دکتر علی اکبر صادقی

مقدمه
مطابق فتاوی فقها مستاجر ضامن عین مستاجره نیست مگر در صورت تعدی یا تفرط عبارت شهید در لعمه این است و لا یضمن المستاجر العین بالتعدی او التفریط و محقق در شرایع گوید و العین المستاجر امانه فلا یضمنها المستاجر الا بالتعدی اوالتفریط و صاحب جواهر بر این حکم دعوی اجماع کرده است.
و در ماده 493 قانون مدنی آمده است:
مستاجره نسبت به عین مستاجره ضامن نیست به این معنی که اگر عین مستاجره بدون تفریط یا تعدی او کلا یا بعضا تلف شود مسوول نخواهد بودولی اگر مستاجره تفریط یا تعدی نماید ضامن است اگرچه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد.
ظاهرا عبارات فقها و همچنین قانون مدنی در ماده یادشده ناظر به مواردی است که در عقد اجاره شرط ضمان مستاجر نشده باشد اما اگر در عقد شرط شود که مستاجر بدون تعدی و تفریط نیز ضامن عین مستاجره باشد چه حکمی دارد و آیا چنین شرطی صحیح و موثر و لازم الوفا است یا نه ؟
قانون مدنی به این مساله پاسخی نداده و در آرای دیوان کشور نیز تا آنجا که امکان بررسی بوده مساله مطرح نشده است.
نباید پنداشت که ماده 493 قانون مدنی اطلاق داشته و شامل مورد اشتراط شمان مستاجر در عقد نیز می گردد. به این معنی که بر اساس اطلاق ماده مستاجر حتی در صورت شرط ضمان نیز ضامن نیست.
این توهم از این جهت مورد ندارد که به شهادت ذیل ماده قانونگذار اساسا نظری به صورت اشتراط و یا عدم اشتراط ضمان نداشته بلکه درصدد بیان حکم ضمان مستاجر در ارتباط با تعدی و تفریط بوده و حکم به عدم ضمان او در صورت عدم تعدی و تفریط کرده است.
لیکن نظر مشهور فقهای امامیه بطلان و فساد چنین شرطی است. و از آنجا که تدوین کنندگان قانون مدنی ایران مواد قانون را بر طبق نظر مشهور فقها تنظیم می کرده اند بررسی این مساله از نظر فقهی در حقیقت تلاش مکلمی برای قوانین مدنی خواهد بود و به ویژه که در بسیاری از اسناد اجاره شرط ضمان مشتاجر و حداقل به اسن تعبیر که مستاجر موظف است عین مستاجره را به همان ترتیب و وضع که تحویل گرفته پس از انقضای مدت اجاره تحویل دهد و هر گونه نقص و عیبی که در آن پدید آمده باشد اصلاح و ترمیم و جبران نماید گنجانیده می شود و منظور از درج چنین عبارتی در اسناد اجاره تضمین مستاجر حتی در صورت عدم تعدی و تفریط اوست و گرنه ضمان مستاجر در صورت تعدی و تفریط صریح قانون بوده و نیازی به شرط آن نیست .
بنابراین تحقیق در صحت و فساد این شرط از نظر فقهی و اصول قواعد کلی حقوقی به ویژه برای مسوولان دفاتر اسناد رسمی و همچنین برای قضات دادگاهها در تصمیم گیری نسبت به دعاوی ناشی از این مساله می تواند راهگشا و مفید باشد.
همانطور که یادآوری شد شرط ضمان مستاجر به نظر مشهور فقها شرطی فاسد است. عبارت کتاب جواهر در این زمینه این است. و کیفکان ففی اشتراط ضمانها من غیر ذلک این التعدی و التفریط تردد ینشا من قاعده المومنون و اطلاق ادله العقود و الاجاره و من منافاته لمقتضی العقد اظهره المنع بل هو الشعر بل فی جامع المقاصد باطل قطعا بل لم اجد فیه خلافا الا مایحکی عن الاردبیلی و الحزاسانی من الیل و تبعها فی الریاض … .
ملاحظه می شود که در عبارت یادشده نظریه صحت شرط ضمان مخالف مشهور و نظری نادر و شاذ معرفی شده است صاحب شرایع بعد از ابراز تردید در صحت و فساد سرانجام فتوی به بطلان آن داده است.
در برابر نظر مشهور برخی از فقها مانند صاحب ریاض و صاحب حدائق و بعضی از علمای معاصر فتوی به صحت این شرط داده اند و بنابراین مساله شرط ضمان مستاجر مساله ای اختلافی است و تحقیق در آن مستلزم بررسی و نقد دلائل و مدارکی است که در هر دو نظر به آنها استناد و استدلال شده است.
گفتار نخست
بررسی و نقد دلائل نظریه فساد
برای اثبات فساد شرط ضمان مستاجر به دلائل زیر استناد شده است.
الف ـ شرط ضمان مشتاجر مخالف مقتضای عقد اجاره است.
توضیح آنکه شرط چیزی در ضمن عقد که منافی با مقتضای عقد باشد به تناقض در انشا باز می گردد و به همین جهت هم شرط و هم عقد هر دو فاسد  میشونداما فساد شرط ضمان مستاجر به دلیل مخالفت آن با مقتضای عقد از این جهت است که اگر در مفهوم و مدلول عقد اجاره تسلیط مستاجر بر عین مستاجره لحاظ شده باشد پس از این تسلیط که از سوی مالک در عین ملکش به عمل آمده عباره اخری از استیمان مستاجر نسبت به عین مستاجره است به عمل آمده عباره اخری از استیمان مستاجر نسبت به عین مستاجره است و بنابراین شرط ضمان وی با مدلول تضمنی عقد اجاره منافات خواهد داشت و اگر مفهوم ومدلول عقد اجاره را تملیک منفعت عین به مستاجر بدانیم از آنجا که تملیک منفعت مستلزم تسلیط وی و در نتیجه استیمان او نسبت به عین مستاجره بوده و لازم بین آن می باشد و بنابراین شرط ضمان منافی با مدلول التزامی عقد خواهد بود و تنافی مدلول عقد و شرط در هر دو صورت یاشده انشای معامله را دچار اختلال و تناقض ساخته و شرط و عقد هر دو در عرض یکدیگر فاسد خواهند بود.
از استدلال مزبور چنین پاسخی داده شده است که شرط ضمان هیچگونه منافاتی با مقتضای عقد اجاره ندارد زیرا در این عقد اقتضایی نسبت به عدم ضمان مستاجر نیست بلکه نهایت این است که عقد اجاره مقتضی ضمان مستاجر نمی باشد نه آنکه مقتضی عدم ضمان وی باشد علاوه بر آنکه ماهیت اجاره را نمی توان استیمان مستاجر دانست چه در مواردی ممکن است اجاره تحقق یابد و تسلیطی هم نسبت به عین مستاجره و در نتیجه استیمان مستاجر صورت نگرفته باشد و بنابراین شرط ضمان مخالفتی با اقتضای عقد اجاره نخواهد داشت.
به نظر می رسد به فرض هم که عقد اجاره را مقتضی عدم ضمان مستاجر بدانیم نمی توان به استناد مخالفت این شرط با مقتضای عقد مطلقا آن را فاسد بشناسیم زیرا اقتضائات عقود بر دو قسمند : یک قسم آنها که عقد به نحو علیت تامه مقتضی آنها بوده و یا آنکه شرعا یا عرفا از عقد انفکاک ناپذیرند که البته این قسم از اقتضائات را نمی توان شرطی برخلاف آنها کرد و اگر چنین شرطی در عقد بشود به دلیل تناقض در انشا هم خود فاسد است و هم در عقد فاسد می شود مانند آنکه در بیع شرط شود که ثمنی در کار نباشد و یا در عقد اجاره شرط عدم اجرت شود اما قسم دیگر اقتضاآتی است که عقد علت تامه تحقق آنها نبوده بلکه عقد در صورت اطلاق و به اصطلاح لوخلی و طبعه مقتضی آنها می باشد که نسبت به اینگونه اقتضاآت شرط مختاف در حقیقت مخالف اطلاق عقد و به تعبیر دیگر مخالف با عقد مطلق است نه با مطلق عقد مانند شرط خیار در معامله که نمی توان آن را مخالف ذات و مطلق عقد دانست بلکه مخالف اطلاق آن باید به حساب آید و مساله ضمان از مصادیق قسم اخیر است زیرا اگر عقد اجاره اقتضایی نسبت به عدم ضمان مستاجر داشته باشد به طبع اولی و در صورت اطلاق و به اصلاح لوخلی و طبعه چنین اقتضائی دارد و بنابراین نمی توان شرط ضمان مستاجر را منافی با ذات عقد دانست و در حقیقت این شرط همانند خیار فسخ در عقد بیع است که بدون نردید مخالفتی با ذات در آن نیست و شاهد بر این مدعا صحت شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه است که مناطا با عقد اجاره یکی است یعنی در عاریه نیز مانند اجاره استیمان وجود دارد و اگر شرط ضمان مستعیر منافی با استیمان که اقتضای عقد عاریه است باشد دیگر مجالی برای احتمال صحت آن باقی نمی ماند.
نباید تصور کرد که صحت شرط ضمان در عقد عاریه مستند به دلیل خاص است وگر نه باید آن را نیز فاسد بدانیم زیرا حکم عقلی قابل تخصیص نیست و چنانچه شرط ضمان مخالف با مقتضای ذات عقد بوده و موجب تناقض در انشای عقد می گردد عقلا چنین تناقضی فسادآور بوده و هیچ مورد از مصادیق آن را نمی توان به بهانه وجود دلیل خاص از حکم عقلی آن استثنا و خارج ساخته و به صحت آن نظر داد.
ب ـ شرط ضمان مستاجر مخالف با مشروع است.
توضیح آنکه در روایات صادر از معصومین شرط مخالف با کتاب و سنت غیر مجاز شناخته شده است فی المثل روایت المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز و از طرف دیگر احادیثی دال بر عدم ضمان امین در دست است و بنابراین شرط ضمان مستاجر که امین است مخالف مشروع بوده و جایز نیست.
در بررسی و نقد این استدلال به مطالب شیخ انصاری در زمینه شرط مخالف با مشروع توجه می کنیم:
خلاصه مطالب نامبرده چنین است تعلق احکام شرع به موضوعاتشان بر دو گونه است گاهی حکم به موضوعی با قطع نظر از عوارض و اطواری که ممکن است بر آن وارد شود تعلق گرفته است و به تعبیر دیگر اطلاق در موضوع حکم لحاظ نشده است که در اصطلاح فقهی به چنین حکمی حکم حیثی و ذاتی گویند و اینگونه موارد عروض حکم دیگری بر آن موضوع به لحاظ عروض عنوانی دیگربر آن منافی با حکم ذاتی آن موضوع محسوب نمی گردد فی المثل حلیت شرعی گوشت گوسفند از این قبیل است و به همین جهت عروض حکم حرمت بر آن در صورتی که مغصوب واقع شده باشد با حلیت ذاتی آن نمی باشد زیرا میان حلیت ذاتی موضوعی و حرمت عرضی آن به دلیل عروض بعضی عوارض و عناوین دیگر بر آن هیچگونه منافاتی وجود ندارد و گاهی حکم شرع با توجه به تمام عوارضی که ممکن است بر موضوع وارد شود تعلق گرفته است مگر موارد اضطرار و حرج و مانند آن که در چنین وضعی عروض حکم دیگری بر آن موضوع به ناچار با آن حکم شرعی منافی خواهد بود.
حال اگر تعلق حکم شرع به موضوع به شکل اول باشد شرط خلاف آن حکم را نمی توان مخالف شرع دانست مانند آنکه در عقد بیع دوختن لباسی را بر مشروط علیه شرط کنند که اباحه ذاتی این کار منافیبا عروض وجوب بر آن به دلیل آنکه مورد اشتراط در عقد واقع شده است نخواهد بود لیکن اگر حکم شرع از قبیل نوع دوم بوده و با لحاظ همه عوارض ممکن به موضوع تعلق گرفته باشد لاجرم شرط مخالف آن خلاف مشروع است مانند امور محرمه یا واجبه که نمی توان خلاف حرمت و وجوب آنها را در ضمن عقد شرط کرد.
مطالب یادشده را به تعبیری دیگر نیز می توان بیان کرد به این ترتیب که موضوعاتی که متعلق احکام شرعی واقع می شوند گاهی چنان است که در نظر شارع اقتضایی نسبت به الزام مثبت یعنی وجوب و یا الزام منفی یعنی حرمت در آنها نیست که در این صورت این موضوعات همان مباحات هستند و گاهی در آنها اقتضایی نسبت به الزام مثبت و یا منفی وجود دارد که واجبات و محرمات از این قبیل موضوعاتند.
حال اگر شرط برخلاف احکام قسم نخست باشد ناچار طرو عنوان ملزمی مانند اشتراط در عقد موجب پیدایش اقتضای الزام در موضوع آن احکام می گردد و اما احکام قسم دوم یعنی واجبات و محرمات بی شک و پیوسته اقتضاء الزام در آنها بوده و شرط خلاف آن مخالف حکم شرع است و مجاز نخواهد بود.
با توجه به مطالب و کلیات یادشده در تشخیص مناط مخالفت و موافقت با مشروع می توان گفت که شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره مخالف با احکام شرع که در موضوع آنها اقتضای الزام وجود داشته باشد نیست زیرا بر حسب ادله مربوط به عدم ضمان امین در ید امانی اقتضایی نسبت به ضمان وجود ندارد ولی در مقابل در ید عدوانی و یا در صورت تعدی و تفریط امین اقتضای ضمان هست.
آری در صورتی که خروج ید امانی از قاعده ضمان ید یعنی قاعده علی الید ما اخذت حتی تودیه به وسیله تخصیص صورت گرفته بود احتمال وجود اقتضاء عدم ضمان در ید امانی داده می شد و ممکن بود گفته شود قانونگذار به دلیل اقتضایی که در ید امین نسبت به عدم ضمان وجود داشته ادله ضمان ید را تخصیص زده است لیکن بطوری که توضیح خواهیم داد خروج ید امین از قاعده ضمان به تخصیص است و مجالی برای این احتمال نیست.
خروج ید امانی از قاعده ضمان ید به تخصیص است یا به تخصص؟
توضیح آنکه بر حسب ظاهر و در بادی امر اطلاق و عموم قاعده علی الید مااخذت حتی تودیه شامل هر کسی است که مال دیگری را به هر صورت در اختیار گرفته و ضامن آن است تا آن زمان که به صاحبش بازپس دهد.
از شمول قاعده یادشده ید امانی خارج است و اکنون این سوال مطرح می شود که خروج ید امانی از قاعده ضمان ید به موجب تخصیصی است که ادله عدم ضمان امین از قبیل روایت الامین لایضمن »بر عموم قاعده ضمان ید وارد کرده است و یا آنکه خروج آن از قاعده تخصصی است یعنی اساسا قاعده علی الید شامل ید امین نبوده است؟
در پاسخ به این سوال برخی از فقها معتقدند قاعده ضمان ید نسبت به کلیه ایادی که بر ملک غیر استقرار یافته باشد شمول داشته و قرینه ای بر اختصاص آن به ید عدوانی و موارد مشابه آن وجود ندارد به عقیده این گروه ید امانی به استناد ادله مخصص از تحت شمول قاعده خارج شده است.
لیکن حقیقت این است که می توان در شمول قاعده ضمان ید تردید کرد زیرا حدیث علی الید روایتی است نبوی که تنها از طرق عامه نقل شده و در کتب و عبارات فقهای شیعه نیز انعکاس یافته است و بسیار بعید است که پیامبر ارتجالا و بدون آنکه سوالی در این زمینه از وی شده باشد و خلاصه بدون هیچ صدر و ذیلی به بیان ایمن مطلب مبادرت کرده باشد و تتبع در احادیث و روایات صادر از معصومین نشان می دهد که صدور احادیث ارتجالی در نهایت ندرت است و بنابراین مطنون این است که فرمایش پیامبر مسبوق به سوالی و یا مذیل به ذیلی بوده که به جهات مختلفی به دست ما نرسیده است و با این احتمال ظهور حدیث در شمول بر کلیه ایادی حتی ید امانی موهون شده و با این وهن چاره ای نیست جز آنکه به قدر متیقن از شمول بسنده شود و قدر متیقن همان ایادی عدوانی و موارد مشابه آن است .
علاوه آنکه قرائنی وجود دارد که شمول حدیت را نسبت به ید امین مورد تردید قرار می دهد و با وجود آن قرائن دیگر ظهور قابل استنادی در شمول برای حدیث باقی نمی ماند.
یکی از آن قرائن اینکه لحن حدیث علی الید لحنی زجری است و از آن استفاده می شود که بقای عین و استمرار آن در دست غیر مالک بر ضرر متصرف است و این ضرر تا زمانی که مال به صاحبش باز پس داده شود ادامه و استمرار دارد و این لحن مناسب موارد عدوان است و با وجود این قرینه دیگر شمولی برای حدیث نسبت به ید امین نخواهد بود.
قرینه دیگر آنکه شارع در صورتی که بخواهد برخلاف سیره و روش عقلا و برخلاف ارتکاز ایشان قانونی وضع کرده و از آن روش و ارتکاز رد نماید ناچار با تاکید و تصریح آن را بیان خواهد نمود و در رد خود به مجرد ظهور اکتفا نخواهد کرد زیرا در چنین وضعی ظهور از آن روش و ارتکاز عرف و عقلا انصراف خواهد یافت و از آنجا که بنای عقلا و ارتکاز عرف بر عدم ضمان در مورد امانات مالکی استقرار داشته است بنابراین به نظر عرف قاعده علی الید منصرف از موارد امانات مالکی بوده و با ایادی عدوانی و موارد مشابه اختصاص خواهد یافت.
بنابراین آنچه گفته شد ظهور قاعده ضمان ید در شمول نسبت به ید امین مخدوش و غیر قابل استناد می گردد و در نتیجه عدم ضمان ید امانی بر طبق ارتکاز عقلا بوده و اساسا مشمول قاعده علی الید نشده است تا آنکه گفته شود به وسیله ادله عدم ضمان امین از قبیل «الامین لا یضمن»  ذهن عقلا اقتضای ضمان وجود دارد نه اینکه در ایادی امانی اقتضای عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت میان عدم اقتضای ضمان و اقتضای عدم ضمان با اندک تامل قابل درک است و بنابراین نمی توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احکام اقتضایی شرع دانسته و آن را غیر مجاز شناخت.
و شاهد بر این معنی همان است که بیش از این گفته شد که فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاریه جایز و صحیح دانسته اند در حالی که در ید عدوانی و در تعدی و تفریط در ارتکاز ذهن عقلا اقتضای ضمان وجود دارد نه اینکه در ایادی امانی اقتضای عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت میان عدم اقتضای ضمان و اقتضای عدم ضمان با اندک تامل قابل درک است و بنابراین نمی توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احکام اقتضایی شرع دانسته و آن را غیرمجاز شناخت.
و شاهد بر این معنی همان است که بیش از این گفته شد که فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاریه جایز و صحیح دانسته اند در حالی که ید مستعمیر نیز امانی بوده و اگر در ید امانی اقتضای عدم ضمان باشد به ناچار باید این شرط نیز مخالف مشروع و باطل شمرده شود و این اندیشه که صحت شرط ضمان در عقد عاریه مستند به دلیل خاص و استثنایی است بر حکم کلی بطلان مشروع و موارد مشابه را نمی توان به آن قیاس کرد اندیشه ای شایان توجه نیست زیرا عمومات روایی مربوط به ممنوعیت و یا بطلان شرط مخالف آبی از تخصیص هستند و به تعبیر شیخ انصاری مخالفت با شرع به هیچ صورت مجاز شدنی نیست بلکه همانطور که گفته شد شرط ضمان امین در اینگونه موارد اساسا مخالف با شرع نیست و شرط در صورتی مخالف مشروع است که با حکم اقتضایی شرع مخالف و منافات داشته باشد مانند آنکه در عقد ودیعه شرط ضمان ودعی شود زیرا ید مستودع بی شک اقتضایی عدم ضمان دارد چه مستودع در حفظ ودیعه نسبت به مالک آن محسن محض است و بر حسب ارتکاز ذهنی عقلا آن کس که تنها با هدف نفع رساندن به دیگری اقدام کرده نباید از اقدام خود به مشکل و مثلا به ضمان و مسوولیت گرفتار شود.
ج ـ شرط ضمان مستاجر از قبیل شرط نتیجه بوده و صحت آن محل اشکال است.
برخی از فقها برای اسندلال به عدم صحت شرط ضمان مستاجر گفته اند : «شرط ضمان از مصادیق شرط نتیجه است زیرا تحقق ضمان مستاجر در صورت تلف و نقص عین به صرف اشتراط در عقد همانند شرط مطلقه شدن زوجه به صرف اشتراط آن در عقد است و صحت شرط نتیجه به دو دلیل مشکل است : یکی آنکه نتایج حقوقی و قانونی از قبیل ضمان بطور کلی متوقف اسباب شرعی و قانونی آنهاست مگر در مورد نتایجی که بر حسب ادله معلوم باشد که بدون تحقق اسباب نیز و به صرف اشتراط در عقدی قابل حصول است مانند شرط مالکیت مشتری نسبت به مال برده و میوه درختی که مورد معامله قرار گرفته اند که در حقیقت از توابع مبیع محسوب می گردند و با توجه به آنکه بر حسب استقرار اسباب ضمان نسبت به مثل یا قیمت منحصر در اتلاف بالمباشره و یا بالتسبیب و تصرف عدوانی و تلف در صورت تعدی و تفریط و غرور و تغریر می باشد نمی توان بدون تحقق این اسباب و به صرف اشتراط در عقد قائل به حصول ضمان مستاجر گردید و خلاصه آنکه صحت شرط ضمان مستاجر به این معنی است که مسبب را بدون اسباب آن محقق بدانیم و بدیهی است که این امری غیرقابل است.
دلیل دیگری که برای عدم صحت شرط نتیجه گفته شده است این است که چنین شرطی را نمی توان مشمول ادله عامه لزوم وفا به شرط از قبیل المومنون عند شروطهم » دانست زیرا ظاهر از این ادله وفا به شرط و عمل بر طبق آن است و این دستور در صورتی مورد پیدا می کند که متعلق شرط از قبیل اعمال و افعال باشد اما نتایج از اموری نیستند که بتوان بر حسب دستور مشروط علیه را ملزم به انجام آن دانست مگر آنکه مقصور از اشتراط نتیجه الزام مشروط علیه بر ایجاد اسباب شرعی و قانونی آنها باشد که در این صورت از قبیل شرط فعل بوده و از محل بحث خارج خواهد بود و در مساله مطروحه چون شرط ضمان مستاجر از مصادیق شرط نتیجه بوده و مشمول ادله وفا به شرط نیست پس نمی توان با اشتراط در عقد مستاجر را ضامن و مسوول نسبت به عین مستاجره دانسته و او را موظف به جبران خسارت تلف و نقص آن شناخت.
پاسخی که به وجه نخست استدلال اخیر داده شده است این است که نتایج شرعی و قانونی بر دو گونه اند : برخی از آنها بر حسب ادله موجود بدون تحقق اسباب شرعی و قانونی آنها امکان حصول ندارد و در حقیقت اسباب قانونی و شرعی اینگونه نتایج همانند علل هستند که بدون پیدایش آنها معلول یعنی آن نتایج تحقق ناپذیرند مانند مطلقه شدن زوجه و یا پیدایش عنوان زوجه برای زنی و مانند اینها که باید به وسیله اسباب خاصه شرعی و قانونی آنها مانند صیغه طلاق و نکاج تحقق یابند و به صرف اشتراط آنها در عقدی تحصل نمی یابند اما برخی دیگر از نتایج برحسب ادله مربوط چنانند که تحقق آنها نیاز به اسباب خاص نداشته و با نفس اشتراط آنها در عقدی تحقق می یابند مانند وکالت و وصایت و امثال آنها که نفس اشتراط در عقد کافی در تحقق آنها می باشد. اکنون در مساله مطروحه اگر به وسیله ادله اثبات شود که ضمان مثل یا قیمت از جمله نتایجی است که باید منحصرا به وسیله اسباس خاص شرعی و قانونی تحقق یابد در این صورت صرف اشتراط در عقد کافی در تضمین مستاجر نبوده و نمی توان مستاجر را ضامن و مکلف به جبران خسارت وارد بر عین مستاجره دانست لیکن دلیلی موجود نیست که ضمان مثل یا قیمت را موقوف بر اسباب خاصی کرده باشد و معنی استرای ادعایی که در ضمن استدلال مطرح شده بود در صورت صحت بیش از این نبود که اتلاف بالمباشره و بالتسبیب و تعدی و تفریط و غروز و تعریز از اسباب ضمان می باشند اما انحصار این اسباب را نمی توان با آن استقرار اثبات نمود.
اینک که توقف و یا عدم توقف ضمان بر اسباب قانونی و شرعی خاص معلوم و مشخص نیست می توان با کمک از اصل عدم انحصار توقف ضمان بر اسباب خاص و بر آن موارد یادشده حکم به تحقق ضمان مستاجر با اشتراط آن در عقد نموده و به تعبیر دیگر حکم به صحت شرط ضمان و تاثیر آن در ایجاد مسوولیت بر مستاجر کرد.
در مورد ماده 236 قانون مدنی که می گوید:
«شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود»
می توان با اجرای اصل عدم توقف ضمان بر سبب خاص مساله مطروحه را از مصادیق آن ماده دانسته و حکم به حصول ضمان مستاجر به نفس اشتراط نمود.
نباید تصور کرد که در مساله اصل دیگری یعنی اصل عدم تحقق ضمان به نفس اشتراط جاری است زیرا شک در تحقق ضمان با اشتراط آن در عقد ناشی از شک در انحصار توقف حصول ضمان بر اسباب خاص است و به اصطلاح شک سببی و مسببی است و اجرای اصل عدم توقف که اصلی سببی است مجالی برای شک در تحقق ضمان باقی نگذارد و در نتیجه موردی برای اجرای اصل عدم تحقق ضمان وجود نخواهد داشت.
شیخ انصاری نیز در مساله مطروحه فتوی به صحت شرط داده است.
عبارت نامبرده چنین است : «فالاقوی صحه اشتراط الغایات التی لم یعلم من الشارع اناطتها باسباب خاصه»
پاسخی که به وجه دوم استدلال داده شده این است که وفا نسبت به هر امری متناسب با آن امر است به این بیان که اگر مورد اشتراط از مقوله عمل و فعل باشد وفا به آن عبارت از انجام آن فعل است و وفا نسبت به نتایج التزام به آثار آن نتایج می باشد و شاهد بر این معنی اینکه امام معصوم در حکم به صحت شروطی که همگی از قبیل شرط نتیجه بوده اند به عموم «المومنون عندشروطهم» استناد کرده است.
علاوه بر آنکه برای اثبات صحت شرط نتیجه به ادله وفا به عقود از قبیل «اوفوبالعقود » می توان استدلال کرد زیرا شرط در ضمن عقد در حقیقت جزئی از عقد است به این معنی که مفاد عقد مجموع تعهد اصلی و تعهد تبعی بوده و بر طبق این ادله وفا و التزام به مفاد عقد الزام شده است.
گفتار دوم
دلائل صحت شرط ضمان مستاجر
در برابر نظر مشهور که شرط ضمان مستاجر را باطل و به فساد آن فتوی داده اند گروهی دیگر از فقها قائل به صحت این شرط شده و علاوه از رد دلائل نظریه فساد که در بررسی و نقد آنها در گفتار نخست توضیح داده شد به دلائل ذیل نیز استناد کرده اند:
الف ـ ادله لزوم وفا به شرط
شمول ادله وفا به شرط از قبیل «المومنون عند شروطهم» نسبت به شرط ضمان مستاجر با توجه به این نکته که وجود استثنای شرط مخالف کتاب و سنت از عمومات یادشده خدشه ای در استدلال به آنها برای اثبات صحت شرط ضمان مستاجر وارد نمی سازد.
توضیح آنکه در روایاتی که جمله طالمومنون عند شروطهم » و یا «الشرط جایز بین المسلمین» در آنها آمده است با تعابیر مختلفی شروط مخالف کتاب و سنت استثنا شده است ولی با توضیحاتی که در نقد استدلال بر نظریه فساد به عمل آمد شرط ضمان مستاجر از مصادیق شرط مخالف کتاب و سنت نیست .
و به فرض که مخالف و یا عدم مخالفت این شرط با کتاب و سنت مورد تردید و شک واقع شود به کمک اجرای اصل عدم مخالفت باید حکم به عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب و سنت کرده و آن را مشمول عمومات لزوم وفا به شرط دانست.
ب ـ بنا و روش عقلا
روش و بناء عقلا بر اشتراط ضمان مستاجر در ضمن عقد اجاره استقرار یافته و ردعی هم از سوی شارع از آن به عمل نیامده است زیرا در صورتی که نظر شارع بر ردع آن بود لازم بود که صریحا از آن منع می کرد و با توجه به اینکه منع صریحی در مورد شرط ضمان از طرف قانونگذار اسلام وجود ندارد باید این وضع را حمل بر امضای روش و بنای ایشان نمود و همانطور که در ضمن نقد استدلال نظریه فساد این شرط بیان گردید اطلاق ادله عدم ضمان امین نیز نمی تواند به عنوان ردع بنای عقلا تلقی شود زیرا با وجود چنین بنایی آن اطلاقات از مورد این شرط انصراف خواهد یافت.
ج ـ روایات
روایاتی وجود دارند که شرط ضمان مسالجر را جایز و لازم الوفا اعلام کرده اند از جمله روایات موسی بن بکر نامبرده می گوید : از امام پرسیدم شخصی کشتی ملاحی را برای حمل گندمهای خود اجیر کرده و بر او شرط کرده است که در صورت کم شدن گندمها مسوول و ضامن باشد و امام در پاسخ فرمود: جایز و صحیح است و در پایان روایات آمده است که امام فرمود: اگر نقصانی در گندمها پیدا شود در صورتی که بر او شرط کرده باشد جبران آن بر عهده ملاح است گرچه صاحب جواهر استدلال به این روایت و روایات مشابه را برای اثبات صحت شرط ضمان مستاجر کافی ندانسته و گفته است «مفاد روایت در ارتباط با شرط ضمان اجیر است و ارتباطی به شرط ضمان مستاجر ندارد» لیکن این اشکال از این جهت وارد نیست که ملاک در این مساله استیمان است که در اجیر و مستاجر هر دو وجود دارد و در نظر عرف اجیر خصوصیتی ندارد.
خلاصه و نتیجه بحث
بر اساس مطالب یادشده شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره به اعتقاد مشهور فقها شرطی فاسد است و عمده دلائل ایشان اولا مخالفت این شرط با مقتضیات عقد و ثانیا مخالفت آن با مشروع بود که به تفصیل بررسی و مورد نقد و انتقاد قرار گرفت.
و در مقابل برخی از فقها شرط ضمان هست
و به نظر می رسد که از لحاظ حقوق و قوانین موضوعه نیز بتوان به آزادی متعاملین در قراردادهای خصوصی و در قبول تعهدات و ضمانات که در ماده 10 قانون مدنی انعکاس یافته بر صحت شرط ضمان مستاجر استدلال و استناد نمود ماده مزبور چنین است: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» و بدیهی است که عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر مخالف صریح قانون نیست و
گرنه مجالی برای تردید در بطلان آن باقی نمی ماند.
همچنین به استناد ماده 223 قانون مدنی که :
«هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آنکه فساد آن معلوم شود»
می توان عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر را که حداقل فساد آن معلوم نشده از مصادیق این ماده دانسته و محمول بر صحت دانست و با عنایت به اینکه شرط در ضمن عقد جزو عقد بوده و مفاد عقد شامل تعهد اصلی و تعهد تبعی هر دو می گردد بنابراین حکم به صحت و یا حمل به صحت عقد شامل شرط ضمن آن نیز گردیده و آن را هم محکوم به صحت می سازد.
ولی از طرف دیگر از ماده 556 قانون مدنی که :
« مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نیست مگر در صورت تفریط یا تعدی »
و ماده 558 همان قانون که :
« اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود … عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند»
و با توجه به ماده 516 قانون مدنی در مورد اجاره متصدی حمل و نقل که :
« تعهدات متصدیان حمل و نقل اعم از اینکه از راه خشکی یا آب یا هوا باشد برای حفاظت و نگاهداری اشیایی که به آنها سپرده می شود همان است که برای امانت داران مقرر است…»
که اجیر در حمل و نقل را در حکم امین دانسته و او را مشمول مقررات مربوط به امانت داران قرارداده است شاید بتوان استفاده کرد که شرط ضمان مستاجر هر چند که در قانون مسکوت گذارده شده است نیز محکوم به حکم شرط ضمان مضارب است زیرا ملاک مصرح در حکم به عدم ضمان مضارب در ماده مزبور در حکم امین بودن اوست و عنوان مضارب خصوصیتی ندارد و به این ترتیب ممکن است استنباط نمود که در نظر قانونگذار شرط ضمان علیه امین در هر مورد نادرست است چه این شرط در عقد مضاربه و علیه مضارب به عمل آید و یا در عقد اجاره و علیه مستاجر چنین شرطی شود.
در عین حال بر حسب ذیل ماده 558 یادشده اگر در ضمن مضاربه شرط شود که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند بلااشکال است و شاید بتوان با قیاس به ماده مزبور چنین شرطی را در عقد اجاره و برعلیه مستاجر نیز مجاز و نافذ دانست و اکنون جای این سوال هست که : آیا تفاوتی از نظر حقوقی میان ضمان و میان الزام او به تملیک مجانی و پرداخت مقدار خسارت یا تلف وجود دارد یا خیر؟

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=45