در روزگار ما چنین عرف شده که دو طرف بر دادوستد یا بر اجاره ای توافق می کنند ، اما توافقی در قالب تصمیم و وعده متقابل اولیه و نه نهایی، تا در آینده این توافق را قطعی سازند. گاه در چنین شرایطی مستاجر یا خریدار برپایه این توافق اولیه مقداری پول در اختیار طرف توافق خود می گذارد که آن را پیش بها یا بیعانه می نامند اکنون باید دید: این توافق آغازین و این تصمیم بر معامله چه حکمی دارد؟ آیا تنها یک وعده اولیه است که هیچ الزامی نمی آورد، یا انشای اجاره است و پیش بها نیز بخشی از اجرت شمرده می شود، یا آن که این کار خود یک عقد مستقل دیگری است؟ برای روشن شدن این مساله که بسیار مورد ابتلای مردم است باید دو جنبه را بررسی کرد:

جنبه نخست:

 حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره، و این که آیا چنین توافقی الزام آور است یا نه؟

جنبه دوم:

 حکم پیش بها: (بیعانه) و این که باید آن را چه عنوانی داد؟

حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره:

در حقوق غرب آمده است که توافق بر انجام بیع یا اجاره در آینده، خود یک عقد و التزام است، و بنابر این اگر از دو طرف باشد برای هر دو الزام آور خواهد بود - این را در فقه وضعی (حقوق جدید) «توافق اولیه » نامیده اند - و اگر از یک طرف باشد به این معنا که یکی از طرف ها ملتزم شود که کالایی را مثلا تا یک ماه دیگر نفروشد و برای طرف دیگر نگه دارد - این وعده برای وی الزام آور خواهد بود - این را نیز در قانون، «وعده به عقد» نامیده اند. بدین ترتیب چنین التزامی را یک عقد صحیح دانسته اند که تمام آثار عقد بر آن بار می شود. البته با این تفاوت که اثر چنین التزامی حصول عینی حق و نقل و انتقال در مال نیست، بلکه اثر آن لزوم وفا کردن به چیزی است که شخص وعده آن را داده یا خود را بدان ملتزم ساخته است; یعنی همان اجرای بیع یا اجاره در آینده. از همین روی اگر شخص پس از چنین تعهدی از وفا کردن به آن خودداری ورزد، می توان او را بدان ناگزیر ساخت. از این روی، همه شرطهای صحت عقد و التزام از قبیل اهلیت، رضایت دو طرف، نبودن کاستی در قصد و دیگر شرطهای عمومی شکل گیری یا درستی عقدها، در این تعهد و توافق نیز، الزامی است.

از گفته های بسیاری از پژوهشگران در حوزه حقوق روز، چنین بر می آید که به صرف فرارسیدن زمان توافق بر قرارداد نهایی - در مورد توافق ابتدایی طرفین که برای هر دو التزام آور است - و یا به صرف آشکار شدن نشانه های رغبت و یا تصرف در مبیع، از ناحیه کسی که به وی وعده بیع داده شده است - در مورد «وعده عقد» از سوی یک طرف که فقط برای خود او الزام می آورد - همان توافق و تعهد آغازین و یا همان وعده، قراردادی نهایی شمرده می شود، بی آن که نیازی به قرارداد تازه یا توافق جدیدی باشد. درست آن است که گفته شود: گاهی چنین فرض می شود که از همان آغاز، توافق و قراردادی بر خرید و فروش یا اجاره صورت پذیرفته، و برای یکی از طرف های قرارداد یا برای هر دوی آنها حق عدم تسلیم یا حق فسخ، تا زمان معینی - برای نمونه تا زمان ثبت رسمی قرارداد - در نظر گرفته شده است، در چنین صورتی هیچ اشکال و تردیدی در درستی و نفوذ عقد وجود ندارد، و تنها نکته ای که در این فرض وجود دارد این است که: حصول قرارداد اجاره یا بیع از همان هنگام توافق اولیه بوده و در نتیجه نقل و انتقال از همان زمان محقق شده و همه حقوق عینی قرارداد از همان زمان بر آن مترتب می شود، چنان که - به همین دلیل - تمام شروط لازم برای صحت عقد، باید در همان زمان وجود داشته باشد، و اگر فسخی هم صورت گیرد زمان آن نه از هنگام عقد، بلکه از هنگامی است که یکی از طرف ها به فسخ اقدام کرده است . و گاهی فرض این است که هنوز «قرارداد» خرید و فروش یا اجاره تحقق نپذیرفته است. در این صورت اگر تنها نوعی وعده بیع یا وعده اجاره در میان بوده بی آن که هیچ گونه تبانی و التزامی در کار باشد، در اینجا هیچ تردیدی وجود ندارد که این گونه وعده، «قرارداد» به شمار نمی آید و الزام آور نیست; چه، هیچ دلیلی بر عقد بودن این وعده وجود ندارد، بلکه فقیهان یادآور این اجماع شده اند که وعده ابتدایی الزام آور نیست. - وعده، چیزی جز قصد و تمایل نیست، التزام و تعهد و حتی اگر چنین تمایلی ابراز هم شده باشد به معنای انشای هیچ گونه التزامی و تعهدی و اعتباری نیست. - اما اگر توافقی بر دادوستد یا اجاره در آینده، در میان بوده و یکی از دو طرف در برابر دیگری متعهد و ملتزم شده است که در آینده در وقتی معین چیزی را به او بفروشد یا اجاره دهد، و بر این قرار با یکدیگر تبانی کرده اند، تردیدی نیست که چنین توافقی نوعی «قرار» یا «تعهد» و به دیگر سخن نوعی التزام و انشاء و تحمل مسؤولیت است که بر آن توافق شده است. چنین توافقی، گاه بدین صورت تصور می شود که یکی از دو طرف از هم اکنون به تملیک مشروط به زمان معین، متعهد و ملتزم شده است، این یک «عقد تعلیقی » بوده و از دیدگاه فقه ما باطل است. اما گاه چنین تصور می شود که طرف در زمان حاضر، متعهد شده که در زمان معین چیزی را به دیگر بفروشد. آنچه موضوع بحث ما در این نوشتار است، همین گونه از توافق است.

تردیدی نیست که این نوع توافق، با وعده و گفت وگوی ابتدایی تفاوت دارد; چه، وعده و گفت وگو، تعهد والتزام نیست، بلکه تنها بیان و اظهار این تصمیم است که در آینده چنین و چنان خواهد کرد. حتی اگر فرض شود که وعده اعم از این است، به گونه ای که موارد گفت وگوی همراه با التزام و تعهد را نیز در بر می گیرد، باز هم می گوییم: دلیل موجود بر عدم لزوم وعده، دلیلی لبی است و قدر متیقن آن موردی است که تبانی و توافقی از سوی طرف ها بر التزام و تعهد در میان نباشد و بنابر این نمی توان برای اثبات بطلان قرار و تعهدی که دو طرف بر آن توافق کرده اند - و موضوع بحث ما در این نوشتار است - به این اجماع استناد کرد. بر این پایه، گریزی از این بحث نیست که آیا - چنان که حقوق روز بر آن است -دلیلی برای نافذ بودن این گونه توافق ها و تعهدها وجود دارد یا نه؟ اگر چنین دلیلی وجود داشته باشد و ثابت شود، وفا به این گونه تعهدها نیز واجب می شود، لذا باید گفت: وفا واجب است و اگر متعهد از آن سرباز زند، حاکم حق دارد او را به عمل به تعهد خود - که در اینجا موضوعش فروش کالایی معین است - وادار سازد و اگر بازهم نپذیرد خود از طرف او، اقدام به فروش کند; زیرا حاکم ولی کسانی است که از عمل به تعهد و تکلیف خود سرباز می زنند. البته این نکته هست که بدون اقدام به بیع از طرف خود متعهد یا از طرف حاکم، بیعی تحقق نخواهد پذیرفت و حقوق عینی یعنی نقل و انتقال مترتب نخواهد شد.

به هر روی، آنچه می توان برای اثبات الزام آور بودن این گونه تعهدها بدان استدلال کرد یکی از این چند وجه است:

وجه اول:

تمسک به عموم حدیث: «المؤمنون عند شروطهم »; چرا که شرط در اینجا به معنای التزام است. اشکالی که بر این وجه وارد می شود این است که معنای «شرط »، ظهور دارد در آنچه تحقق یافتن چیزی بدان وابسته است، و از همین جاست که ظاهر معنای شرط فقط شامل شرطها و التزام های ضمن عقد و آنچه التزام عقدی منوط به آن است، می شود. بر این پایه، خود التزام عقدی نمی تواند شرط باشد و از همین روی نیز استناد جستن به این قاعده برای اثبات صحت قراردادها، درست نیست. بلکه حتی گفته شده است: این قاعده تنها شرطهای ضمنی را در بر می گیرد، در حالی که در اینجا آن التزامی که سخن از آن به میان آمده، خود یک قرارداد و التزام و تعهد مورد توافق است، نه آن که شرطی در ضمن یک قرارداد دیگر باشد.

وجه دوم:

تمسک به عموم آیه (اوفوا بالعقود) برای اثبات صحت و لزوم چنین تعهدی. بدین لحاظ که «عقد» همان تعهد و التزامی است که بر آن توافق نهایی صورت پذیرفته است، آن سان که زبانشناسان این چنین معنایی برای واژه «عقد» یادآور می شوند و آنچه در روایت ابن سنان در تفسیر آیه آمده و «عقد» را به «تعهد» تفسیر می کند نیز بر همین معنا گواهی می دهد. بر این پایه، آیه هرگونه تعهد و التزامی را که دو طرف بر آن توافقی نهایی دارند در بر می گیرد; خواه متعلق و موضوع این توافق تملیک و تملک باشد، خواه هر کار دیگری از جمله اجاره دادن، و خواه فقط بیع باشد. از همین جاست که وفا به چنین توافقی واجب است و می توان فرد را بدان ناگزیر ساخت. البته گفتنی است که این توافق، به تنهایی، برای تحقق انتقال ملکیت عوضین کافی نیست، بلکه پس از آن توافق آغازین، ناگزیر، انشای عقد بیع یا اجاره نیز لازم است تا انتقال ملکیت صورت پذیرد. بر این پایه، تا زمانی که چنان عقدی انشاء نشده نه انتقالی در ملکیت صورت پذیرفته و نه حقی عینی برای طرف های توافق به وجود می آید. چنان که گذشت به موجب این استدلال، اگر شخص از اجرای عقد خودداری ورزد، حاکم شرع می تواند او را بدان ناگزیر سازد یا خود از طرف او عقد را اجرا کند.

اشکالی که بر این وجه وارد است، آن است که چنین دلیلی هنگامی درست است که عقد به معنای مطلق «تعهد» باشد، در حالی که واقعیت این نیست و روایتی هم که به عنوان گواه از آن نام برده شد از نظر سند اعتبار ندارد. اصولا واژه «عقد» به معنای تعهد به چیزی است که حقوقی عینی یا احکامی وضعی -همانند تملیک و ضمان در باب اموال و اعمال- بر آن مترتب می شود. بر این پایه، صرف تعهد به کاری که تملیک و تملک یا ضمان، یعنی حقی عینی از آن ناشی نمی شود، «عقد» یا «قرارداد» نیست، همانند این که مثلا دو تن توافق کنند که یکی هر روز به دیدن دیگری برود. چنین توافقی اگر چه یک نوع تعهد است اما عقد نیست و مشمول (اوفوا بالعقود) نخواهد بود. شاید راز مساله در اینجاست که عنوان «عقد» در آیه به خودی خود دلالتی بر تعهد ندارد، بلکه چنین دلالتی از فرمان آیه به وفا داری و پایبندی به دست می آید. «عقد» فقط بر حیثیت «عقدیت » و «معقودیت » دلالت دارد و این چیزی است که در امور معنوی غیر حسی - یعنی باب معاملات - تنها به لحاظ حقوقی که در ضمن یک عقد انشا شده و بدان تعهد شده است، تحقق دارد; چه، همین حقوق است که میان دو طرف عقد پیوند بر قرار می کند، و صرف تعلق التزام و تعهد به متعلق خود یا به کسی که طرف التزام است، عقد نیست. بر این پایه، اگر تعهد در بردارنده چنان رابطه حقوقی گره خورده ای نباشد، عنوان عقد بر آن صدق نمی کند. در اینجا نیز صرف تعهد به بیع یا اجاره از سوی یک طرف در برابر طرف دیگر، در بردارنده تملیک و تملک و حقی عینی نیست، لذا چنین تعهدی از قبیل آن است که کسی تعهد کند هر روز به دیدار شخصی برود.

البته، گاه حصول حقی در خود عین، به لحاظ فروش یا اجاره آن فرض می شود، همانند حق سرقفلی که مالک، آن را به دیگری می فروشد. این خود، نوعی عقد و بلکه بیع است، تنها با این تفاوت که متعلق آن خود عین نیست، بلکه حق فروش یا حق اجاره دادن آن است، و این از حقوق عینی است که نقل آن یکی از مصداق های عقد، بلکه بیع است نه آن که تعهدی به انجام دادن یا انجام ندادن یک کار باشد. بر این پایه، در قرارداد فروش حق سرقفلی اگر مالک بخواهد حق خود را در برابر بدل یا قیمتی معین به خریدار یا مستاجر بفروشد، کارش صحیح و الزام آور ونتیجه اش این است که خود او پس از این قرارداد، حق فروش یا اجاره دادن آن را ندارد و این حق به خریدار منتقل می گردد. اگر چه اجرت این مال یا قیمت مورد توافق آن، به مالک تعلق می گیرد، اما این به عنوان سرقفلی است که درجای دیگری بحث آن خواهد اذمد و قطعا مقصود از «وعده بیع » یا «وعده اجاره » یا «توافق اولیه »، سرقفلی نیست.

شاید هم اگر در مساله مورد بحث خود، چنین تصور کنیم که نفس فروش یا اجاره دادن و به دیگر سخن حق فروش یا حق اجاره دادن، نوعی ملکیت است، بتوان گفت: عقد در اینجا صدق می کند; زیرا آنچه صورت پذیرفته، نوعی تملیک التزام به طرف مقابل است و بر این پایه طرف مقابل که مالک برایش چیزی را تعهد کرده است، حق دارد وی را به فروش یا اجاره عین مورد توافق به خود او ملزم کند، نتیجه چنین الزام و چنین حقی نیز آن است که اگر مالک، آن عین موضوع توافق را به کسی دیگر بفروشد یا اجاره دهد، بیع یا اجاره اش باطل است. البته چنین تفسیر و توجیهی در این مساله تمام نیست; زیرا اگر مقصود از این توجیه آن باشد که مالک حق فروش یا اجاره دادن، و سلطه ای را که بر مال خود دارد به غیر تملیک می کند، به گونه ای که خود پس از این واگذاری، بر مال خویش سلطه نداشته باشد، باید گفت: این سلطنت و این حق، حکمی شرعی و قانونی است و نقل آن به غیر معنا ندارد. مضافا اینکه ادله صحت عقود هم نمی تواند تشریع کننده چیزی باشد که مشروع بودن آن به خودی خود ثابت نیست. همانند این که اگر در اصل صلاحیت داشتن کافر برای تملیک قرآن یا برده مسلمان و یا در اصل قابلیت حقی از حقوق برای نقل و انتقال شک کنیم، نمی توانیم این صلاحیت و قابلیت را به استناد عموماتی چون (اوفوا بالعقود) ثابت کنیم. اگر هم مقصود آن است که مالک، اصل عمل حقوقی فروش یا اجاره دادن را تملیک کرده، همانند آن که شخص، عمل حقیقی «دوختن » را به موجب قرارداد اجاره تملیک می کند، باز هم باید گفت: افزون بر این که چنین عمل های قانونی، مالیت و منفعت مستقلی ندارد - و بر این پایه قیاس آنها به عمل های حقیقی صحیح نیست و تملیک آنها به غیر نیز، بنابر شرط بودن برخورداری از مالیت و منفعت مستقل در صحت تملیک، درست نمی باشد - این تملیک نمی تواند مانع فروش عمل به فرد یا افراد دیگر شود.

وجه سوم:

تمسک به نصوص وجوب وفای به عهد است همانند آیه کریمه: (اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولا). استدلال به چنین آیه ای، مبتنی بر آن است که مقصود از حرف «لام » در «اوفوا بالعهد»، لام جنس باشد تا بتواند هر پیمانی را در بربگیرد، نه لام عهد که مراد از آن فقط پیمان با خداست. اشکال وجه سوم آن است که سیاق آیه و همچنین بند اخیر آن، بر اراده معنای دوم از آیه دلالت می کند نه بر معنای نخست، چه، مقصود از «سؤال » - در جمله (ان العهد کان مسؤولا) - پرسش در روز قیامت است و بر این پایه، «عهد» در آیه به هیچ وجه به معنای مطلق پیمان که موضوع سخن است، نخواهد بود: چرا که روشن است مقصود از «پیمان خدا» احکام و تکالیف الهی است. طبق این تفسیر، تنها مقصود آیه از امر به وفای پیمان، راهنمایی به حکم عقل است که طاعت را لازم می داند، نه آن که خود امری مولوی به لزوم و وجوب وفا به پیمانها باشد، چرا که این نیز به نوبه خود حکمی شرعی همانند دیگر احکام شریعت است که در آیه، با عنوان «پیمان خدا» از آنها یاد شده است - والبته در این مساله تامل و دقتی در خورد بایست. بدین سان روشن می شود که نمی توان با اطمینان، به لزوم چنین تعهدات والزاماتی حکم کرد. هر چند میان دو طرف و بر اساس توافق و تبانی کامل صورت پذیرد. از همین جاست که می گوییم: مقتضای اصل عملی جواز است، و بر این پایه، نمی توان آن گونه که در فقه وضعی (حقوق جدید) حکم شده است، و عده بیع یا وعده اجاره را به عنوان عقدی مستقل و الزام آور برای وعده دهنده قلمداد کرد.

وجه چهارم:

گاه ممکن است - در برابر ادله پیشگفته - برای اثبات عدم لزوم چنین قراردادهایی، به روایات بیع «عینه » و همانند آن استدلال شود، از این جمله است: موثقه معاویه بن عمار که گفت: «قلت لابی عبدالله(ع): یجیئنی الرجل یطلب منی بیع الحریر ولیس عندی منه شی ء فیقاولنی علیه واقاوله فی الربح والاجل حتی نجتمع علی شی ء، ثم اذهب فاشتری له الحریر فادعوه الیه. قال ارایت ان وجد بیعا هو احب الیه مند ایستطیع ان ینصرف الیه ویدعک، او وجدت انت ذلک استطیع ان تنصرف الیه وتدعه؟ وقلت: نعم. قال: فلا باس ». معاویه بن عمار می گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم: کسی نزد من می آید و می خواهد از من حریر بخرد، در حالی که من هیچ حریر ندارم، سپس بر سر قیمت و مدت آن با هم گفت وگو می کنیم وبه تفاهم می رسیم. از آن پس من می روم و برای او حریر می خرم و او را به - خریدن - آنها می خوانم. امام(ع) فرمود: اگر او حریری بهتر از آنچه نزد توست بیابد، آیا می تواند به سراغ آن برود و تورا واگذارد، یا اگر تو چنین داد و ستدی یافتی، آیا می توانی به سراغ آن بروی و او را واگذاری؟ گفتم: آری. فرمود: ایرادی نیست. صحیح محمد بن مسلم از امام باقر(ع) که در آن چنین آمده است: «سالته عن رجل اتاه رجل فقال: ابتع لی متاعا لعلی اشتریه مند بنقد او نسیة. فابتاعه الرجل من اجله، قال: لیس به باس، انما یشتریه منه بعد ما یملکه ». از امام در این باره پرسیدم که مردی است، دیگری نزد او آمده و گفته است: برایم کالایی بخر، شاید آن را به نقد یا نسیه از تو بخرم. او نیز برای آن دیگری کالا را خریده است، امام فرمود: اشکالی ندارد، البته تنها باید هنگامی کالا را از آن مرد - واسطه - بخرد که وی آن را مالک شده باشد.

صحیح عبدالرحمن بن حجاج که در آن چنین آمده است: «سالت ابا عبدالله(ع) عن العینة فقلت: یاتینی الرجل فیقول: اشتر المتاع واربح فیه کذا وکذا، فاراد منه علی الشی ء من الربح فتراضی به، ثم انطلق فاشتری المتاع من اجله لولا مکانه لم ارده ثم اذتیه فابیعه، فقال: ما اری بهذا باسا لو هلد منه المتاع قبل ان تبیعه ایاه کان من مالد، وهذا علید بالخیار ان شاء اشتراه مند بعد ما تاتیه وان شاء رده فلست اری به باسا». از امام صادق(ع) درباره «بیع عینه » پرسیدم و گفتم: کسی نزد من می آید و می گوید: فلان کالا را برای من بخر و در آن، فلان مقدار سود بگیر. من بر سر اندازه سود با او چانه می زنم و سرانجام بر آن توافق می کنیم. پس می روم و آن کالا را برای او می خرم، به گونه ای که اگر درخواست او نبود هرگز آن کالا را نمی خواستم. سپس آن را نزد او می آورم و به او می فروشم. امام(ع) فرمود: در این ایرادی نمی بینم. اگر چنین بود است که اگر کالای خریداری شده پیش از این که آن را به وی بفروشی از بین می رفت، از مال مالک به شمار اذید و این شخص مشتری نیز اختیار آن را داشته باشد که اگر بخواهد، آن کالا را از تو بخرد و اگر نخواهد، نخرد، در این معامله اشکالی نمی بینم.

روایت یحیی بن حجاج از خالد بن حجاج که می گوید: «قلت لابی عبدالله(ع): الرجل یجی ء فیقول: اشتر هذا الثواب واربحد کذا وکذا. قال: الیس ان شاء ترخ وان شاء اخذ؟ قلت: بلی: لا باس به. انما یحل الکلام ویحرم الکلام ». به امام صادق(ع) گفتم: کسی می آید و می گوید: این جامه را بخر، فلان مقدار تو را سود می دهم. فرمود: آیا چنین نیست که ا گر بخواهد واگذار و اگر بخواهد بگیرد؟ گفتم: چرا. فرمود: اشکالی ندارد، کلامی معامله را حلال می کند و کلامی معامله را حرام می کند. در استدلال به این دسته از روایات گفته می شود: مفاد این روایات، صحت نداشتن الزام والتزام به بیع، در آینده است و بدین سان، روایات به اطلاق خود هرگونه تعهد الزام آور به بیع یا اجاره دادن را دربر می گیرد، اگر چه با این تعهد معامله ای صورت نگرفته باشد. بر این وجه، چنین اشکال می شود که آنچه این دسته از روایات بدان نظر دارد این است که شخصی آنچه را مالک نیست بفروشد و قبل از خرید و به تملک در آوردن کالایی، بخواهد آن را به دیگری بفروشد یا چیزی را پس از آن که نقد خرید به بهایی افزونتر به صورت نسیه بفروشد و این داد و ستد را به گونه ای انجام دهد که خریدار از همان آغاز و به محض اینکه فرد واسطه کالای مورد معامله را به صورت نقدی خرید، بدهکار بهای غیر نقدی آن شود و واسطه در این میان هیچ خسارت و احتمال ضرری را نپذیرد و تنها تفاوت بهای نقد و نسیه کالا را به عنوان سود، از آن خود کند. همین بیع است که در آن شبهه ربا یا شبهه سود در برابر چیزی که ضمان ندارد هست، واین چیزی است که شارع آن را نمی پسندد.

البته مساله مورد نظر در این روایت ها یعنی مساله بیع عینه، با آنچه موضوع بحث ماست به کلی بیگانه است; زیرا در اینجا مالک تنها متعهد می شود مال خود را به فردی معین بفروشد یا اجاره دهد، بی آن که پای دو بیع با دو شخص در میان باشد. به بیان دیگر - در بیع عینه در فرض مورد بحث در روایات پیشگفته سه نفر دست اندرکارند: فروشنده ا صل، خریدار اصل، وواسطه، در حالی که - در اینجا سه شخص مطرح نیستند و آنچه وجود دارد تنها فروشنده و خریدار است و هیچ سودی هم در برابر مدت و نسیه، فرض نشده است. بنابر این نمی توان فرض کرد که مفاد روایات پیشگفته، بطلان التزام یا تعهد به بیع در آینده میان فروشنده و خریدار است، التزام و تعدی که از همان آغاز برای دو طرف الزام آور باشد. هم چنین التزام فروشنده به بیع و نقل مال از او به خریدار، عملی است که وی هم اکنون مالک آن است و تشبیه آن به مالی که هنوز مالک آن نشده، درست نیست. چکیده سخن آن که هرگز مفاد این روایت ها آن نیست که انسان نمی تواند خود را از رهگذر امری الزام آور همانند عقد یا شرط ضمن عقد، به فروش چیزی در آینده ملتزم کند. بلکه همه توجه این روایت ها به یکی از نکات مربوط به این نوع معامله است که آیا کسی می تواند آنچه را مالکش نیست قبل از آن که به تملک درآورد، به بهایی افزونتر از آنچه می خرد، به نسیه بفروشد یا نه؟ بر این پایه، این دسته از روایات با موضوع بحث بیگانه است. اضافه، این روایت ها ویژه بیع است و نمی توان از آن فراتر رفت و وعده به اجاره یا دیگر تعهدات را نیز، بر فرض که مقتضی نفوذ آنها تمام باشد، مشمول این دسته از روایات دانست. هر چند درست تر آن است که چنان که گذشت، منع از لزوم این گونه تعهدات را ناشی از عمومیت نداشتن مقتضی برای آنها بدانیم.

جنبه دوم: حکم پیش بها

اگر پیش بها تنها این عنوان را داشته باشد که مقداری از بها یا اجاره است که برای الزام مالک به عقد، پیشا پیش به او داده می شود و بر فرض فسخ خسارتی متوجه او نیست، صحت ستاندن و پرداختن پیش بها هیچ اشکالی ندارد. همچنین است اگر فرض کنیم پیش بها، بهایی است که مشتری می پردازد و در برابر آن، التزام مالک را به نفروختن و اجاره ندادن کالای مورد نظر او به دیگری، می خرد، بر این اساس، این خود یک عقد تمام و مستقلی است و آنچه به عنوان پیش بها پرداخت شده است بخشی از بها یا اجرت نیست بلکه خود بهایی است که در برابر آن، تعهد و التزام مالک را خریده است. چه، تعهد و التزام عقدی مستقل است که گاه به رایگان و بدون عوض صورت می پذیرد و گاه در مقابل عوض، خواه طرفی که برایش چنین تعهدی شده است، بعد از آن اقدام به خرید یا اجاره بکند و خواه نکند. تنها اثر مساله در این است که اگر مالک به التزام خود عمل نکرد، مشتری حق دارد پیش بها را برگرداند. همه سخن ما درباره فرض سوم است که امروز، در میان مردم متعارف است و آن این که پیش بها یا بیعانه، بدین عنوان پرداخت می شود که در صورت اجرای توافق، بخشی از ثمن یا اجرت باشد و در صورت خودداری مشتری از خرید یا اجاره، عوض فسخ باشد، چنان که اگر مالک از تصمیم خود برگردد، می بایست پیش بها را همراه با مبلغی به همان مقدار به عنوان جبران خسارت به مشتری برگرداند.

اینک پرسش اینجاست که آیا ستاندن پیش بها به این عنوان جایز است یا نه؟ ممکن است برای جایز نبودن چنین کاری به چند وجه استدلال شود:

وجه اول:

 این کار مصداقی از خوردن مال مردم به باطل است و نهی موجود در آیه، شامل چنین تملکی نیز می شود و دلالت بر بطلان آن دارد; چه مقصود از باطل در آیه (لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم) هرگونه تملک و ستاندن مالی است که نه چیزی به عنوان عوض در برابر آن قرار گیرد و نه تملیکی رایگان از سوی مالک باشد. از همین روی است که در روایات رسیده از اهل بیت، عنوان «باطل » به دزدی، قمار، ربا و همانند آن اطلاق شده است; چرا که در هر یک از اینها، ستاندن مال از مالک آن، ستاندنی به باطل و نارواست; چه، نه آن و یا تملیک رایگانی از سوی مالک در کار است، و نه در برابر آنچه ستانده شده، عوض قرار دارد تا عنوان تجارت صدق کند. در مسالة مورد بحث ما نیز اگر توافق محقق نشود و عقد هم کامل نشده باشد، ستاندن «پیش بها» در واقع بدون دادن هیچ عوض صورت پذیرفته است. از آن سوی، فرض بحث نیز این است که پیش بها به رایگان هم به طرف قرارداد تملیک نشده، بلکه جزئی از بها یا اجرت بوده است. بنابر این ستاندن پیش بها، به ناگزیر مصداقی از «اکل به باطل » خواهد بود و در نتیجه باطل است. بر این استدلال چنین اشکال می شود که یا استثناء را منقطع فرض می کنید و می گویید مقصود از باطل باطل عرفی است. و یا استثناء را استثنای متصل فرض می کنید و می گویید مقصود از باطل، باطل شرعی است و مراد آیه آن است که داراییهای همدیگر را جز به تجارتی که بدان رضایت دارید مخورید، زیرا چنین خوردنی باطل است. به هر روی، هر یک از این دو فرض را که بگیرید، استدلال به آیه در مساله مورد بحث ما، درست نیست.

بنابر فرض نخست می گوییم: باطل عرفی بر آنچه برپایه چنین قراردادی گرفته می شود، صدق نمی کند; زیرا مالی که به عنوان پیش بها به طرف قرار داد داده می شود، عرفا یا در برابر بخشی از مبیع یا منفعت اجاره است و یا در برابر آن تعهدی است که مالک ملزم به آن شده است، یعنی این که مال خود را به کسی دیگر غیر از طرف قرارداد فعلی نفروشد و اجاره ندهد. چنین تعهد و التزامی ممکن است برای مالک، خسارت نیز درپی داشته باشد. بر این پایه، خودداری مالک از فروش یا اجاره به غیر، در صورتی که به فروش یا اجاره به طرف قرار داد نینجامد، عرفا موجب ضمان برای طرف قرارداد است که متعهد به خرید بوده، و اکنون از انجام تعهد خود سر باز زده است. البته این فرضی است که طرف قرارداد، پیش بها را بنابر صحت و لزوم این قرار داد، در همان هنگام وعده به بیع یا وعده به اجاره، به مالک پرداخته باشد، اما در این فرض که از همان آغاز، عقد اجاره یا بیع واقع شده باشد، پیش بها در قبال حق فسخ تا هنگام تثبیت معامله ویا مثلا تسلیم عین در اختیار مالک قرار گرفته است. بدین معنا که هر یک از طرف های معامله حق دارند التزام به عقدی را که طرف دیگر در برابر وی دارد - و همین نیز معنای لزوم حقی در عقود لازم است - به پیش بها بخرند، بدین تفسیر که پیش بها در قبال برهم زدن توافق آغازین نزد مالک بماند. این چیزی است همانند اسقاط حق خیار یا حق شفعه در برابر عوض، که به خودی خود دارای مالیت است و ستاندن مال در برابر آن مصداق به باطل خوردن مال مردمان نیست.

بنابر فرض دوم نیز می گوییم: استدلال به آیه درست نیست، زیرا چنین نیست که مقصود از «تجارة عن تراض » تنها وتنها مبادله دو مال با یک دیگر باشد، بلکه این عنوان، دادن عوض در برابر حق را هم در بر می گیرد، و گر نه لازم می آید دادن مال در برابر اسقاط حق خیار یا حق شفعه و همانند آن باطل باشد، در حالی که می بینید چنین نیست. از آنچه گذشت روشن می شود مقایسه مساله مورد بحث ما با قمار و ربا و دزدی و همانند آن که از مصادیق «اکل المال بالباطل » است، قیاسی مع الفارق است.

وجه دوم:

 تمسک به روایت ابوالبختری از امام صادق(ع) که فرمود: «کان امیر المؤمنین یقول: لا یجوز بیع العربون الا ان یکون نقدا من الثمن ». علی(ع) می فرمود: بیعانه صحیح نیست، مگر آن که جزئی نقد از بها باشد. ظاهر این حدیث، نهی از ستاندن بیعانه است مگر به عنوان اینکه بیعانه مقداری از بهای کالا باشد که به صورت نقدی پرداخت می شود. بنابر این ستاندن بیعانه به عنوان غرامت و خسارت، در فرض تخلف یا نسخ، صحیح نیست. بر این وجه نیز اشکال است که این روایت گرچه بر مطلوب دلالتی روشن دارد اما سند آن درست نیست; چرا که ابوالبختری در رجال، مورد طعن است.

وجه سوم:

 تمسک به صحیح حلبی است که می گوید: «سالت ابا عبدالله عن رجل اشتری ثوبا ولم یشترط علی صاحبه شیئا فکرهه ثم رده علی صاحبه فابی ان یقبله الا بوضیعة. قال: لا یحل له ان یاخذه بوضیعة فان جهل فاخذه فباعه باکثر من ثمنه رد علی صاحبه ا لاول ما زاد». راوی می گوید: از امام در این باره پرسیدم که مردی جامه ای خریده و چیزی را بر فروشنده شرط نکرده و سپس آنچه را خریده نپسندیده و آن را به فروشنده برگردانده است. فروشنده نیز تنها بدین شرط که خریدار چیزی از بهای آن را بکاهد، برگشت معامله را پذیرفت. امام فرمود: برای فروشنده درست نیست کالا را فقط به شرط کسر قیمت بپذیرد. اگر هم این حکم را نداند و کالا را بدین وصف پس بگیرد و سپس آن را به بهایی افزونتر، بفروشد آن مقدار افزونتر را باید به صاحب نخستش برگرداند. استدلال به این حدیث بدین گونه است: ظاهر این حدیث از آن حکایت دارد که حق فسخ، به واسطه ستاندن مقداری از بهای کالا از کسی که خواستار فسخ است، ثابت نمی شود. این حکم گرچه در باب اقاله و برهم زدن معامله وارد است، اما عرف به کمک مناسبت حکم و موضوع، از آن قاعده ای کلی استفاده می کند و آن این که در همه ابواب معاوضات، جایز نیست چیزی از مال به رایگان و بدون عوض از طرف دیگر ستانده شود. خواه از این رهگذر باشد که هنگام برهم زدن معامله، چیزی از بهای آن بکاهند و خواه از این راه که فسخ با کم کردن مقداری از قیمت را، از همان آغاز در معامله شرط کنند.

بر این استدلال نیز چنین اشکال می شود: آن گونه که احتمال دارد نکته موجود در این حکم همان باشد که گفته شد، این نیز احتمال دارد که ملاک بطلان، عدم تحقق اصل اقاله در فرض کاستن از قیمت باشد; چرا که چنین کاری نوعی تناقض و همگونی و ناساز گاری را در خود دارد; چه شرط کردن این که مقداری از بهای کالا را بکاهند خلاف مقتضای اقاله و همانند هر شرط دیگری است که مخالف مقتضای عقد باشد. از همین روی است که در فروش مجدد کالا به خریدار با قیمتی کمتر از قیمت نخست، هیچ اشکالی وجود ندارد - آن سان که روایت های مختلف در ابواب گوناگون، بر این مطلب دلالت دارند - بلکه، اصولا ذیل روایت با همین که ما گفتیم بیشتر مناسبت دارد; چه، امام حکم به حرمت ستاندن تفاوت قیمت از سوی مالک جامه نفرموده، بلکه به بطلان اقاله حکم کرده است، بدین بیان که به مالک امر فرموده: آنچه را در بیع دوم کالا، بر بهای آن افزوده است، به مشتری پیشین که معامله اش را بر هم زده بود برگرداند. این در حالی است که اگر روایت به بطلان ستاندن کسر قیمت، از آن روی که مصداق به ناحق خوردن مال مردم است نظر می داشت، مناسب بود مستقیما به موضوع کسر قیمت و تحریم آن بپردازد.

این نیز روشن است که این نکته در مورد مساله موضوع بحث ما، جاری نیست مگر این که گفته شود در اینجا نیز مقصود، آن است که حق فسخ، مشروط به کم کردن قیمت باشد، و این چیزی است که با مقتضای فسخ ناسازگار و مخالف است. اما اگر آنچه به عنوان پیش بها داده می شود از مالی دیگر و بهایی برای حق فسخ باشد، یا در صورت تعهد و توافق اولیه، عوض یک جزء از مبیع یا عوض التزام مالک به نفروختن مبیع به دیگری باشد، بطلان ناشی از نکته مذکور، شامل آن نمی شود. شاید گفته شود: هر چند عنوان «وضیعه » یا کم کردن قیمت در روایت به حسب لفظ، در این ظهور داردکه خریدار مقداری از بهای کالا را می بخشد، اما عرف میان این که مقداری از بهای آغازین را برابر حق فسخ یا اقاله به طرف دیگر واگذار شود یا از مال دیگری به همین مقدار به طرف داده و سپس کل بهای کالا از او باز پس ستانده شود، تفاوت نمی نهد. بر این پایه، مفاد روایت مطلبی کلی است و آن این که ستاندن چیزی از مال از طرف دیگر به ازای فسخ عقد صحیح نیست و اگر مالی بدین عنوان به کسی داده و از کسی ستانده شود، مصداقی از «اکل مال به باطل » خواهد بود، چه این فسخ عقد، به صورت اقاله باشد و چه به صورت شرط و چه اینکه مال مزبور بخشی از ثمن باشد و چه مالی غیر از آن باشد.

بر این بیان چند اشکال است: نخست: آن که چنین برداشتی که بر مناسبات عرفی حکم و موضوع استوار است، تنها در صورتی می تواند وجهی داشته باشد که ظاهر حدیث ناظر به حرمت ستاندن کسر قیمت باشد، نه آن که ظاهرش ناظر به بطلان انشای اقاله و حاکی از این باشد که اقاله تنها در صورتی تحقق می پذیرد که هر یک از عوض ها به صاحب خود برگردد. این نکته ای است مربوط به اصل انشای اقاله و شروط صحت آن، و سود و زیانی که از اقاله ناشی می شود ربطی به این نکته ندارد. این که این نکته نه به اصل تملیک مال، بلکه به حیثیت انشاء و سبب بر می گردد حقیقتی است که عرف نیز آن را می فهمد و بر این پایه نمی توان از موردش فراتر رفت و حکم را به اذنجا که این نکته در آن وجود ندارد، همانند جایی که در برابر اقاله، مالی دیگر به مشتری دهند، تعمیم داد. درهمه جاهایی که می خواهیم از مورد دلیل فراتر رویم باید این قاعده مهم را در نظر داشت که اگر در موردی، دلیل منع مربوط به خصوصیاتی باشد که در سبب ناقل و انشاء وجود دارد، نمی توان از این مورد فراتر رفت و حکم را به سبب ها و ناقل هایی که آن خصوصیات را ندارند نیز تعمیم داد. درست بر خلاف آن که اگر منع به نتیجه و محتوای معامله یعنی تملک مال و به چنگ آوردن آن بدون دادن عوض برگردد - چنان که در تحریم ربا چنین است - یا به تملک مال بدون رضایت صاحبش مربوط شود - چنان که در حرمت اکل مال به باطل هست - در چنین فرضی و در چنین فرض می توان حکم را از مورد دلیل، فراتر برد و به استناد مناسبت های عرفی حکم و موضوع، آن را به دیگر معاملاتی که دلیل درباره آنها وارد نشده است تعمیم ولی همان محتوا و نتیجه را دارد سرایت داد.

از همین جاست که می بینیم مشهور فقیهان به جواز ستاندن مالی دیگر در برابر اقاله، به صورت جعاله یا شرط، فتوا داده اند و منع را تنها به جایی محدود دانسته اند که اقاله در برابر کم یا زیاد کردن قیمت ثمن یا مبیع باشد; یعنی آنچه با معنا و مفهوم اقاله ناسازگار است. همچنین، فقیهان نکته ای را که بدان اشاره کردیم از روایت صحیح پیشگفته استنباط کرده و از همین روی چنین حکم کرده اند که اقاله با شرط تفاوت قیمت، صحیح نیست. خواه این کار به کاستن از قیمت ثمن باشد و خواه به افزودن بر قیمت مبیع، این در حالی است که روایت تنها درباره کاستن از قیمت ثمن وارد شده است. دوم: اذنکه اگر از آنچه گفتیم دست برداریم، صحیحه مذکور حداکثر دلالت دارد بر بطلان گرفتن مال در برابر اقاله و فسخ، هر چند شرط هم شده باشد. اما اگر مبلغ پیش بها در قبال تعهد مالک مبنی بر صبر کردن و منتظر ماندن و خودداری از فروش یا اجاره دادن به دیگران تا مدتی معین باشد - که چنین تعهدی عرفا دارای مالیت است و ضمان آن نیز در صورت عدم اقدام به بیع یا اجاره در وقت مورد توافق، بر عهده متعهد است - این گونه پرداخت پیش بها قطعا مشمول روایت پیشگفته نخواهد بود، نه به اطلاق لفظی - چنان که روشن است - و نه به الغای خصوصیت و تعدی و سرایت عرفی; چرا که عرف نوعی خسارت را برای مالک در صورت تخلف طرف تعهد وی می بیند، بلکه چنین می بیند که آن تعهد و امتناع مالک از فروش به غیر، دارای نوعی مالیت و قیمت است و ادای این قیمت به این است که یا بیع و اجاره ای را که متعهد شده است اجرا شود و یا پیش بها به عنوان خسارت به او واگذار شود. در صورتی که دادن پیش بها بر این اساس باشد که معامله جدیدی با قیمت کمتر انجام بگیرد، یعنی با همان قیمت سابق پس از کسر پیش بها، روشن تر است که در چنین صورتی، پرداخت پیش بها مشمول دلالت صحیحه مذکور نخواهد بود.

از مطالبی که گذشت نتیجه می گیریم که گرفتن پیش بها به یکی از این سه وجه جایز است: 1 - اینکه پیش بها، عوض اقاله باشد، یعنی به صورت قراردادی آن را شرط اقاله قرار می دهند. شرط این وجه آن است که پیش بها از مالی دیگر رداخت شود و جزئی از ثمن یا مبیع نباشد. آن سان که می توان پرداخت پیش بها را، به عنوان شرطی در ضمن عقد قرارداد، بدین ترتیب که - برای نمونه - خریدار بر فروشنده شرط کند که با دادن پیش بها از مالی دیگر، حق فسخ داشته باشد، و فروشنده نیز این شرط را بپذیرد و بدان پایبند شود.

2 - اینکه پیش بها قبل از اجرای عقد بیع یا اجاره و هنگام مذاکره و وعده بیع یا اجاره، پرداخت شود به عنوان اینکه هر وقت بیع یا اجاره صورت گرفت، جزئی از ثمن باشد. اما در غیر این صورت، پیش بها به ازاء امتناع طرف تعهد از اجرای عقد خواهد بود. اگر ما این گونه توافق و پرداخت پیش بها را معامله و عقدی بدانیم که وفای بدان لازم است، طرف متعمد استحقاق آن را دارد که خریدار، یا عقد را اجرا کند و یا پیش بها به او واگذارد. اگر این توجیه هم پذیرفته نشود می توانیم چنین توجیه کنیم که اصل خودداری طرف از فروش و اجاره به خودی خود - کاری دارای اجرت و قیمت و بر خوردار از مالیت عقلایی است و از اذنجا که این کار به دستور و به خواست پرداخت کننده پیش بها انجام پذیرفته، ضمان بها و اجرت آن نیز بر اوست.

به عبارت دیگر، فرصت امکان فروش یا اجاره برای مدتی از مالک ستانده شده و این خود از دیدگاه عرف، خسارت و ضرری است که به او وارد شده است. پس کسی که این خسارت را وارد کرده نسبت به او ضامن است و پیش بها، بهای این ضمان است. البته توجیه اخیر مبتنی بر این است که بتوان قاعده اتلاف و ضمان را بر چنین حقوق و التزام هایی نیز منطبق دانست، چرا که در اینجا نه تلف عینی در کار است نه تلف منفعتی خارجی; آنچه هست از میان بردن یک فرصت و امکان است. همان گونه که روشن است، پایه این وجه هیچ اشکالی ندارد که اگر عقد اجرا شود، پیش بها به عنوان بخشی از ثمن به حساب اذید.

3 - پیش بها، نوعی تخفیف در بهای کالا در یک معامله جدید است. بدین معنا که مالک مال را پس از آن که به بهایی کمتر از بهای واقعی خود به ملکیت خریدار در آورده آن را به او می فروشد یا اجاره می دهد. در اینجا نیز چنانچه فرض شود که در همان عقد آغازین، چنین شرطی به میان آمده و مورد توافق قرارگرفته است، می توان مالک را بدان الزام کرد; زیرا این شرطی است که خریدار بر فروشنده می گذارد، نه آن که فروشنده بر خریدار بگذارد تا مورد شبهه حرمتی که در روایات عینه ثابت شده واقع شود

منابع مقاله: