگردانده شد و ماده ۲۱۸ مکرر نیز به آن اضافه شد.
ماده ۲۱۸ جدید می‌گوید: «هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام گرفته باشد آن معامله باطل است.»
ماده ۲۱۸ مکرر (الحاقی ۱۴/۸/۱۳۷۰): «هر گاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.»

تعریف معامله جدی به قصد فرار از دین

کسی که قرض می‌گیرد از لحاظ شرعی و اخلاقی موظف به پرداخت آن است؛ اما کسانی به قصد فرار از دین، با انجام معاملاتی، اموالشان را به دیگران منتقل می‌کنند یا دارایی خود را به نام زن یا پسر یا سایر اقوام ثبت می‌نمایند تا بدین وسیله هنگام فرا رسیدن دین، ادعای اعسار کرده و طلب طلبکاران را نپردازند. در حقیقت هدف مدیون از ارتکاب چنین حیله‌ای این است که بر طلبکاران ضرر وارد کرده و دینشان را نپردازند. حال آیا این حیله مشروع است و آیا معاملات و نقل و انتقالی که مدیون به قصد اضرار طلبکاران انجام می‌دهد نافذ است ؟
به طور کلی معامله جدی با انگیزه فرار از دین، یعنی قراردادی که قصد انشاء در آن وجود دارد، ولی انگیزه آن فرار از دین است، چنانچه بدهکاری که در معرض توقیف اموال قرار دارد، برای خارج کردن مال خود از دسترس بستانکاران، به طور جدی آن را به دیگری انتقال دهد و ثمن معامله را پنهان کند که این قسم از معاملات به علت وجود قصد انشاء، ظاهراً صحیح به نظر می‌رسد.
دعوی معامله به قصد فرار از دین در حقوق فرانسه مستنداً به ماده ۱۱۶۷ ق.م. طرح می‌شود و به دعوی مربوط به پل یا به قولی بوصل‍‍‍یـﺔ (Action paulinne) یا دعوی عدم نفوذ (Action vevocatoire) و لغو اعمال متقلّبانه مدیون (Revocation of fraudulentacts) مشهور است و و در قلمرو قانون مدنی سابق مصر به دعوی «ابطال تصرفات مدیون» و در محل دیگر این قانون به دعوی «طعن نسبت به تصرفات بدهکار» موسوم بوده است؛ ولی به استناد ماده ۲۳۷ قانون مدنی جدید مصر «عنوان عدم نفوذ تصرفات مدیون» شایسته به نظر می‌رسد. در حقوق عراق نیز همین عنوان انتخاب شده است؛ لیکن در حقوق لبنان ضمن الهام از حقوق فرانسه نام «دعوی بولیانیه» اختیار گردیده است.
درباره وجه تسمیه این نوع دعاوی به «دعوی مربوط به پل یابنا به قولی دعوی بولصیه) گفته‌اند که بولصیه متخذ از نام پل (paul) یا بنا به قولی «بولص» قاضی رومی است که این دعوی را برای اولین بار در حقوق رم وارد نموده و آن را مسموع دانست؛ ولی اینک صحت چنین توجیهی جداً محل شک است؛ زیرا برخی چنین فردی را زاییده پندار عده‌ای از شارحین قانون رم (Glossatres) در قرون وسطی دانسته‌اند.
این عده با اشاره به ماهیت فردی و غیرجمعی و متعدد این دعاوی در رم باستان و استفاده عمومی که از دعوی می‌شد و نیز عنایتاً به ماهیت فردی و غیرجمعی این دعوی در حقوق فعلی و نیز طرح دعوی به نام شخص داین و انحصار استفاده دعوی به این شخص در حقوق کنونی، وجود دعوی مربوط به پل را به کیفیتی که الآن مطرح است در حقوق قدیم رم نفی کرده‌اند.
در حقوق آلمان نیز مقررات مفصلی برای این دعوی وجود داشت که در مجموعه قوانین مدنی نیامده بود، بلکه موضوع قانون ویژه‌ای یعنی قانون امپراطوری ۲۱ ژولای ۱۸۷۹ قرار داشت.

شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

۱ـ وجود دین یا محکومیت مالی
جرم انتقال مال به قصد فرار از دین، زمانی محقق می‌شود که دین مدیون به شخص ثالث معلوم و مسلم باشد. تنها دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و احکام مالی دادگاهها مدنظر است و دیون و تعهدات موضوع اسناد عادی یا غیر لازم‌الاجرا منظور نیست.
بنابراین اگر دین مورد اختلاف باشد یا تحقق آن معلّق به امری باشد که هنوز پدید نیامده است یا مؤجل باشد و زمان ایفای آن هنوز نرسیده باشد، بستانکار نمی‌تواند اقامه دعوای عدم نفوذ کند؛ زیرا مطالبه دین و اقدام اجرایی به وصول آن درباره دیون حال صورت می‌گیرد و معذلک درباره دیون مؤجّل کافی است به هنگام صدور حکم اثبات شود که بدهکار در زمان فرا رسیدن موعد پرداخت دین توانایی تأدیه را ندارد.
۲ـ انتقال مال توسط مدیون
برای تحقق این جرم لازم است که مدیون مال خود را با قصد فرار از دین به دیگری انتقال دهد و انتقال به صورت عمل حقوقی مالی صورت گیرد. بنابراین اگر مدیون بدون مجوز قانونی، به واسطه اهمال یا از روی عمد موجب ورود ضرر به بستانکاران گردد از این بحث خارج است. همچنین معاملات غیر مالی شخص مانند نکاح مشمول این قواعد نیست؛ اگر چه به قصد فرار از دین انجام شده باشد.

 ۳ـ لزوم آگاهی انتقال گیرنده از قصد بدهکار
در صورتی که انتقال گیرنده با علم به موضوع اقدام کرده باشد، شریک جرم محسوب می‌گردد و در این صورت اگر مال در مالکیت انتقال گیرنده باشد عین و در غیر این صورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال گیرنده بابت تأدیه دین استیفا خواهد شد.

۴ـ معاملات باید جنبه مالی داشته باشد
در معامله به قصد فرار از دین، معاملاتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه مالی داشته باشند و معاملات و تصرفات غیر مالی مشمول بحث ما نیستند، اگر چه به قصد فرار از دین انجام شده باشند؛ مثلاً نکاح صرفنظر از کلیه آثار و تعهدات مالی آن به دلیل قوت جنبه‌های اخلاقی و شخصی آن یک عقد غیر مالی است؛ اما در خصوص مهریه وضع فرق می کند. آثار مالی ازدواج تا اندازه‌ای طبیعی و معقول می‌نماید؛ اما اگر از اندازه خود فراتر برود و به قصد فرار از دین، مهر سنگینی قرار داده شود قرارداد مهر غیر نافذ می‌باشد، البته هماهنگونه که قبلاً گفتیم در صورت جهل زوجه به قصد متقلبانه زوج می‌توان به نفوذ مهریه نظر داد.

۵ـ تصرف باید موجب ورود ضرر به طلبکاران شود
بستانکار در صورتی می‌تواند ابطال معامله مدیون را از دادگاه تقاضا نماید که ثابت نماید در اثر معامله زیان دیده و طلب وی قابل وصول نخواهد بود؛
بنابراین عملی به عنوان معامله به قصد فرار از دین غیر نافذ تلقی می‌شود که اولاً مالی را از دارایی بدهکار خارج کرده باشد؛ ثانیاً موجب تهیدستی بدهکار شده یا تهیدستی او را تشدید کرده باشد.
پس هر گاه بدهکار تهیدست شده باشد ولی بستانکار بتواند از اموال دیگر او طلب خود را استیفا کند معامله را 

۶ـ قصد فرار
برای اینکه معامله مدیون غیرنافذ باشد لازم است”به انگیزه فرار از دین“ واقع شود. در غیر این صورت آن معامله معتبر نخواهد بود و هر چند موجب اعسار مدیون گردد بنابراین همه تصرفات مالی مدیون که منجر به ضرر طلبکاران می‌شود، غیر نافذ نیست؛ زیرا بسیاری از معاملات به نحوی از انحاء موجبات اضرار و ورود خسارت به دیّان را فراهم می‌نماید و چنانچه کمترین ضرر و هر گونه ضرری به طلبکاران موجب عدم نفوذ معامله مدیون گردد و هر کس که مدیون شود از تصرف در اموال خود ممنوع گردد، در نتیجه موجب اختلال در روابط تجاری مردم شده و ثبات و امنیت معاملات بر هم می‌خورد. به همین جهت لازم است فقط معاملاتی را غیر نافذ بدانیم که مدیون به وسیله آنها ”قصد فرار از دین“ داشته باشد. پس طلبکار به هر عمل مدیون و هر تصرف مالی او نمی‌تواند اعتراض کند، مگر معاملاتی که مشتمل بر حیله و نیرنگ (قصد فرار از دین) باشد.
 
وفای به دیونش نمی‌کند، آیا می‌تواند به ورثه‌اش بذل و عطایی بکند.» فرموده‌اند: «صلح مایملک به قصد محفوظ ماندن مال جهت ورثه و محروم شدن غرماء، صلح فرار از دین است و صحت چنین صلحی مورد اشکال است.»
حضرت آیت الله اراکی نیز در پاسخ به استیفایی صحت اینگونه معاملات را مورد اشکال قرار داده و فرموده‌اند:
«اگر معاملات مجانی و یا معاملات معوض بدهکار به منظور فرار از پرداخت بدهی و از بین بردن مال موجود، برای اینکه به دست طلبکار نرسد و امید به پیدا شدن اموال دیگر برایش که صرف ادای بدهی کند در بین نباشد صحت آن معاملات مورد اشکال است.»
هر چند فقهای مزبور با توجه به آنکه ادلة اقامه شده در نظریه بطلان یا عدم نفوذ، محل تأمل بوده متوقف شده‌اند؛ اما نظریه عدم صحت به قصد فرار از دین را مخالف شرع ندانسته‌اند و اگر نه احتمال اشکال نمی‌دادند و به هر حال، اظهارنظر در همین حد نیز در مرحله عمل برای مقلّدی که نمی‌خواهد به مجتهدی که در این زمینه صراحتاً نظر داده، مراجعه کند سبب وجوب عمل به احتیاط یعنی عدم شرکت در معاملات، به عنوان ناقل یا منتقل‌الیه می‌شود.
نتیجه اینکه: آنچه می‌توان از بیان این فقها فهمید، عدم صحت تمامی تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل به قصد فرار از دین می‌باشد، اگر چه عبارات این فقها درباره معوضات، ساکت به نظر می‌رسد.

مبانی صحت معاملات به قصد فرار از دین

فقهایی که قائل به صحت معاملات به قصد فرار از دین می‌باشند به سه دلیل عمده تمسک جسته‌اند که این دلایل عبارتند از:

۱ـ قاعده تسلیط
۲ـ منوط بودن عدم تصرف مدیون در اموالش به حکم حاکم
۳ـ نفی عسر و حرج
 
می‌فرماید: «به تنگدست مهلت بدهید تا زمانی که مالدار شود و دیگر در آیه مزبور، تکسّب و کار کردن برای پرداختن دین را واجب نکرده است.
دوم ـ اصاله البراء، یعنی چون شک داریم آیا تکسّب واجب است یا نه؟ شک مزبور شک در تکلیف است که اصل براءت، تکلیف (وجوب) را نفی می‌کند، پس تکسّب، واجب نخواهد بود.

مبنای بطلان یا عدم نفوذ معاملات به
قصد فرار از دین

فقها و صاحبنظرانی که قائل به بطلان یا عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین می‌باشند به هفت دلیل عمده تمسک جسته‌اند که این دلایل عبارتند از:

۱ـ جهت نامشروع
۲ـ قاعده لاضرر
۳ـ وجوب ادای دین
۴ـ امر به شیء مقتضی نهی از ضد آن است
۵ـ از بین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
۶ـ مخالفت با نظم عمومی اجتماع
 

۲ـ قاعده لاضرر
 
فقها با استناد به حدیث نبوی ”لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام“ و ضمن استفاده از آن به عنوان حکم ثانوی بعضی مضرات ناشی از احکام را نهی یا نفی کرده‌اند؛ اما در تفسیر آن اختلاف نموده‌اند. به علاوه درباره موارد اعمال قاعده لاضرر نیز با هم اختلاف کرده‌اند. به طوری که ابوحنیفه درباره صدور حکم به حجر معسر ضمن جاری نمودن لاضرر میان ضرر وارده بر معسر در صورت حجر و ضرر وارده بر دیان در صورت عدم حجر قائل به تعارض و تساقط شد. نهایتاً به خاطر بلامعارض ماندن قاعده تسلیط، حجر بر معسر جایز ندانسته است که بالطبع این دیدگاه شامل عدم منع معسر از انجام معامله به قصد فرار ازدین نیز می‌گردد.
فتاوای ملامحمد نراقی و سیدمحمدکاظم طباطبایی‌یزدی، تبرعات، معوضات محاباتی و اقل از عوض‌المثل را بر اساس ”قاعده لاضرر“ غیر نافذ دانسته‌اند.
حال باید دید آیا مبتنی نمودن عدم نفوذ انواع معاملات به قصد فرار از دین بر قاعده لاضرر صحیح است.
به نظر می‌رسد در پاسخ باید میان تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل از یک طرف و معوضات محض از طرف دیگر تفضیل قائل شد.
الف ـ از انجا که تصرفات تبرعی، محاباتی و اقل از عوض‌المثل فی‌نفسه ضرری هستند و هر یک از تفاسیر پنجگانه لاضرر را بپذیریم نهایتاً می توانیم بر اساس نهی یا نفی از ضرر، نفوذ این معاملات را معدوم نموده و حکم عدم نفوذ این نوع معاملات به قصد فرار از دین را به نحوی توجیه نماییم و با موازین استدلال در فقه هماهنگ نماییم.
ب ـ درباره تصرفات معوض به قصد  فرار از  دین گر چه  عملاً  دیّان  به خاطر اختفای     ثمن ازاین معاملات‌متضرر می‌شوند ولی ازآنجاکه این معاملات فی‌نفسه ضرری نیستند‌استناد
«مَنْ کانَ عَلَیْهِ دَیْنٌ یَنْوی قَضائَهُ کانَ مَعَهُ مِنَ اللهِ حافِظانِ یُعِینانِهِ عَلَی الْاَداءِ عَنْ اَمانَتِهِ، فَاِنْ قَصُرَتْ نِیَّتُهُ عَنِ الْاداءِ قَصُرَ عَنْهُ عَنِ الْمَعُونَـﺔِ بِقَدْرِ ما قَصُرَ نِیَّتُهُ؛ یعنی هر کسی که بر ذمّه او دینی است و به فکر ادای آن باشد خدای تعالی دو فرشته را موکل و حافظ او می‌کند که او را در پرداخت دینش یاری کنند؛ اما اگر در نیت او کوتاهی از پرداخت دین باشد (یعنی به فکر پرداخت آن نباشد و سستی نماید) آن دو فرشته محافظ به همان قدری که در نیت او کوتاهی است، یاری خود را از او کم می‌کنند (یعنی آن دو فرشته همان مقدار در یاری او سستی به خرج می‌دهند؛ و مطابق نیتش با وی رفتار می‌کنند).»
ابن ادریس می‌گوید: « کسی که بدهکار می‌باشد واجب است بر او که در قضای دین عزم و تصمیم داشته باشد و اگر چنین عزمی را ترک کند و در ادای دینش سهل‌انگاری نماید گناهکار بوده و به منزله سارق است.»
”ابوصلاح حلبی“ از فقهای امامیه می‌گوید: « کسی که بر ذمّه او دینی باشد، واجب است بر او که در قضای آن سعی و تلاش کرده و در خرج کردن اسراف نکند و سزاوار است که با اقتصاد و میانه‌روی در زندگی قناعت را پیشه خود کند. »
علت وجوب آن این است که قصد ادای دین، مقتضای ایمان انسان است. همانطوری که انسان مؤمن باید بنای انجام واجبات و ترک محرمات را داشته باشد باید به هر وسیله ممکن دینش را ادا نماید تا جایی که برخی از فقها گفته‌اند: «اگر متاع یا سلعه یا مزرعه‌ای زیادتر از مستثنیات داشته باشد که جز با کمتر از قیمت فروش نمی‌رود، واجب است در وقت حلول دین و مطالبه صاحب آن، آنها را برای ادای دین بفروشد و برای او تأخیر انداختن و انتظار کسی را کشیدن که آن را به قیمت بخرد جایز نیست؛ ولی اگر مبلغی که به آن فروش می‌رود خیلی زیادتر از قیمت آن کمتر باشد به طوری که فروش آن به آن مبلغ تضییع و اتلاف مال محسوب می‌شود، بعید نیست فروش آن واجب نباشد.»
کسب برای ادای دین
آیا بر مدیون لازم است که برای ادای دین به کسب و کار بپردازد؟ برخی از فقها قائل به دو وجه هستند که احوط آنها همین واجب بودن است؛ خصوصاً در جایی که نیاز ندارد خود را به زحمت اندازد و خصوصاً در مورد کسی که شغلش کسب کردن است. بلکه وجوب آن در این صورت، قوی است.
حتی برخی از فقها معتقدند اگر خانه مسکونیش بیشتر از آنچه که احتیاج دارد باشد، باید در آن مقداری که مورد نیازش است ساکن شود و اضافی را بفروشد یا خانه را بفروشد و پایین تر از آن را که مناسب حالش است، بخرد.
همچنین اگر نزد او خانه‌ای باشد که بر او وقف شده و برای سکونت او کفایت می‌کند و سکونتش در آن موجب منقصت و شکست نمی‌باشد و خانه مملوکی هم داشته باشد احتیاط آن است که خانه ملکیش را بفروشد و نیز حتی اگر مدیون راضی به فروختن خانه مسکونیش شود (با اینکه جزء مستثنیات دین است و فروش آن بر او واجب نیست)، برای طلبکار جایز است آن را بگیرد.
با توجه به تأکیدات بسیار معصومین (ع)، روشن می‌شود که ادای دین واجب فوری است و بعضی گویند با مطالبه طلبکار نماز خواندن صحیح نیست؛ مگر در تنگی وقت و اگر زمان ادای دین فرا رسیده باشد و طلبکار آن را مطالبه نماید بر بدهکار واجب است به هر وسیله‌ای در ادای آن سعی نماید و لو اینکه با فروختن سلعه و کالا و مزرعه‌اش باشد یا مطالبه‌کردن از کسی که به او بدهکار است و یا اجار دادن املاکش.
و اگر احتمال فراموشی بدهد بنویسد و نیز وصیت نماید که از ترکه او بدهند و اگر مدتی بر آن بگذرد که عادتاً مردم زمان تا آن اندازه عمر نمی‌کنند به وارثان او دهد و اگر وارث نباشد صدقه دهد یا آن را مانند مال امام علی (ع) حفظ کند؛ چون یقین ندارد او مرده است و اگر یقین دارد مرده وارث ندارد قطعاً مال امام است.
در پاسخ به استفتایی که از محضر امام خمینی (قدس سره)، به این مضمون شده: «اگر پولی داشته باشم، نخست باید یک باب منزل بخرم یا اول مهریه زن را بپردازم؟ ایشان فرموده‌اند: اگر طلبکار مطالبه می‌نماید، ادای بدهی مقدم است.»

 
غرری“] و دلیل فاسد بودن چنین معامله‌ای آن است که نهی دلالت می کند بر اینکه معامله باید از هر گونه مانعی خالی باشد و در واقع مخالفت کردن با این شرط، تخلف از شرطی است که در صحت معامله شرط می‌باشد. پس فاسد بودن این معامله صرفاً به خاطر وجود نهی نیست، بلکه به خاطر مطابق نبودن و رعایت نکردن تمام شرایط لازم در معامله است. پس نهی ارشادی اقتضای فساد دارد؛ مثلاً: «ما تبع ما لیس عندک و لا تبع المصحف الی الکافر.»
این نهی ارشاد می‌کند به این که ملکیت حاصل نمی‌شود و مانع نقل و انتقال است؛ بنابراین اگر قرآن را به کافرفروختی، نقل و انتقال واقع نمی‌گردد. در حقیقت نهی مذکور، به عدم حصول و عدم ترتب اثر مطلوب به آن معامله راهنمایی می‌کند و بازگشت مطلب به بیان مانعیت است. در این صورت بحثی نیست که نهی، دلالت بر فساد دارد.
اما اگر نهی از قسم دوم، یعنی نهی تکلیفی (مولوی) باشد بر دو گونه است: یا نهی به ذات سبب، یعنی همان عقد انشایی تعلق می‌گیرد و یا به عبارت دیگر، از تسبیت و سبب واقع شدن عقد برای ایجاد معامله نهی شده است؛ مانند نهی از بیع به هنگام ندا برای نماز جمعه که نهی به اصل عقد که سبب است تعلق گرفته و مقصود آن است که بیع را انشا نکنید و یا این که شکل دوم نهی به خود مسبب یعنی به خود وجود معامله تعلق می‌گیرد؛ مانند نهی از فروش بنده فراری و فروش قرآن که در اینجا مطلوب مولی از نهی، در واقع از نتیجه حاصله معامله که همان نقل و انتقال مالکیت است نهی می‌شود و از خود عقد نهی نمی‌شود و بین علما مشهور است که دلالت بر فساد معامله ندارد؛ زیرا وقتی عقد از تمامی شرایط لازم در آن برخوردار باشد بین مبغوض بودن عقد و سبب ساختن آن برای ایجاد معامله و بین امضای عقد توسط شارع و صحت این معامله منافات عقلی و عرفی ثابت نشده است بلکه خلاف این منافات ثابت شده است؛ اما اگر نهی از نوع دوم، یعنی نهی از مسبب (که همان ایجاد خود معامله است) باشد در این صورت بین علما درباره صحت و فساد چنین معامله‌ای اختلاف نظر وجود دارد.
 
قانون و اخلاق نباشند. تعهد هر فرد برای او به منزله قانون است و چون  هر فرد عضو جامعه است پس نباید نظم جامعه را جریحه‌دار سازد. اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه‌دار سازند به وسیله قوانین اجتماعی تنبیه می‌گردند.
برای نظم عمومی می‌توان مبانی مختلفی در نظر گرفت. به طور کلی باید گفت قوانین و مقررات دائر مدار مصالح جامعه‌اند.
هر قاعده‌ای که در حقوق به وجود می‌آید و هر حکمی که از طرف مقنن اعلام می‌شود برای جلب منفعت و دفع مفسدتی است و تردیدی درباره آن روا نخواهد بود.
بنابراین، علی‌الاصول می‌توان گفت که مصالح جامعه مبانی احکام حقوقی و مآلاً مبانی نظم عمومی به شمار می‌رود.
حال باید دید مصالح جامعه چیست و چگونه باید در عمل آن را تشخیص داد؟
به طور کلی می توان گفت مصالح عبارت از منافع جامعه است و یا عواملی که موجبات درفاه و آسایش و سعادت جامعه و اعضای آن را فراهم می‌سازند.
بنابراین هر فرد در جامعه هر عملی که انجام می دهد طرز عمل و نتیجه آن نباید ناقض قوانین اجتماعی و نظم عمومی جامعه باشد.

 حال باید دید نظم عمومی چیست و منابع کدامند؟
منابع نظم عمومی
منابع نظم عمومی به دو بخش تقسیم می‌شود:
۱ـ منابع مدون ۲ـ منابع غیر مدون
منابع مدون
منابع مدون نیز به دو بخش عمده تقسیم می‌شود.
الف) قانون
ب) قراردادها و اساسنامه‌های بین‌المللی
منابع غیر مدون
منابع غیر مدون نیز به دو بخش تقسیم می‌شود:
۱ـ اخلاق حسنه
 ۲ـ عرف و عادت
بنابراین هدف از طرح این بحث آن است که معاملات و به طور کلی اعمالی که انسانها در جامعه انجام می‌دهند نباید با هیچ یک از تعاریف و عناوینی که در بالا برشمردیم منافات داشته باشد و اما از آنجا که قوانین همیشه با یک قدرت و پشتوانه اجرایی همراه هستند و افراد هم نمی توانند از زیر بار آن شانه خالی کنند به همین دلیل دست به حیله و نیزنگ می‌زنند تا برای بی‌اثر کردن آن راهی پیدا می‌کنند؛ هر چند این اعمال دارای ظاهری آراسته و صحیح می‌باشد اما در حقیقت و واقعیت آراسته نیست. در یک اجتماع منظم که حقوق و تکالیف با هم ملازمه دارند عدم انجام تکالیف از یک طرف، ملازمه با تضییع حقوق دیگران از طرف دیگر خواهد داشت. وقتی بدهکار که مکلف به پرداخت بدهی خویش به طلبکار می‌باشد از انجام تعهد خود فرار کند و از طرف قانونگذار با آن مقابله نشود دوام جامعه به خطر می‌افتد.
به علاوه روابط تجاری افراد که لازمه زندگی اجتماعی فعلی است بر اساس اعتماد و اعتبار طرفین
 
مقررات مربوط به نظم عمومی که اصولاً جنبه داخلی و برون مرزی دارند باید حافظ حقوق و منافع و مصالح عمومی و ملی مملکت باشد.
قراردادها و عقود نیز باید بر خلاف نظم عمومی یعنی قواعد و مقرراتی که برای حفظ نظم عمومی تعریف گردیده است باشد.
 
فهرست منابع و مآخذ
۱ـ ابن ادریس حلی، ابی‌جعفر محمدبن منصور، سرائر، مؤسسه النشر الاسلامی، چاپ دوم، ۱۴۱۰ هـ . ق، ج ۲، (دوره ۳ جلدی)
۲ـ احمدی‌واستانی، عبدالغنی، نظم عمومی در حقوق خصوصی، تهران، چاپ روزنامه رسمی، چاپ اول، تهران، ۱۳۴۱.
۳ـ اراکی، آیت‌الله محمدعلی، رساله توضیح‌المسائل، قم، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه، ۱۳۷۱.
۴ـ اصفهانی، سیدابوالحسن، وسیلـﺔ  النجاﺓ، بی‌جا، بی‌تا، مجلدات ۱ و ۲ (دوره ۲ جلدی).
۵ـ اصفهانی، شیخ‌الشریعه، قاعدﺓ لاضرر، قم، مؤسسـﺔ النشر الاسلامی، بی‌تا.
۶ـ افتخاری، دکتر جواد، کلیات عقود و حقوق تعهدات، تهران، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۸۲.
۷ـ امامی، دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ پنجم، ۱۳۶۴، ج ۱.
۸ـ بارفروش، ملامحمدباقر، شعائرالاسلام، به خط محمدحسن گلپایگانی، چاپ ملاعلی‌اکبر تاجرکتابفروش، ۱۳۱۲ هـ .ق.
۹ـ بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق‌الناضرﺓ فی احکام العترﺓ الطاهرة مؤسسـﺔ النشر السلامی، بی‌تا، ج ۱۸، (دوره ۲۵ جلدی).
۱۰ـ جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، دایرﺓ المعارف علوم اسلامی، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۱، ج ۱، (دوره ۲ جلدی).
۱۱ـ ـــــــــــــــــــــــــــــــ ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۸، ج ۵،(دوره ۵ جلدی).
۱۲ـ حائری‌شاه‌باغ، سیدعلی، شرح قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۷۶، ج ۱، (دوره ۲ جلدی).
۱۳ـ الحرالعاملی، شیخ محمد بن‌الحسن، وسائل‌الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت، دارالاحیا، التراث العربی، بی‌تا، مجلدات ۱۲ و ۱۳ (دوره ۲۰ جلدی).
۱۴ـ حسینی‌، نیما، مقاله معامله به قصد فرار از دین، ماهنامه حقوقی دادرسی، سازمان قضایی نیروهای مسلح، ۱۳۸۲، ش ۳۷، ص ۶۹.
۱۵ـ حلی، علامه جمال‌الدین حسن بن یوسف، تذکرﺓ الفقها، کتاب احیاء الموات، مکتبه الرضویه لاحیاء آثار الجعفریه، ج ۲، (دوره ۱۰ جلدی).
۱۶ـ حلی، محقق ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بین الحسن، شرایع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، مؤسسـﺔ دارالمهدی، چاپ سوم، ۱۴۰۳ هـ . ق، ج ۲ و ۴ (دوره ۴ جلدی).
۱۷ـ الدردیر، ابوالبرکات، سید احمد، شرح‌الکبیر، با حاشیه علامه شمس‌الدین شیخ محمدالدسوقی، احیاء الکتب العربیه، بی‌تا، ج ۳، (دوره ۱۲ جلدی).
۱۸ـ درویش خادم، بهرام، معامله به قصد فرار از دین در حقوق اسلام و ایران، تهران، انتشارات کیهان، چاپ اول، ۱۳۷۰.
۱۹ـ رهگشا، امیر حسین، نگرشی بر قانون نحوه محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۷۷، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۱.
۲۰ـ سنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، ج ۲.
۲۱ـ شهید ثانی، شیخ زین‌الدین الجبعی العاملی، الروضـﺔ البهیه فی شرح اللـمعـﺔ الدمشقیـﺔ، تصحیح و تعلیق سیدمحمد کلانتر، منشورات جامعـﺔ النجف الدینیه، چاپ اول، ۱۳۷۸، ج ۳.
۲۲ـ شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، چاپ اول، ۱۳۷۷، ج ۱، (دوره ۲ جلدی).
۲۳ـ صفایی، دکتر سیدحسین، قواعد عمومی قراردادها، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۸۲، ج ۲، (دوره ۲ جلدی).
۲۴ـ ـــــــــــــــــــــ ‌، مقاله معامله به قصد فرار از دین، رهپوی هدایت (یادگارنامه آیت‌الله حاج میرزا رحیم سامت)، مؤسسه الهادی، چاپ اول، ۱۳۷۸.
۲۵ـ ـــــــــــــــــــــ‌، مفاهیم و ضوابط جدید در حقوق مدنی، تهران، انتشارات مرکز تحقیقات، ۱۳۵۵.
۲۶ـ طباطبایی، علامه سیدمحمدحسین، تفسیر المیزان، مترجم: سیدمحمدباقر موسوی همدانی، دفتر انتشارات اسلامی، ج ۴.
۲۷ـ طباطبایی‌یزدی، سیدمحمدکاظم، رساله سؤال و جواب، به اهتمام دکتر سید مصطفی محقق داماد، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، ۱۳۷۶.
۲۸ـ طوسی، شیخ‌الطائفه، ابی‌جعفر محمد بن الحسن، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، ترجمه سیدمحمدباقر سبزواری، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۶۲، ج۱.
۲۹ـ علی‌آبادی، دکتر علی، ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ۱۳۸۱.
۳۰ـ عنایت، حسین، بررسی قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۲/۱۲/۱۳۶۲، فصل‌نامه حق، چاپ روزنامه رسمی جمهوری اسلامی، فروردین، خرداد ۱۳۶۳، دفتر یکم.
۳۱ـ القرطبی، محمد بن احمد بن رشد، بدایـﺔ المجتهد و نهایـﺔ المقتصد، بیروت، دارالفکر، ۱۴۱۵ هـ . ق، ج ۲، (دوره ۲ جلدی).
۳۲ـ  قمی، میرزا ابوالقاسم، جامع الشتات، با تصحیح و اهتمام مرتضی رضوی، تهران، انتشارات کیهان، چاپ اول، ۱۳۷۱، ج ۲، (دوره ۲ جلدی).
۳۳ـ کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات بهنشر، چاپ اول، ۱۳۶۶، ج ۲.
۳۴ـ گنجینه آرای فقهی، مجموعه آرای فقهی قضایی در امور حقوقی، تدوین و گردآوری: مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، چاپ اول، ۱۳۸۱، ج ۱.
۳۵ـ محقق داماد، دکتر سیدمصطفی، قواعد فقه، بخش مدنی ۲، سازمان مطالعه و تدوین کتب دانشگاهی (سمت)، چاپ اول، ۱۳۷۴.
۳۶ـ محمصانی، صبحی‌رجب، النظریـﺔ العامه للموجبات و العقود فی‌الشریعـﺔ الاسلامیه، بیروت، دارالعلم للملائین، چاپ سوم، ۱۴۰۳ هـ . ق. جزء ۲، (۲ جزء).
۳۷ـ معروف‌الحسنی، هاشم، نظریـﺔ العقد فی الفقه الجعفری، بیروت، بی‌تا، منشورات مکتبـﺔ هاشم.
۳۸ـ مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذاهب الخمسه، بیروت، بی‌جا، ۱۹۸۲ م.
۳۹ـ مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، زبدﺓ البیان فی احکام القرآن، المکتبـﺔ المرتضویه، بی‌تا.
۴۰ـ مکارم شیرازی، آیت‌الله ناصر، مجموعه استفتائات جدید، قم، نشر مدرسـﺔ الامام علی، ۱۳۷۸.
۴۱ـ موسوی‌اردبیلی، سیدعبدالکریم، استفتائات، قم، انتشارات نجات، ۱۳۷۷، ج ۱.

۴۲ـ موسوی‌بجنوردی، آیت‌الله سیدمحمد، قواعد فقهیه، نشر میعاد، چاپ دوم، ۱۳۷۲.
۴۳ـ ‌ـــــــــــــــــــــــــــــــ ، مقاله معامله به قصد فرار از دین، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، چاپ روزنامه رسمی کشور، سال چهارم، تابستان و پاییز ۱۳۷۴، شماره ۱۳ و ۱۴.
۴۴ـ الموسوی الخمینی، موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی، ترجمه و تدوین حسین کریمی،قم، انتشارات شکوری، چاپ اول، ۱۳۶۵، ج ۱.
۴۵ـ موسوی گلپایگانی، سیدمحمدرضا، مجمع‌المسائل، قم، مؤسسه دارالقرآن‌الکریم، ۱۳۷۲، ج ۳، (دوره ۳ جلدی).
۴۶ـ نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام، فی شرح شرایع الاسلام، دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم، ۱۳۹۴، ج ۲۲ و ۲۵، (دوره ۴۳ جلدی).
۴۷ـ نراقی، ملامحمد، مشارق‌الاحکام، به خط محمدحسن گلپایگانی، ۱۲۹۴ هـ .ق
۴۸ـ نوروزی، بهروز، مقاله وضعیت حقوقی معامله به قصد فرار از دین، پیام آموزش، سال اول، آذر و دی ۱۳۸۲، شماره ۵.
۴۹ـ نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، تهران، انتشارات کیهان، چاپ اول، ۱۳۷۱

منبع:http://www.qazvinjustice.ir/?type=dynamic&lang=1&id=31