دکتر سیدمحمود کاشانی
استاد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
وکیل پایه یک دادگستری

مبانی حقوقی و مقررات بهره و زیان دیرکرد
« بررسی قانون عملیات بانکی بدونربا »

دیباچه
اندیشه بهره وزیان دیر کرد در طول تاریخ همیشه مطرح بوده وقانونگزاران در تصمیمگیری دراین زمینه با مسائل حقوقی فراوانی روبرو بودهاند . در کشور ما پس از مشروطیت ، نهادهای مالی وحقوقی به تدریج برپاگردید . قانون اجازه تاسیس بانک ملی ایران درسال ۱۳۰۶ تصویب شد و ازانجا که نظام بانکداری در همه کشورها نیازمند مقررات روشنی در زمینه بهره وزیان دیرکرد است ، دریک فرایند قانونگزاری ، قوانین بهرهوزیان دیرکرد درخلال سال های ۱۳۰۷ تا ۱۳۱۹ به تصویب رسید . این مقررات پایههای بانکداری نوین را در کشورما استوار ساخت ، مبانی اشکاری برای قرارداد وام و روابط قراردادی واسناد تجاری به وجود اورد وتکلیف دادگاههاومراجع ثبتی را در رسیدگی به اینگونه اختلافات روشن ساخت . دگرگونی های انجام شده درسال های پس از انقلاب ، دربرگیرنده راهحل روشنی در زمینه بهرهوزیان دیر کردنبودهاست به ویژه قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال ۱۳۶۲ ، دارای ایرادات حقوقی ساختاری است وبه یک سلسله عناوین صوری بسنده کرده و تنها واژه بهره را به سود تغییر نام داده است .
پیشبینی خسارت تاخیر تادیه در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ وماده ۵۲۲ قانونائین دادرسی دادگاههای عمومی وانتشاران در روزنامه رسمی مورخ ۵/۲/۱۳۷۹ ، اگر چه در جای خود تاحدودی حقوق بستانکار رادردریافت زیانهای ناشی از تاخیر در پرداخت بدهی از سوی بدهکار تامین می کند ولی ماده ۵۲۲ دارای شروط گوناگون وابهام هایی است که اجرای ان را با دشواری هایی روبرو خواهد کرد . هرچند این ماده درمقام پرکردن جای خالی مفهوم حقوقی بهره وزیان دیر کرد در نظام حقوقی کشور ماست ولی تنها به عنصر تورم پرداخته ونمی تواند جایگزین مقررات تفصیلی ومورد نیاز بهره و زیان دیرکرد باشد . اشکار است که عدم شناخت مفاهیم حقوق مدنی ودورشدن از استانداردهای شناخته شده جهانی ، همیشه در مقام اجرا وعمل برای دادگاهها ومردم مشکلزاست . از سوی دیگرحذف مواد ۷۱۹ تا۷۲۶ قانون ائین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ که سال ها وبی هیچ ایرادی در کشور مابه اجرا گذارده شده ونظم وعدالت را در روابط بدهکاران وبستانکاران ودادگاهها برقرار ساخت ، برخوردی نادرست بوده کهاسیبهای بیشتری را به نظام قانونی کشور ما وارد می سازد . برای شناخت مبانی حقوقی بهره وزیان دیرکردکه نظام حقوقی داخلی وبازرگانی خارجی کشور ما نیازمند بهان واز ابزارهای موثر تنظیم سیاست های مالی وپولی درهمه کشورهاست ، درخلال نوشتارهایی ، پیشینه تاریخی ، سوابق فقهی ، مقررات پراکنده مربوط به سابقه عرفی در ایران ودگرگونیهای ان در سالهای پس از انقلاب ، حقوق کشورهای دیگر و بهره در بازرگانی بینالمللی را مورد بررسی قرارمیدهیم ودرهمین راستا به بررسی قانون عملیات بانکی بدون ربا ( بهره ) خواهیم پرداخت .

نوشتاریکم ـ پیشینه تاریخی
۱ ـ یونان و روم
گرفتن ربا در برابر وام پول از گذشتههای دور نکوهیده و شرماور دانسته شدهاست . قوانین هندوچین ان را ممنوع می دانستهاند . دریونان باستان ، مشروعیت ربا مورد بحث بودهاست . ارسطو عقیده برمنع رباداشته وپول را تنها وسیلهای برای مبادله شناخته وبکاربردنان را به عنوان ابزار گرفتن ربا نا مشروع می دانستهاست . ولی مردم اتن یک بهره معتدل را مجاز دانسته وهرکس بیش از ان ویا بهرهافراطی دریافت می کرد مورد سرزنش و تحقیر قرار میگرفته است .
در روم باستان قرارداد وام برای مصرف که Mutuum نامیده می شد ، علیالاصول یک قرارداد رایگان شمرده شده ولی درج شرط پرداخت بهره از سوی وام گیرنده را نیز تجویز می کردند . قانونی در یک همه پرسی تصویب شد که بهره را به گونه کامل ممنوع ساخت . قواعدالواح دوازده گانه رقمی در حدود ۳۳/۸ درصد به عنوان نرخ بهره تجویز میکردند ولی در زمانی پس از ان بهره را به نرخ یک درصد در ماه و۱۲ درصد درسال تجویز کردند . این نرخ محدود ، چندین سده از پشتیبانی امپراطوران وقانونگزاران رومی برخوردار بود . تا انکه ژوستی نیان ، امپراطور روم که قواعد حقوق رم را در مجموعهای مدون ساخت به عنوان یک قاعده مقررساخت که این نرخ باید به نصف کاهش یابد .

۲ ـ یهود و مسیحیت
در عهدعتیق « توارت » ، هیچگونه منع مطلقی در مورد ربا دیده نمی شود ، تنها در « سِفرخروج » فصل ۲۲ ایه ۲۵ گفته شدهاست : « اگر نقدی به فقیری از قوم من که همسایه تو باشد قرض دادی مثل ربا خوار با او رفتار مکن و هیچ سود براو نگذار » . ودر « سِفرلاویان » فصل ۲۵ ایه ۳۵ و۳۷ امدهاست : « واگربرادرت فقیرشدهودرمیان شماتهیدست باشد اورا مثل غریب ومیهمان دستگیری نما تا باتوزندگی کند . نقد خود را به او بهربا مده وخوراک خود را به او به سود مده » . با گرایش امپراطور روم بهائین مسیحیت وقدرت گرفتن کلیسا ، تحت تاثیر اموزههای دیانت مسیحی ، بهرهممنوع گردید . در انجیل ، وام بدون انتظار عوض سفارش شده وبرای ان اجر بزرگ معنوی در نظر گرفته شدهاست . این عبارت ، منع از ربا تلقی نشده وتنها یک دعوت عمومی به نیکوکاری محسوب شدهاست . اندک اندک تمایل به ممنوع ساختن ربا بانیرومند شدن کلیسا افزایش یافت . یکی از شوراهای مسیحیت در نخستین اقدام ، کشیشانی را که پول بابهره وام می دادند ازاین کار نهی کرد . این موضوع هدف چهل وچهارمین قاعده شورای کلیسا مربوط به شورای ارل Arles ( سال ۳۱۳ ) وهفدهمین قاعده شورای یکم نیسکا Niceaca ( سال ۳۲۵ ) بودهاست . با این حال قانون دوازدهم شورای نخستین کارتاژ ( سال ۳۴۵ ) وسی و ششمین قانون شورای اکس Aix ( سال ۷۸۹ ) ممنوع بودن وام به شرط بهره را به مردم عادی نیز گسترش دادند .
مسیحیان نخستین ، ربا را برخلاف دستورهای نیکوکاری ، عدالت وحقوق طبیعی میشمردند . به نظر انان بهره جبران وپرداختی غیر اخلاقی برای گذشت زمان است . زمان ملک خصوصی بستانکارنیست . انان همچنین ربا را ممنوع ساختند زیرا در بر گیرنده خطر پرداخت اضافه برمبلغ وام برای وام گیرنده ای است که نمیتواند وام را بازپرداخت کند . در اغاز دوران حقوق قدیمی فرانسه Ancian Droit و در دوران پادشاهی « شارلمانی » در سال ۷۸۹ میلادی که وابسته بهائین کلیسا بود وام پول با شرط بهره به موجب قانون دراین کشور ممنوع گردید . دراین دوران پیروان ائین یهود که تابع کلیسا وحقوق مسیحی نبودند در انجام معاملات پولی مجاز شمرده می شدند وایات تورات در زمینه حرمت ربا را شامل گرفتن بهره از غیر یهودیان نمی دانستند . همین امر موجب شدمدتی قراردادهای وام با بهره در اختیار یهودیان قرار گیرد . مقررات مسیحی سدههای میانی به گونه مطلق وام به شرط بهره را ممنوع کرد . این ممنوعیت نخست در فتوای گراتیان Gratian مقررشد . دراین گونه فتاوی مقرر بود که بهرههای وصول شده باید بازپس داده شوند . همچنین در راستای سخت گیری در جهت منع بهره ، حیلههایی را که حتی پارهای از کشیشان برای فرار از قانون به کار می بردند ممنوع کردند وهمچنین شورای لاتران Lateran درسال ۱۱۷۹ ودومین شورای لیون Lyon درسال ۱۲۷۴ رباخوران را محکوم کرد . در شورای وین در ۱۳۱۱ اعلام شد که هرشخصی اظهار عقیده برعدم حرمت رباکند بدعت گزار محسوب می شود . شورای چهارم لاتران Lateran درسال ۱۲۱۵ یهودیان را که تا پیش ازان مشمول هیچ محدودیتی نبودند تنها از دریافت بهره گزاف ممنوع کرد . با این حال ممنوعیت ربا نتوانست از روشهای غیر مستقیم جلوگیری کند . مسیحیان نیز تغییر روش داده وبه شیوهای غیر مستقیم برای دریافت بهره متوسل می شدند واین شیوه کار عملا مجاز شمرده میشد ، زیرا برخورد رودررو و اشکار با قواعد مسیحی نداشت و در توجیهان نیز گفته میشد که گرفتن وام ضرورتی است که هیچ قانونگزاری نمیتواند به گونه موثر ان را کنار گذارد . این وضعیت در همه دوران حقوقی قدیمی فرانسه ادامه یافت وممنوعیت وام با بهره پول که در دوران پادشاه شارلمانی مقرر گردید تنها روی کاغذمانده بود .
در قرن یازدهم با شکوفاشدن تجارت ، « نیکوکاری » دیگر از عناصر تشکیل دهنده وامهای بازرگانی به شمار نمی رفت وهمه گونه حیله برای دور زدن مقررات مسیحیت به کار برده می شد . از جمله وام دهنده و وام گیرنده می توانستند یک Partnership که همان شرکت یا مضاربه است ترتیب دهند وبه جای استفاده از عنوان وام وبهره ، قرار داد خود را در پوشش مشارکت در سودوزیان دراورند . بانکداران می توانستند سپرده را بپذیرند بیانکه تعهد پرداخت بهره کنند وبه جای ان جایزهای به سپرده گذاربدهند . بازار توانست روش های سازندهای را برای جبران هزینه وام دهنده ، افزون براصل پیش بینی کند ودر سال ۱۵۰۰ ممنوعیت ربابه یک صدف توخالی تبدیل شدهبود .
حقوقدانان مسیحی در سده های میانی این نظریه را در زمینه وام مصرفی پایه گذاری واعلامکردند : در وام اموالی که برای مصرف فوری گرفته می شود « Mutuum » هیچگونه شرط بهرهای توجیه پذیرنیست و بهرهای که در اینگونه وام ها دریافت شده به دلیل غیر عادلانه بودن باید پس داده شود . با این حال اقتصاد دانان عموما از نظریه قانونی بودن بهره حمایت می کردند . مدتها حقوق مدنی با قواعدمسیحی هماهنگ بود ولی به تدریج از قرن شانزدهم در المان بهره با نرخ ۵ در صد تجویز شد . در ایتالیا به دلیل تسلط کلیسای کاتولیک ، رواج بهره بسیار دیر انجام گرفت . امادر شهرهای تجاری این کشور از دیرباز چنین معاملاتی رایج بود .
در انگلستان اموزههای مسیحیت رواج کامل داشت وبه دلیل وابستگی دولت انگلستان به مرکز روحانی مسیحیت ، وام با بهره ممنوع بود . دراین شرایط یهودیان که از نظر مذهبی خودرا ممنوع از دریافت بهره نمیدانستند ، به تدریج پرداخت وام ودریافت بهرهرا به انحصار خود دراوردند وبه یک قدرت بزرگ در اقتصاد این کشور تبدیل شدند . یکی از مورخین تاریخ انگلستان پی امدهای این وضعیت را چنین تشریح کردهاست :

« در سال ۱۲۹۰ « ادوارد » فرمان اخراج یهودیان را صادر کرد . . . مردم به یهودیان تهمت هرگونه جنایتی را وارد می ساختند . اشرافی هم که به یهودیان بدهکار بودند از این اقدام شاه جانبداری کردند . اما البته « ادوارد » به یهودیان اجازه داد تاتمام اموال خود را همراه ببرند وحتی عدهای از کارکنان کشتی ها را که مسافرین یهودی خود را کشته بودند اعدام کرد . پس از اخراج یهودیان ، خود مسیحیان به نزول دادن پول پرداختند اما البته انان در ابتدا یک ظاهر قانونی تر بهان بخشیدند به این صورت که انان ابتدا پول را برای مدت کوتاهی بدون بهره به متقاضی می دادند وهنگامی که بدهکار در انقضای مهلت نمی توانست بدهی خود را بپردازد ، مبلغی به عنوان جریمه دیر کرد از او می ستاندند . این مبلغ را « بهره » ، « Interest » ماخوذ از واژه لاتین Iduod به معنی چیزی که در شمار اید نامیدند که ماخوذ از ریشه لاتین می باشد . رفته رفته این نوع کسب ، جای خود را در اجتماع باز نمود وبسیاری ازایتالیاییها بهان اشتغال ورزیدند وحتی صرافان لُمباردی نام خود را به یک خیابان دادند که در واقع میتوان گفت بورس لندن بود . بعدها خودانگلیسیها نیز در بورس بازی پول مهارت یافتند وزمانی که یهودی ها در دوران حکومت کِرامول مجددا به انگلستان بازگشتند با رقیبان زبر دست وخطرناکی روبرو شدندکه در عین حال ازانها با انصاف تر هم بودند » .

رواج تجارت در انگلستان زمینه پذیرش پرداخت بهره را فراهم ک ـ ـ ـ رد . بازرگانان برای گسترش کار خود نیاز به گرفتن وام داشتند واین وام ها نیز بدون پرداخت بهره امکان پذیرنبود . درسال ۱۵۴۶ پس از انکه هانری هشتم روابط خود را از مرکزیت مذهبی کلیسای کاتولیک در روم گُسست ، نرخ بهره رسمی ۱۰ درصد از نظر قانونی پذیرفته شد والبته یکی از هدفهای این قانون نیز محدودساختن نرخ بالای رباخواری بود که دراین کشور رواج یافته بود . اگر چه ادوارد ششم این قانون را سپس ملغی ساخت ولی اندیشههای تازهای برای جداساختن بهره از ربا به وجود امد . از جمله هانری بولینجر Henry Bullinger این دیدگاه را مطرح ساخت که ربا تنها هنگامی ممنوعاست که باعث فشار وسختی وام گیرنده شود . قانون سال ۱۵۷۱ نشان از پیروزی مکتب ازادی طلبی داشت و در سال ۱۶۲۴ نرخ بهره به ۸ درصد کاهش یافت ولی نکته مهمتر این بود که دراین هنگام کوششی برای جداساختن ربا از بهره انجام نمی شد . جِرِمی بِنتام در کتاب خود زیر عنوان « دفاع از ربا » Defence of Usury چنین استدلال کرد که مقررات منع ربا باعث کمیابی وام میگردد . اوبرتری زمان « Time Preference » را به عنوان عنصر بهره به رسمیت شناخت ومفهوم وام را « مبادلهپول کنونی در برابر پول اینده » بر شمرد . اوبهره را به عنوان جبران خطر نسبی مورد بررسی قرارداد وپیشوای خود یعنی ادام اسمیت Adam Smith را از جهت پشتیبانی وی از تعیین نرخی برای بهره مورد انتقاد قرارداد وخواهان ازادی مطلق شروط وام گردید
در فرانسه شرط بهره در قرارداد وام زیر نفوذ مسیحیت ممنوع بود وکتاب تورگو « Turgot » زیر عنوان « ملاحظاتی درباره وام پول Memoire Sur Les Prets d ‘ argent » اثری در برطرف ساختن ممنوعیت بهره نداشت » تا انکه پس از پیروزی انقلاب درسال ۱۷۸۹ وکنارگذاردن کلیسا ، به موجب فرمان ۲و۳ اکتبر ۱۷۸۹ ممنوعیت نظری نرخ بهره برداشته شد وانچه در عمل وبهگونه غیر مستقیم بود ، جنبه قانونی به خود گرفت . از این پس قوانین مدنی وبازرگانی فرانسه نرخ بهرهرا تعیین کردهو به وام دهندگان اجازه نمی دهند مبلغی بالاتر از ان را از وام گیرنده درخواست کنند .
دگرگونی های سیاسی واقتصادی درکشورهای اروپایی موجب شد کلیسا در عمل مشروعیت نرخ بهره را حتی در مورد اموال کلیسا بپذیرد . اگر چه کلیسا هیچ فتوایی دراین زمینه صادر نکرد ولی پاسخهای دفتر پاپ در تاریخهای ۱۸ اوت ۱۸۳۰ ، ۳۱ اوت ۱۸۳۱ ، ۱۷ ژانویه ۱۸۳۸ ، ۲۶ مارس ۱۸۴۰ و۲۸ فوریه ۱۸۷۱ همچنین گردهمایی سران کلیسا در The Sacred Penitentiary ( پنیتانشاری یا بخشایش مقدس ) ۱۱ فوریه ۱۸۳۲ نشان دهنده تائید نرخ بهره از سوی سازمان کلیساست .
وسرانجام کلیسای کاتولیک به گونهرسمی تسلیم واقعیت های اجتماعی شدو مجموعهقوانین مسیحی درسال ۱۹۱۷ به بستانکار اجازه داد نرخ رسمی بهره را بپذیردوحتی درپارهای از اوضاع واحوال بیشتر ازان را نیز شرط کند که این نیز بازتاب قوانین مدنی کشورهای اروپایی است که بهان خواهیم پرداخت .

۳ ـ اسلام
در قران کریم ایات گوناگون بر حرمت ربا وجود دارد و گفته شده است حداقل در هفت ایه ، گرفتن ربا منع شده است . حُرمت ربا مورد تائید فقیهان و مفسران قرار گرفته و در زمینه حرمت قرض به شرط نفع به اجماع مسلمین نیز تصریح شده است . همانگونه که درسابقه تاریخی دیدیم ، قرارداد وام پول وبهره در همه جوامع بشری رایج بودهاست . هنگامی که قانونگزاران روم باستان ویا در دوران مسیحیت ، بهره را ممنوع ساختند افراد توانستند با توسل به روش های غیر مستقیم ، قرارداد خود را در پوشش های دیگری پنهان سازندومنع قانونی بهره ، اثر خود را از دست داد . با وجود نصوصی که برحرمت ربا در اسلام وجود داشته ، فقیهان در بیشتر مذاهب عامه ودر فقه امامیه ، روش های غیر مستقیم رابرای دسترسی به وام وبهره پذیرفتهاند . چنین روش هایی دارای سابقهای بیش از هزار سال استو برای گریز از منع ربا به گونه گسترده در نظام اقتصادی کشورهای مسلمان مورد عمل بودهاست . برصحت ودرستی این روش ها که بهان وصف « حیله شرعی » داده شده ، تصریحات فراوانی در کتاب های فقهی وجود دارد . هرچند در کتابهای فقهی ربا حرام دانسته شده وشرط نفع در عقد قرض تجویز نگردیده است و حتی پارهای از فقیهان صحت حدیث نبوی مشهور را مورد اتفا همه فقها دانستهاند با این حال فقها این حدیث را مطلق ندانسته وان را مورد تفسیرهای معقول قرار داده اند .
ازسوی دیگر پارهای از فقیهان بزرگ امامیه در مورد این حدیث ، به گونهای تشکیک کرده و گفتهاند خبر نبوی ( کل قرض یجّر منفعه فهوحرام ) از طریق راویان شیعه نقل نشده وباضعیف دانستن ان ، فکر دیگری را مطرح ساختهاند که برپایهان بهترین قرض ، ان است که نفعی به دنبال داشته باشد . والبته چنین نفعی را در موردی پذیرفتهاند که وام گیرنده به طیب نفس و بر پایه رضای محض ان را پرداخت کند .
بنابراین نفس وجود منفعت ویا بهره در قرارداد قرض را ممنوع ندانسته وبرهمین پایه است که فقیهان امامیه تصریح کرده اندکه اگر وام گیرنده تبرعا چیزی اضافه از جهت مقدار یا صفت مال مورد قرض به وام دهنده باز پس بدهد جایز وبلااشکال است . ودراین مورد هیچ اختلافی وجود ندارد .
این اندیشه که وام گیرنده ، چیزی افزون براصل وام را بازپرداخت کند ، ریشه در تمایلات و انتظار مشروع وام دهنده داردواین بزرگان خواستهاند به خواستههای معقول مردم که زیانی برای مصالح کلی جامعه نداردپاسخ مثبت داده وقواعد شرع را به گونهای تفسیر کنند که سد راه پیشرفت وازادی داد وستد مردم نشوند . در واقع این همان اندیشهای است که در سدههای اخیر مورد تائید اندیشمندان غربی قرار گرفت وموجب شد قواعد خشک کلیساکنار گذارده شود .
همچنین ایه شریفه ۱۳۰ از سوره ال عمران ، مورد تفسیرهای گوناگون قرار گرفته واحتمال اینکه غرض ان حرمت ربای افراطی وغیر متعارف باشد نیز داده شدهاست . متن این ایه چنین است :
« یا ایهاالذینامنوا لاتاکلواالربا اضعافا مضاعفه واتقوالله لعلکم تفلحون » .
دراین ایه از گرفتن ربا به گونه « اضعافا مضاعفه » نهی شدهاست . دراین زمینه دوتفسیر وجود دارد . نخست انکه در عقد قرض ، هنگامی که سر رسید پرداخت بدهی فرامی رسد وام دهنده مبلغ ربا را به اصل مبلغ وام اضافه کند وبا دادن مهلت اضافی به قرض گیرنده نسبت به اصل وفرع ، مطالبه رباکند .
دیگر انکه ، میزان ربا نباید بیش از انچه در قراردادهای قرض متعارف است تعیین گردد . برای مثال اگر در وام پول ، ربح متعارف ۱۰ درصد است نباید ۲۰ درصد بهره تعیین شود . محقق اردبیلی فقیه ومفسر بلند مرتبه قرن دهم هجری ( متوفی به سال ۹۹۳ ) که از مخالفین حیله شرعی است در تفسیر این ایه ، هر دو احتمال را ذکر کرده است بنابراین شاید بتوان گفت غرض ایه شریفه نهی از ربای افراطی است ونه هرگونه بهره . این احتمال به دلائل زیر تائید میگردد :
الف ـ ممنوعیت ربا به دورانهای دور تاریخ باز میگردد . این ممنوعیت در قرنهای پیش از شریعت موسی ( ع ) دارای یک سابقه روشن میباشد . در روم باستان ربا به گونه کامل ممنوع گردید ولی سپس در الواح دوازدهگانه که قانون مدون امپراطوری رم بود وتاریخ ان حدود هزار سال پیش از اسلام است ، برای بهره نرخی تعیین گردید ودریافت بیش از ان ربا محسوب شدهو ممنوع گردید . این مقررات در امپراطوری رم به مورد اجرا گذارد میشد . ساکنان شبه جزیره عربستان که با روم وایران در ارتباط دائمی بودند تحت تاثیر قوانین این تمدنهای بزرگ قرار داشتند . افزون بران حرفه اصلی ساکنان شهر مکه تجارت بوده وکاملا بااصول تجارتاشنا بودند و وام و بهره دراین منطقه بسیار رایج بودهاست . نرخ بهره نیز برای همه مردم معلوم وجاافتاده بوده وکسی به سادگی نمیتوانستهاست بیش از حد متعارف به وام گیرنده تحمیل کند . کسانی که پا را از حد عرفی بیرون میگذاردندمورد سرزنش قرار میگرفتند . ایات ربا ، همگی از احکام امضایی هستند . ایه شریفه مورد بحث در مدینه نازل شده ومربوط به سالهای سوم وچهارم هجری است . دراین هنگام مقدمات شکلگیری یک قدرت مرکزی به رهبری پیامبر اکرم در مدینه فراهم شدهبودهاست . مردم مدینه نیز در گیر امر تجارت بوده ونیازمند گرفتن وام برای ادامه کسب وکار خود بودهاند . دراین شرایط بسیار محتمل است این حکم راکه ربای بیش از حد متعارف را ممنوع میدانسته ولی بهره متعارف را که رایج بوده ودر شهر مدینه مورد پذیرش بودهاست امضاء کردهباشد .
ب ـ اگر احتمال نخست پذیرفته شود وایه شریفه مورد بحث به معنی نهی از افزودن بهره به اصل در سررسید تفسیر گردد ، دراین صورت عبارت « اضعافا مضاعفه » دراینایه ، لغو وبیهوده میگردد . زیرا عبارت « لاتاکلواالربا » ، به خودی خود شامل منع مطلق رباست وحالتی راکه وام دهنده ، بهره را براصل افزوده وبا دادن مهلت نسبت به کل بدهی ، از وام گیرنده مطالبه ربامی کند را نیز در بر می گیرد وعبارت « اضعافا مضاعفه » ، دیگر دارای معنی ومفهوم مستقلی نیست وحال انکه اگر این عبارت به معنی نهی از ربای بالاتر از متعارف تفسیر شود دارای معنی مفید وموثر خواهد بود . این یکی از اصول مسلم وپذیرفته شده تفسیر است که هرگاه عبارتی دریک متن وجود داشته باشد که براثر یکتفسیر ، لغو و بیهوده وبراثر تفسیر دیگر دارای معنی سودمند وموثرگردد ، باید عبارت به گونهای تفسیر شود که دارای اثر سودمند و موثر است .
هرگاه احتمال دوم دراینایه شریفه ، مبنای تفسیر قرار گیرد ، دراینصورت میتوان بهعنوان مبنایی برای جداساختن بهره متعارف از ربا از ان کمک گرفت وبهره را از مفهوم ربا خارج دانست . همچنین درسوابق فقهی ، پرداخت بهره در قرارداد وام مورد توجه قرار گرفته ودر مذاهب فقهی عامه وامامیه ، روشهای غیر مستقیم در زمینه پرداخت بهره در قرارداد وام تجویز گردیدهودر طول قرنها ادامه داشتهاست . این سابقه مهمی است که به سادگی از کنار ان نمیتوان گذشت . تاانجاکه یکی از فقیهان بلند پایه در زمینه صحت ومشروعیت این روشهای غیر مستقیم که همیشه دارای جنبه صوری است میگوید :
« و تصحیح حیله شرعیه ، بابی است معهود وطریقهای است ثابت الاصل که انکار ان نمیتوان کرد بلکه از تتبع اخبار وطریقه علمای اخیار ، قطع حاصل میشود به صحت ان . . . »

اشکار است که پذیرش صحت حیلههای شرعی ، چیزی جز روشی برای تجویز شرط بهره در قرارداد وام نبوده است . این روشهای غیر مستقیم که قالبهای گوناگون ان در سوابق فقهی ودرعرف ما شناخته شده هستند ، مقصود حقیقی طرفین نیستند . وجه مشترک همه این روشها که به صورت شرکت ، بیع ، اجاره ، صلح و . . . به کار گرفته میشوند ، ایجاد یک پوشش صوری برای وام وبهره است . از سوی دیگر با انکه صحت این شیوهها به اخبار ونظرات فقهی امامیه نسبت داده شده واقعیت این است که بکار گرفتن روشهای مزبور ویژه فقه اهل سنت یا امامیه نیستند . در سراسر دوران مسیحیت از هنگام پادشاهی « شارلمانی » تا انقلاب فرانسه به مدت یک هزار سال این روشهای غیر مستقیم که از جمله شرکت ومضاربه ومانند انها بوده ، درمیان مسیحیان رواج داشته وکلیسا نیز صحتانها را میپذیرفته است . بنابراین این روش نه برای تجویز ربا خواری ونقض اصول اخلاقی ومذهبی که ربا را حرام وممنوع میدانسته بلکه با هدف تجویز بهره متعارف که لازمه فعالیتهای اقتصادی در همه جامعهها میباشد به کار رفته است والا چه در مسیحیت وچه درفقه اسلامی حرمت ربا همیشه مورد تاکید بودهاست .
با این حال نباید فراموش کرد که هرچند بکار گرفتن روشهای غیر مستقیم وحیلههای شرعی ، راهگشای مسائل اقتصادی ومالی درجامعههای مسلمان بوده ولی از انجا که دراین روشها نمیتوانستهاند حد ومرزی برای نرخ بهره در نظر بگیرند ، باعث سوء استفاده ربا خواران وستمگری به وام گیرندگان میگردیدهاست . برای نمونه با توسل به قرارداد فروش صوری ، وام گیرنده ناگزیر میشد خانه یا هرمال دیگری را به وام دهنده دربرابر ثمن مورد توافق که همان وام بود بفروشد . در قرارداد فروش شرط میشد چنانچه فروشنده ظرف مهلت تعیین شده ، ثمن را باز پرداخت کند ، حق فسخ بیع را داشته باشد . دراینصورت خانه وام گیرنده به ملکیت شرطی وام دهنده در میامد و درواقع وثیقهای برای وام دهنده میگردید . ربح مورد توافق نیز در پوشش اجارهبها از سوی وام گیرنده که هنوز متصرف خانه بود به وام دهنده پرداخت میشد . درصورت عدم توانایی باز پرداخت ثمن یا وام در مهلت مقرر ، بیع قطعی میگردید ومبیع به ملکیت قطعی وام دهنده در میامدوهمین امردر بیشتر موارد باعث میشد وام دهندگان افزون بر دریافت ربح افراطی ، هستی وام گیرندگان را در قبال مبلغ وام که کمتر از بهای واقعی مبیع بود به ملکیت خویش در اورند .
سوء استفاده از روشهای غیر مستقیم که بهانهانام « حیلهشرعی » داده میشد به حقوق بدهکاران ونظم جامعه اسیب وارد میساخت . همین امر باعث شد مقررات عُرفی اینگونه روشها را ممنوع ساخت وبساط اینگونه حیلههای شرعی برچیده شد . با این حال از این سابقه تاریخی وروح فتاوای فقهی که بر ضرورت قرارداد وام وحق بستانکار بر دریافت بهره بهگونه غیر مستقیم توجه کردهاند میتوان در قانونگزاری وتعیین نرخ بهره عادلانه به عنوان یک ضرورت اقتصادی کمک گرفت .

نوشتار دوم ـ مقررات عُرفی در ایران :
در ایران برپایه فتاوای فقهی ، روشهای غیر مستقیم برای گرفتن ربا در قراردادهای وام رایج بودهوبه ویژه بیع شرط شیوه سنتی وپوشش شرعی برای وام با شرط نفع بودهاست . در زمان ناصرالدین شاه برای جلوگیری از اجحاف بیش از اندازه رباخواران فرمانی صادر شد ومقرر گردید درصورت ناتوانی وام گیرنده از بازپرداخت وام ، بستانکار که ظاهرا ملک بدهکار را خریداری کرده است ، نتواند ان را به ملکیت قطعی خود در اورد وتنها حق داشته باشد از محل فروش مبیع یا وثیقه به دریافت اصل وام وبهره بسنده کند ولی وام دهندگان ورباخواران به گرفتن اصل وفرع پول خود خرسند نبودند وتمایل داشتند از طریق بیع شرط وپوششهای صوری مال وام گیرنده را به چنگ اورند . بنابراین برای گریختن از مفاد این فرمان روش کار را تغییر داده واز ان پس به بیع قطعی باشرط وکالت ویا شیوههای دیگر متوسل شدند ومحاکم شرعی وعرفی هم که به دعاوی مربوط به این قراردادها رسیدگی میکردند ، فرمان شاهرا شامل این روشهای تازه ندانستند ونتیجه ان بود که گرفتن ربا در پوششهای تازه ادامه یافت .
رباخواری افسار گسیخته تاسالهاپس از انقلاب مشروطیت با بهره گرفتن از همین پوششها ادامه داشت . دگرگونی اندیشهها در این انقلاب انچنان ریشه دار نبود که این روند غیر اخلاقی را متوقف سازد به ویژه انکه برپایهاراء وفتاوای فقهی براین روشها مهر تائید گذارده میشد . اینک میخواهیم به بینیم روند قانونگزاری برای پایان بخشیدن به این روابط غیر عادلانه چگونه بوده است .

۱ ـ قانون مدنی :
جلد یکم قانون مدنی ایران در ۱۸ اردیبهشت ۱۳۰۷ در ست یک سال پس از قانون تاسیس بانک ملی ایران به تصویب رسید . باانکه قانون مدنی ما ۱۲۵ سال پس از قانون مدنی فرانسه از تصویب گذشت ولی دریک مقایسه دارای نواوری وراه حل روشنی در زمینه بهره قراردادی یا قانونی نیست که این امر در جای خود قابل درک است . با این حال این قانون در چند ماده کوشش در تجویز بهره کردهاست که ذیلا مورد بررسی قرار میدهیم :

الف ـ بهره سپرده
قانون مدنی در باره بهره سپردهها که ابزار اصلی کار بانک ملی بود روش غیر مستقیم را در پیش گرفت . نویسندگان این قانون ، نهاد فقهی مضاربه را که در اصل رابطهای میان سرمایه وکار تجارتی بودهاست به عنوان پوششی برای بهره بانکی به کار گرفتند . با این حال با دومشکل فقهی روبرو بودند . نخست انکه در عقد مضاربه زیانهای احتمالی به دارنده سرمایه تحمیل میشود وبه همین جهت درصدر ماده ۵۵۸ گفته شده است :
اگر شرط شود که مضارب ( عامل ) ضامن سرمایه خواهد بود ویا خسارت حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است .
همین امر باعث جداشدن مضاربه از سپرده گذاری بانکی است زیرا بانک ها ملتزم به باز پرداخت اصل سپرده هستند . برای برطرف ساختن این مشکل در ذیل همین ماده با بهره گرفتن از یک شیوه صوری افزوده شدهاست :
مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند » .
که این شیوه به گونه اشکار در تضاد با بخش اول ماده ۵۵۸ است . از سوی دیگر ، این راه حل از نظر فقهی وحقوقی قابل انتقاد است زیرا میزان خسارت در هنگام عقد مجهول است واین جهالت به همه تعهدات طرفین گسترش یافته وبهانها اسیب میرساند . افزون بران ، تعهد مضارب ( عامل ) به جبران خسارت مالک دارای یک علت قانونی کافی نیست واعتبار ان مورد تردید است به هر حال با این مقدمه چینی ، هدف از این فرمول ان بوده است که از عقد مضاربه پوششی برای تجویز بهره بانکی ساخته شود زیرا ماده ۵۵۹ میگوید :
در حساب جاری یا حساب به مدت ممکن است با رعایت شرط قسمت اخیر ماده قبل احکام مضاربه جاری وحق المضاربه بهان تعلق گیرد » .
این پوشش شرعی نیز خالی از ایراد نیست . نخست انکه بانک باید بهره ثابت واز پیش تعیین شدهبپردازد ودر مضاربه ، شرکت درسود ، مشاع بودن ونامعین بودن سود از ارکان عقداست . دیگر انکه در مضاربه ، عامل ، امیناست وسرمایه درمالکیت مالک ان باقی میماند وحال انکه بانک چنانکه خواهیم گفت لزوما سپرده را تملک میکند .
بنابراین روش به کار گرفته شده از سوی قانون مدنی در زمینه تجویز بهره سپرده بانکی بی پایه بودهاست . اصولا نهادهای فقهی کهنی چون مضاربه را که در حال انقراض بودهوجای خود را بهقراردادهای شرکت ونهادهای حقوقی دیگر داده است نمیتوان جانشین پدیدههای حقوقی نوین ساخت .

ب ـ بهره قراردادی
ماده ۶۵۳ قانون مدنی در عقد قرض که میبایست مقررات وام با بهرهرا پیش بینی کند تنها به یک راه حل صوری و غیر مستقیم متوسل شدهاست تا امکان پرداخت بهره را فراهم سازد . به این ترتیب که وام گیرنده در ضمن عقد لازمی به وام دهنده وکالت دهد در مدتی که وام برعهده اوباقی است مقدار معین از دارائی بدهکار را در هرماه یا در هر سال مجانا به خود منتقل کند . این روش غیر مستقیم که از حیلههای شرعی سستتر است از نظر حقوقی نیز انتقاد پذیراست . درواقع وجوهی که وام دهنده در پوشش وکالت از وام گیرنده دریافت میکند دارای علت قانونی نیست وتنها یک تغییر نام برای بهره محسوب میشود ونامشروع بودن ان رابرطرف نمیکند . ضمن انکه حد و مرزی هم برای نرخ چنین بهرهای در نظر گرفته نشده است .

پ ـ خسارت تاخیر در تادیه دین :
ماده ۲۲۸ قانون مدنی ایران در موردی که موضوع تعهد « وجهنقدی » است خسارت حاصل از نفس « تاخیر در تادیه دین » را پیش بینی کردهاست . میتوان گفت این
خسارت اعم از خسارت تاخیر تادیه اصطلاحی است که درحقوق مدنی فرانسه از
ان به : les dommages - interets یاد میشود زیرا ممکن است براثر تاخیر در
پرداخت بدهی از سوی بدهکار درسر رسید ، خسارت بزرگی به بستانکار وارد اید
که برپایه اصول کلی جبران ان خواسته شود ( قسمت ذیل ماده ۱۱۵۳ قانون مدنی فرانسه ) ولی به هر حال ماده ۲۲۸ یک نواوری در قانون مدنی بودهاست ودادگاهها بر پایه ان میتوانستند خسارت ناشی از تاخیر در تادیه دین را مورد حکم قراردهند صرفنظر از اینکه دراین ماده هیچ نرخی برای میزان « بهره ـ خسارت » تعیین نشده
است .

۲ ـ قانون تسریع محاکمات
روشهای قانون مدنی که از جهت نظری نادرست بود در عمل نیز کارائی نداشت در نتیجه دوسال پس از تصویب ان قانونگذار در مقام چاره اندیشی برامد . قانون « تسریع محاکمات » مصوب ۳ تیرماه ۱۳۰۹ خورشیدی ابهامهای قانون مدنی را زدود وبا بیان قواعد حقوقی خسارت تاخیر تادیه ، نرخان را نیز ۱۲ درصد درسال تعیینکرد .

۳ ـ قانون ثبت اسناد واملاک :
قانون تسریع محاکمات که تنها در زمینه « خسارت تاخیرتادیه » به تصویب رسید ومورد استناد دادگاهها قرار گرفت نمیتوانست جایگزین کافی برای بهره قراردادی باشد . از سوی دیگر روشهای غیر مستقیم به ویژه « بیع شرط » در جامعه ما ادامه داشت و وامدهندگان به گرفتن بهرههای قراردادی افراطی وتملک اموال وام گیرندگان ادامه میدادند . بنابراین وضع قانون تازهای برای کنترل این روشهای غیر مستقیم ضرورت داشت . بدین ترتیب قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶ اسفند ۱۳۱۰ با توصیف این شیوههای غیر مستقیم به « معامله با حق استرداد » مقررات گستردهای برای خنثی کردن این حیلههای شرعی برقرار ساخت . مواد ۳۴ و۳۴ مکرر قانون ثبت اینگونه معاملات با حق استرداد وشرطی ورهنی را قراردادهای وام وبهره محسوب کرد وتشریفات روشنی برای حفظ حقوق وام گیرنده وجلوگیری از ستمگریهای رباخواران وضع کرد . بهموجب این مقررات چنانچه وام گیرنده نتواند در ظرف مهلت مقرر بدهی خودرا به وام دهنده بپردازد وام دهنده به هیچ عنوان حق تملک مورد معاملهرا طبق شروط صوری موردتوافق نخواهد داشت وناگزیر است از اداره ثبت فروش از طریق مزایده مال مورد معامله یا وثیقه بدهی خود را بخواهد تا بتواند اصل وام و بهرهان را به نرخ خسارت تاخیر تادیه قانونی دریافت کند .
مواد ۳۹ و۴۰ قانون ثبت نیز حقوق وام گیرنده را غیر قابل اسقاط شمرده وتخلف قضات و مامورین دولت از مقررات مزبور را مستلزم مجازاتهای انتظامی دانستهاست . مقررات قانون ثبت در زمینه ممنوع ساختن روشهای غیر مستقیم را باید تیر خلاصی برای اشتهای سیری ناپذیر رباخواران در کشور ما دانست از سوی دیگر این مقررات را باید نقطه پایانی در زمینه حیلههای شرعی برای رباخواری محسوب کرد .

۴ ـ قانون ائین دادرسی مدنی :
ماده ۷۱۹ قانونائین دادرسی مدنی که در ۵ شهریور ۱۳۱۸ به تصویب رسید متن جامع و نهائی خسارت تاخیر تادیه در حقوق مدنی ایران است . اگر چه این ماده حداکثر ۱۲ درصد را برای زیان دیر کرد تعیین کرده ولی ان را شامل توافقهای خصوصی اشخاص در زمینه نرخ بهره کرده است . به همین جهت سقف ۱۲ درصد یک نرخ قانونی برای بهره قراردادی تلقی گردید ودر همه قراردادها خواه وامهای خصوصی ویا بانکی توافق بهبیش از ان قابل پذیرش دانسته نشد .
همچنین ماده ۷۲۰ مربوط به بهره قراردادی است اگر چه به جای « بهره » واژه « خسارت تاخیر تادیه » را به کار بردهاست . این مادهاغاز جریان بهرهرا تاریخ مورد توافق در قرارداد ودر صورت عدم تصریح به زمان معین همان تاریخ قرارداد را زماناغاز جریان بهره دانسته است . این ماده را میتوان پیش بینی صریح در زمینه بهره قراردادی دانست .
ماده ۷۱۳ قانونائین دادرسی مدنی دادگاهها را از صدور حکم به بهره مرکب ممنوع ساخته و میگوید : « خسارت از خسارت ، قابل مطالبه نیست » زیرا در قراردادهای خصوصی میان اشخاص بهره مرکب ناعادلانه محسوب میگردد .

۵ ـ بهره مرکب بانکی :
قانون معاملات بانکی مورخ ۲۶ مرداد ۱۳۲۰ تنها بانکها را مجاز به دریافت بهره مرکب دانسته است برطبق این قانون :
« فقط بانکهائی که با اجازه دولت تاسیس شده یا میشوند میتوانند مطابق قرارداد خود با مشتریان بهره وکارمزد مقرر بین طرفین را که پایه احتساب ان بیش از میزان قانونی نخواهد بود بر مجموع بدهی بدهکار تا تاریخ هر محاسبه افزوده ونسبت به مجموعان بهره وکارمزد قراردادی را دریافت دارند . »
نبودن پیش بینیهای روشن در زمینه بهره قراردادی از کمبودهای نظام حقوقی کشور ما بودهاست . این برخورد ابهامامیز از پیشینه حرمت ربا سرچشمه میگیرد که قانونگذار را ناگزیر از چنین برخوردهای احتیاطامیزی کردهاست . البته عنوان خسارت تاخیر تادیه یا اجور عقب افتاده در عمل شامل مفهوم بهره قراردادی گردیدهاست ودادگاهها به توافقهای قراردادی در زمینه بهره بر پایه ماده ۷۱۹ اعتبار بخشیده ونسبت بهان حکم دادهاند وحال انکه قانون مدنی فرانسه این دو عنوانرا از یکدیگر جداساخته وماده ۱۹۰۵ بهبعد مقررات مربوط به وام با بهرهرا کهمورد توافق خصوصی اشخاص قرار میگیرد پیش بینی کرده وماده ۱۱۵۳ مقررات ناظر به زیان دیر کرد را که از سوی دادگاه مورد حکم قرار میگیرد تعیین کردهاست .

نوشتار سوم ـ حذف مقررات بهره و زیان دیرکرد
مقررات مربوط به نرخ بهره که تا پیش از سال ۱۳۲۰ درکشور ما وضع گردیددر خلال سالهای طولانی به مورد اجرا گذارده شدومسائل حقوقی بهره وزیان دیرکرد را روشن کرد . دادگاهها نیز توانستند از نرخ های افراطی بهره وربا خواری جلوگیری کنند . روشهای غیر مستقیم ، برپایه مقررات قانون ثبت عملا برچیده شدند . مسایل سپرده گذاری وپرداخت وامهای بانکی با بهره معتدل به مردم و موسسات تولیدی سامان بخشیدهشد و بازارهای مالی غیر بانکی که درانهابهرههای سنگین وظالمانه به وام گیرندگان تحمیل میشد کاملا محدود گردید . این سیستم حقوقی می توانست بی هیچ اشکالی به کار خود ادامه دهد واز دستکاریهای نسنجیده درامان بماند . بااین حال به دلیل تصوراتی که از نظر مذهبی در زمینه حرمت ربا دراذهان عمومی وجودداشت وپس ازپیروزی انقلاب به ان دامن زدهشد ، تصمیمات اداری واقدامات قانونگزاری متعددی در ظاهر درجهت حذف بهره انجام شد که به تدریج بهانها اشاره می کنیم .

۱ ـ حذف عنوان بهرهبانکی
عنوان بهره بانکی سپردهها دریک اقدام عوامفریبانه از سوی وزیر وقت دارایی ( بنی صدر ) با صدور بخشنامهای در تاریخ ۲۸/۹/۱۳۵۸ از طرف شورای پول واعتبار حذف گردیدو چیزی به نام « حداقل سودتضمین شده » با رقم ۵/۸ درصد جایگزینان گردید .

۲ ـ قانون منع دریافت خسارات وجرائم وبهره
قانون تامین اجتماعی ۲۱/۴/۱۳۶۱
به موجب این قانون ، خسارت تاخیر تادیه ولیست وبهره تقسیط مانده بدهی وزیان دیرکردمندرج در قانون تامین اجتماعی کلا حذف گردید .

۳ ـ حذف ماده ۶۵۳ قانون مدنی
قانون مدنی در تاریخ ۱۸ اردیبهشت ۱۳۰۷ ، به پیروی از قوانین مدنی کشورهای دیگر ، بهره قراردادی را پیش بینی کرد . ماده ۶۵۳ با بهره گرفتن ازیک روش غیرمستقیم وبی انکه نرخی تعیین کندمقرر ساخت :
« مقترض می تواند به وجه ملزمی به مقرض وکالت دهد درمدتی که قرض برذمّه اوباقی است مقدار معینی از دارایی مدیون را درهرماه یا هرسال مجانا به خود منتقل نماید » .
این ماده از ماده ۱۹۰۵ قانون مدنی فرانسه که انهم در مبحث قرارداد وام است الهام گرفتهولی ایراد ان اینبود که یک فرمول صوری وغیر مستقیم را در پیش گرفتهبود . کمیسیون امورقضایی مجلس در سال ۱۳۶۱ دریک برخورد سطحی وبه ادعای خلاف موازین شرعی بودن ، تعدادی از مواد قانون مدنی را که از نواوریهای ان بود ، از جمله ماده ۶۵۳ را به گونه موقت حذف کرد وسپس قانون مورخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی ، با تائید کار کمیسیون قضایی ، ماده مزبور رابه گونه قطعی نسخ کرد .

۴ ـ اظهار نظر های شورای نگهبان
مواد ۷۱۲ و ۷۱۹ قانون ائین دادرسی مدنی ، از سوی مجلس نسخ نشدوبه قوت خود باقی بود . شورایعالی قضایی می توانست باتوجه به ضرورت واهمیت این مواد ، از اعتبار انها کمک گیردومانع از پیچیده ترشدن مسائل حقوقی در دادگاههاو قراردادهای خصوصی شود . ولی این شورا راه دیگری را در پیش گرفت ودر تاریخ ۳۱/۵/۱۳۶۲ در زمینه اعتبار مواد ۷۱۲ و۷۱۹ از شورای نگهبان استعلام کرد . این شورانیز در پاسخ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۲ خود ، دریافت خسارت تاخیر تادیه موضوع مواد ۷۱۲ و۷۱۹ را به نظر اکثریت فقها ، مغایر موازین شرعی شناخت . این شورا همچنین در نظر مورخ ۱۲/۴/۱۳۶۴ مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ قانون ائین دادرسی مدنی ودیگر موادی را که به گونه پراکنده در قوانین در زمینه خسارت تاخیر تادیه پیش بینی شدهاند خلاف شرع دانست شورای نگهبان ، سپس در نظر مورخ ۱۴/۱۰/۱۳۶۷ خود ان بخش از ماده ۳۴ قانون ثبت وتبصرههای ۴و۵ ان ومواد ۳۶ و ۳۷ ائین نامه اجرایی ثبت که خسارت تاخیر تادیه را تجویز کردهاست خلاف موازین شرع دانست .
پی امد حذف ماده ۷۱۹ قانونائین دادرسی مدنی که حداکثر نرخ بهره را ۱۲ درصد درسال دانسته بود ، این شد که محدودیت نرخ بهره از میان برخاست و روش های غیر مستقیم چه در وام های بانکی وچه در وامهای خصوصی مجددا برقرار گردید وبهرههای سنگین وستمگرانه به وام گیرندگان تحمیل گردید .
باید بیفزائیم که شورای نگهبان ، مرجع وضع یا نسخ قانون نیست . صلاحیت این شورا به موجب اصول ۴و۷۱و ۹۶ قانون اساسی ، اظهار نظر در باره مصوبات مجلس شورای اسلامی در مرحله تصویب قانون است . بنابراین مواد ۷۱۹ تا ۷۲۳ قانون ائین دادرسی مدنی تاهنگامی که این قانون در ۳۱/۱/۱۳۷۹ نسخ گردید همچنان پابرجا ومعتبر بودهاند . همچنین ماده ۳۴ قانون ثبت وتبصرههای ۴و۵ ومواد ۳۶و۳۷ ائین نامه اجرایی ثبت همچنان معتبر هستند واشخاص در قراردادهای خصوصی مستند به اسناد رسمی وبانک ها در مواردی که قرارداد با سند رسمی است واز طریق اجرای ثبت پیگیری می شود باید نرخ بهره را رعایت کنند . دادگاهها نیز می بایست نرخ بهره را برپایه این مواد کنترل کرده وهرگونه روش غیر مستقیمی را که برای تجاوز از نرخ قانونی به کار می رود ، کنارگذارده ونرخ قانونی بهره را مورد حکم قرار دهند .

۵ ـ قانون عملیات بانکی بدون ربا ( بهره )
با اعلام غیر شرعی بودن بهره از سوی شورای نگهبان بسیاری از وام گیرندگان از پرداخت بدهی قانونی خود به بانکها وپرداختبهرههای متعلقه خود داری کردند . نظام بانکی در بلاتکلیفی قرار گرفته بود ولی بهجای انکه مقررات روشن واشکاری درزمینه قراردادهای وام ، سپردهگذاری ومیزان بهرهقانونی وزیان دیرکردوضع شود ، روش های غیر مستقیم در حقوق بانکی کشورما بکار گرفته شد . درسال ۱۳۶۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا به تصویب مجلس وتائید شورای نگهبان رسید واز ان پس در پوشش های تازهای که درواقع تکرار حیلههای سنتی است ، دوبارهبهرهبانکی برقرار گردید . اینقانون دارای نقاط ضعف فراوانی است ودر همان هنگام برپایه مبانی فقهی مورد انتقاد قرار گرفتهاست .

الف ـ بهره وام بانکی
ماده ۲۰ این قانون بی انکه از بهره ویا نرخ ان سخنی به میاناورد ، زیر عنوان « تعیین حداقل ویا حداکثر نسبت سود بانکها » در عملیات مشارکت ، مضاربه ، معاملات اقساطی ، اجاره به شرط تملیک ، اختیاراتی به بانک مرکزی در چار چوب ائین نامهای که به تصویب هیئت وزیران می رسد دادهاست . ماده ۲ این ائین نامه ، ضوابط تعیین سود یا نرخبازده مورد انتظار ناشی از تسهیلات اعطایی بانکها را به تصویب شورای پول واعتبار وتائید نخست وزیر واگذار کرد که با مندرجات ماده ۲۰ قانونعملیات بانکی ، همسانی ندارد ودرواقع مسئولان قوه مجریه را جایگزین بانک مرکزی که علی الاصول دارای استقلال میباشد نمودهاست . در خرداد ماه سال ۱۳۶۳ شورای پول واعتبار حداقل نرخ سود مورد انتظار در مضار به در بخشهای واردات وبازرگانی داخلی را ۱۲ درصد ودربخش صادرات ۸ درصد ودر مورد قرار داد مشارکت مدنی برای بخش کشاورزی ۶ درصد ، بخش صنعت ومعدن ۸ درصد بخش مسکن ۱۰ درصد وبخش های بازرگانی وخدمات ۱۲ درصد تعیین کردهاست . این نرخها تاسال ۱۳۶۸ مبنای
کار نظام بانکی بود . درسال های بعد میزان نرخ سود افزایش یافت بهگونهای که
بر پایه گزارش اقتصادی وترازنامه سال ۱۳۷۷ بانک مرکزی مصوب مجمع عمومی
مورخ ۲۰/۶/۱۳۷۸ ، نرخ سود مورد انتظار تسهیلات اعطایی بانکی در بخشهای گوناگون چنین بودهاند : کشاورزی ۱۳ تا ۱۶ درصد ، صنعت ومعدن ۱۷ تا ۱۹ درصد ، مسکن ۱۵و۱۶ درصد ، بازرگانی داخلی ، واردات وخدمات ۲۲تا۲۵ درصد و
صادرات ۱۸ درصد . باین ترتیب نرخ سود بانکی که در واقع همان بهره وامها و
اعتبارات بانکی است از نرخهای اولیه افزایش یافتهوبه روشنی از نرخ ۱۲ درصد
در سال که در ماده ۷۱۹ قانونائین دادرسی مدنی پیش بینی شدهبود بالاتر رفته
است .

ب ـ بهرهسپرده بانکی
یکی از اصول پذیرفته شده در نظام بانکداری ، تعیین بهره برای سپردههاست . نرخ بهره که از سوی قانون ویا قرارداد تعیین میشود ، همیشهباید دارای درصد ثابت ومشخصی از سپرده باشد تا در محاسبه وپرداختان ، طرفین دچار هیچگونه دشواری واختلاف نشده وتعهدات انان روشن باشد . اینک باید ببینیم قانون مورد بحث در زمینه تعیین بهره یا سودچه معیاری را در نظر گرفتهاست .

پ ـ روش نظری تعیین بهره سپرده
ماده ۵ این قانون درزمینه تقسیممنافع حاصل از عملیات تبصره ماده ۳ ، روشی را برای محاسبه بهره سپردههامقرر داشتهاست . برطبق اینماده :
« منافع حاصل از عملیات مذکور در تبصره ماده ۳ این قانون براساس قرارداد منعقده متناسب با مدت ومبالغ سپردههای سرمایه گذاری ورعایت سهم منابع بانک وبه نسبت مدت و مبلغ درکل وجوه بکار گرفته شده دراین عملیات تقسیم خواهدشد . »
وکیل شمردن بانک در تبصره ماده ۳ قانون عملیات بانکی باعث برقرار شدن یک رابطه مستقیم میان سپردهگذاران و وام گیرندگان است . برپایه اصول حقوقی ، وکیل نماینده موکل است وهیچگونه تعهدی را نمیپذیرد واز نتایج قرارداد هم هیچ
سودی نمیبرد . نظریه وکالت بر خلاف این واقعیت است که بانک در برابر سپردهگذاران اصیل می باشد ودر برابر وام گیرندگان نیز اصالتا عمل می کند . برقرار ساختن
هرگونه رابطهای میان سپردهگذاران و وامگیرندگان نادرست وبرخلاف واقعیتهای روشن حقوقی است . غیر از اینکه این ماده نقش بانک را به عنوان طرف اصیل در این قراردادها نادیده گرفته است . برای محاسبه بهرهسپردهها که از ان به تقسیم منافع یادشده است به عواملی دست یازیده که در جای خود مبهم وغیر قابل تعیین است . این عوامل عبارتند از :
ـ قرارداد
منظور از قرارداد چیست ؟ در قراردادسپردهگذاری چه نکاتی پیش بینی می شود ؟ اگر رقم سپرده ، بهره ومدت تعیین نشود دیگر چه نکتهای از ان وجود دارد که بتواند عامل تقسیم منافع باشد ؟
ـ مدت ومبلغ سپرده
مدت ومبلغ سپرده در هرسپردهگذاری عامل اصلی محاسبه بهرهاست ولی در موردی که بانک وکیل است چگونه سپرده ومبلغ ان در سوداحتمالی حاصله موثر می افتد .
ـ سهممنابع بانک
اگر قرار باشد سهم دارائیهای بانک نیز به مجموع سپردهها افزوده شود وسود حاصله میان انها تقسیم گردد . یک سپرده گذار در قرار داد خود چگونه می تواند ، سهم دارائیهای بانک را تشخیص دهد . بانک چه اگاهی هائی از سهم منابع خود که مجموعه گستردهای از دارائیهای بانک است در اختیار هر سپردهگذار میگذارد . ایا سپردهگذار باید اظهارات بانک را چشم بستهبپذیرد ؟
ـ به نسبت مدت ومبلغ در کل وجوه بکار گرفته شده
سپردهگذار چگونه می تواند از کل وجوه سپرده دیگران ومدتهای گوناگونانها کسب اطلاع کند ؟ ایا بانک اطلاعاتی به سپردهگذار می دهد ؟ ایا بانک می تواند خود چنین اطلاعاتی را همه روزه در دسترس داشته باشد ویا در صورت درخواست در اختیار هزاران تن از سپردهگذاران قراردهد ؟

ـ دراین عملیات
منظور از این عملیات ، انواع قراردادهائی است که بانک به وکالت سپردهگذاران باوام گیرندگان در پوشش عناوین مذکور در تبصرهماده ۳ امضاء میکند . سپردهگذاران چگونه میتوانند از این قراردادها وچند وچون ان اگاهی بدست اورند ؟ ایا بانک چنین اطلاعاتی را به سپرده گذاران می دهد ویا سپردهگذار موظف است به بانک اعتماد کند ؟
وسرانجام با در نظر گرفتن این واقعیت که هریک از بانکهای بازرگانی مهم کشور ما ، دهها هزار سپرده گذار وهزاران وام گیرنده درسراسرکشور دارند چگونه می توان تصور کرد یک بانک بتواند این فرمول تاریک ونامفهوم را در باره این گروه انبوه سپرده گذار که هریک وضع ویژه خود را دارد به مورد اجرا گذارد . مشکل این فرمول تنها در پیچیدگی عوامل ومعیارهای تقسیم منافع نیست . این شیوه محاسبه سود چنان از هم گسیخته وناپخته است که هیچ رایانهای نخواهد توانست برپایهان بهره یا سود را محاسبه نماید وباری از دوش بانکها وسپردهگذاران بردارد . در این شرایط این پرسش بوجود می اید که اصولا چه لزومی داشتهاست چنین قانونی وضع شود که حتی از جهت نظری نتواند به یک راه حل قابل درک برای یک خواننده عادی برسد . اشکال کار از انجا اغاز شدهاست که نویسندگان این قانون تسلیم فکر وکالت بانک از سپردهگذاران شده و سپس در زمینه تعیین بهره یا سود دچار چنین تنگنائی گردیدهاند .

ت ـ روش عملی تعیین بهره سپرده
ازانجا که روش محاسبه بهره سپردهها به گونهای که در ماده ۵ این قانون پیش بینی شده بود نمی توانست راهگشاباشد وبانک نیز ناگزیر از پرداخت بهره به سپرده گذاران است ، بنابراین با حفظ ظاهر این قانون ، روش دیگری برای تعیین بهره وگرهگشائی کار بانکها وسپردهگذاران در پیش گرفتهشد . با تصویب این قانون ، بانکها دیگر نمی توانستند درقرارداد سپردهگذاری ، رقم اشکاری را در زمینه بهره به سپردهگذاران پیشنهاد کنند . فکر وکالت ایجاب میکرد کهسپردهگذاران پول خود را به بانک تحویل دهند وبانک وجوه سپرده را در عملیات مذکور در تبصره ماده ۳ بکار اندازد وپس از گذشتن مدت زمانی ، بانک به محاسبه سود وزیان احتمالی بپردازد . همچنین بانکها ناگزیر شدند با صدور بخشنامههایی به سپردهگذارانی که بموجب قوانین قبلی سپردههای خود را در حسابهای پس انداز بهرهدار در اختیار بانکها گذارده بودند اعلام کنند از اغاز سال ۱۳۶۳ اگر سپردهگذار خواهان دریافت سود است باید با مراجعه به بانک سپرده خود را در قالب سپردهگذاری مدتدار تغییر نام داده ودر انتظار اجرای ماده ۵ قانون مورد بحث باقی بماند .
بدین ترتیب از هماناغاز اجرای این قانون نظام بانکی کشور در پردهای از ابهام وبلاتکلیفی بیشتر قرار گرفت . فکر وکالت بانک از سپردهگذاران بر روی سپردههاسایه افکند و تضمین اصل سپردهها از سوی بانک روشن نبود . حذف بهرهو وعدهسود احتمالی نیز نمیتوانست پاسخگوی انتظارات مشروع سپردهگذاران باشد . بنابراین وسوسه بیرون کشیدن سپردهها از بانک در ذهن بسیاری از مردم مطرح گردید . ماده ۵ قانون مورد بحث مدت زمانی را برای محاسبه منافع حاصل از عملیات مذکور در تبصره ماده ۳ پیش بینی نکردهاست . بنابراین بانک نمیتوانست بههنگام قبول سپرده مدتدار ، تعهدپرداخت سود معینی را بکند سپردهگذار نیزاز سود یا زیان ناشی از وکالت بانک ارزیابی روشنی نداشت . این وضعیت تا پایان سال ۱۳۶۳ ادامه یافت وچون اجرای روش محاسبه منافع مذکور در ماده ۵ غیر ممکن بود در مقام چاره اندیشی برامدند . برای تعیین سود یا بهرهبانکی سپردههای مدت دار در سال ۱۳۶۳ نخست وزیر وقت در جلسه ۲۱/۱۲/۱۳۶۳ مجمع عمومی بانکها حضور یافت . دراین جلسه تصمیم گرفته شد به سپردههای سرمایهگذاری کوتاه مدت ۲/۷ درصد وبلند مدت ۹ درصد بهعنوان سودحاصل از عملیات بانک پرداخت شود واین روش با تغییرات مختصری تاکنون ادامه یافته است .
ـ مبنای قانونی تعیین سود
باتصویب لایحه قانونی ملی شدن بانکها درتاریخ ۱۷/۳/۱۳۵۸ ولایحه قانونی اداره امور بانکها در تاریخ ۳/۷/۱۳۵۸ ماده ۲ این قانون ، مجمع عمومی بانکهارا به عنوان یکی از ارکان بانکهای کشور تاسیس کرد . ماده ۶ این قانون که وظایف مجمع عمومی بانکها را برشمردهاست هیچ صلاحیتی به ان در زمینه تعیین سود یا بهرهبرای سپردههای بانکی ندادهاست . بنابراین مجمع عمومی بانکهادر اجرای ماده ۵ قانون عملیات بانکی اختیاری در زمینه تعیین سود عملیات مذکور در تبصره ماده ۳ نمی توانست داشته باشد . شخص نخست وزیر نیز نه عضو مجمع عمومی بانکها بوده ونه به عنوان رئیس هیات وزیران اختیار تفسیر قانون ویا قانونگزاری داشته است . هنگامی که قانون ابهام دارد وقابل اجرانیست تصمیم نخست وزیر ویا بخشنامه مجمع عمومی بانکها نمی تواند جانشین قانون گردیده وکمبود ان را پرکند . دراین موارد باید به مجلس رجوع کرد واین بخشنامهها برای دادگاهها الزام اور نبوده ومجاز به استناد بهانها هم نیستند . اشکار است که این روش صرفا به دلیل نارسائی مکانیزم پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا در پیش گرفته شد وبرای ان یک مبنای قانونی نمیتوان یافت وهمین امر یک ایراد اساسی به شیوه بانکداری کنونی در کشورماست . درواقع بهره سپردهها باید از سوی قانونگذار ویا برپایه شروط قراردادی میان بانک وسپردهگذار ودر حدود پذیرفته شده در قانون وبه گونه روشن باشد همانگونهکه در قوانین پیش از انقلاب چنین مقرراتی وجود داشت .
افزون بران ، رقم سودبانکی که از سوی مجمع عمومی بانکهادر سالهای گذشته تعیین شده دارای ویژگیهای بهره بانکی است . برای نمونه این مجمع سود سپردههای بانکی را برای سال ۱۳۷۵ چنین اعلام کردهاست :
سپرده ۵ ساله ۵/۱۸ درصد
سپرده ۳ ساله ۱۶ درصد
سپرده ۲ ساله ۱۵ درصد
سپرده۱ ساله ۱۴ درصد
سپرده کوتاه مدت ویژه باسررسید ۶ ماهه ۱۰ درصد
تعیین رقم های ثابت وجداگانه برای همه سپردهها ، برحسب مدت انها ، برای همه بانکها ، برای چندین سال پیاپی وبهگونهیکنواخت ، چیزی جز بهره بانکی نمیتواند باشد ولو انکه نامان سود یا عنوان دیگری گذارده شود . اصولا صرف تغییر نام هیچ دگرگونی در ماهیت تعهدات بانکهادر برابر سپرده گذاران وحقوق بانکهانسبت به سپردهها به وجود نمیاورد بنابراین ، این برداشت عمومی که نظام بانکی در کشورما در عمل تغییر بنیادی نکرده وتنها واژه « سود » ، جای « بهره » را گرفتهاست درست بنظر میرسد .

۶ ـ مقررات کیفری منع ربا
با وجود تجویز دریافت بهره زیر عنوان صوری سود از سوی بانکها وپرداخت بهره به سپردههای بانکی ، ماده ۵۹۵ قانون تعزیرات سال ۱۳۷۵ دریافت هرگونه مبلغی زائد بر مبلغ بدهی را ربا محسوب وبرای ان تعیین کیفر کردهاست . بند الف بند یک ماده یک قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی نیز جدایی مفهوم بهره از ربا را نادیدهگرفته و در تعریف ربا گفته است :
« ربای قرضی ، وان بهره ای است که طبق شرط یا بنا و روال ، مقرض از مقترض دریافت نماید » .
چنین تعریفی از « ربا » امروزه کارایی ندارد واگر قرار باشد این ضابطه به گونه صادقانه اجرا شود همه بانکهای کشور تعطیل خواهند شد . بنابراین لازم است با وضع مقررات تفصیلی ، نرخ بهره قانونی تعیینگردد تا بتوان با کسانی که از قوانین مربوط به نرخ بهره تجاوز میکنند ودست به رباخواری می زنند برخورد موثری انجام داد .

۷ ـ پیامدهای حذف بهرهقانونی
حذف مقررات تفصیلی مواد ۷۱۲ و ۷۱۹ قانون ائین دادرسی موجب بلاتکلیفی مردم و دادگاهها در زمینه نرخ بهره وزیان دیرکرد وناهنجاری هایی در روابط اجتماعی گردید :
نخست انکه بسیاری از بدهکاران به دلیل نبودن هرگونه ضمانت اجرای مدنی ، در سررسید پرداخت بدهی ، از انجام تعهد خودداری کرده وبستانکاران ناگزیراز رجوع به دادگاهها شدند . به درازاکشیدن دادرسی هم به زیان بدهکارنبوده ودر نهایت هم از تورم وکاهش ارزش پول سود میبرد وحال انکه وجود یک زیان دیرکرد به نرخ معقول و منصفانه مانع از تاخیر بدهکار در پرداخت بدهی استواز طرح دعاوی بیهوده نیز که به زیان جامعه است جلوگیری میکند .
همچنین باغیر شرعی دانستن بهره قانونی ، محدودیت های نرخ بهره از میان برخاست . روشهای غیر مستقیم مانند مشارکت ، مضاربه ومانند انها چه در وامهای بانکی وچه در وامهای غیر بانکی که مدتها بساط ان برچیده شده بود دوباره برقرار گردید وبهرههای سنگین وظالمانه زیر عنوان سود به وام گیرندگان تحمیل گردید . در وام های بانکی نرخ بهره ۲۴ درصد هزینه سنگینی به اشخاص ضعیف ومتوسط جامعه است . در وامهای خصوصی که در بازار سرمایه غیر بانکی پرداخت می شود و وامهایی که شرکت های نوظهور سرمایه گذاری دولتی وشبه دولتی از وجوه هنگفتی که زیر عنوان اورا مشارکت گرداوری میکنند ، بهرههای گزاف ۵۰ درصد وبالاتر رایج شده است .
ممنوعیت قانونی مذکور درماده ۵۹۵ قانون تعزیرات نیزکه مطلق « دریافت زائدبرمبلغ پرداختی » را ربا محسوب کرده کارساز نبودهاست . بیشتر مردم راضی نمیشوند وجوه نقدی خود را بدون هیچگونه بهرهای در اختیار وام گیرندگان بگذارند وچون قانون ، راه مستقیم و اشکار قرارداد وام وبهره قانونی را بستهاست ، بسیاری از وام دهندگان به ابزارهای دیگری چون چک ، روی اورده وبا افزودن بهرههای سنگین به اصل مبلغ وام ، بدهکاران را زیر فشار گذارده واز حربه زندان نیز برای رسیدن به مقصود کمک می گیرند . دادگاههانیز به سختی میتوانند ماهیت اینگونه قراردادها را شناسایی کنند وحال انکه وجود قوانین تفصیلی مربوط به قرارداد وام ونرخ بهره منصفانه در کشورهای پیشرفته ، فلسفه وجودی این راه های غیر مستقیم وبهرههای سنگین را مسدود کردهاست .

نوشتار چهارم ـ قوانین پراکنده تجویز بهره
با اعلام غیر شرعی بودن وحذف مقررات بهره وزیان دیرکرد ، این عناوین بهظاهر از قراردادهای خصوصی حذف شد ولی در نظام بانکداری اسلامی در پوشش های غیر مستقیم وبا نام « سود » پرداخت بهرهبه سپردهگذاران ودریافت بهره از وام گیرندگان ادامه یافت . در وامهای غیر بانکی نیز افراد توانستند با کمک گرفتن از روش های غیر مستقیم راهکارهایی برای دریافت بهره عادی یا گزاف بکاربرند . در بسیاری از موارد نیز به دلیل نبودن مبنای قانونی ، حقوق مردم ضایع شد و دادگاهها نیز مجوزی برای جبران زیان مردم نداشتند . این وضعیت درجامعه امروزی قابل دوام نیست . بنابراین به تدریج شاهد وضع مقررات پراکندهای در زمینه بهره وزیان کرد هستیم که موارد گوناگون ومیزان کارایی انها را مورد بررسی قرار می دهیم .

۱ ـ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت ۱۳/۱۲/۱۳۶۸
همانگونه که دیدیم با اعلام غیر شرعی بودن بهره وحذف ماده ۷۱۹ قانون ائیندادرسی مدنی پارهای از بدهکاران بانکی از پرداخت بهره وام های خود سرپیچی کردند تاانکه قانون عملیات بانکی باتوسل به روش های غیر مستقیم بهره بانکی را زیر عنوان « سود » برقرار کرد . درسال ۱۳۶۸ مصوبهای در مجمع تشخیص مصلحت به نام « نحوه وصول مطالبات بانکها » تدوین شد ودادگاهها ومراجع ثبتی رامکلف ساخت نسبت به وصول این بهرهها تصمیم گیری کنند . این مصوبه چنین است :
ماده ۱ ـ کلیهی وجوه وتسهیلات مالی که بانکها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ مجلس شورای اسلامی به اشخاص حقیقی و حقوقی تحت هرعنوان پرداخت نمودهاند اعم از انکه قراردادی دراین خصوص تنظیم شده یانشدهباشد ومقرر بودهاست که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالی ووجوه دریافتی را اعم از اصل و سود وسایر متفرعات مسترد دارد براساس مقررات وشرایط زمان اعطای این وجوه وتسهیلات قابل مطالبه و وصول است . کلیهی محاکم دادگستری و مراجع قضایی ودوایر اجرای ثبت مکلفند طبق مقررات وشرایط زمان اعطاء وجوه و تسهیلات رسیدگی ونسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانکهااعم از اصل و هزینهها وخسارات ومتفرعات متعلقه ( خسارت تاخیر تادیه ، جریمه عدم انجام تعهد و غیره ) اقدام نمایند .
ماده ۲ ـ در خصوص دعاوی که قبلا راجع به مطالبات بانکها نزد مراجع قضایی مطرح ومنجر به صدور حکم شدهاست وهزینهها ومتفرعات وجریمه تاخیر تادیه وجزای تخلف از شرط متعلقه که وصول ان به نفع بانک مورد لحوق حکم واقع نشدهاست بانکهامی توانند تقاضای تصحیح حکم را از مرجع صادرکننده حکم بنمایند ومرجع صادر کنندهی حکم مکلف است وفق مقررات این قانون رسیدگی واحکام صادره را تصحیح نماید . مقررات این قانون درمورد دعاوی که در حال حاضر در محاکم مطرح رسیدگی است نیز اعمال میگردد .
تبصره ـ دوایر اجرای ثبت اسناد واملاک مکلفند براساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی بین بانکها ومشتریان که منجر به صدور اجرائیه شده اعم ازانکه عملیات اجرائی خاتمه پیداکرده یا در جریان اجراء باشد ، نسبت به وصول خسارات تاخیر تادیه وسایر متفرعات وهزینههای مربوط طبق مقررات این قانون عمل نمایند .
این پرسش مطرح است که اگر مصلحت کلی نظام در وصول مطالبات بانکهادر موردبهرههای مربوط به زمان گذشته است چرا این حق به دیگر بستانکاران داده نشود که بتوانند در قرارداد وام ، بهره قانونی را به نرخ قانونی توافق کنند ودادگاهها نیز بتوانند نسبت به اینگونه بهرهها ویازیان دیرکرد حکم صادرکنند واین در حالی است که بانک ها به عنوان اشخاص حقوق خصوصی ، علیالاصول باید تابع قوانینومقررات مربوط به وام و نرخ قانونی بهره باشند .

۲ ـ قانون دریافت جرایم نقدی از کارفرمایان ۹/۵/۱۳۷۳
ماده یک این قانون کارفرمایان کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی مصوب تیرماه سال ۱۳۵۴ را که پیش از این از پرداخت زیان دیر کرد معاف کردهبود مکلف ساخته است صورت مزد وحقوق کلیه بیمه شدگان وحق بیمه وبیمه بیکاری مربوط به هرماه را حداکثر تاپایان اخرین روزماه بعد به سازمان تامین اجتماعی ارسال وپرداخت نمایند . به موجب تبصره ۲ این قانون ، کارفرمایانی که در موعد مقرر دراین قانون ، تمام یا قسمتی از حق بیمه وبیمه بیکاری مربوط به هرماه را پرداخت ننمایند علاوه بر تادیه اصل حق بیمه وبیمه بیکاری ملزم به پرداخت « جریمه نقدی مقطوع » برحسب میزان حق بیمه وبیمه بیکاری ماهانه ، به نرخ ۱۲ درصد ، ۱۷ درصد تا ۲۲ درصد خواهد شد . شایسته یاداوری است که مواد ۹۹ و۱۰۰ قانون تامین اجتماعی مصوب تیرماه ۱۳۵۴ خسارت تاخیر تادیه وبهره مانده بدهی وزیان دیرکرد را حداکثر به میزان ۱۲ درصد درسال با الهام از ماده ۷۱۹ قانون ائین دادرسی تعیین کرده بود که این میزان بهره وزیان دیر کرد به موجب قانون منع دریافت خسارات وجرائم وبهره مصوب ۲۱/۴/۱۳۶۱ حذف گردید . ولی قانون جدید پس از برقراری دوباره زیان دیر کرد ، زیرعنوان « جریمه نقدی مقطوع » میزان ان را تا ۲۲ درصد افزایش داد . افزون بران ، سازمان تامین اجتماعی در قراردادهای خود از عناوین « عقود اسلامی » کمک گرفته وخساراتی دریافت می کند . به نظر می رسد قانون عملیات بانکی بدون ربا ، ویژه بانک هاست وسازمانهای دولتی وشبه دولتی نمیتوانند خود را مشمول ان دانسته واز روش های غیر مستقیم برای دریافت بهره وزیان دیر کرداستفاده کنند .

۳ ـ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت ۱۶/۴/۱۳۷۶
مجمع تشخیص مصلحت در مقام حل اختلاف میان مجلس وشورای نگهبان تبصره زیر را که مورد تصویب مجلس قرار گرفتهبود تائید کردهاست . این تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدرو چک مصوب ۱۱/۸/۷۲ الحا گردید :
« دارنده چک می تواند محکومیت صادر کنندهرا نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینههای واردشده که مستقیما وبه طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از انکه قبل از صدور حکم یا پس از ان باشد از دادگاه تقاضا نماید » .
منظور از خسارات وهزینه های واردشده دراین تبصره روشن نیست . حتی اداره حقوقی وزارت دادگستری این خسارات را تنها شامل زیانهایی دانست که در ارتباط با طرحدعوی متوجه دارنده چک می شود مانند هزینه دادرسی ، هزینه برگها ، کارشناس ، حقالوکاله ومانند انها .
با انکهاین تبصره به عنوان یک قانون در اصل به تصویب مجلس رسیده وتفسیر قانون نیز به عهده مجلس می باشد ولی مجمع تشخیص مصلحت سرخود درمقام تفسیر ان برامد ودر پاسخ به پرسشی در این زمینه کهایا این مصوبه شامل خسارت تاخیر تادیه می باشد یا نه واگر پاسخ اری است ، مبنای محاسبه این خسارت چه می باشد ، درمتن تازهای در تاریخ ۱۷/۱۱/۱۳۷۷ این مصوبه را چنین تفسیر کرد :
« ماده واحده : منظور از عبارت « کلیه خسارات وهزینههای واردشده . . . » . . . خسارت تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تازمان وصول ان که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده ، هزینه دادرسی وحق الوکاله براساس تعرفههای قانونی است »
اگر چه پرداخت زیان دیر کرد در مورد هرگونه بدهی واز جمله چک ، منصفانه میباشد ولی لازم است نرخ ان نیز در قانون پیش بینی شود . افزون بران چون در بسیاری از موارد ، چک بهابزاری برای پرداخت وام وتحمیل بهرههای گزاف تبدیل شدهاست ، پرداخت خسارت تاخیر تادیه در روند دادرسی درواقع موجب تحمیل بهره بیشتر به بدهکاران میگردد که توان پرداخت ان را نخواهند داشت . بنابراین در زمینه بهره وزیان دیر کرد میبایست صلاحیت انحصاری قانونگزاری مجلس حفظ شود وبا تدوین یک لایحه قضایی دراین زمینه همه زوایای ان مورد توجه دقیق قرار گیرد .

۴ ـ قانون الحا دو تبصره بهماده ۱۵ اصلاحی
قانون عملیات بانکی ، مورخ ۱۰/۱۲/۱۳۷۶
همانگونه که پیش از این دیدیم شورای نگهبان در اظهار نظرهای خود مواد ۷۱۹ ائیندادرسی مدنی وبخشی از ماده ۳۴ قانون ثبت را که خسارت تاخیر تادیه را تجویز کردهبود ، غیر شرعی اعلام کرد واز ان پس دادگاهها واداره اجرای ثبت از تصمیم گیری در زمینه حقوق بستانکاران منع شدند . هرچند قانون عملیات بانکی بدون ربا با برقرار ساختن روشهای غیر مستقیم تاحدودی موانع دریافت بهره را از پیش پای بانکها برداشت وبانکها در قراردادهائی که بامشتریان در پرداخت وام میبندند زیر عنوان سود ، بهره مورد نظر را با نرخهای سنگین در قرارداد درج میکنند ولی دراین میان زیان دیرکرد ناشی از نقض قرارداد از سوی مشتری نمیتواند مشمول عنوان سود مقرر دراین قراردادها باشد . قانون عملیات بانکی نمیتوانست از چارچوب ظاهر سازی خود بیرون رفته وچنان تفسیر شود که بانکها بتوانند برپایه ماده ۵ این قانون که سخن از « منافع حاصل از عملیات مذکور در تبصره ماده ۳ این قانون » به میاناورده ویا بندهای ۱و۲و۳ ماده ۲۰ که تعیین حداقل ویا حداکثر سهم سود بانکها را در اختیار بانک مرکزی قراردادهاست ، از بدهکارانی که در موعد مقرر از بازپرداخت وامهای دریافتی خودداری میکنند زیان دیر کرد را نیز مطالبه نمایند . زیرا این مقررات به گونه روشن تنها ناظر به سود یا بهره قراردادی هستند که در پوشش روشهای غیر مستقیم از سوی بانکها قابل مطالبه دانسته شدهاند . بههمین دلیل پارهای از دادگاهها ودوایر اجرای ثبت ، در مورد زیان دیر کرد ودیگر خسارات موضوع درخواست بانکها به حذف وغیر شرعی شناخته شدن ماده ۷۱۹ ومقررات زیان دیرکرد از سوی شورای نگهبان استناد کرده وازصدور رای در این زمینه خود داری میکردند . دراین مورد نیز به جای حل مسئله زیان دیر کرد به گونه اصولی و تصویب یک قانون که حقوق همه بستانکاران را حفظ کند ، دولت وبانک مرکزی در صدد حفظ حقوق بانکها برامدند ودر ماده واحدهای دو تبصره را به ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا افزوده وبه تصویب مجلس رساندند . به موجب تبصره یک این قانون :
« کلیه وجوه وتسهیلات اعطایی که بانکها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا مینمایند وبرابر قراردادهای تنظیمی مقررشده باشد که اشخاص مذکور در سر رسید معینی ، وجوه وتسهیلات دریافتی را به انضمام سود و خسارت و هزینههای ثبتی واجرایی ، دادرسی وحق الوکاله را بپردازند ، در صورت عدم پرداخت واعلام بانک بستانکار ، قابل مطالبه و وصول است وکلیه مراجع قضایی ودوایر اجرای ثبت ودفاتر اسناد رسمی مکلفند براساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم واجرائیه و وصول مطالبات بانک ، طبق مقررات این قانون اقدام نمایند . »
هر چند با تصویب این تبصره مشکل بانکها حل شد ولی این پرسش مطرح میشود که چگونه شورای نگهبان مطالبه زیان دیر کرد را در مورد بانکها که از موسسات حقوق خصوصی هستند به سادگی تائید کرد ولی در طول سالهای گذشته پیوسته ماده ۷۱۹ قانون ائین دادرسی مدنی ومقررات زیان دیرکرد مذکور در ماده ۳۴ قانون ثبت ومانند انها را غیر شرعی دانست ونظر برحذف انها داد وسپس چرا این نظر را در مورد خسارت تاخیر تادیه به گونه عام بکار نبردهاند تااین مسئله به گونه اصولی در روابط بدهکاران وبستانکاران حل وفصل گردد .
این تبصره ، نارسایی قانون عملیات بانکی بدون ربا رانیز اشکارتر میسازد . همانگونه که پیش از این دیدیم این قانون از جهت شیوه محاسبه بهره یا سود قابل اجرا نبود واز طریق صدور بخشنامه وتعیین درصدهای گوناگون برحسب مدت سپرده ، عملا مفهوم بهره را جایگزین مفهوم حقوقی سود ساختند . پس از گذشتن ۱۴ سال از هنگام تصویب ان قانون با نادیده گرفتن ادعاهای قبلی خود در زمینه حذف ربا وبهره وتحمیل چارچوبهای صوری وکاغذ بازی به بانکها با تصویب این تبصره ، مشروعیت زیان دیر کرد را نیز پذیرفتند تا بانکها بتوانند روابط قراردادی خود را با مشتریان ادامه دهند ودادگاهها ومراجع ثبتی بتوانند در صورت تاخیر وام گیرندگان از انجام تعهدات خود ، زیان دیرکرد را مورد حکم قراردهند . دراینصورت ایا بهتر نبود به جای افزودن این شاخ و برگها ، اصل این قانون کنار گذارده شود وهمان مواد گذشته را به گونه اشکار لازمالاجرا اعلام کنند ؟

۵ ـ تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ائین دادرسی مدنی ۵/۲/۱۳۷۹
به موجب این تبصره :
« خسارت عدم النفع قابل مطالبه نیست وخسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی ، قابل مطالبه می باشد . »
پیشبینی ضرر ناشی از فوت منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شدهاست در ماده ۷۲۸ قانونائین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ از نواوری های حقوق ایران بودهاست . بند۳ ماده ۹ قانونائین دادرسی کیفری سابق ( بااصلاحاتسال ۱۳۵۲ ) نیز « منافعی که ممکنالحصول بودهودر اثر ارتکاب جرم ، مدعی خصوصی از ان محروممی شود » را قابل مطالبه دانسته بود . این بندعینا در ماده ۹ قانون جدید ائین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی که در تاریخ ۱۸/۷/۱۳۷۸ در روزنامه رسمی انتشار یافته تکرار شدهاست . بنابراین حذف خسارت عدمالنفع در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قابل توجیه نیست واز بحث ما بیروناست . ولی پیش بینی خسارت تاخیر تادیه دراین تبصره نیز همراهبا حکم روشنی نیست . این تبصره خسارت تاخیر تادیه را « در موارد قانونی » قابل مطالبه دانستهاستولی هیچ روشن نیست که این موارد ، کدام هستند . قانونباید در زمینه هر موضوعی حکم صریحداشتهباشد . به دیگر سخن این تبصره با اوردن عنوان خسارت تاخیر تادیه در حقیقت در برگیرنده هیچ حکم مثبت یا منفی از نظر قانونی نیست . از سوی دیگر ماهیت حقوقی بهره ، جبرانی است که قانون مجازدانسته یا طرفین برای بکار بردن پول یا چشمپوشی از بکاربردنان ویا حبس ان تعیینکردهاند . بنابراین بهره به این دلیل به وام دهنده پرداخت می شود که او از بکار بردن پول خود در مدت وام چشم پوشی کرده و درواقع از منافع ممکنالحصول دیگر محروم شدهاست . ودر نتیجه حذف خسارت عدمالنفع در اغاز این تبصره با پیش بینی خسارت تاخیر تادیه در دنباله ان دارای نوعی ناسازگاری است .

۶ ـ ماده ۵۲۲ قانونائین دادرسی مدنی ۵/۲/۱۳۷۹
به موجب این ماده :
« در دعاوی که موضوعان دین واز نوع وجه رایج بوده وبا مطالبه داین و تمکن مدیون ، امتناع از پرداخت نموده ، درصورت تغییر فاحش قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین میگردد محاسبه ومورد حکم قرار خواهد داد مگر این که طرفین به نحوه دیگری مصالحه نمایند . »

پس از گذشتن حدود ۲۰ سال از حذف مقررات قانون مدنی وائین دادرسی مدنی در زمینه بهره وزیان دیرکرد ، تصویب ماده ۵۲۲ از سوی مجلس نشان دهنده ضرورت بهره وزیان دیر کرد در نظام دادگستری کشور ما می باشد . با این حال نویسندگان این ماده با وجود مواد روشن ۷۱۲ ، ۷۱۹ ، تا ۷۲۶ قانونائین دادرسی مدنی ، کار مثبتی انجام ندادهاند . ماده ۵۲۲ از جهت نظری و عملی قابل انتفاد است :
الف ـ ماده مزبور ، زیان دیر کرد رابرپایه « تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه » که منظورازان « بهای اقلام گوناگون کالا وخدمات » دریک دوره زمانی معین می باشد تجویز کردهاست . به دیگر سخن زیان دیر کرد را به مفهوم جبران تورم وکاهش تدریجی ارزش پول تفسیر میکند . وحال انکه بهره از نظر مفهوم حقوقی عنوان مستقلی است هرچند که تورم نیز می تواند از اجزاء تشکیل دهنده نرخ بهرهباشد . در کشورهایی که کاهش ارزش پول بیشتراست نرخ بهره هم بالاتر می باشد ولی این به معنای ان نیست که بهره صرفا جبران کاهش ارزش پول باشد . حتی در کشورهایی که تورم وکاهش ارزش پول وجود نداردواز پول قدرتمندی برخوردار هستند ، بهره دارای فلسفه وجودی است وبانک ها به سپردهها بهره پرداخت میکنند وقوانین مدنی ، بهره قراردادی وزیان دیر کرد را تجویز می کنند . به ویژه در دوران گذشته که پول کاغذی رایج نبوده و طلا ونقره مسکوک ، ابزار مبادله کالاها وخدمات بودهاند با وجود ارزش ذاتی طلا ونقره ، مسئله بهره ، جایگاه حقوقی خود را داشته است . همچنین قواعد حقوقی دیگری چون اتلاف ، تسبیب و لاضرر نیز که در حقوق مدنی هریک جایگاه ویژه خود را دارند نمی توانند مبنای حقوقی بهره ویا زیانهای حاصل از عدم انجام تعهدیا تاخیر در اجرای ان قرار گیرند وذکر این مبانی حقوقی در ماده ۵۱۵ جدیدائین دادرسی مدنی نیز قابل انتقاد است . برای بهره قراردادی وزیان دیر کرد در قراردادهای وام ودعاوی که موضوعان وجه نقداست باید مبنای حقوقی مستقلی جستجو شود .

منبع:http://iranbar.org/pm74.php#16