منابع مقاله:

دانشگاه قم

چکیده

مقاله ای که پیش روی شما، خواننده عزیز، قرار دارد، در سه فصل، انواع بیع و آثار آن را بررسی می کند. فصل نخست، تعاریف و کلیات را شامل است و در آن معانی لغوی و اصطلاحی الفاظ، تقسیم بندی معاملات، وضعیت حقوقی قراردادها و روابط طرفین قرارداد، مورد بحث واقع شده است.

در فصل دوم، پس از مقایسه صفات و حالات مختلف عقد از قبیل: صحت، فساد، بطلان، انحلال، اقاله، فسخ، تفاسخ و انفساخ، مبحث بیع فاسد را مطرح و به تبع آن شروط فساد و بطلان عقد و آثار و تبعات آنها را بیان کرده ایم.

فصل سوم مقاله به بررسی آثار بیع فاسد و جزئیات قاعده «مایضمن» اختصاص دارد و به مناسبت، مواد 363، 365 و 366 ق.م. نیز مورد بحث قرار گرفته است.

در نگارش این مقاله، از منابع معتبر فقهی و حقوقی و چندین پایان نامه دانشجوئی مرتبط، بهره برده ایم و در عین حال از توجه به نظریات جدید حقوقی هم غافل نبوده ایم.

کلید واژه ها: بیع، فاسد، بیع فاسد، آثار بیع، بطلان، انفساخ، مایضمن.

بررسی اعتبار بیع کالی به کالی در حقوق ایران و منابع فقهی

منابع مقاله:

مقدمه
یکی از متداولترین بیعها در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی، و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی، که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکتهای وابسته هستند، بیع کالی به کالی است.
امروزه تمام سفارشهایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند و غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور به عمل می آید و در مقابل به پرداخت ثمن آن خواه بصورت پول یا تحویل محصولاتی چون نفت، گاز، مس، فرش، و ... در مهلتهای معین در آینده متعهد می شود، که چه بسا در هنگام قرارداد کالای موضوع آن تولید یا استخراج نشده و در آینده آماده تحویل می گردد، در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شود بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود.

بیع ، اصطلاح فقهی و حقوقی . این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش ، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است . آیة شریفة «...رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است (طریحی ؛ ابن فارس ؛ ابن منظور؛ مرتضی زبیدی ؛ دهخدا، ذیل واژه ).

جزیرة العرب ، به هنگام ظهور اسلام ، تجارت پررونقی داشته است . وجود دو راه مهم بازرگانی ، یکی در شمال و دیگری در جنوب که شهرهایی ، از جمله مکه و مدینه ، در مسیر آنها بودند، و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان روِ شام ـ یمن ، و شرکت ساکنان مکه در بازرگانی داخلی و خارجی ، و همچنین وجود کعبه که زیارتگاه مردم از نقاط دوردست بود، از عوامل عمدة این رونق بوده است (پطروشفسکی ، ص 16؛ زیدان ، ج 1، ص 33 به بعد؛ جوادعلی ، ج 7، ص 285).

رونق مبادلات بازرگانی ، سبب پیدایش حقوق تجارت عرفی نسبتاً پیشرفته و تداول بسیاری از عقود (قراردادها) شد که هم اینک نیز مرسوم است ؛ مانند شرکت ، حواله ، مضاربه ، مزارعه ، مساقات ، عطیّه و قرض ، که اسلام برخی از انواع آن را، مانند بعضی از اقسام بیع ، به علت ربا یا غرر و غیره ، نهی کرد (جوادعلی ، ج 7، ص 387ـ 414). می توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصی عهد جاهلیت عرب ، به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص ، از خصیصة دوگانة «امضاء» مقررات مرسوم ، به عنوان اصل ، و «هدایتگری » و جرح و تعدیل مقررات عرفی حکایت دارد.

احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است .

باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة » که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خودبه خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه (انصاری ، ص 277ـ 278) و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و ...، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل ) است .

فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف » در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است . این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی » داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی ، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا * » پاسخ گفته اند (توحیدی ، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة » منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف » در هر زمان و مکان است .

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی » به شرط «عدم مخالفت صریح » (و نه لزوماً موافقت ) با مقررات اسلامی (دربارة این شرط رجوع کنید به انصاری ، ص 277ـ 278) نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا؛ قس د.اسلام ، چاپ دوّم ، ذیل واژه ).

اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح » مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی ، ج 2، ص 13، شهید اوّل ، الدروس الشرعیة ، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی ، مختلف الشیعة ، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری ، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».

خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله » (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع ) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره » مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است ( رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145؛ انصاری ، ص 208ـ213).

تعریف بیع . اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه ، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 502؛ جزیری ، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری ، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی ، ج 5، ص 133؛ ابن عابدین ، همانجا)، فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی ، 1403، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری ، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض ) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است (همانجا).

صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع »، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان ، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم » آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری ، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی ، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است .

اوصاف عقد بیع . از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1) تملیکی بودن بیع . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی ) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست ؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم ) «جزء ناقل » قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 35ـ36).

این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند: ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی ، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست .

2) معاوضی بودن بیع . تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض )، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی ، ج 22، ص 209؛ انصاری ، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است . بنابراین ، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری ، ص 20؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13ـ14).

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس : قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی ، ج 5، ص 249). ج ) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.

3) عین بودن مبیع . عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری ، ص 79؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 147؛ توحیدی ، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق »ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس » نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی ، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست ( رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).

4) لزوم عقد بیع . اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی ، ایضاح الفوائد ، ج 1، ص 480؛ نجفی ، ج 23، ص 4؛ طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی ، ج 23، ص 24؛ انصاری ، ص 224ـ 225).

انعقاد بیع . شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله ( رجوع کنید بهعقد)، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع ، از آن بحث می کنیم .

1) اراده . اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب » و نسبت به مشتری «قبول » نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی » باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی ) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی ، ج 22، ص 210؛ توحیدی ، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71).

این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود.

به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ،به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (گرجی ، ج 1، ص 5؛ نجفی ، ج 22، ص 210).

قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال ( رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است . مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است . بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).

گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری ، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان ، 1374 ش ، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره ) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده » به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.

باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، مادة 10) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است . قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی » یا «اخلاق » در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد ( رجوع کنید به لایحة قانونی نحوة خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب 3 آذر 1358)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، مادة 317) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.

اینگونه محدودیتها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادلة صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است ( رجوع کنید به مظفر، ج 3، ص 218ـ219).

2) اهلیت تصرف . طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد 195، 1207). در عین حال ، مادة 345 قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 96) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معاملة خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، مادة 667).

3) موضوع عقد بیع . عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است .

الف ) اوصاف مبیع .

ــ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع «عین معین » باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، مادة 361)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی » است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) باید تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 105). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی » است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است . سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانة وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعدة «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته )، منحل می شود (قانون مدنی ، مادة 372). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه »، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی ، ج 3، ص 139، 152ـ153؛ قانون مدنی ، مواد 372، 441، 443).

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم ، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف » هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک » است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست . در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 219ـ221؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ انصاری ، ص 161؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ کاسانی ، ج 5، ص 140ـ 146؛ قانون مدنی ، مادة 215).

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت » ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (انصاری ، همانجا؛ قانون مدنی ، مواد 23ـ27). ارادة مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونة بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 22، ص 356 به بعد؛ قانون مدنی ، مادة 349). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحة قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب 19 خرداد 1359، مواد 2ـ10) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب 26 بهمن 1350، مواد 1ـ2). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادلة صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است .

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری ، ص 189ـ 190؛ نجفی ، ج 22، ص 405 به بعد؛ جزیری ، ج 2، ص 214). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص 195). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معاملة غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست (گرجی ، ج 1، ص 25). «معلوم بودن » مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست . در مواردی که مبیع «عین معین » باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری ، همانجا؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 181ـ182)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، مادة 342). در مواردی که مبیع «کلی » باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین » در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است . اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، مادة 279). به هرحال ، ضابطة صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی ، ج 22، ص 408) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند ( رجوع کنید به نجفی ، ج 24، ص 59، 69ـ70). در برخی موارد، فروشنده با ارائة «نمونه » از مبیع رفع ابهام می کند. ارائة نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، مادة 354) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است . در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعدة فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره » و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، ج 2، ص 855).

با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (مادة 243 با استفاده از ملاک مادة 235 قانون مدنی ) و از «اوصاف جوهری » باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری ، ص 194؛ قانون مدنی ، مادة 353)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبة زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، مادة 355). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، مادة 384). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی ، ج 4، ص 743ـ744؛ انصاری ، همانجا؛ نجفی ، ج 23، ص 228 به بعد).

ــ توابع مبیع : بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف » است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری ، ج 2، ص 286 به بعد؛ قانون مدنی ، مواد 359ـ360؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید بهسنهوری ، ج 4، ص 578 به بعد).

ــ قدرت تسلیم مبیع : توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری ، ص 185ـ186؛ نجفی ، ج 22، ص 384). مذاهب چهارگانة اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی ، ج 4، ص 431ـ 432). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی

که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 140). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند

(حکیم ، ص 395 به بعد؛ انصاری ، ص 186ـ187). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

«ناتوانی موقت » فروشنده ، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است ، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم » نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی » و سبب آن قوة قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد 227، 229). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبة خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد 370ـ371). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد 348، 373).

اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعدة انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیة مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه » استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 144ـ149).

ب ) اوصاف ثمن .

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوة محاسبة ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی ، ج 12، ص 271، حدیث 1، باب 18) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه «تقویم » می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت ، «قیمت سوقیه » (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع »، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج 18، ص 460ـ462؛ مقدس اردبیلی ، ج 8، ص 175ـ176). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 153).

4) آثار بیع . بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است :

الف ) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، مادة 367).

اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبة خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، مادة 233، بند 2). «محل تسلیم »، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، مادة 375) و هزینة حمل آن نیز به عهدة خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از «حق حبس » یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری ، ص 312؛ نجفی ، ج 23، ص 144ـ 145).

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعدة «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه »، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع ، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، مادة 362، بند 4). بنابراین ، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن ، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، مادة 220) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.

ب ) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع » است ؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.

اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان )، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی ، 1413ـ 1417، ج 3، ص 171؛ انصاری ، ص 181ـ183؛ حکیم ، ص 387؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 223ـ224، 228ـ232).

ج ) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است . در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش » (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب ) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهرة متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی ، مادة 426).

نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی » می داند (انصاری ، ص 252)، در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطة خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد ( رجوع کنید بهکاتوزیان ، 1374ش ، ص 237ـ253).

اقسام بیع . بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه »، از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلَم » یا «سلَف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی ، ج 3، ص 423ـ427). در این مقاله ، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی ، ج 4، ص 424ـ426؛ جعفری لنگرودی ، ذیل «بیع »)، شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

1) بیع آجل به عاجل رجوع کنید به سَلَم *

2) بیع استجرار . مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف ، قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستیِ آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامّه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست ، آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر، به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده ، به صحّت این نوع بیع حکم کرده اند ( رجوع کنید بهابن عابدین ، ج 4، ص 516؛ زحیلی ، ج 4، ص 243).

3) بیع اشتراک (تشریک ) . این بیع مانند بیع تولیت است ، با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده ، بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد (انصاری ، ص 94؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 437؛ زحیلی ، ج 4، ص 703).

4) بیع الامانة . اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه ، تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند ( رجوع کنید به زرقاء، ج 1، ص 377؛ زحیلی ، ج 4، ص 703). در منابع فقهی اهل سنت ، «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

5) بیع برائت . مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدّیان مالیاتی ، به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود، و از آنجا که با تسلیم کالا ذمّة مؤدّی بری می شد، آن را «برائت » نامیده بودند (دربارة این حواله ها رجوع کنید بهبرات (3) * ، دربارة بطلان این خرید و فروش و دلایل آن رجوع کنید بهابن نجیم ، ص 211؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516 ـ 517).

6) بیع تملیکی . مراد از این اصطلاح ، که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود، این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است ، اما این تعهد در عقود تملیکی فوراً اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحاً مطرح نشده ، ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن ، که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد؛ اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد ( رجوع کنید بهآملی ، ج 1، ص 82 ـ119).

7) بیع تولیت . هرگاه فروشنده قیمت خرید کالا را به مشتری خبر دهد و به همان قیمت ، بدون نفع و ضرر، آن را بفروشد، چنین بیعی را بیع تولیت گویند (حسینی عاملی ، ج 4، ص 493ـ 494؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 436؛ زحیلی ، همانجا).

8) بیع الحصاة . سه معنا برای آن ذکر شده است : الف ) مشتری سنگی به سوی کالاهای فروشنده پرتاب می کرد تا با اصابت آن مبیع تعیین شود؛ ب ) در بیع زمین ، حدود مبیع با پرتاب سنگ تعیین می شد؛ ج ) فروشنده مشتی ریگ برمی داشت تا در برابر هر عدد، یک درهم از خریدار بگیرد و ثمن معامله تعیین شود. این نوع بیع که در عصر جاهلی وجود داشته ، با نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و به استناد جهل نسبت به مورد معامله باطل اعلام شد ( رجوع کنید بهنراقی ، ص 89؛ ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 160؛ جوادعلی ، ج 7، ص 228).

9) بیع خیار . یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن » ( رجوع کنید به بیع شرط ).

10) بیع دَیْن . در این بیع باید اوّلاً مبیع ، کلّیِ در ذمه باشد؛ ثانیاً مؤجّل باشد، یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد، مانند آن که خریدارِ صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد، آن را به دیگری بفروشد. ظاهراً در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است (نجفی ، ج 24، ص 344ـ 345؛ جعفری لنگرودی ، ص 554).

11) بیع دَیْن به دین . هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد، بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایُباع الدَّینُ بالدّین ) باطل است (نجفی ، ج 24، ص 347؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 425). در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین ، باطل شمرده شده است ؛ ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مَبیع و عوض آن ، به سبب عقد، دَیْن شده اند؛ اما در بیع دین به دین ، آن دو قبل از وقوع عقد، دَیْن بوده اند. به همین دلیل ، دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد ( رجوع کنید بهحسینی عاملی ؛ نجفی ، همانجاها؛ میرزای قمی ، ص 127؛ زحیلی ، ج 4، ص 432). اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود، بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد. مادة 341 قانون مدنی ایران صحت بیع کالی به کالی را پذیرفته است .

12) بیع دین به عین . مراد از دین ، مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت واجل باید پرداخته شود، اعم از کالا یا پول ، عین گفته می شود. بنابراین ، بیع دین به عین همان بیع سلَم است (جعفری لنگرودی ، ج 8، ص 556).

13) بیع رضائی . مراد از این اصطلاح ، که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود، آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه ، بیع «اموال منقول »، جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی (قانون دریایی ایران ، مصوب شهریور 1343، مواد 24ـ 25)، فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود (قانون تجارت ، مادة 103) و فروش اتومبیل (لایحة قانونی و نحوة نقل و انتقالات وسایل نقلیة موتوری ، مصوب 25/4/1359، مادة 2)، رضائی شمرده می شود. در برابر، بیع «اموال غیرمنقول »، که مستلزم تنظیم سند رسمی است ، عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع ، با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز مادة 10 قانون مدنی ، می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

14) بیع سَفهی . هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفاً غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود، آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی ، هرچند نادر، برای نوع مردم یا فردی خاص باشد، باطل است ؛ زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن ، این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 13؛ نجفی ، ج 22، ص 34ـ 35). از سوی دیگر، نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوّضه دانست ، زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوّضی تلقی نمی شود (طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، ص 14)، چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیّت (حَجْر) شخص از تصرّف در اموالش خواهد شد.

15) بیع سلَم رجوع کنید به سَلَم *

16) بیع سِنین . فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز، که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند، به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی ، باطل شمرده شده است (زحیلی ، ج 4، ص 485).

17) بیع شخصی . بیعی را می گویند که مبیع در آن ، برخلاف بیع کلی ، کالای معین باشد (قانون مدنی ، مادة 279). در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

18) بیع شرط . بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند، حقّ فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود، و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند؛ به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی ، به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان ، علاوه بر ادلّة عامِّ وفای به عقد، احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد، همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد ( رجوع کنید به انصاری ، ص 229ـ230، 232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ37؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293). ولی فقهای عامه این بیع را، که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند، بدین استدلال که حقیقتاً بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود، یا به استناد بطلان شرط ، باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است ( رجوع کنید بهزحیلی ، ج 4، ص 48، 243، 485، 514؛ ابن قدامه مقدسی ، ج 4، ص 70). به نظر اینها در این بیع ، خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر، به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود ( رجوع کنید بهابن نُجیم ، ص 79، 92؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 503، 506).

در منابع فقه امامی ، ویژگیها و احکام خاصّ این بیع مطرح شده است ؛ از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حقّ خیار، آرا و فروض مختلفی ابراز شده ، مانند: ایجاد حق خیار منوط به ردّ ثمن است ؛ ردّ ثمن شرطِ اعمال حق خیار است ؛ ردّ ثمن فسخ فعلی به شمار می رود؛ ردّ ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود؛ ردّ ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است . به گفتة شیخ انصاری (ص 230) بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه ، شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند ( رجوع کنید به توحیدی ، ج 6، ص 228؛ نجفی ، ج 23، ص 37ـ 38). همچنین به نظر فقهای امامی ، تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود، همچنانکه نماء مبیع از آنِ اوست ، زیرا در این عقد ملکیت مبیع با وقوع عقد منتقل می شود. برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع ، حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود (برای تفصیل بیشتر رجوع کنید به نجفی ، ج 8، ص 267؛ انصاری ، ص 231ـ232؛ تبریزی ، ج 4، ص 137ـ141). علاوه بر اینها، در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته ، از جمله چگونگی وقوع ردّ ثمن برحسب انواع مختلف آن ، وضعیت بیع شرط در فرض امتناع مشتری از قبول ثمن یا ممکن نبودن ردّ ثمن به او، ردّ بخشی از ثمن از سوی بایع به مشتری و موارد سقوط خیار شرط در آن (برای تفاصیل احکام مزبور رجوع کنید بهانصاری ، ص 229ـ232؛ نجفی ، ج 23، ص 36ـ41؛ محقق کرکی ، ج 4، ص 292ـ293؛ توحیدی ، ج 6، ص 226ـ265).

در قانون مدنی ایران ، مقرّرات بیع شرط در فصلی مستقل (مواد 458ـ463) آمده که برگرفته از آرای مشهور در فقه امامی است . به نظر حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 560؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 175ـ176) هرچند در مادة 458 قید «مثل ثمن » آمده ، ولی این قید ناظر به موارد غالبی و عادی است که ثمن به پول پرداخته می شود، و در فرضی که ثمن عین خارجی باشد، فروشنده باید عین ثمن را رد کند. از جمله مهمترین آثار بیع شرط ، از دیدگاه قانون مدنی و حقوقدانان ، می توان به اینها اشاره کرد: انتقال مالکیت مبیع به محض وقوع عقد و به رغم تزلزل آن ، عدم تأثیر فسخ نسبت به زمان پیش از فسخ و درنتیجه وقوع منافع مبیع در ملکیت خریدار، ممنوع بودن تصرفات منافی با خیار در مبیع از سوی خریدار از قبیل اتلاف و انتقال عین یا منافع آن ( رجوع کنید به امامی ، ج 1، ص 562ـ566؛ کاتوزیان ، 1376 ش ، ج 5، ص 176ـ177).

به فحوای مادة 463 قانون مدنی ، اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده ، عمل او مشمول احکام بیع نخواهد بود. وضع این ماده ناظر به پیشینة بیع شرط در جامعة ایران و سیر تطوّر حقوقی آن است . زیرا در عمل ، این بیع اغلب برای فرار از ربا در قرض ، که شرع آن را مجاز نمی داند، صورت می گرفت ؛ یعنی وام دهنده با خرید صوری ملکِ وام گیرنده ، آن ملک را به وی اجاره می داد تا ربح موردنظر خود را به عنوان اجارة منافع آن از وی دریافت کند و در صورت عدم استیفای دین در موعد معین ، مبیع که عادتاً بیش از مبلغ وام ارزش داشت ، به ملکیت قطعی خریدار (وام دهنده ) درمی آمد. با توجه به ابهام و عدم کارایی مادة مذکور، به موجب مواد 33 و 34 قانون ثبت این گونه قراردادها در شمار «معاملات با حق استرداد» جای گرفت . این قانون مبیع را در بیع شرط صرفاً به عنوان وثیقة دَیْن یا حسن انجام تعهد تلقی نمود که در صورت امتناع مدیون از ادای دین ، طلب از محلّ آن تأمین می شود. درنتیجه ، امروزه وضع بیع شرط در حقوق ایران شباهت بسیاری با معاملة رهنی دارد (کاتوزیان ، 1376ش ، ج 5، ص 181)، هرچند حقوقدانان (امامی ، ج 1، ص 571ـ574؛ کاتوزیان ، همانجا) میان آن دو تفاوتهایی قائل اند؛ حتی برخی ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 565) برآن اند که ، با توجه به عدم انتقال ملکیتِ مبیع در بیع شرط به موجب قانون ثبت ، دیگر نمی توان آن را بیع واقعی شمرد؛ و ازینرو مواد مربوط به بیع شرط را در قانون مدنی باید منسوخ دانست .

19) بیع صَرف رجوع کنید به صَرْف *

20) بیع عقدی . از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین ، هرگاه عقود متعارف در زمان شارع ، مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه ، بدون ردّ و بدل شدن الفاظ صورت گیرد، و مثلاً رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود، این عقود را نمی توان مصداق واقعیِ عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد (علامه حلی ، مختلف الشیعه ، ج 5، ص 83 ـ84؛ طباطبائی ، ج 5، ص 57 ـ59). دربرابر، بسیاری از فقیهان ، بویژه فقهای معاصر، انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفاً دالّ بر قصد طرفین باشد، چه لفظ و چه غیرلفظ ، صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید؛ و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند، اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر (انصاری ، ص 131؛ توحیدی ، ج 2، ص 50 ـ51؛ حکیم ، ص 73؛ خوانساری ، ج 3، ص 71). بر این اساس ، می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

از مواد 191 تا 194 قانون مدنی فهمیده می شود که نویسندگان آن از نظریة اخیر الهام گرفته اند؛ زیرا هرچند مفهوم مادة 340 قانون مدنی ، همچنانکه برخی نویسندگان حقوقی گفته اند (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 570)، ممکن است دال بر لزوم کاربرد لفظ در ایجاب و قبول باشد، ولی از تعبیر برخی مواد دیگر، از جملة مادة 191 (که می گوید: ...به شرط مقرون بودن به «چیزی » که دلالت بر قصد کند) و مادة 193 (که قبض و اقباض را از مصادیق افعال دال بر قصد شمرده )، که عدم انحصار انشا را به لفظ افاده کنند، می توان دریافت که لزوم صراحت الفاظ مختص به موردی است که عقد با لفظ واقع شده است .

21) بیع عهدی . مراد از این اصطلاح در حقوق ، که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود، بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد، بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند، مانند تعهد بایع در بیع کلی . هرچند برمبنای مادة 183 قانون مدنی ، که هرگونه عقد را نوعی تعهد می داند، تقسیم بیع به عهدی و تملیکی دشوار به نظر می رسد ( رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 571)، ولی از آن جهت که عقد بیع اصولاً موجب تملیک است تفکیک مزبور چندان بی فایده به نظر نمی رسد.

22) بیع عَیْنه رجوع کنید به ربا *

23) بیع غرر رجوع کنید به غرر *

24) بیع فضولی رجوع کنید به عقد فضولی *

25) بیع کالی به کالی رجوع کنید به بیع دین به دین

26) بیع گزاف / بیع الجزاف . فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن ، بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند (زحیلی ، ج 4، ص 648 به بعد). فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند، به دلیل برخی احادیث ، برآن اند که غَرر (جهل ) حکمت حُکم است نه علت آن ؛ بنابراین ، اگر در موردی خاص غرر نباشد، نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد (انصاری ، ص 190ـ191). با اینهمه ، برخی فقها، از جمله محقق اردبیلی ، محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی ، در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عامِ صحتِ عقود، در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع ، نموده اند (بحرانی ، ج 18، ص 463ـ466).

27) بیع مالَمْ یُقْبَض . هرگاه مال منقولی که معمولاً با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود، اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود، بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند، اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف ، در اموال غیرمنقول ، آن را صحیح می دانند (زحیلی ، ج 4، ص 386). فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند؛ برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع ، مانند عقد صلح و ارث ، منتقل شده باشد، فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است (انصاری ، ص 315ـ 317؛ میرزای قمی ، ص 115؛ شهید اول ، القواعد و الفوائد ، قسم 2، ص 266).

28) بیع مالیس عندک . سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حَکیم بن حَزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتَبِعْ مالیسَ عندک ؛ رجوع کنید به جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 597). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست ، زیرا بیع غایب و سلف صحیح است ، هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست ، می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

29) بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل ). در عقد بیع ، معمولاً طرفین می کوشند، تا آنجا که ممکن است ، تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه ، هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد، و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد، به استناد خیار غبن ، حق برهم زدن معامله را خواهد داشت (قانون مدنی ، مواد 417ـ 418). اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد، این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 599). البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد، و اگر مثلاً معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه * » بوده ، باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست (کاتوزیان ، 1374ش ، ص 39).

30) بیع محاقله . در تعریف این بیع ، در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولاً مبیع در آن به صورت دانة بسته شده باشد و ثانیاً ثمن معامله مقدار معینی از حبة زراعت (یا خرما) باشد، هرچند آشکار باشد که پس از چیدن و وزن کردن مبیع ، مقدار آن بیش از ارزش ثمن خواهد بود. این بیع به سبب نهی نبوی صلی الله علیه و آله و سلم باطل دانسته شده

است (حسینی عاملی ، ج 4، ص 384ـ386؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 117ـ 118؛ بحرانی ، ج 19، ص 352 به بعد؛ زحیلی ، ج 4، ص 439، 516).

31) بیع مخاسره رجوع کنید به بیع مواضعة

32) بیع مرابحه . اگر بایع قیمت خرید خود (رأس المال ) را به مشتری اعلام کند و در عقد بیع مقدار معینی بر مبلغ آن بیفزاید، این بیع را مرابحه می نامند. شرط صحت این بیع آن است که قیمت خرید و میزان ربح معلوم باشد، وگرنه بیع باطل خواهد بود (طوسی ، 1387، ج 2، ص 141؛ میرزای قمی ، ص 106ـ 107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 428).

33) بیع مرکب . بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال ، هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد، در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود. همچنین مثلاً استفاده از خیار تبعّض صفقه نسبت به یک مبیع ممکن نیست ؛ زیرا درواقع دو عقد بیع وجود دارد که با یک انشا تحقق یافته است . ولی اگر یک ثمن برای دو یا چند مبیع معین شود، عقد را باید بسیط دانست (قانون مدنی ، مواد 431، 441). گاه ممکن است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب ، هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه ، باید توجه داشت که در عقد مرکب ، اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقودِ جزء، استقلالِ خود را از دست نداده باشند؛ وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلاً در یک قرارداد اقامت در هتل ، که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد، از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته ، تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد (حسینی عاملی ، ج 4، ص 752ـ753؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 260؛ کاتوزیان ، 1374ش ، ص 3؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 601).

34) بیع مُزابنه رجوع کنید به مزابنه *

35) بیع مزایده رجوع کنید به مزایده *

36) بیع مساومه . هرگاه در عقد بیع ، مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخته معلوم نباشد، بیع را مساومه می گویند (شهید ثانی ، 1403؛ میرزای قمی ، همانجاها). این اصطلاح در برابر سه قسمِ بیع تولیت ، مرابحه و مواضعه ( رجوع کنید به همین مقاله )، به کار می رود.

37) بیع مسلوب المنفعة . اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مَبیع پیش از عقد بیع متعلّق حق دیگری قرار گرفته باشد، مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است (جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 604).

38) بیع مشروط رجوع کنید به بیع مطلق

39) بیع مضامین . مراد از آن ظاهراً فروش چیزی است که در صلب حیوان نر وجود دارد (دربارة معانی دیگر آن و تفاوت آن با بیع مَلاقیح رجوع کنید به ابن قیّم جوزیه ، ج 1، ص 436؛ زحیلی ، ج 4، ص 173، 227، 427، 438، 516).

40) بیع مطلق . بسیاری از فقهای عامه بیع را برحسب نوع مبیع و ثمن (از لحاظ عین یا نقد بودن ) به مقایضه ، صرف ، سلم و مطلق تقسیم می کنند. از دیدگاه آنان ، بیع مطلق آن است که ، برخلاف اقسام دیگر، مبیع در آن عین و ثمن نقد است ، خواه ثمن زماندار باشد یا نباشد. بر این اساس ، نوع رایج بیع همان بیع مطلق است (جزیری ، ج 2، ص 148؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 501). بیع مطلق با مفهوم یادشده در منابع فقهی امامی دیده نمی شود. در قانون مدنی ایران نیز تعبیر «بیع مطلق » در برابر بیع مشروط ، یعنی بیعی که در آن شرط فعل ، صفت یا نتیجه شده باشد ( رجوع کنید بهمادة 234)، به کار برده شده است (مادة 341).

41) بیع معاطات رجوع کنید به معاطات *

42) بیع معدوم . فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد، در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین ( رجوع کنید بههمین مقاله )، بیع ملاقیح ( رجوع کنید به همین مقاله ) و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و، به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع ، باطل قلمداد شده است (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286؛ کاسانی ، ج 5، ص 138ـ139؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 516). ابن قیّم و استادش ، ابن تیمیّه ، بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتاً قابل تحقّق باشد، صحیح می دانند. به نظر آنان ، در فرض مذکور غرر، که مستند بطلان شمرده شده ، وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست ؛ همچنانکه ، بیع معدوم در برخی موارد، از جمله فروش میوه پس از بدوّ صلاح ، تجویز شده است (ابن قیّم جوزیه ، ج 2، ص 27ـ 30؛ زحیلی ، ج 4، ص 427ـ429). این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است ، مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها، سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

43) بیع معلّق رجوع کنید به عقد *

44) بیع مغابنه رجوع کنید به بیع محاباتی

45) بیع مقایضه . هرگاه مبیع و ثمن در بیع هر دو عین باشند، آن را بیع مقایضه می نامند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، ج 4، ص 501؛ کاسانی ، ج 5، ص 134).

46) بیع ملاقیح . مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی ، که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است ، و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود، باطل دانسته اند (ابن قدامه ، ج 4، ص 230؛ زحیلی ، ج 4، ص 427). فقهای امامیه نیز، به استناد مجهول بودن مبیع ، آن را صحیح نمی دانند (انصاری ، ص 204؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 286).

47) بیع مُلامسة . در این نوع بیع ، که در زمان جاهلیت متداول بوده ، مشتری مبیع را لمس می کرده و با این کار، بیع لازم می شده ، یعنی لمس جانشین رؤیت یا صیغة عقد بوده است (جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ نراقی ، ص 89؛ انصاری ، همانجا). بیع ملامسه ، به سبب وجود جهل نسبت به مبیع ، به فتوای فقهای شیعه و سنی باطل است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 158؛ زحیلی ، ج 4، ص 227، 397، 438، 516).

48) بیع من یزید رجوع کنید به مزایده *

49) بیع مُنابذه . منابذه از ریشة نبذ به معنای «افکندن » است . مراد از این بیع که در جاهلیت میان عرب رواج داشته ، آن بوده است که اگر بایع ، مبیع را پرتاب می کرد، خیار فسخِ معامله از میان می رفت و بیع لازم می شد. همچنین گفته اند، مراد از بیع منابذه بیعی است که در آن پرتاب کردن کالا به سوی یکدیگر جانشین رؤیت کالا و اجرای صیغه بوده است . این بیع را «بیع القاء» نیز گفته اند ( رجوع کنید به جوادعلی ، ج 7، ص 389؛ زحیلی ، ج 4، ص 438؛ طوسی ، 1387، ج 2، ص 158).

50) بیع مواضعه . اگر هنگام عقد بیع ، بایع قیمت خرید را به خریدار اعلام کند و برمبنای آن درصدی به مشتری تخفیف دهد، آن بیع را اصطلاحاً مواضعه یا وضیعه و نیز بیع محاطّه یا مخاسره گویند (طوسی ، 1377ـ1382، ج 1، ص 564 ـ565؛ ابن قدامه ، ج 4، ص 210ـ211؛ میرزای قمی ، ص 106ـ107؛ شهید ثانی ، 1403، ج 3، ص 433ـ436؛ جعفری لنگرودی ، ج 1، ص 600).

51) بیع موقوف . هر بیعی که بروز اثر آن به نحو کلی یا جزئی موقوف و متوقف بر اجازة مالک باشد، بیع موقوف نام دارد. اصطلاحی که امروزه در متون فقهی و قانونی ما در این

باره رواج دارد «غیرنافذ» است که عقدهای فضولی ، مُکرَه و سفیه از مصادیق آن به شمار می روند ( رجوع کنید به ابن عابدین ، همانجا؛ ابن نجیم ، ص 211).

52) بیع نقد و نسیه رجوع کنید به نسیه *

منابع : علاوه بر قرآن ؛ محمدتقی آملی ، المکاسب و البیع ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم 1413؛ ابن عابدین ، حاشیة ردالمحتار علی الدّر المختار ، چاپ افست بیروت 1399/1979؛ ابن فارس ، معجم مقاییس اللغة ، چاپ عبدالسلام محمد هارون ، قم 1404؛ ابن قدامه ، المغنی ، چاپ محمدخلیل هراسی ، قاهره ] بی تا. [ ؛ ابن قدامه مقدسی ، الشرح الکبیر ، در ابن قدامه ، المغنی ، بیروت 1403/1983؛ ابن قیّم جوزیه ، اعلام الموقّعین عن رب العالمین ، چاپ طه عبدالرؤف سعد، بیروت ] بی تا. [ ؛ ابن منظور، لسان العرب ، چاپ علی شیری ، بیروت 1412/1992؛ ابن نجیم ، الاشباه والنظائر علی مذهب ابی حنیفة النعمان ، بیروت 1405/1985؛ حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1، تهران 1368ش ؛ مرتضی بن محمدامین انصاری ، کتاب المتاجر ، چاپ سنگی تبریز، 1375، چاپ افست قم 1416؛ ایران . قوانین و احکام ، قانون تجارت ، به انضمام قانون ادارة تصفیه امور ورشکستگی و آئین نامة اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی ، تدوین هوشنگ ناصرزاده ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات حقوقی ، تهران : روزنامة رسمی کشور، 1371ش ؛ همو، مجموعة قوانین و مقررات گمرکی ، بنادر و کشتی رانی ، دریایی ، ترانزیت ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1357 ش ؛ همو، مجموعة کامل قوانین و مقررات ثبتی ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، تهران 1373ش ؛ همو، مجموعة کامل قانون و مقررات جزائی ، تدوین غلامرضا حجتی

اشرفی ، تهران 1373ش ؛ حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیة ، چاپ افست قم 1416؛ یوسف بن احمد بحرانی ، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة ، قم 1363ـ1367ش ؛ ایلیا پاولوویچ پطروشفسکی ، اسلام در ایران : از هجرت تا پایان قرن نهم هجری ، ترجمة کریم کشاورز، تهران 1354ش ؛ جواد تبریزی ، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب ، قم 1412؛ محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس ابوالقاسم خوئی ، نجف 1378/1959؛ عبدالرحمان جزیری ، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة ، استانبول

1404/1984؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1، تهران 1357ش ؛ مسعود حائری ، تحلیلی از مادة 10 قانون مدنی : اصل آزادی قراردادها ، تهران 1370ش ؛ محمدبن حسن حرّ عاملی ، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة ، چاپ عبدالرحیم ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدجوادبن

محمدحسینی عاملی ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ، قم ] بی تا. [ ؛ محسن حکیم ، نهج الفقاهة ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ احمد خوانساری ، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، چاپ افست قم 1364ش ؛ علی اکبر دهخدا، لغت نامه ، زیرنظر محمد معین ، تهران 1325ـ1359ش ؛ وهبه مصطفی زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادلّته ، دمشق 1404/1984؛ مصطفی احمد زرقاء، المدخل الفقهی العام ، دمشق 1967ـ 1968؛ جرجی زیدان ، تاریخ التمدن الاسلامی ، چاپ حسین

مونس ، ] بی جا، بی تا. [ ؛ عبدالرزاق احمد سنهوری ، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ، ج 4، بیروت ] بی تا. [ ؛ محمدبن مکی شهید اوّل ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیة ، قم 1414؛ همو، القواعد والفوائد ، چاپ عبدالهادی حکیم ، قم ] بی تا. [ ؛ زین الدین بن علی شهیدثانی ، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة ، چاپ محمد کلانتر، بیروت 1403/1983؛ همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام ، قم 1413ـ1417؛ علی طباطبائی ، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل ، بیروت 1412ـ1414/ 1992ـ1993؛ محمدکاظم بن

عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب ، چاپ افست قم ] بی تا. [ ؛ همو، العروة الوثقی ، بیروت 1404/1984؛ فخرالدین بن محمد طریحی ، مجمع البحرین ، چاپ احمد حسینی ، تهران 1362ش ؛ محمدبن حسن طوسی ، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران 1377ـ1382؛ همو، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة . کتاب المکاسب ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 13: المتاجر ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت 1410/1990؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد ، چاپ حسین موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی ، قم 1387ـ1389، چاپ افست ، 1363ش ؛ همو، مختلف الشیعة فی احکام الشریعة ، چاپ ربانی شیرازی ، بیروت ] بی تا. [ ؛ جوادعلی ، المفصّل فی تاریخ العرب قبل الاسلام ، بیروت 1976ـ 1978؛ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها ، ج 5، تهران 1376ش ؛ همو، حقوق مدنی : معاملات مُعوّض ، عقود تملیکی ، بیع ، معاوضه ، اجاره ، قرض ، تهران 1374ش ؛ ابوبکربن مسعودکاسانی ، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، بیروت 1402/1982؛ ابوالقاسم گرجی ، مقالات حقوقی ،

تهران 1372ـ1375ش ؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/ 1969؛ علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم 1414؛ محمدبن محمد مرتضی زبیدی ، تاج العروس من جوا هر القاموس ، ج 20، چاپ عبدالکریم عزباوی ، کویت 1403/1983؛ محمدرضا مظفر، اصول فقه ، نجف 1391/1971؛ احمدبن محمد مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان ، ج 8، چاپ مجتبی عراقی ، علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی ، قم 1414؛ ابوالقاسم بن حسن میرزای قمی ، جامع الشتات ، چاپ سنگی تهران 1277؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، بیروت 1981؛ احمدبن محمدمهدی نراقی ، عوائد الایام ، قم 1375ش ؛

EI 2 , s.v. "Bay ـ " (by J. Schacht).

/ مسعود حائری /
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=2488

دکتر مهدی شهیدی

مقدمه
ماده 533 قانون تجارت مقرر می دارد : (هرگاه کسی مال التجاره به تاجر ورشکسته فروخته ولیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد ,آنکس میتواند به اندازه ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال التجاره امتناع کند).
طبق قاعده کلی پس از تشکیل عقد بیع, خرید از مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن میگردد. بدین جهت, درصورتی که هر یک از طرفین از تسلیم مبیع یا تادیه ثمن خودداری کند, طرف دیگر فقط حق الزام ممتنع را به اجرای مفاد عقد بیع ودر شرایطی حق حبس خواهد داشت.
ماده 533 قانون تجارت قلمرو قاعده مزبور را در مورد فروش مال التجاره به تاجر ورشکسته محدود کرده و به فروشنده اجازه داده است مادام که مال التجاره را به تاجر ورشکسته یا به دیگری به حساب او تسلیم نکرده است, بتواند از تسلیم آن خوداری کند. با تحلیل ماده مزبور, طرح چند مساله در این مقاله قابل بحث است که ذیلا ذکر می شود:
الف) هدف از ذکر عنوان (مال التجاره) در ماده 533. ب) حق حبس در مطلق عقود معاوضی. ج) اثر خیار فروشنده در معامله با تاجر ورشکسته. د) فسخ عقد هبه به تاجر ورشکسته .ه ) شمول حکم ماده 533 قانون تجارت نسبت به معاوضه .و) مقررات ماده 533 و 534 قانون تجارت و خیار ثمن.
هدف از ذکر عنوان ( مال التجاره ) در ماده 533
برحسب ظاهرعبارت ماده 533 قانون تجارت در صورتی که مبیع مال التجاره باشد , فروشنده می تواند از تسلیم مبیع به خریدار ورشکسته خودداری کند.
حال این سوال مطرح می شود که اگر مبیع مال التجاره نباشد , آیا باز هم می توان این حق امتناع از تسلیم را برای بایع شناخت یا خیر؟
مثلاً خانه داری چند قطعه فرش جهت منزل یک تاجر برنج به او میفروشد , آیا می تواند در صورت ورشکستگی این تاجر از تسلیم
آن خودداری کند در صورتی که می دانیم فرشها نسبت به هیچ یک از طرفین وسیله تجارت و کسب سود نیست و عرفاً مال التجاره بر آن صدق نمی کند ؟ اگر بخواهیم صرف ظاهر ماده را در نظر بگیریم بعید نیست بتوان گفت که چون هدف قانونگذار اعطای ثبات و اطمینان در روابط بازرگانی بوده حکم ماده مزبور را اختصاص به کالاهای بازرگانی داده است از این رو مفاد این ماده نسبت به غیر مال التجاره جاری نخواهد بود و فروشنده در این موارد نمی تواند از تسلیم مبیع خودداری کند بلکه باید آن را تحویل دهد و در ردیف طلبکاران خریدار ورشکسته قرار گیرد. ولی با دقت بیشتر , زمینه برای استنباط خلاف فراهم می گردد به بیان که مفاد ماده 533 قانون تجارت چیزی جز تعبیر دیگری از حق حبس مفاد ماده 377 قانون مدنی نیست که با کلیت خود شامل عر عقد بیع اعم از اینکه مبیع آن مال التجاره یا غیره آن باشد می گردد به موجب ماده 377 قانون مدنی ( هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود) از طرف دیگر مفاد ماده 533 قانون تجارت شباهت زیادی از جهت ملاک با قسمت آخر ماده 380 قانون مدنی . دارد , بطوریکه به نظر می رسد قانونگذار خواسته است همان حقی را که در قانون مدنی برای فروشنده قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلی شناخته است در مورد فروشنده کالا به تاجر ورشکسته نیز رعایت کند ماده 380 قانون مدنی می گوید : ( در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد , بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند).
تفاوتی که بین ماده 377 قانون مدنی و ماده 533 ق. ت به نظر می رسد این است که برای تحقق حق حبس , به هر یک از دو طرف در ماده قانون مدنی لازم است که تعهد طرف دیگر موجل نباشد والا آن طرف که تعهدش حال است باید مورد تعهد خود را به طرف دیگر تسلیم کند و نمی تواند به استناد حق حبس تا انقضای اجل تعهد طرف دیگر از اجرای نمی تواند به استناد حق حبس تا انقضای اجل تعهد طرف دیگر از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد. در صورتی که ماده 533 قانون تجارت مطلق است و به ظاهر خود هر عقد بیعی را در بر میگیرد , اعم از آنکه مبیع یا ثمن موجل باشد یا خیر . به این ترتیب اگر مثلاً در فروش کالا به تاجر ورشکسته برای تادیه ثمن اجل مقرر شده باشد باز هم قبل از تسلیم مبیع به خریدار , فروشنده حق خواهد داشت از تسلیم آن امتناع کند.
منشا این تفاوت را می توان در ماده 421 قانون تجارت که مقرر می دارد (همین که حکم ورشکستگی صادر شد قروض با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حال مبدل می شود) پیدا کرد . زیرا اگر هم برای تادیه ثمن به وسیله خریدار ورشکسته اجل معین شده باشد وجود اجل مانع از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه نخواهد بود ؛چرا که با حدوث ورشکستگی دیگر اجلی برای دین ورشکسته دیگر اجلی دین ورشکسته بابت ثمن باقی نمی ماند و مانند آن است که از ابتدا جلی مقرر نبوده است بنابراین ماده 533 قانون تجارت راجع بخصوص مبیع مال التجاره است بلکه مخصص آن از جهت ورشکسته بودن خریدار است .
به عبارت دیگر ماده 533 اصولاً اصطکاکی با ماده 377 قانون مدنی نسبت به مال التجاره بودن مبیع ندارد و نمی توان گفت که ماده 377 شامل تمام انواع مبیع است و ماده 533 عقد بیعی را که مبیع آن مال التجاره میباشد از شمول ماده 377 قانون مدنی خارج کرده و به بایع آن حق امتناع از تسلیم _ حتی در صورت موجل بودن ثمن _ داده است بلکه مقصود از ماده 533 در حقیقت اخراج خصوص عقد بیعی که خریدار آن ورشکسته شده از ماده 377 بوده است تا حکم خاص جواز امتناع از تسلیم را _ در صورت موجل بودن ثمن بر آن مترتب سازد.
با توجه به آنچه گفتیم می توان ماده 533 ق . ت را در حقیقت , نتیجه جمع بین دو ماده 377 قانون مدنی و 421 قانون تجارت دانست و گفت که قانونگذار صرفاً به لحاظ آنکه غالباً مال التجاره مورد خرید و فروش تجار قرار می گیرد , عنوان مذکور را در ماده 533 آورده است والا مال التجاره بودن مبیع خصوصیتی در حکم ماده 533 قانون تجارت ندارد نتیجه مطالب مذکور این است که در مثال فوق فروشنده فرشها میتواند به استناد ماده 533 قانون تجارت از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه ورشکسته خودداری کند.
حق حبس در مطلق عقود معاوضی
آیا موجر می تواند از تسلیم عین مستاجره به ورشکسته تا وصول مال الاجاره امتناع کند؟ از ماده 533 قانون تجارت نمی توان حکمی در این باره استنباط کرد زیرا ماده مذکور ناظر به تشکیل عقد بیع با تاجر ورشکسته است و قیاس عقد اجاره با عقد بیع اعتبار حقوقی نخواهد داشت اما باید دید آیا می توان حق حبس مذکور در ماده 377 قانون مدنی را در تمام عقود معاوضی جاری دانست و معتقد شد که این امر مقتضای ماهیت عقد معاوضی است و عقد بیع خصوصیتی نداشته است تا حکم , منحصر به آن شده باشد ؟ پاسخی که در اینجا به نظر میرسد مثبت است زیرا آنچه در عقود معاوضی مورد اراده هر یک از طرفین قرار می گیرد ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است بطوریکه در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی ماند بنابراین ماهیت عقد معاوضی اقتضا دارد که هر یک از دو طرف , حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد به این ترتیب از ترکیب حق حبس در مورد مطلق عقود معاوضی و ماده 421 قانون تجارت می توان حکمی مشابه با ماده 533 قانون تجارت در مورد عقد اجاره با تاجر ورشکسته نیز استنباط کرد و گفت که اگر کسی مالی را به تاجر ورشکسته اجاره داده ولی آن را هنوز به تصرف تاجر مزبور نداده باشد , خواهد توانست از تسلیم آن امتناع کند.
اثر خیار فروشنده در معامله با تاجر ورشکسته
در عقد بیعی که با تاجر ورشکسته منعقد شده است هرگاه فروشنده دارای خیار باشد خواهد توانست به استناد آن معامله را فسخ کند و عین مالی را که فروخته است حتی بعد از تسلیم در صورتی که موجود باشد مسترد دارد زیرا در چنین معامله ای هنوز حق بایع نسبت به مورد معامله که به تاجر انتقال یافته است کاملاً از بین نرفته و شعاعی از آن باقی است و چون حق مزبور پیش از حق طلبکاران ورشکسته نسبت به مورد معامله موجود بوده و ملک مورد معامله با قید حق بایع صاحب خیار , متعلق حق طلبکاران قرار گرفته است بدین جهت حق بایع نسبت به عین مال مقدم بر حق غرما خواهد بود.
در این حکم نمی توان بین خیار شرط و خیارات دیگر تفاوتی قائل شد هر چند که حکم مزبور در مورد خیار شرط آشکارتر است.
آنچه که در اینجا نیاز به قدری تامل دارد این است که هرگاه مال مورد معامله از بین رفته باشد آیا بایع صاحب خیار می تواند با فسخ عقد و رد ثمن , بدل مبیع را به طور کامل از اموال ورشکسته پس بگیرد؟ از یک طرف می توان چنین توجیه کرد که رابطه حقوقی بایع با کالای مورد معامله پس از عقد نیز به علت خیار باقی بوده و پس از تلف آن این رابطه از عین به بدل مورد معامله در ذمه ورشکسته و یا در بین اموال موجود او انتقال پیدا کرده است و نتیجه گرفت که بایع نسبت به اموال موجود ورشکسته تا حد بدل مبیع حق تقدم خواهد داشت.
از طرف دیگر می توان برای پاسخ منفی چنین استدلال کرد که آنچه متعلق حق تقدم بایع صاحب خیار قرار داشته عین مبیع بوده است و پس از تلف عین , حق تقدم مزبور نیز از بین می رود و بدل مورد معامله به ذمه ورشکسته منتقل می شود , که ارتباط آن با اموال موجود ورشکسته با ارتباط سایر دیون نسبت به این اموال مساوی است دلیلی وجود ندارد که ثابت کند ارتباط حق تقدم بایع نسبت به عین مورد معامله به بدل آن نیز منتقل شود همچنانکه اگر تاجر ورشکسته خود مال متعلق به دیگری را تلف کند صاحب مال مزبور تقدمی نسبت به سایر طلبکاران نخواهد داشت و در ردیف ایشان قرار می گیرد؛ در صورتی که علاوه بر آنکه در این مثال , تلف مستند به فعل تاجر ورشکسته است اصولاً مالکیت مال مزبور به ورشکسته انتقال پیدا نکرده و در اختیار صاحب مال بوده است.
در بین دو استدلال فوق استدلال اخیر قوی تر و منطبق با قواعد و اصول کلی به نظر می رسد بنابراین فروشنده کالای تلف شده در صورت فسخ معامله به خیار می تواند برای گرفتن بدل مال در ردیف طلبکاران قرار گیرد.
فسخ عقد هبه به تاجر ورشکسته
هرگاه شخصی مالی را به تاجر بدون عوض هبه کند می تواند پس از ورشکستگی تاجر با فسخ عقد هبه , عین ال موهوب را در صورتی که موجود باشد مسترد دارد در بین مقررات قانون تجارت ماده ای نمیتوان یافت که حکم این مساله را بیان کرده باشد ولی میتوان مانند مساله سوم پاسخ مثبت را پذیرفت زیرا پس از تشکیل عقد جایز هبه حق واهب نسبت به مال موهوب کاملاً از بین نرفته است و بدین جهت خواهد توانست با منحل ساختن عقد , مورد هبه را استرداد کند مبنای استدلال در مورد عقد هبه _ همچنانکه معلوم است _ روشن تر از مبنای آن در مورد عقد بیع است که بایع در آن اختیار فسخ دارد.
شمول حکم ماده 533 قانون تجارت نسبت به معارضه
حکم ماده 533 قانون تجارت را می توان در مورد عقد معاوضه نیز جاری دانست زیرا از جهت ملاک ماده مزبور تفاوتی بین بیع و معاوضه نمیتوان یافت و ذکر خصوص مال التجاره در ماده مذکور از آن جهت است که معاملات تاجر عادتاً به صورت عقد بیع انجام میشود مضافاً بر آنکه حکم مزبور را می توان از ترکیب حق کلی حبس با ماده 421 قانون تجارت نیز به دست آورد.
مقررات مواد 533 و 534 قانون تجارت و خیار تاخیر ثمن
مقررات مواد 533 و 534 با خیار تاخیر ثمن منافات ندارد . همچنانکه در بالا ذکر شد ماده 533 قانون تجارت به فروشنده مال التجاره به ورشکسته اجازه داده است که هرگاه مبیع را تسلیم نکرده باش بتواند تا دریافت ثمن معامله از این عمل خودداری کند به موجب ماده 534 قانون تجارت . مدیر تصفیه نیز با تصویب عضو ناظر خواهد توانست با پرداخت ثمن مقرر در عقد , تسلیم مال التجاره را تقاضا کند ماده 402 قانون مدنی مقرر می دارد :
(هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار معامله می شود).
ممکن است بدواً به ذهن برسد که بین مواد 533 و 536 قانون تجارت از یک سو و ماده 402 قانون مدنی از سوی دیگر برخوردی وجود دارد از آن جهت که ماده قانون مدنی در صورت تاخیر در تادیه ثمن به بایع حق فسخ می دهد در صورتی که در مواد قانون تجارت در وضع مشابه فقط حق حبس برای فروشنده شناخته شده و نامی از حق فسخ و خیار تاخیر ثمن برای او برده نشده است ولی با کمی دقت معلوم می گردد که بین مواد یاد شده تعارض و اصطکاکی وجود ندارد زیرا :
اولاً ثبوت حق فسخ در ماده 402 قانون مدنی پس از انقضای سه روز از تاریخ تشکیل معامله است در صورتی که حق حبس مستفاد از قانون تجارت نسبت به مدت سه روز مذکور نیز فعلیت خواهد داشت.
ثانیاً ماده 402 منحصراً خیار تاخیر ثمن را در معامله ای پیش بینی کرده است که مبیع آن عین خارجی و یا ر حکم آن باشد در صورتی که مواد قانون تجارت از این جهت اطلاق دارد و نسبت به مبیع کلی فی الذمه نیز قابل اجراست .
ثالثاً خیار تاخیر ثمن در صورتی است که برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع اجلی معین نشده باشد در حالی که مواد قانون تجارت از این حیث نیز مطلق است.
رابعاً مواد قانون تجارت وجود خیار تاخیر ثمن را در صورتی که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد , نه منطوقاً و نه مفهوماً نفی نمیکند چه آنکه به موجب قاعده اصولی معروف (اثبات شی نفی ماعدا نمی کند).
بنابراین موارد شمول مقررات قانون تجارت با موارد جریان ماده 402 قانون مدنی یکی نیست و فقط در یک مورد مقررات قانون تجارت و مدنی مشترکاً انطباق پیدا می کند و آن عبارت از معامله ای است که شخصی با تاجر ورشکسته انجام می دهد که مورد آن , عین معین و یا در حکم آن بوده و برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن نیز اجل معین نشده باشد و ثمن معامله ظرف سه روز به بایع تسلیم نگردد مورد مذکور مشمول مواد قانون تجارت و ماده 402 قانون مدنی هر دو خواهد گردید ولی برخوردی با هم نخواهند داشت و اثبات حق حبس برای بایع تعارضی با وجود خیار تاخیر ثمن ندارد در نتیجه, بایع می تواند به استناد ماده 402 ق . م . معامله را فسخ کند و یا آنکه به موجب مقررات قانون تجارت بدون استفاده از خیار , مورد عقد را تا دریافت ثمن نزد خود نگه دارد مقررات ماده 534 که به مدیر تصفیه اختیار میدهد با اجازه عضو ناظر و پرداخت ثمن مورد معامله را از بایع درخواست کند , دلالتی بر عدم ثبوت خیار تاخیر ثمن در صورت اجتماع شرایط مقرر در قانون مدنی ندارد ؛ زیرا موارد اختصاصی مواد قانون تجارت که فاقد شرایط جریان حکم ماده 402 ق . م . می باشد متعدد است به نحوی که با در نظر گرفتن آن شمول مفاد ماده 534 نسبت به مورد ماده 402 قانون مدنی ضعیف و نارسا به نظر می رسد مضافاً بر اینکه ماده 534 قانون تجارت نسبت به ماده 402 قانون مدنی به مقید مقدم تردید وجود دارد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=182

– شخصی محکوم به تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه (02 واحدی) بدون تعیین شماره واحد به محکوم‌له گردیده است با فرض اینکه تمامی واحدها (هر 02 واحد) به غیر واگذار شده باشد آیا شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر قابل پذیرش است؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد رد مال به چه کیفیتی صورت می‌گیرد؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
چون در قرارداد مشخصات آپارتمان معینی قید نشده و معامله با سند عادی صورت گرفته است و آپارتمانی برای تحویل به خریدار موجود نیست، لذا مالکیتی برای خریدار نسبت به آپارتمان مشخصی حاصل نشده تا بزه فروش مال غیر محقق شده باشد و به نظر می‌رسد این عمل از مصادیق ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری یعنی تحصیل نامشروع مال بوده و رد مال معادل قیمت روز یک باب آپارتمان مشابه خواهد بود.

آقای ناصری صالح‌آباد (قاضی دیوانعالی کشور):
الف – موضوع از لحاظ حقوقی باید به دو صورت مورد بحث قرار گیرد:
اول: در صورتی که بیست واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند بیع کلی در معین است و مبیع یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی است و بیع صحیح است. (ماده 053 قانون مدنی)
دوم: در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزا نباشند و مساحت و مشخصات آنها متفاوت باشد، بیع در صورتی صحیح است که یک واحد آپارتمان با مشخصات معلوم مورد معامله قرار گرفته باشد در غیر این صورت معامله باطل است. (ماده 153 قانون مدنی)
ب – از لحاظ جزایی در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند و شخصی یک واحد از آنها را خریداری کند و فروشنده تمام واحدها را به غیر واگذار کرده باشد، نسبت به واحد این شخص فروش مال غیر است و موضوع از مصادیق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب سال 8031 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 7631 می‌باشد و اما رد مال، چون 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء و واحد وی معین نشده و یکی از 02 واحد است، رد عین مال ممکن نیست و در چنین وضعیت به عقیده اینجانب مجرم باید خسارت شاکی را جبران نماید و نحوه جبران هم این است که پس از صدور حکم و قطعیت آن، اجرای احکام با تعیین کارشناس بهای زمان اجرای حکم را معین و از محکوم‌علیه وصول و به محکوم‌له پرداخت نماید.

آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):
رای صادره چون در مورد عین معین نمی‌باشد بنابراین نمی‌تواند رای صحیح بوده باشد.
ولکن با توجه به شرایط حاکم بر محاکم قضائی و همچنین این (رای قطعی) که در مقابل می‌باشد برای تعیین محکوم‌به قواعد ماده 62 و 72 و 92 و 03 قانون اجرای احکام مدنی لازم‌الاجرا می‌باشد.

آقای اسلامی (قاضی دیوانعالی کشور):
برای پاسخ دقیق به سوآل مطرح شده در برگ پیوست لازم است نکات ذیل روشن شود:
1- آپارتمان مورد حکم در زمان تنظیم قرارداد مستند حکم موجود بوده یا خیر و قرارداد مزبور تحت عنوان بیع منعقد گردیده یا عنوان دیگری.
2- انتقال بعدی آن به چه صورتی انجام شده است؟ با سند رسمی بوده یا سند عادی.
در وضعیت فعلی به نظر می‌رسد شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر با توجه به مواد 22، 64 و 84 قانون ثبت و آرای وحدت رویه شماره‌های 34 مورخ 01/8/15 و 276 مورخ 1/01/38 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور قابل پذیرش نباشد.

آقای اللهیاری (قاضی دیوان‌عالی کشور):
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد و مورد معامله ممکن است مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند (مواد 381 و 412 قانون مدنی) در نتیجه اثر عقد یا ایجاد تعهد است یا ممکن است تملیک مال باشد. به همین اعتبار عقد و به دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم می‌شوند. عقد چه عهدی و چه تملیکی باید دارای موضوع باشد (بند 3 از ماده 091 قانون مدنی) که همان مورد معامله است و مورد معامله ممکن است مال یا انجام عمل باشد (ماده 412 قانون مدنی) مال مورد معامله ممکن است عین خارجی یا عین کلی یا کلی در معین باشد. عین خارجی یا عین معین یا عین مشخص مالی است که مستقل از ذهن ما وجود دارد (مواد 972 و 572 قانون مدنی) مانند خانه و عین کلی مالی است که بیش از یک مصداق خارجی دارد. مانند یک خرما و گندم و کلی در معین مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزا می‌باشد.
مانند دو خروار از خرمن گندم موجود در مزرعه فروشنده. مطابق ماده 612 قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد در فرضی که عین معین مورد معامله قرار می‌گیرد باید مصداق خارجی آن معین باشد در نتیجه فروش و اجاره یکی از 02 آپارتمان بدون آنکه آپارتمان مورد معامله مشخص شود باطل است (ماده 974 قانون مدنی) زیرا اینگونه معامله غرری است و معاملات غرری باطل هستند. اگر موضوع معامله کلی باشد باید مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود (ماده 153 قانون مدنی) در اینگونه معاملات انتقال از زمان قرارداد به وجود نمی‌آید (برخلاف عقد تملیکی) به عبارت دیگر پیش از تعیین مصداق کلی قرارداد ایجاد تعهد به تملیک است تعهدی که با تعیین مصداق آن به تملیک می‌انجامد آپارتمان مورد معامله از مصادیق مبیع کلی نمی‌باشد زیرا در مبیع کلی که صادق بر افراد عدیده می‌باشد به مصادیق در یک قیمت هستند. مثلاً فردی که متعهد به تحویل صد کیلو برنج طارم می‌شود همه مصادیق اینگونه برنج در یک قیمت است در حالی که آپارتمان‌های موصوف فاقد این وصف هستند. عرفاً 02 آپارتمانی که در یک مجتمع بنا می‌شوند با توجه به وضعیت آپارتمان‌ها منجمله طبقات مختلف و شمال و جنوبی آن و نیز تفاوت قیمت دارند در نتیجه این آپارتمان عین خارجی یا عین معین است. می‌بایستی دقیقاً معین می‌شد با توجه به این توضیح آپارتمان موصوف کلی در معین نیز نمی‌باشد با این مقدمات در مورد این سوآل می‌توان گفت:
اولاً: اگر قراردادی که منجر به صدور رأی به تحویل یک واحد از بیست واحد آپارتمان مذکور شده است در قالب عقود تملیکی فعلاً بیع بوده است چون مورد معامله معین نشده است «همان طور که بیان شد در این فرض باید مورد معامله به‌صورت روشن و آشکار معین می‌شد. به‌طوری که هیچگونه تردیدی نباشد تا پس از عقد بلافاصله به خریدار انتقال داده شود.» این معامله باطل است.
ثانیا: همان‌طور که بیان شد آپارتمان از موضوعاتی نیست که کلی یا کلی در معین باشد بر فرض محال این آپارتمان را کلی در معین فرض کنیم. مثلا یک آپارتمان از بیست آپارتمان را به مثابه یک خروار گندم از بیست خروار گندم به حساب آوریم تا زمانی که مصداق مشخص نشده و تحویل خریدار نشود در مالکیت وی قرار نمی‌گیرد همان‌طور که در بیع کلی یا کلی در معین پس از تعیین مصداق و تملیک، در مالکیت خریدار قرار می‌گیرد در مانحن فیه آپارتمان تحویل خریدار نشده و در مالکیت وی قرار نگرفته است.
ثالثاً: سوآل مطروحه حاکی از این است که مال مورد معامله دارای سابقه ثبتی است به همین جهت به شخص ثالث رسماً انتقال داده شده است و در املاک ثبت شده برابر مواد 42 و 22 قانون ثبت مالکیت از زمان تنظیم سند رسمی به وجود می‌آید. همان‌طور که رأی وحدت رویه با شماره 276 مورخ 1/01/38 تحویل ملک ثبت شده را با سند عادی مجاز ندانسته است زیرا سند عادی ایجاد مالکیت نمی‌کند و خلع ید و تحویل ملک فرع بر مالکیت است. رابعا صدور حکم دادگاه مبنی بر تحویل ملک به محکوم‌له نیز برای وی ایجاد مالکیت نمی‌کند زیرا چنین رأیی از مصادیق با سند ماده3 قانون اجرای احکام مدنی است. در این ماده آمده: «حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد.» شأن نزول این ماده برای این بوده است که احکامی مانند همین حکم مورد سوآل، صادر می‌شد و در زمان اجرا مورد اختلاف واقع می‌شد که کدام یک از آپارتمان‌ها و یا ... باید تحویل شود چون همان‌طور که بیان شد این مبیع کلی نیست تا با سایر آپارتمان‌ها در یک قیمت باشد و افراد عدیده مساوی هم باشند به همین جهت قانونگذار چنین حکمی را از مصادیق ماده 3 قانون مذکور دانسته و آن را قابل اجرا نمی‌داند. بنا به‌مراتب مذکور کلاً چون شاکی مالک چنین آپارتمانی نشده، [بایستی] متهم را به جرم فروش مال وی مجازات نمود و چنین معامله‌ای را که با شخص ثالث انجام داده است باطل دانست و حکم به رد آن آپارتمان به نفع شاکی داد. در فروش مال غیر به این علت مال مورد معامله به شاکی رد می‌شود که مالک آن بوده و بدون اجازه وی به دیگری انتقال داده شده است و چنین معامله‌ای از مصادیق معاملات فضولی بوده است که با رد آن توسط مالک، مورد معامله می‌بایستی به صاحبش مسترد شود در صورتی که در این مورد مطروحه مالکیتی برای شاکی ایجاد نشده است تا از باب معاملات فضولی به وی برگردد. بدیهی است چنین معاملاتی با بودن شرایط قانونی می‌تواند از مصادیق کلاهبرداری باشد که در این حالت ثمن و خسارات وارده به شاکی تعلق می‌گیرد نه عین آپارتمان.

آقای دکتر محمود کاشانی (استاد دانشگاه):
یادآور می‌شوم که قرارداد مستند دعوی، دادنامه و اجراییه صادر شده بر پایه آن پیوست نیست. بنابراین با توجه به فرض‌های گوناگون نظر مشورتی خود را به آگاهی جنابعالی می‌رسانم:
1- قراردادی که به موجب آن فروشنده تعهد تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی را بدون تعیین شماره واحد آپارتمان خاص به خریدار پذیرفته از نظر حقوقی درست به نظر می‌رسد. فروشنده به موجب این قرارداد تعهد کرده است یک آپارتمان از یک مجموعه معین 02 واحدی که زمین و شماره پلاک آن معلوم و مشخص بوده است به خریدار تحویل دهد. محتوای این قرارداد، فروش عرصه و اعیان یک واحد آپارتمان می‌باشد. مبیع در این قرارداد، مفروز نیست کلی فی‌الذمه نیز نمی‌باشد. با این حال صحت این قرارداد را از دو جهت می‌توان پذیرفت:
نخست آنکه بر پایه ماده 053 قانون مدنی، مبیع ممکن است... مشاع... باشد. در این قرارداد، یک واحد آپارتمان که بر روی یک پلاک ثبتی معین ساخته شده یا قرار بوده است در آینده ساخته شود شامل عرصه و اعیان به گونه مشاع فروخته شده است. بنابراین مشمول ماده 053 قانون مدنی است و از این جهت ایرادی به درستی این قرارداد فروش وجود ندارد.
شاید هم بتوان افزود که هر یک از این 02 واحد آپارتمان از جهت مساحت و دیگر ویژگی‌های آنها بر پایه توافق طرفین، متساوی‌الاجزاء دانسته شده و انتخاب یکی از آپارتمان‌ها و تحویل آن به خریدار به فروشنده واگذار شده است. اگرچه در واقع به دلایل گوناگون مانند اینکه هر آپارتمانی در چه طبقه‌ای قرار گرفته و یا شمالی یا جنوبی باشد میان آنها برابری وجود نداشته باشد. ولی هرگاه فروشنده یک آپارتمان را به انتخاب خود تسلیم کند تعهد قراردادی خود را انجام داده و خریدار حق اعتراض خود را از پیش ساقط کرده است. بنابراین بر پایه ذیل ماده 053 نیز می‌توان صحت این قرارداد را پذیرفت.
2- در پاسخ به پرسش دوم، اگر قرارداد فروش یک واحد از 02 واحد آپارتمان با سند رسمی بوده و این انتقال در سند مالکیت پلاک اصلی قید شده باشد اگر فروشنده همه آپارتمان‌ها را به دیگران با سند رسمی واگذار کرده باشد بزه انتقال مال غیرتحقق یافته است. ولی اگر قرارداد مزبور با سند عادی یا قولنامه باشد در این صورت قولنامه یا سند عادی فروش غیرمنقول،‌بر پایه بند یک ماده 46 و ماده 84 قانون ثبت و رای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ 1/01/3831 (روزنامه رسمی شماره 06471 – 21/11/3831) دارای اثر انتقال حق عینی و مالکیت به خریدار نیست. بنابراین اگر فروشنده همه 02 واحد آپارتمان را با سند انتقال رسمی به اشخاص دیگری فروخته باشد از قولنامه مورد بحث تخلف کرده ولی بزه انتقال مال غیر محقق نگردیده است.
عمل فروشنده معامله معارض نیز شمرده نمی‌شود تا مشمول عنوان کیفری مذکور در ماده 711 قانون ثبت باشد. زیرا رای وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره 34 سال 1531 معامله‌ای را که با سند عادی واقع شده باشد با معامله دوم که با سند رسمی در مورد همان ملک تنظیم و در دفتر املاک ثبت شده معامله معارض و مشمول ماده 711 قانون ثبت ندانسته است. عمل فروشنده را مشمول عنوان کیفری دیگری هم نمی‌توان برشمرد.
3- بنا به مراتب مزبور راهی برای الزام فروشنده به تنظیم سند و تسلیم آپارتمان مورد معامله به خریدار وجود ندارد. با این حال می‌توان فروشنده را نسبت به تعهدی که در قولنامه فروش یک آپارتمان به عهده گرفته است از جهت پرداخت ضرر و زیان تخلف از انجام تعهد در برابر خریدار مسئول دانست. خریدار می‌تواند با اثبات اینکه همه آپارتمان‌ها به اشخاص دیگر منتقل شده است که البته پرونده اجرای احکام هم آن را نشان می‌دهد ضرر و زیان خود را شامل بهای آپارتمان به قیمت روز با خسارات وارده از فروشنده مطالبه کند.

آقای شهریاری (دادسرای جنایی تهران):
اگر در قرارداد فی مابین محکوم‌له و محکوم‌علیه اختیار تعیین واحد به محکوم‌له واگذار نشده است و تمام واحدها (02 واحد) از متراژ واحد برخوردار باشند تا معامله نوزدهم و فروش واحد نوزدهم انتقال مال غیر صورت نپذیرفته شده است و محکوم‌علیه می‌تواند به فرض قرارداد به شرح فوق آپارتمان بیستم را به محکوم‌له واگذار کند اما همین که آپارتمان بیستم به غیر واگذار شد انتقال مال غیر صورت پذیرفته و مشمول ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر می‌شود در قانون فوق عمل چنین شخصی را کلاهبرداری معین و مجازات آن طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تعیین می‌گردد که در آن رد مال نیز علاوه بر مجازات کیفری پیش‌بینی شده است اما نکته‌ای که باید توجه کرد این است که در صدر سوآل تصریح به محکومیت به رد مال توسط دادگاه حقوقی شده است در این صورت دادگاه کیفری در خصوص رد مال مواجه با تمکین نمی‌باشد و قاضی کیفری فارغ از موضوع رد مال می‌باشد.

آقای اهوارکی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
صرف‌نظر از ایراداتی که به رأی دادگاه مبنی بر تحویل یک واحد از 02 واحد بدون تعیین مشخصات و شماره واحد و مخالفت رأی صادره با مواد 4 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی، لیکن چون در هر حال از طرفی شخص فروشنده 02 واحد وجود داشته و همه 02 واحد آپارتمان را منتقل نموده و فروش یک واحد بیشتر را چه عنوان مجرمانه عمل ارتکابی را کلاهبرداری بدانیم و یا انتقال مال غیر در هر حال چون امکان تحویل عین واحد وجود ندارد و با حقوق اشخاص دیگر تعارض دارد و ما نمی‌توانیم ضرر از شخص شاکی به جای دیگری منتقل نماییم لذا موضوع رد مال باید با پرداخت قیمت روز واحد به محکوم‌له جبران خسارت شود.

آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت):
صرف‌نظر از ایراداتی که بر رأی صادره وارد است و مشمول ماده 4 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی می‌باشد از طرفی عین معین را به صورت کلی در معین و مثلی مورد حکم قرار داده است در مورد موضوع نظرات مختلفی بیان گردید نظر نخست: با توجه به اینکه انتقال 02 واحد، مقدم و قبل از صدور حکم بوده نمی‌توان مشتکی‌عنه را تحت عنوان فروش مال غیر تحت تعقیب قرار داد.
نظر دوم: با عنایت به اینکه صدور حکم دادگاه مبتنی بر تحویل یک واحد آپارتمان بر اساس قرارداد فروش و انتقالی است که قبلاً انجام شده و حکم الزامی دادگاه ناظر بر معامله مقدم است لذا عمل مرتکب تحت عنوان فروش مال غیر نسبت به واحد آخر که دیگر به اعتبار معامله سابق حق فروش نداشته قابل تعقیب است در مورد رد مال دو نظر وجود دارد ابتدا اینکه آنچه می‌بایست به عنوان مجازات کلاهبرداری در مورد فروش مال غیر تعیین نمود صرفاً حبس و جزای نقدی است در مورد رد مال می‌بایست به قدر متقین اکتفا نمود و نمی‌توان حکم به رد مال داد. دسته دوم این نظر را دارند که با توجه به اینکه عمل مرتکب فروش مال غیر به نحوی است که در قانون اورا کلاهبردار محسوب نموده‌اند لذا تمامی نتایج و آثار کلاهبرداری بر او تحمیل می‌شود از جمله تکالیف کلاهبردار، رد مال ماخوذه است که در مانحن فیه می‌بایست مورد حکم قرار گیرد به لحاظ باطل بودن عمل مرتکب اساسا فاقد آثار انتقال بوده یک واحد آپارتمان در ملکیت محکوم‌له دعوی تحویل باقی که آخرین واحد مورد معامله است و رد مال آن چیزی است که فروشنده مال غیر با کلاهبردار تحصیل نموده است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
اقدام فروشنده آپارتمان با بزه انتقال مال غیر موضوع ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 انطباق دارد. به‌ویژه در وضعیتی که حکم دادگاه به تحویل یک واحد آپارتمان به محکوم‌له (مالباخته) دلالت بر واگذاری ملک به وی دارد. اما در پاسخ کامل به سوآل و نحوه اجرای حکم اشاره به نکات ذیل مفید می‌باشد:
1- مجازات بزه انتقال مال غیر به دلالت ماده مذکور به مجازات بزه کلاهبرداری (در حال حاضر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری) ارجاع گردید و مجازات در نفس و ذات امر صرفا همان حبس تعزیری و جزای نقدی است و رد مال موضوع قانون اخیر درباره بزه انتقال مال غیر لازم‌الرعایه نیست. در این خصوص طرح دعوی حقوقی اجتناب‌ناپذیر است.
2- در این قضیه دو مرجع کیفری و حقوقی و نیز دوایر اجرای آنها دخیل می‌باشند. به نظر می‌رسد با توجه به وجود حکم حقوقی (تحویل مبیع) و ضرورت اجرای آن نیازی به دخالت دایره اجرای احکام کیفری (حتی در فرضی که رد مال را هم جزء مجازات‌های انتقال‌دهنده مال غیر بدانیم) نمی‌باشد. زیرا از یک سو دایره اجرای احکام مدنی با توجه به صدور حکم و درخواست محکوم‌له، ناگزیر از اجرای حکم است و از سوی دیگر با توجه به فرض سوآل و فقدان وجود مبیع دایره اجرای احکام کیفری سازوکاری برای اجرا نداشته و لاجرم باید به سازوکار مقرر در قانون اجرای احکام مدنی متوسل شود.
3- حال که مشخص شد به هر شکل؛ خواه رد مال را جزء مجازات‌های ناقل ندانیم و خواه قائل به این امر باشیم اما دایره اجرای کیفری را فاقد مکانیزم بدانیم، ناگزیر به مداخله دایره اجرای مدنی می‌باشیم.
باید گفت اولا مورد از مصادیق اشکال در مفاد حکم است زیرا مدلول حکم (محکوم‌به) عملاً وجود ندارد و با این وصف رفع اشکال طبق ماده 72 و 92 قانون اجرای احکام مدنی با دادگاه صادرکننده حکم می‌باشد و ثانیاً با توجه به اینکه همه واحدها به اشخاص دیگر واگذار شده و واحد فروخته شده به مالباخته (محکوم‌له) قابل شناسایی و تحویل نیست چاره‌ای جز توسل به ماده 64 قانون اجرای احکام مدنی نداریم.
مطابق این ماده: «اگر محکوم‌به عین بوده و تلف شده یا به آن دسترسی نباشد قیمت آن با تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات این قانون از محکوم‌علیه وصول می‌شود و هرگاه محکوم‌به قابل تقویم نباشد محکوم‌له می‌تواند دعوی خسارت اقامه نماید.»
آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
بحث بر سر این است که رأی موضوع پرسش قابل ایراد است؛ نخست آنکه رابطه حقوقی مبنای رأی چه رابطه‌ای بوده است؟ اگر یک بیع کلی یا هر رابطه حقوقی موجه اثر تملیک یک مبیع کلی به خواهان (محکوم‌له) باشد، نمی‌تواند صحیح باشد چه آپارتمان نوعاً مال مثلی نیست و در هیچ‌یک از تعاریف مال مثلی قرار نمی‌گیرد، پس نمی‌تواند مورد معامله کلی واقع شود. ایراد دیگر این است که حکم صادره با ماده 4 قانون آیین دادرسی مدنی تعارض پیدا می‌کند و یک حکم کلی است. اما بر فرض پذیرش این استدلال که ما با امر واقع روبه‌رو هستیم و برای پرسش، پاسخ بیابیم نیز با عنایت به اینکه رد مال به هیچ وجه مجازات نمی‌باشد و صرفاً ماهیت مدنی دارد و به‌منظور کمک به قربانی برخی جرایم و پیشگیری از سرگردانی آنها در تشریفات دادرسی مدنی تضمین شده است و حتی به فرض بعید اعتقاد بر مجازات بودن رد مال نیز با عنایت به قواعد تفسیر در احکام جزایی صرفاً مجازات به معنای خاصی در مورد انتقال مال غیر جاری است. چه آنچه مورد نظر قانونگذار بوده صرفاً مجازات به معنای خاصی است و ملاحظه ماده 832 مورد نظر قانونگذار هم همین امر را القا می‌نماید. چه در مقرره مزبور هیچ بحثی از رد مال به میان نیامده است.

آقای معدنی (دادسرای ناحیه یک تهران):
با عنایت به مفاد سوآل که حکایت از محکومیت محکوم‌علیه از طرف دادگاه داشته و قاعدتاً این امر پس از رسیدگی قانونی و بررسی اسناد و ادله شاکی (محکوم‌له) صورت پذیرفته لذا در هر حال مالکیت محکوم‌له بر یکی از واحدهای موضوع سوآل به نحو غیرمعین محرز است و لذا در فرض سوآل که محکوم‌علیه متعاقبا اقدام به انتقال تمامی 02 واحد نموده است مرتکب بزه انتقال مال غیر شده است؛ زیرا در هر حال واحدی را که در مالکیت محکوم‌له بوده است مستقلاً یا در ضمن واحدهای دیگر به فرد ثالثی منتقل نموده است، بنابراین پاسخ قسمت اول سوآل مثبت است و محکوم‌علیه مرتکب بزه انتقال مال غیر شده است. در خصوص قسمت دوم سوآل یعنی کیفیت رد مال، عقیده اکثریت همکاران دادسرای ناحیه یک آن است که موضوع باید با تقدیم دادخواست و رسیدگی حقوقی حل و فصل شود. به تعبیر دیگر شاکی جهت جبران خسارات مورد ادعای خود مبادرت به تقدیم دادخواست می‌نماید و دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم از حیث جبران خسارت با رد عین یا پرداخت قیمت و وجه نقد اتخاذ تصمیم می‌نماید که در فرض یک سوآل، دادگاه صادرکننده رأی قطعی و اجرائیه متکفل رفع این مشکل است. البته اقلیتی از همکاران نیز عقیده داشتند که رد مال به تبع رأی کیفری صورت می‌گیرد و در هر حال چون عین مال باقی است دادگاه حکم به رد عین داده و خود دادگاه مشخص می‌کند که کدام واحد باید به شاکی رد شود. کیفیت مشخص نمودن واحد مزبور نیز با توجه به جمیع دلایل و اوضاع و احوال و اصول حقوقی با دادگاه است.

آقای صدقی (مستشار محاکم تجدیدنظر):
جواب الف) ماهیت معامله در فرض سوآل به نظر می‌رسد عقد بیع به صورت مشاعی باشد که شرط نتیجه ساخت و تکمیل آپارتمان و تملیک تدریجی آن به خریدار وجود دارد، بنابراین به محض ساخت هر قسمت از آپارتمان، خریدار مالک همان قسمت می‌شود تا آپارتمان تحویل شود، بنابراین اصل معامله صحیح بوده و انتخاب تعیین هر کدام از واحدها (جهت تحویل) با شخص فروشنده می‌باشد اما با توجه به فرض سوآل مبنی بر انتقال تمامی مجموعه واحدهای مورد فروش (02 واحد) و عدم تعیین مبیع مورد معامله به نظر می‌رسد آخرین واحد مورد فروش متعلق به شخص شاکی محسوب می‌شود، چون تا قبل از آخرین واحد، فروشنده مخیر بوده که هر کدام از واحدها را به نام شاکی بنماید ولیکن با توجه به فروش همه آنها، آخرین واحد به صورت متعین متعلق به شاکی می‌گردد. که عمل بعدی فروشنده مبنی بر فروش تمامی واحدها، فروش مال غیر تلقی می‌گردد و مطابق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، قابل مجازات می‌باشد.
ب) اما کیفیت رد مال مورد کلاهبرداری به این صورت است که چون با فروش اولی، انتقال مالکیت واقع شده است، حکم به استرداد آپارتمان صادر می‌گردد ولو در معامله اولی با مبایعه‌نامه عادی و در معامله دوم با سند رسمی باشد زیرا درست است که انتقال رسمی و قانونی با تنظیم سند رسمی است ولیکن این به معنای بی‌اثر بودن معامله اولی نیست؛ مع‌الوصف دادگاه مکلف است علاوه بر مجازات قانونی، به رد مال که استرداد یک باب آپارتمان می‌باشد رأی دهد.
در فرض صدور سند رسمی تمامی آپارتمان‌ها به نام اشخاص ثالث این امر نافی صدور حکم کیفری رد آپارتمان نیست زیرا در این جا هم دادگاه کیفری می‌تواند به قاعده اذن در شیء اذن در لوازم شیء است، دستور ابطال سند رسمی را نیز صادر کند و یا اینکه احتیاطاً شاکی را به طرح دعوی حقوقی ابطال سند رسمی به طرفیت خریدار دوم دلالت نماید.
در مقام مقایسه شبیه این است که سارقی اتومبیل مسروقه‌ای را بعد از سرقت به شخص ثالث بفروشد و سند رسمی اتومبیل را هم به نام وی نماید، در اینجا دادگاه کیفری حکم به استرداد مال مسروقه صادر می‌کند، بدون اینکه منتظر ابطال سند رسمی مالکیت اتومبیل بماند اگرچه اثر سند رسمی در اموال منقول و غیرمنقول متفاوت است. مضافاً اینکه قاعده عدم تبعیت تصمیمات دادگاه‌های کیفری از دادگاه‌های حقوقی مؤید این استنباط است.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
از فرض سوآل اینگونه نتیجه حاصل می‌شود که در معامله‌ای که بین مالک آپارتمان‌ها و محکوم‌له رأی دادگاه حقوقی واقع شده، بیع‌ مال به نحو کلی در معین می‌باشد و فروشنده می‌تواند از اموال خود که افزون بر موضوع تعهد می‌باشد یک واحد را واگذار کند. شخصی که مالک 02 واحد آپارتمان می‌باشد و تمام آپارتمان‌ها از حیث ارزش و مقدار و جنس و وصف و سایر انگیزه‌های جلب رضایت برابر می‌باشند، می‌تواند یک واحد یا چند واحد (تا واحد بیستم) را به اشخاص واگذار کند. تعهدی که به ذمه ایشان می‌باشد، تحویل یک واحد از 02 واحد می‌باشد. اگر یک یا چند واحد را به یک شخص واگذار نماید، این امر موجب منع انتقال مابقی واحدها نمی‌شود. در سوآل، مالک آپارتمان‌ها تا واحد نوزدهم، مالک اموال بوده است و اگر انتقالی، حاصل شده است به ماهیت و سرنوشت بیع‌های واقع شده هیچ خدشه‌ای وارد نیست و خریدار (محکوم‌له پرونده حقوقی که خریدار یک واحد بوده است) هیچ ادعایی نمی‌تواند علیه فروشنده داشته باشد چرا که ارکان مالکیت محقق بوده و در انتقال‌های انجام شده به حقوق خریدار متعرض نشده است به علت اینکه تا واحد نوزدهم ایشان مالک بوده است. اگر واحد بیستم منتقل شود تعرض به حقوق خریدار شده است بنابراین فروشنده مسئول می‌باشد.
به نظر می‌رسد که تا انتقال واحد نوزدهم هیچ جرمی محقق نشده است و فروشنده تحت هیچ عنوان کیفری قابل تعقیب نمی‌باشد؛ اگر واحد بیستم را انتقال دهد، بزه فروش مال غیر محقق شده است. فروش مال غیر به موجب ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 در حکم کلاهبرداری می‌باشد. بنابراین تمام مجازات بزه کلاهبرداری یعنی حبس و رد مال به علاوه جزای نقدی در مورد ایشان باید اجرا شود. در نحوه اجرای مجازات حبس که بحثی نیست. در مورد بزه جزای نقدی، میزان جزای نقدی معادل وجه مأخوذه از منتقل‌الیه دوم می‌باشد. یعنی مبلغی که مالک آپارتمان با فروش واحد بیستم که هیچ مالکیتی نسبت به آن نداشته، به دست آورده است می‌تواند مبنای محاسبه جزای نقدی متهم باشد. در مورد نحوه اجرای مجازات رد مال، ممکن است اختلاف نظر حادث شود. برای رد مال ممکن است دو دادنامه در مرحله اجرا جمع باشد. یک دادنامه حقوقی که دادگاه حقوقی محکومیت فروشنده آپارتمان را به انجام تعهد یا تحویل آپارتمان به محکوم‌له (خریدار) را موضوع دادنامه قرار داده است. دوم دادنامه کیفری که فروشنده را به عنوان فروش مال غیر محکوم نموده است از کیفرهای موضوع دادنامه کیفری رد مال می‌باشد. مرجع مجری احکام هم دو مرجع است، یک دایره اجرای احکام حقوقی و دو دایره اجرای احکام کیفری. هر دو مرجع اجرایی، تکلیف به اجرای مفاد دادنامه‌های مربوط به خود دارند، منتهی اگر رأی از جانب یک واحد اجرایی به مرحله اجرا درآمده باشد تکلیفی متوجه واحد اجرای دیگر نمی‌باشد و می‌تواند با استعلام از واحد مجری حکم و اطمینان از انجام خواسته مراتب را با تنظیم صورت مجلس و احراز اجرای دادنامه پرونده خود را با فرض اجرای مابقی محکومیت‌های متهم مختومه کند. اجرای احکام کیفری، در مورد رد مال، به اجرای رأی در حد اعاده تصرف فیزیکی به محکوم‌له و رفع تصرف از محکوم‌علیه اقدام می‌کند و اجرای احکام حقوقی، به بحث انتقال حقوقی و قانونی ملک در مراجع ذیربط از جمله اداره ثبت اقدام خواهد کرد.

آقای شاه‌حسینی (دادگستری ورامین):
نظریه همکاران قضائی دادگستری ورامین به اتفاق آرا در نتیجه چنین بوده است:
هرچند انطباق نوع بیع در فرض سوآل با بیع از نوع کلی در معین به معنی دقیق کلمه، صحیح نمی‌باشد، چه اینکه مصادیق مبیع (واحدهای آپارتمانی) مشابه و متساوی‌الاجزا نمی‌باشند و از این حیث نمی‌توان آن را مصداقی از بیع کلی در معین تلقی نمود اما با اندکی مسامحه و بر این مبنا که طرفین بر این موضوع واقف بوده‌اند و کل واحدها دارای قیمت یکسانی بوده است و بر این اساس حین معامله شماره آن را تعیین ننموده‌اند، می‌توان گفت: مورد مسأله منطبق با مثالی از بیع کلی در معین است. با این وصف با فرض اینکه پس از صدور حکم فروشنده یا محکوم‌علیه تمامی واحدها را به غیر واگذار نماید، بزه انتقال به غیر در فرضی قابل تحقق و بررسی است که عقد را در بیع کلی در معین موجب انتقال مالکیت مبیع به خریدار بدانیم نه تحویل و تسلیم آن را؛ هرچند در این خصوص در فقه و حقوق معاصر هر دو نظریه طرفدارانی دارد، لیکن با بررسی عقاید دو گروه، به نظر می‌رسد انصاف با گروهی است که عقد را سبب انتقال مالکیت مبیع می‌دانند نه تحویل و تسلیم و تحویل مبیع کلی در معین. چه اینکه همانگونه که گفته‌اند، حقیقت این است که مطلق بیع، مملک است و باعث انتقال مالکیت مبیع و در این خصوص فرقی بین مبیع معین و کلی در معین و حتی کلی مافی ذمه نیست و تحویل و تسلیم از جمله آثار قانونی و مترتب بر بیع و انتقال مالکیت است، چه اینکه تا انتقال مالکیت محقق نشود، ذمه فروشنده به تحویل و تسلیم مشغول نخواهد شد، لیکن تفاوت در انواع بیع فوق صرفاً در این نکته است که در بیع معین، مصداقی خاص و معین از قبل مشخص شده است و اساساً مورد و مصداق دیگری مورد توافق طرفین نبوده است که فروشنده بتواند آن را تحویل نماید، لذا الزاماً همان مبیع معین باید تحویل خریدار شود ولی در بیع کلی در معین فروشنده این اختیار را دارد که از بین مصادیق مختلف و محصور مبیع، موردی را انتخاب و تحویل خریدار نماید و لذا تفاوت صرفاً در شیوه و دامنه اختیار فروشنده در تعیین مصداق و تحویل آن به خریدار است و بس و در بیع کلی مافی ذمه نیز این اختیار انتخاب مصداق مبیع وسیع‌تر و غیرمحصور است.
با عنایت به مراتب در فرض سوآل، معاملات بعدی فروشنده و محکوم‌علیه در خصوص آپارتمان‌های مورد بحث تا واحد (91) صحیح بوده است، لیکن معامله در خصوص واحد (02)، با حصول شرایط دیگر مصداق معامله مال غیر است و در فرضی که واحد مزبور در تصرف غیر باشد، شیوه اجرای آن با توجه به ملاک ماده (34) قانون اجرای احکام مدنی، شبیه اجرای حکم خلع ید، تخلیه و رفع تصرف از مال غیرمنقولی است که حین اجرا در تصرف غیر است و با رعایت مقررات ماده (34) حکم رد مال که در واقع همان تحویل آپارتمان یا به نوعی تخلیه آپارتمان می‌باشد، اجرا خواهد شد.
آقای مؤمنی (شورای حل اختلاف):
در صورتی که منظور از واگذاری 02 واحد آپارتمان، معامله مؤخر و با سند رسمی باشد، عمل ارتکابی مشمول ماده 711 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب می‌شود و از این منظر واجد وصف جزایی است. در غیر این صورت عنصر قانونی از بعد مجازات کیفری مفقود است.

آقای دالوند (دادسرای ناحیه 41 تهران):
نظریه اکثریت:
در اینجا چون محکوم هنوز مشخص نشده و بیع کلی بوده و مالک فقط تعهد به تحویل و تسلیم یک واحد آپارتمان را دارد که تعیین آن مالک است و مالکیت از زمان تسلیم و تعیین مبیع مستقر می‌گردد با این وصف اگر مالک همه 02 واحد را فروخته باشد چون در معامله اول فقط یک تعهد صورت گرفته و انتقال هنوز صورت نگرفته است لذا نمی‌تواند علیه مالک به لحاظ انتقال مال غیر شکایت کند بلکه از طرق حقوقی می‌تواند الزام مالک به تحویل مثل یا قیمت محکوم‌به را بخواهد.
نظریه اقلیت:
در اینجا هرچند بیع کلی است ولی بسیاری از حقوقدانان بر این عقیده هستند که در بیع کلی هم به محض و نوع عقد تملیک ایجاد می‌شود و تسلیم و تعیین بیع از آثار عقد است نه از ارکان آن، با این وصف هرگاه مالک کل 02 واحد را فروخته باشد و واحدی باقی نمانده باشد مرتکب انتقال مال غیر شده است و دادگاه می‌بایست وی را محکوم به رد مال نماید.

آقای نصر‌اله‌پور (دادسرای ناحیه 21 تهران):
در مورد سوآل باید عرض کنم که محل نزاع در این است که چنانچه موضوع عقد بیع عین کلی (اعم از کلی فی‌الذمه یا کلی در معین) باشد آیا این بیع تملیکی است یا عهدی؟
در کلی فی‌الذمه مثل یک خروار گندم پس از عقد خریدار مالک هیچ چیز نمی‌شود جز اینکه حق دارد از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم دارد. تعیین مصداق با فروشنده است و پس از تعیین، تنها از این تاریخ است که خریدار می‌تواند بدان مال ادعای مالکیت کند.
همچنین است در مورد کلی در معین (مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزا)؛ زیرا تا فروشنده مبیع را از توده معین انتخاب نکند (یا حادثه‌ای مبیع را مشخص نسازد) خریدار بر هیچ مال معینی حق عینی پیدا نمی‌کند و مالک چیزی نیست و امتیاز آن بر کلی در ذمه این است که به اجمال می‌دانیم که مبیع در داخل آن توده معین است و به همین دلیل هم آن را در حکم معین گفته‌اند.
برای حل این اشکال فقها کوشیده‌اند تا عقد بیع را حتی در موردی که موضوع آن کلی و دین است، تملیکی وانمود کنند.
1- عده‌ای گفته‌اند کلی نیز در عرف، مالی است موجود که می‌تواند مورد خرید و فروش و موضوع حق مالکیت قرار گیرد، همچنان که منفعت آینده را نیز همین عرف، مال موجود می‌شناسد، در نتیجه با عقد بیع، مالکیت همین مال به خریدار انتقال می‌یابد.
2- عده‌ای دیگر کلی را به دلیل وجود مصداقهای آن موجود پنداشته‌اند.
3- عده‌ای دیگر تایید کرده‌اند که در چنین مواردی، ‌آن مال قابلیت و استعداد مورد تملیک قرار گرفته است.
4- گروه دیگر استدلال دیگران در امکان تملیک واقعی را قانع کننده ندیده‌اند و در عین حال نخواسته‌اند که بیع مال کلی را منع کنند. تملیک را حکمی یا فرضی دانستند.
5- در نهایت به نظر می‌رسد قانون مدنی ما به تبعیت از نظر فقها در ماده 053 که بیان داشته «مبیع ممکن است مفرز باشد یا مشاع یا مقدار معین به‌طور کلی از شیء متساوی‌الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی‌الذمه باشد» تملیک ذمه را پذیرفته است.
در این خصوص جناب دکتر کاتوزیان بیان می‌دارند که درست است تعهدی که در اثر عقد به وجود می‌آید ارزش مالی دارد و منطق عرف نیز انتقال آن را می‌پذیرد ولی در حقوق کنونی به عقدی که از آن تنها تعهدی به وجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند، عقد عهدی می‌گویند نه تملیکی، چرا که در تعریف بیع قانونگذار در ماده 833 قانون مدنی بیان می‌دارد «بیع عبارت است تملیک عین به عوض معلوم» این اشکال همچنان در بیع کلی باقی است، زیرا بعد از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی‌شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی‌کند و فقط می‌تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد (ماده 972 ق.م) این تعهد در مرحله نخست ناظر به تعیین مصداق کلی است ولی با انجام دادن آن، تملیک تحقق می‌یابد و همین امر است که بیع مال کلی را از تعهد به فروش آن ممتاز می‌سازد.
عده‌ای از اساتید از جمله دکتر حسن امامی بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده‌اند، بدین ترتیب که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می‌شود که باید وفا کند، سپس او فردی را که می‌خواهد انتخاب و به‌وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند؛ تملیک داخل در مفاد عقد نیست، بلکه عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می‌گیرد. که دکتر کاتوزیان با رد این مطلب بیان می‌دارند که نمی‌توان ادعا کرد که با تسلیم مبیع، عقدی نو در باب تملیک بسته می‌شود؛ سپس بیان می‌دارند که تملیک مبیع در این حالت اثر عقد بیع و معلق به تعیین مصداق کلی است. انتخاب این مصداق با فروشنده است ولی گاه نیز خود به خود انجام می‌پذیرد، برای مثال اگر همه مصداق‌های کلی جز به شماری که فروخته شده است از بین برود، آنچه باقی می‌ماند مبیع است که بدون نیاز به هیچ عمل حقوقی دیگر تملیک می‌شود.
بنابراین در پاسخ به سوآل باید گفت فرض بر این است که ملک آپارتمانی 02 واحدی می‌باشد که متهم مالک شرعی و قانونی 91 واحد از این 02 واحد آپارتمان بوده است به عبارت دیگر این معامله به صورت کلی در معین بوده است که خریدار با علم و اطلاع، احدی از این 02 واحد آپارتمان را خریداری کرده بود - بدون تعیین واحد معین یا مشخصات معین - و فروشنده نیز تعهد نموده بود احدی از واحدها را به خریدار تحویل و تسلیم نماید که با توجه به کلی در معین بودن و بدون تعیین از قبل بر اساس اصول حقوقی تعیین واحد (مبیع) بر عهده فروشنده می‌باشد نه خریدار، چرا که فرض بر این است خریدار اختیار تعیین واحد را به عهده فروشنده قرار داده است و با فروش 91 واحد از واحدهای بیست‌گانه با توجه به اینکه مالک شرعی و قانونی آنها بوده است هیچ جرمی مرتکب نشده است و فرض بر این است که واحد بیستم در ملکیت خریدار قرار گرفته و خود به خود تعیین مصداق کلی گردیده است و به محض فروش واحد بیستم به نظر بنده مرتکب بزه فروش مال غیر گردیده است. بنابراین اگر تاریخ معاملات تقدم و تأخر داشته باشد می‌بایست آخرین واحد فروخته شده را متعلق به شاکی (خریدار) دانست و نسبت به رد اصل مال آن اقدام نمود، اما اگر دو یا چند واحد را در آن واحد یا همزمان فروخته باشد چون تشخیص تقدم و تأخر امکانپذیر نیست و ترجیح یکی بر دیگری ترجیح بلامرجع می‌باشد لذا به نظر می‌رسد چاره‌ای نداریم که بابت رد اصل مال با تمسک به قاعده «القرعه لکل امر مشکل» با قرعه حل مشکل نماییم و اکثریت همکاران محترم قضائی نیز بر این عقیده بودند.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 01 تهران):
به نظر می‌رسد که در موضوع سوآل، آپارتمان‌ها تفکیک نشده‌اند. آیا ملک مشاع را می‌توان به حکم دادگاه تحویل یکی از شرکا داد؟ در پاسخ به این سوآل می‌توان گفت: مادامی که آپارتمان تفکیک نشده مشاع بوده و دعاوی راجع به آن قابل استماع نمی‌باشد و در موضوع هم حکم دادگاه صحیح نمی‌باشد.
بر فرض صحت، چنانچه محکوم‌له یک واحد آپارتمان بیست واحدی را از نظر زمانی تا نفر بیستم خریداری کرده و محکوم‌علیه بخواهد یک واحد اضافه بر آن بفروشد و محکوم‌له هم قبل از نفر بیستم باشد چنانچه فروشنده سبق مالکیت نداشته باشد می‌توان گفت بزه کلاهبرداری نسبت به نفر بیست و یکم اتفاق افتاده به جهت اینکه بزه فروش مال غیر زمانی اتفاق می‌افتد که شخصی سابقه مالکیت در مال نداشته باشد. حال چنانچه کسی نسبت به مال خود معاملات متعدد انجام دهد می‌توان گفت معامله معارض انجام داده است ولیکن بر اساس ماده 711 قانون ثبت و رای وحدت رویه 34 در سال 15 هر دو معامله بایستی با سند رسمی باشد که مشمول این ماده نخواهد بود. رد مال هم در موضوع سوآل امکان ندارد زیرا مال موجود نیست و شاکی بایستی عرض حال ابطال مبایعه‌نامه را ارائه دهد و قبل از آن نیز دستور موقت مبنی بر جلوگیری از نقل و انتقال مال صادر شود چنانچه شاکی دادخواست ابطال مبایعه‌نامه را نداد با جلب نظر کارشناس می‌توان نسبت به تعیین قیمت مال اقدام نمود.

آقای جوهری (نظرآباد):
علاوه بر عناصر عمومی جرم، بحث انتقال مال غیر دو خصیصه دیگر هم دارد. نخست انتقال مالکیت به شخص شاکی سپس انتقال مال ایشان توسط مشتکی‌عنه؛ مالکیت شاکی را بایستی احراز کنیم و اتفاق نظر در حوزه قضائی این بود که بزه انتقال مال غیر قابل پذیرش نیست چرا که در اینجا شاکی اصلاً مالک نیست مباحث حقوقی و قانونی مبنایی بوده و زنجیروار به هم مرتبط می‌باشند در بحث انتقال مال غیر بایستی احراز شود که شاکی مالک است؛ مگر قاضی می‌تواند به‌طور کلی حکم به تحویل یک واحد از آپارتمان بیست واحدی دهد؟ در اینجا بیع معین، کلی، کلی در معین نیست چرا؟ چون در بیع معین و کلی در معین می‌بایستی مال مثلی باشد و نه قیمی، آپارتمان قیمی است و اتفاق نظر در فقه و در بین علمای حقوق است که بیع مثلی بایستی مثلی باشد و هیچگاه واحدهای یک آپارتمان دقیقاً مثل هم نیستند لذا بحث خارج از بیع بوده و با توجه به ماده 01 ق.م بررسی می‌کنیم که قرارداد منعقد شده تحت چه عنوانی بوده است؟
صرف‌نظر از اینکه مواد 22، 74 و 84 قانون ثبت که بیان داشته انتقال اموال غیرمنقول بایستی به موجب سند رسمی باشند. در اینجا تعهد به فروش نموده و اگر از انجام وظایف خود امتناع کند به دادگاه مراجعه می‌شود و دادگاه شخص را مجبور به فروش یک واحد از واحدهای مشخص شده و معلوم آن آپارتمان می‌نماید و در اینجا زمانی که مشخص گردید بیع، بیع معین است اگر مال وی را به دیگری منتقل کنند عنوان انتقال مال غیر را داراست. ما در اینجا چگونه می‌توانیم رد مال را انجام دهیم؟ قابل تصور نیست که از وحدت ملاک ماده 932 ق.م در مورد شرط می‌توانیم استفاده نماییم؛
ماده 932 اشعار می‌دارد: ...
در صورتی که از طریق مدنی و حقوقی امکان حل این مسأله وجود دارد از همین طریق مشکل حل خواهد شد.

آقای امامی (دادسرای ناحیه 61 تهران):
برجسته‌ترین [مصداق] این موضوع مهم، قضیه پروژه ارکیده است که 0001 واحد را به 0004 نفر فروختند و امید مردم به این است که بتوانیم با استنادهای حقوقی راهکاری عملی پیدا کنیم.
ابهاماتی در سوآل وجود دارد. یکی اینکه آراء دادگاه‌ها بایستی شفاف و بدون ابهام باشد حال فرض می‌کنیم که این دادگاه حقوقی رأی صادر کرده و در مقام رفع ابهام، ابهام نموده است. با توجه به اصول حقوقی، مبحث جدید و پویائی را در انتقال مال غیر نیافتم و با توجه به بضاعت قانونگذار که مربوط به هشتاد سال قبل است به نظر می‌رسد با توجه به قراردادهای جدید که مهمترین نیاز جامعه است و مشکلات مشابه به آن توجهی نشده است. مجازاتی که در ماده 832 و در ماده یک ذکر شده و تغییراتی با عنوان «رد اصل مال» و از آنجایی که رد اصل مال در اینجا وجود ندارد و با بررسی‌های قبلی نوع واحد مشخص شده و مجازات آن رد اصل مال خواهد بود قانون موقت راجع به انتقال مال غیر نیز از عبارت عین مال یا عوض آن استفاده نموده با توجه به قضیه ارکیده خلاء قانونی مشخص شد که اخیرا در قانونگذاری این موضوع را با تعیین نوع واحد و مشخصات آن جهت مراجعه به دفترخانه، به شکلی این مشکل را حل می‌نماید.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
همکاران بیشتر به جنبه کیفری سوآل پرداختند، فرض سوآل فرض حقوقی صرف است. ما معتقدیم که حکم غلط است زیرا بدون مشخص نمودن نوع واحد حکم به رد مال داده و طبقات یک آپارتمان نیز هیچگاه با هم یکسان نیستند.
مادامی که امکان اجرای حکم حقوقی وجود داشته باشد نوبت به امر کیفری نمی‌رسد.
91 واحد منتقل شده و جرمی واقع نشده است و واحد بیستم باقی مانده است.
دو فرض قابل تصور است:
1- گاهی قبل از رأی حقوقی 12 قرارداد عادی نسبت به 02 واحد آپارتمان منعقد شده است.
2- بعد از صدور حکم، بیست و یکمین قرارداد منعقد می‌شود.
اگر تا 02 واحد منتقل شود جرمی واقع نشده؛ از آنجایی که اجرای قرارداد بیست و یکم با اخذ رأی حقوقی امکانپذیر نبوده لذا انتقال مال غیر نیز تحقق نیافته است. چرا که نفر بیست و یکم هم ذیحق در این آپارتمان‌ها بوده یا نبوده؟! و بزه انتقال مال غیر محقق نشده، نفر بیست و یکم اصلاً مالک نشده تا امکان تحقق مال غیر وجود داشته باشد بلکه حسب مورد مطابق ماده 711 قانون ثبت در مورد معامله معارض و به جهت اینکه معامله دوم عادی بوده، معامله معارض نخواهد بود یا حسب مورد می‌تواند عمل کلاهبرداری باشد و اثرش در این است که به جای رد مال، رد ثمن خواهد بود.
ماده 711 قانون ثبت را قرائت می‌کنم: ...
رأی وحدت رویه شماره 34 مورخ 01/8/15 دامنه این ماده را مضیق کرده این رأی عنوان می‌کند: اگر معامله اول عادی و معامله دوم رسمی باشد معامله معارض نیست و شرط در معامله معارض این است که هر دو معامله رسمی باشد و در انتهای رأی وحدت رویه اشاره دارد: بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. با فرض اینکه معامله اول انتقال رسمی باشد معامله معارض نخواهد بود حال چنانچه بعد از صدور حکم دادگاه، معامله بیست و یکم واقع شده باشد عمل،‌ انتقال مال غیر نبوده و کلاهبرداری است و رد مال هم رد ثمن خواهد بود و نه رد عین مال به قانون سال 8031 اشاره نمودند که به نظر می‌رسد با قانون 5 و 8 فروردین 0131 قانون 8031 منسوخ شده باشد.

آقای شهسواری (قاضی بازنشسته):
اگر بخواهیم با مسائل مدنی، به امور کیفری بپردازیم دچار مشکل خواهیم شد. شخصی که با قرارداد عادی آپارتمان معین با مشخصات دقیق و ثمن معین را خریداری می‌کند و بعد از آن فروشنده آن را به دیگری می‌فروشد هیچ شک و شبهه‌ای نیست که انتقال مال غیر صورت گرفته و قابل تعقیب است اگر وارد مسائل مالکیت شویم آیا خریدار اول مالک است؟ ماده 22 قانون ثبت کسی را مالک می‌شناسد که اسم وی در دفتر املاک ثبت شده باشد در حالی که اسم شخص خریدار هنوز در دفتر املاک ثبت نگردیده است پس سخت‌گیری در مسائل کیفری بر وی سوءنیت بوده و احراز واقعیت. در صورتی که با قرارداد عادی هم، ملک را فروخته باشد برای وی مقداری حق مالکیت قائلیم. در فرض سوآل از مجموعه‌ای، یک واحد به یک شخص فروخته شده و کل مجموعه به دیگری واگذار شده است در هر حال این یک واحد هم در دل آن بیست واحدی بوده و حقی است که برای آن شخص در نظر گرفته شده و برخلاف مالکیت نسبت به این مال (کلی در معین و قابل تشخیص) چنانچه حکم مبهم باشد بایستی با مشخص شدن شماره و نوع واحد رفع ابهام شود یا اینکه با شهادت شهود معلوم گردد.
فرض کنید اینگونه نشد، ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر (که مستند قانونی است) بیان می‌دارد: کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری واگذار کند کلاهبرداری است. رد مال [قابل] مجازات نیست در رأی وحدت رویه عنوان شده به مجازات مقرر در ماده یک که مجازات آن حبس و جزای نقدی است محکوم می‌شود.
در انتقال مال غیر میان خریدار اولیه و فروشنده اولیه روابط قراردادی وجود دارد یعنی تسلیم مبیع تابع شرایط قرارداد است و نمی‌توانیم با نادیده گرفتن شرایط قرارداد و برخلاف آن شرایط حکم به تحویل آپارتمان دهیم، چرا که ممکن است تمام ثمن را پرداخت نکرده یا شرایط دیگری جهت تحویل واحد مقرر نموده باشند. به صرف اینکه واحد را به دیگری فروخته نمی‌توانیم چیزی بیشتر از شرایط قرارداد را تحویل وی دهیم. تحویل مبیع با استرداد مال دو موضوع جداگانه بوده که تابع مقررات مدنی است حال اگر جرم هم واقع شده و مجازات هم شد، الزام به ابطال معامله یا تحویل مبیع یا هر دو یا خلع ید همه دعوای مدنی است پس کسانی که اعتقاد دارند جرم واقع شده باز هم نمی‌توانند به این کیفیت حکم به رد مال بدهند چرا که رد مال جزو مجازات نبوده و تابع شرایط خاص معامله است. جرم انتقال مال غیر زمانی است که معامله دوم صورت پذیرد (معامله اول جرم نیست) و شاکی خریدار اولیه و خریدار دوم است که ناآگاهانه مال غیر را خریداری کرده و اگر خریدار دوم شکایت کند پولی را که از خریدار دوم گرفته به عنوان رد مال برمی‌گرداند.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:
اگر ملاک، ماده یک تحت عنوان کلاهبرداری باشد اختلافی نیست ولی اگر مستند قانونی انتقال مال غیر باشد در آنجا به مجازات مقرر در ماده 832 ق.م.ا و ماده یک محکوم خواهد شد. به منظور رد مال، حکم به رد اصل مال را قانونگذار در ماده یک ذکر نموده است اینکه هیأت و تشکیل مطالبات این مال را نیازمند تشریفات آیین دادرسی مدنی نمی‌دانیم ماهیت موضوع را منقلب نمی‌کند. اصل موضوع مدنی است (مثل دعوی ورشکسته)، در رابطه با ورشکستگی به تقصیر یا تقلب قانونگذار بیان داشته نیازی به اعمال تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست و می‌بایستی حکم دهند. انتقال مال غیر که در آنجا، ارجاع آن فقط به مجازات بوده و رد مال نیز مجازات نیست. فرض قضیه این است که دو قرارداد وجود دارد.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
نظر حقوقدانان مورد قبول است و این جلسات به جهت اظهارنظر همکاران محترم است و حیف است که نظر حقوقدانی را مطرح کنیم و رأی نیاورد و ضروری است که نظر حقوقدان را با نظر خود تلفیق کنیم. اما در مورد سوآل، زمانی که ملک را با قرارداد به دیگری فروخته و تحویل نمی‌دهد بایستی به تاریخ قرارداد توجه شود لذا تمام واحدهایی که بعد از آن تاریخ فروخته شده، این خریدار حق تجسم در همه آنها به نحو علی‌البدل دارد یعنی فرض می‌کنیم که 3 واحد از 02 واحد را طی قرارداد فروخته است، شخصی که ملک وی از بین رفته و تحویل نمی‌دهد حقوق این فرد به نحو علی‌البدل در تمام واحدهایی که بعد از تاریخ قرارداد وی فروخته شده تجسم دارد. حال اگر قرارداد نباشد و دادگاه به‌طور نامرئی احراز کند که این واحد بایستی تحویل این شخص شود اگر بعد از قطعیت حکم تعداد زیادی از واحدها را فروخته باز هم به نحوی علی‌البدل حق خریدار تجسم پیدا نموده است و به اینکه چگونه تعیین کنند کاری نداریم (خواه به قید قرعه یا هر چیز دیگری) و سوآل در این مورد ساکت است.
در سوآل گفته شده تمام واحدها به غیر واگذار شده باشد، ماضی نقلی است یعنی وقتی که حکم صادر می‌شود واحدها به غیر منتقل شده باشد باز هم این شخص مالک هیچ کدام از واحدها نشده چرا که حکم زمانی صادر شده که برای فروشنده این حکم رسمیت ندارد و زمانی که واحدها را به زعم اینکه متعلق به خودش است فروخته باشد از نظر جزایی هیچ مسئولیتی ندارد و از نظر حقوقی مسئول خواهد بود حال چنانچه معتقد باشیم که واحدها یکی پس از دیگری فروخته شده حق شخص به واحد آخر تعلق پیدا می‌کند. شخصی 01 تومان دارد که می‌خواهد خمس آن را پرداخت کند. این شخص مجاز است که در 01 تومان تا حدی که مرز خمس است تصرف کند یعنی وقتی به 2 تومان رسید دیگر نمی‌تواند از آن استفاده کند زیرا متعلق حق غیر است. بنابراین واحد آخری که متعلق حق غیر بوده است (با ملاکی که عرض کردم) می‌توان اخذ کرد و به این شخص داد. به نظر بنده اگر واحد را فروخته حالات مختلفی متصور است. بعد از قرارداد باشد یا بعد از حکم باشد وقتی که حکم صادر شده و هنوز یک واحد به فروش نرسیده است بر آن یک واحد عمل جزایی صورت می‌گیرد و در غیر این صورت نه.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:
ناتوان بودن سیستم مدنی اگر ما را به این اعتقاد برساند که مسائل را بایستی با هیأت و لباس کیفری به نتیجه برسانیم. این مبنای خطرناکی است. در تعقیب کیفری به دنبال حق و حقوق شاکی نیستیم،‌ اصل بر این است که در دعاوی عمومی حتی نیاز به حضور شاکی نداریم و با توجه به اینکه فقط جنبه حیثیت عمومی دارد لذا مدعی‌العموم نقش اول را داراست.
اینکه اجازه رسیدگی به موضوع مدنی، ضمن دعوای کیفری داده می‌شود استثنا است. در تعقیب مجرمانه از اصل قانونی بودن جرم و مجازات عدول نمی‌کنیم. بسیاری از کشورها اجازه نمی‌دهند که دادگاه کیفری به موضوع مدنی رسیدگی کند. مفروضات در بحث مدنی متعدد است، فلذا قانونگذار به طور استثناء در ماده یک این را بیان کرده است.
آیا بیع است؟ اگر کلی در معین یا کلی فی‌الذمه است بحث عهدی و تملیکی را به وجود می‌آورد. آیا در مواردی که مثلی نیستند می‌توانیم آنها را کلی ما فی‌الذمه یا کلی در معین بدانیم؟
آیا نیاز است که مبنا را به خاطر بیع بودن یا نبودن معین بدانیم یا به صرف یک قرارداد بگوییم فروش امتیاز است؟!
در مباحث مدنی منازعات وجود دارد. در جرایم قابل گذشت استثنائاً به اراده مدعی خصوصی می‌توان امر کیفری را تعقیب نمود یا نه؟ در واقع یک جامعه از این فرد شکایت دارد.
در دعوای خصوصی ضمن دعوای کیفری فقط اجازه می‌دهیم یک نوع دعوای مدنی ضمن دعوای کیفری رسیدگی شود آن هم ضرر و زیان است و آن هم با قیود همراه است از جمله اینکه ضرر و زیان باشد، مادی باشد، مستقیماً از جرم ناشی شده باشد و اینکه گفته می‌شود ضرر و زیان مادی غیرمستقیم ناشی از جرم؛ نه اینکه نبایستی مطالبه شود بلکه ضمن دعوای کیفری رسیدگی نمی‌شود و عدم رسیدگی ضمن دعوای کیفری نیز به دلیل شقوق مختلف آن است. آیا این انتقال مال غیر است؟ تحصیل مال نامشروع است یا کلاهبرداری؟ خود سوآل را رأی‌گیری می‌نماییم.

آقای سلیمی (دانشگاه آزاد اسلامی):
اگر قبلاً همه واحدها فروخته شده بود حکم آن متفاوت است در اینکه به این فرد فروخته باشد و بعد به دیگری واگذار شود؛ استنباط من این است که اگر قبلاً فروخته شده باشد مثل این است که با مالی که موجود نبوده معامله‌ای را انجام داده است و رد مال همان ثمن دریافتی است. ولی در صورتی که قبلا به شخص مورد سوآل فروخته باشد مالک بوده و رد مال رد همان واحد از آپارتمان است و شخص دوم خریدار می‌تواند از باب کیفری و یا مرجع حقوقی مطالبه نماید.

آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):
در مورد رأی وحدت رویه سال 38 مسبوق به رأی اصراری است که در سال 36 صادر شده است. متن رأی اصراری سال 36 متضمن همین رأی وحدت رویه سال 38 می‌باشد. در سال 76 هم در باب خلع ید و تصرف رأی دیگری صادر شد و سوآل این بود که آیا صرف داشتن سند مالکیت و طرح دعوی خلع ید آیا دادگاه ملزم به خلع ید متصرف می‌دهد؟
در نهایت شعب حقوقی دیوان‌عالی کشور اعلام نمودند که در دعوی خلع ید صرفاً داشتن سند مالکیت ملاک نمی‌باشد، یعنی بایستی غاصبانه بودن تصرف نیز احراز شود در دعوی خلع ید سند مالکیت از این حیث مطرح است که اصلاً مالکیت مالک محل نزاع نباشد به دلیل اینکه اگر بخواهیم ذینفع بودن خود را اثبات کنیم دلیل مالکیت ارائه می‌کنیم ولی اینکه آن متصرف غاصب است یا خیر؟ این موضوع بایستی مورد طرح در دادگاه قرار گیرد به همین خاطر رأی وحدت رویه سال 38 صحیح است. یعنی از این حیث که حتماً در ملک غیرمنقول ثبت شده بایستی دلیل مالکیت بر اساس مواد 64 تا 84 قانون ثبت داشته باشیم. ولی اینکه خواهان ذینفع در خلع ید می‌باشد یا خیر؟ موکول به این است که آن متصرف غاصب باشد ضمن اینکه وحدت رویه سال 15 (بر اساس ماده 711 قانون ثبت) در تأیید بحثی است که قبلاً مطرح شده است. ماده 711 در سال 0131 بیان می‌دارد: هر کس به موجب سند رسمی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حق به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی...
در سال 2131 در کنار رسمی اول عبارت یا عادی را قرار دادند یعنی سند عادی را نیز متضمن نقل و انتقال دانستند النهایه در رأی وحدت رویه سال 15 به کیفیتی بیان شده که صرف داشتن سند عادی را دلیل مالکیت ندانسته است. بنابراین اگر کسی از دادگاه در اثبات عمل حقوقی بتواند رأی بگیرد و دادگاه تأکید کند که انتقال به موجب سند عادی صورت گرفته مشمول ماده 711 می‌شود.

نظریه اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسات (8/9/68 و 11/11/68):
در پاسخ به سوال مذکور بحث و تبادل‌نظرهای مبسوطی انجام گرفته و مشروح آن درج شده است ضمن اینکه نظر خوانندگان محترم را به مطالب درج شده در رابطه با سوال فوق جلب می‌نماییم خلاصه نظر اکثریت اعضای محترم کمیسیون نیز در این رابطه به شرح ذیل آورده می‌شود: «موضوع از مصادیق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری است و در خصوص رد مال چون در مانحن فیه رد مال ممکن نیست دادگاه جزایی باید به پرداخت قیمت روز آپارتمان موضوع سوال با جلب نظر کارشناس رای دهد.»
منبع:http://www.ghazavat.com/50/miz.htm