در عرصه تجارت بینالملل، شیوههای متفاوتی برای پرداختهای مبادلات بازرگانی درنظر گرفته شده و در سطح وسیع به کار بسته شده است. از اهم شیوههای مرسوم، میتوان از پرداخت وجوه مبادلات بازرگانی در قالب اعتبار اسنادی و وصولیهای اسنادی نام برد که هرکدام از این شیوهها به چند روش متفاوت قابل اجرا هستند و در حقیقت، دامنه ابزارهای مالی را برای پرداخت وجوه مبادلات بازرگانی هرچه گستردهتر مینمایند. با این حال، ابزارهای دیگری نیز وجود دارند که در کنار اعتبارات و وصولیهای اسنادی به جهت تسهیل مبادلات بازرگانی مورد استفاده قرار میگیرند. این ابزارها تحت نام تعهدهای جبران خسارت (Indemnities) شناخته میشوند و نقش عمده آنها شباهت زیادی به بیمهنامه آتشسوزی و یا بیمهنامه باربری دارد. به عبارت دیگر، صادرکننده تعهدنامه، متعهد به جبران خسارت احتمالی موردنظر در جریان عملیات تجاری مربوطه میباشد.

* تعهدآور بودن اراده یکجانبه نسبت به خود

چکیده
تعهد در عالم حقوق، اصولاً یا زائیده توافق اشخاص ( اعمال حقوقی) و یا ناشی از رویدادهایی است که به حکم قانونگذار تعهدآورند ( وقایع حقوقی). اینکه یک شخص بتواند به اراده تنهای خویش، تعهدی الزام آور برای خود یا دیگری ایجاد کند،از دیدگاه برخی از حقوقدانان امری توجیه ناپذیر و از دیدگاه برخی دیگر امری استثنائی است. مقاله حاضر تعهدآور بودن اراده یکجانبه شخص نسبت به خود را، به گونه ای که بتواند منشا حقی قانونی برای طرف مقابل شود، مورد نقد و بررسی قرار می دهد.
در این نوشتار، علاوه بر بررسی نظری دیدگاه موافقین و مخالفین این نهاد، تلاش شده است به استناد مصادیق احتمالی آن در قوانین ایران، آنچه با معیار های حقوق داخلی پذیرفتنی تر است معرفی گردد.


مقدمه
تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده افراد بدانیم و چه جامعه را منشا اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشا اثرحقوقی بوده است. اما پذیرش تاثیر حقوقی اراده یکجانبه و یا ایقاع، برعکس عقد، همیشه بحث انگیز و مورد اختلاف بوده است. اینکه یک فرد بتواند با اراده تنهای خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده دیگری به وجود آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری ایجاد نماید، غالباً با تردید و شک روبرو بوده است. با اینهمه شاید تکلیف موارد یادشده اول چندان مشکل نباشد. از مهمترین مباحث این اختلافات، امکان ایجاد تعهد برای خود و به نفع دیگری بوده است. به عنوان مثال، اگر شرکتی اعلام نماید در صورت پیروزی بازیکنان تیم ملی فوتبال در مسابقات جام جهانی، به هر یک از آنها یک خودرو هدیه خواهد داد، آیا این تعهد یکجانبه می تواند حقی برای بازیکنان ایجاد کند که در صورت پیروزی بتوانند آن را از طریق مراجع قضایی مطالبه نمایند؟ یا اگر موسسه ای آموزشی به طور یکجانبه اعلام نماید، نصف پول پرداختی اعضای خود را در صورت عدم قبولی در کنکور مسترد خواهد کرد آیا این حق قابل دفاعی برای دانش آموزان آن موسسه ایجاد می کند؟ از سویی به نظر می رسد اشکالی نداشته باشد که اراده ای آزاد و مختار بتواند خود را متعهد سازد، چراکه هیچ تصرف یا دخالت منفی در حقوق دیگران نمی کند، مخصوصاً که متعهد له نیز بی تردید مجبور به پذیرش این مسئله نیست و می تواند از پذیرش آن خودداری کند. از سوی دیگر، حتی پذیرفتن همین مقدار از ولایت در حقوق دیگران نیز احتیاج به دلیل دارد که بتوان فردی را به عکس العمل در مقابل یک عمل حقوقی واداشت (کاتوزیان، الف، ۱۳۷۷،ش ص ۱۱۶).
نکته مهم و قابل توجه دیگر اینکه فارغ از بحثهای نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تا کنون مبتلابه نبوده است. آنچه منطقی به نظر می رسد اینکه، نه می توان در مقابل این نیازها ایستاد و بر نهادهای قدیم پافشاری کرد و نه نوگرایی افراطی فایده ای نداشته بلکه باعث سست گردیدن بنیان های اساسی حقوق خواهد شد. لذا باید در صدد بررسی این مسئله بود و دید که آیا می توان به روش علمی، راه حلی متعادل اتخاذ نمود؟
جهت رسیدن به این هدف، ابتدا نظرات گروههای مخالف و موافق تاثیر اراده یکجانبه مورد بررسی قرار خواهد گرفت. سپس با فاصله گرفتن از تحلیل های نظری، خواهیم دید که آیا قانونگذار چنین اصلی را مورد نفی یا اثبات قرار داده است یا خیر. اگر جواب صریحی وجود نداشته باشد باید در صدد بررسی موارد خاص مطرح شده در قوانین برآییم و به این سئوال اساسی پاسخ دهیم که آیا می توان در صورت وجود مواردی از ایقاع تعهدآور، قاعده ای عمومی مبنی بر امکان چنین امری در موارد دیگر استخراج نمود؟
الف. بررسی دلایل موافقین و مخالفین تاثیر اراده یکجانبه
از همان ابتدا که نظریه تاثیر اراده یکجانبه مطرح گردید، طرفداران این اندیشه کوشیدند آن را بر پایه های محکم نظری استوار سازند. دلایل مختلفی که توسط این نظریه پردازان ارائه شده است گاه از جهت مبنا مختلف و گاهی دارای ریشه ای واحدند. در مقابل، مخالفین تاثیر اراده یکجانبه نیز کوشیده اند فارغ از موارد منصوص و مصرح قانونی، یا استنباطات ناشی از قانون، مبانی نظری محکمی برای دیدگاه خود فراهم آورند. برخی از این استدلال ها، در واقع پاسخ به طرفداران نظریه تاثیر اراده واحد و برخی دیگر مستقل اند. دلایل این گروه نیز همچون گروه قبلی، برخی دارای مبانی مشترک اند که با شیوه های مختلفی بیان شده اند. در این بخش سعی خواهیم نمود ضمن بیان مهم ترین دلایل هر دو گروه، مبنای این نظرات را نیز دریابیم و وزن علمی استدلال های هر کدام را به طور مختصر بررسی کنیم، تا سپس در بخش بعدی، فارغ از بحثهای نظری، نگاهی به قوانین مختلف افکنده، امکان بهره برداری از قوانین مختلف جهت فراهم آوردن نظریه ای کلی مبنی بر پذیرش یا عدم پذیرش اراده یکجانبه به عنوان منبع مستقل تعهد را بررسی نمائیم.
۱- دلایل طرفداران تاثیر اراده یکجانبه[۱]
۱-۱- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی: از دیدگاه اینان، اثر حقوقی، حتی آنجا که عقدی تشکیل می شود، اصولاً ناشی از اراده یکجانبه افراد است. گفته شده است که هیچ گاه توافق و تراضی کامل و به معنای حقیقی بین طرفین عقد وجود ندارد. فقط زمانی می توان گفت توافق اراده ها وجود دارد که بین ایجاب و قبول، همزمانی وجود داشته باشد در حالی که به عنوان نمونه در معاملات پستی و... چنین چیزی وجود ندارد، بلکه حتی در معاملات عادی نیز چنین نیست، چرا که بالاخره موجب باید پیشقدم شود و مدت زمانی هر چند اندک لازم است تا قبول کننده نیز محتوای ایجاب را قبول نماید. بنابراین تا زمانی که قبول نیز به ایجاب ضمیمه شود، موجب برای خود التزامی مبنی بر نگهداری از ایجاب خود ایجاد کرده است و آنچه قابل انجام می دهد، صرف انضمام به این موجود حقوقی است.
فرض اینکه با اعلام ایجاب، به طور ضمنی توافقی مبنی بر نگهداری آن بین طرفین صورت می پذیرد نیز، فرضی غیر واقع است که نباید چنین فرضی را پذیرفت (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، صص۵-۱۲۸۴).
به علاوه، گاهی اصلاً توافقی وجود ندارد، مع ذلک عقد ایجاد می شود، مثل وقتی که موجب از ایجاب خود صرف نظر کرده است و طرف مقابل بدون اطلاع از این مطلب و قبل ازآن، قبول خود را اعلام می کند.[۲]
۲-۱- حاکمیت اراده: بر اساس این تئوری، حاکمیت اراده دارای چنان قابلیتی است که فرد می تواند برای خود ایجاد تعهد نماید. اگر شخص نتواند به وسیله اراده خود، خود را متعهد سازد، چگونه به کمک قصد طرف مقابل که یک امر خارجی است می تواند برای خود ایجاد تعهد کند؟
آنچه باعث تعهد اشخاص است اصولاً اراده آنهاست. در عقد نیز چنین است و اراده دو طرف است که باعث التزام آنان است بنابراین عقد نیز ناشی از دو عمل حقوقی مستقل است. اینکه اراده بتواند خود را ملتزم سازد با هیچ منطق حقوقی و قانونی مخالف نیست، بلکه حاکمیت اراده در این مورد نسبت به تشکیل عقد قوی تر است چراکه برای خود ایجاد تعهد می کند و این کمترین حدی است که می توان اراده را آزاد دانست (سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۵ – جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص۱۳۷ – جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص۴۰۲).
به اعتقاد این گروه، آنچه بر حاکمیت اراده اضافه شده و در راه آن مانع ایجاد کرده است، همچون تشریفاتی بودن عقود، یادگار حقوق قدیم است و انسان هرچه پیشتر آمده است سعی نموده بندهای موجود را از پای آزادی و حاکمیت اراده رها کند و تکیه بر توافق اراده ها نیز قید و بند جدیدی است که در نهایت باید از بین برود ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۷ – سنهوری، ۱۹۹۲، ج۱، صص۱۸۳-۱۸۷).
برخی از فقها نیز بی آنکه سخن از استقلال ایجاب و قبول بگویند، اما آشکارا از حاکمیت اراده در جهت به وجود آوردن تعهد برای خود شخص، سخن به میان آورده اند. چنانکه فقیه بزرگ شیعه، سید محمد کاظم یزدی در بحث وصیت این امر را پذیرفته و بیان می دارد هیچ مانعی وجود ندارد که شخص بتواند به اراده خود، چیزی را به دیگری تملیک یا تعهدی ایجاد نماید ( یزدی، ۱۴۰۷، ص۵۸۳). برخی دیگر از فقها نیز بر همین مطلب تاکید نموده، اضافه کرده اند، تعهد یکطرفه مجانی است و چون تعهدات بلاعوض نظیر عقود مجانی اند، باید آنها را جایز دانست ( نائینی، ۱۳۷۰، ج۲، ص۱۲۳).
در فقه اهل سنت نیز، از دیدگاه مالکیها تعهد به صرف اراده یکنفر ایجاد می شود، (سنهوری، ۱۹۹۷، ج۲، ص۳۶-۳۵) بلکه طبق نظریه اینان ایجاب و قبول، هر کدام عمل حقوقی مستقلی محسوب می شوند و التزام را به همراه خود دارند. همچنین ابن شبرمه، صاحب یکی از مذاهب بائده معتقد است: وعده مجرد الزام آور و واعد مجبور به انجام وعده خود است ( صبحی محمصانی، ۱۹۹۰، ص۹۳).
همچنان که با دقت در دو دلیل یاد شده مشخص می شود، مبنای هر دو مورد، تکیه بر اراده و توانایی آن در ایجاد تعهد است که به نوعی می توان آنها را مشمول یک منطق دانست.
اما به این دست از استدلال ها پاسخهایی داده شده است. از مهم ترین پاسخها اینکه، همین استدلال و منطق، مستلزم رد نظریه طرفداران حاکمیت اراده یکجانبه است چراکه اگر بپذیریم اراده چنان توانایی و قدرتی دارد که می تواند به تنهایی برای خود تعهد ایجاد نماید و نباید جلوی استقلال و حاکمیت اراده گرفته شود، این مطلب را نیز باید بپذیریم که همان اراده باید بتواند تعهد به وجود آمده را از بین ببرد. آنگاه اگر این استدلال پذیرفته شود، یعنی فرد بتواند موجود خود ساخته را از بین ببرد معنی این، مختار بودن فرد در انجام یا عدم انجام تعهد است که این امر با ذات تعهد منافات دارد چرا که ملتزم و مجبور به انجام کار بودن، از لوازم یک تعهد حقوقی است (Stark – ۱۹۷۲ n۱۰۶۱/ Mazaud, chabas – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) البته این ایراد، قابل رفع است و چندان منطقی به نظر نمی رسد: از سویی، باید بین تعهد و لزوم نگهداری آن تفکیک به عمل آید. هیچ اشکالی وجود ندارد که قصد یکطرف بتواند سبب ایجاد یک تعهد شود ولی نتواند آن را از بین ببرد و از سوی دیگر امکان از بین بردن تعهد با به وجود آوردن تعارضی ندارد و قابل جمع است، همچنانکه در عقود جایز تعهد وجود دارد و حتی تا زمانی که عقد موجود است برای طرفین الزام آور است، مع ذلک طرفین قانوناً حق به هم زدن عقد و رهایی از تعهدات خویش را نیز دارند ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، صص۱۱۹-۱۱۸).
اما ایراد دیگری که بر مطلب یاد شده وارد شده است اینکه نمی توان تعهدی بدون قصد متعهدله به وجود آورد. تعهد رابطه بین اشخاص است. بنابراین، متعهد به تنهایی نمی تواند موجد رابطه ای باشد که ذاتاً دو فرد می طلبد، به همین جهت نیز همه می پذیرند که متعهد له ناراضی می تواند تعهد ایجاد شده را رد نماید ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۱۹).
۳-۱- اثر اعلام اراده موجب: بر پایه این گفته، موجب تعهد را، خود ایجاد می نماید، اما قبول کننده نیز در آن نقش دارد، و آن اینکه عمل ایجاب کننده را با قبول خود تصویب می کند. موجب خود را ملتزم به مجموع دو قصد انشاء نمی کند، او فقط با اراده خود برای خود تعهد ایجاد می کند. (Marty , Raynaud – ۱۹۸۹-p ۱۳۱۹)
از این دیدگاه آنچه موجد عقد است، از طرفی تعهد مدیون است که جنبه انشائی دارد و از سوی دیگر قبول این ایجاب که بدون اینکه وصف انشائی داشته باشد، تعهد مزبور را مورد تایید و تصویب قرار می دهد ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۰).
در پاسخ به این استدلال گفته شده است همیشه اینگونه نیست که قبول کننده، خواست ایجاب کننده را قبول و تصویب نماید چراکه در بسیاری از مواقع، متعاقدین پیش از ایجاب و قبول با هم مذاکره می کنند و قصد هر یک از طرفین در اثناء این مذاکرات، در قصد دیگری تاثیر می کند، به طوری که همین مذاکرات، منشا پیدایش عقد می شود، پس هر دو قصد در ایجاد عقد دخالت می کند و قصد یکطرف منشا اثر حقوقی نیست ( سنهوری، ۱۹۵۸، ص۱۲۸۶).
این پاسخ البته قابل خدشه است. به اعتقاد طرفداران، گفت گوها و مذاکرات قبل از عقد، منشا تعهد نیست، بلکه قصد عاقد در ضمن ایجاب منشا تعهد است و قبول کننده همین قصد را تصویب می کند. به عبارت دیگر، بالاخره جایی یک ایجاب قطعی ایجاد و به طرف مقابل اعلام می شود و همین ایجاب است که باید مورد تصویب قرار گیرد.
با این همه نظر یاد شده قابل پذیرش نیست. از سویی قصد ایجاب کننده به تنهایی نمی تواند اثر عقد را ایجاد نماید، لذا نمی توان گفت اثر عقد ناشی از ایجاب است. از سوی دیگر، قبول نیز صرفاً تصویب ایجاب نیست. قبول کننده قصد انشاء دارد و این انشاء وقتی ضمیمه ایجاب شود می تواند موجد فرزندی به نام عقد شود. به علاوه، حتی اگر موجب نیز ضمن ایجاب، خود را متعهد به نگهداری از تصمیم خود نموده باشد، این باعث به وجود آمدن اثری نخواهد بود، جز اینکه امکان و اقتضای تشکیل عقد فراهم آمده است. (Martin de la moute-۱۹۹۹-n ۱۶۳)
۴-۱- اعتقاد به تاثیر اراده یکجانبه رافع بسیاری از مشکلات حقوقی است: بر این اساس، تا زمانی که اراده یکجانبه منشا اثر شناخته نشود از توجیه بسیاری از مقررات موجود در قوانین مختلف عاجز خواهیم بود، ضمن اینکه عدم پذیرش این نظریه می تواند موجد مشکلات فراوان در صحنه اجتماع نیز گردد. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، صص۱۳۶-۱۳۵). بر اساس قوانین موجود، مواردی وجود دارند که بدون اعتقاد به چنین اندیشه ای توجیه ناپذیرند. برای مثال چگونه می توان تعهد فرد نسبت به عموم را پذیرفت؟[۳] یا تعهد نسبت به اشخاص نامعین را؟ همین طور هنگامی که طرف تعهد هنوز وجود ندارد و قرار است زاده شود؟ یا هنگامی که علی رغم وجود او مشکلی در پذیرش و قبول او ایجاد شده است مثل حجر یا موت او؟ در هر صورت تا زمانی که این نهاد پذیرفته نشده، و تنها توافق و جمع دو اراده می تواند باعث تشکیل عقد شود، توجیه چنین مواردی جز تکلف و کوشش بی جا نخواهد بود.

۵-۱- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی: از دیدگاه جامعه گرایان آنچه باعث ایجاد تعهد و منبع آن است ضروریات اجتماعی است. حتی در قراردادها نیز اراده به تنهایی قدرتی جهت سازندگی ندارد. چون جامعه به توافق اراده های افراد نیازمند است به آنها اجازه می دهد با همکاری اراده یکدیگر، به وجود آورنده عقد باشند. همین منطق در مورد تاثیر یک اراده نیز جاری است. هر گاه جامعه ضرورت نیروبخشی به یک اراده را احساس کند می تواند بر اساس قانون به افراد اجازه متعهد ساختن خود را بدهد. پس آنچه باعث به وجود آمدن چنین نتیجه حقوقی می شود نیازهای اجتماعی است (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۲.Martin de la moute – ۱۹۹۹ – n ۱۶۵).
۲- دلایل مخالفین تاثیر ایقاع
۱-۲- نظریه اراده یکجانبه ترجیح اراده شخص بر دیگری است: این نظریه از سوی متعهد به قضیه نظر می کند. بحث چنین مطرح می شود که متعهد به اراده خویش می تواند خود را متعهد کند. اما هرگز از سوی دیگر این عمل بدان نگریسته نمی شود. آن سوی ماجرا دائن قرار دارد. آیا می توان پذیرفت که شخص بدون اراده خویش، الزاماً طلبکار شود؟ پذیرش این امر مستلزم ولایتی نسبت به دیگری، حداقل در حد وادار کردن فرد مقابل به واکنش است، نتیجه ای که طرفداران این نظریه نیز آن را نمی پذیرند. بنابراین راه حلی که باقی است اینکه، یا گفته شود چنین عملی باطل و بلااثر است، یا اینکه پذیرفته شود که قصد و اراده متعهدله نیز کارساز است. در صورت اول که اصل مسئله حذف می شود و در صورت دوم نیز یا این همان عقد خواهد بود و یا اینکه بسیار به آن شباهت خواهد داشت و نمی توان آنها را دو چیز دانست. (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n ۳۶۰)
به نظر نمی رسد چنین ایرادی چندان قاطع باشد. همچنان که برخی گفته اند، مهم این است که جز در موارد استثنایی، چیزی ناخواسته بر دیگری تحمیل نشود. به علاوه در توجیه عدم ترجیح اراده متعهد بر طلبکار نیز گفته شده است کافی است طلبکار موضوع تعهد را مطالبه ننماید تا اثری بر تعهد حاصله بار نشود. از سوی دیگر، اصولاً اینجا قبولی یا رضایت متعهدله ضروری به نظر نمی رسد که در نتیجه آن، نتیجه مشابه با عقد یا همان عقد شود. در واقع در چنین مواردی کافی است متعهدله طلب به وجود آمده برای خود را رد ننماید و این می تواند با آنچه ما از نظر حقوقی قبول می دانیم تفاوت فراوان داشته باشد.
۲-۲- تعارض با حاکمیت اراده: همچنان که قبلاً اشاره شد، بسیاری از منتقدین این نظریه، با استناد به این نکته سعی در مقابله با آن دارند. بر اساس این مطلب، یکی از دلایل عمده طرفداران نظریه تاثیر، حاکمیت اراده فرد است. به اعتقاد اینان اگر چنین امکانی برای فرد شناخته شود، باید همین استدلال در مورد رد اراده نیز حکمفرما باشد، یعنی فردی که تعهد را یکجانبه به وجود آورده است بتواند یکجانبه نیز آن را رد نماید، در حالی که در این صورت عقد همچون امر معلقی خواهد بود که شرط تعلیق به دست بدهکار است و این با ماهیت تعهد که التزام است منافات دارد. (Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۶۱/ Marty, Raynaud – ۱۹۹۲ – n ۳۲۱/ Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۱۸۶)
اما همانطور که قبلاً یادآور شدیم، این ایراد وارد به نظر نمی رسد. خود تعهد با الزام آور بودن آن دو چیزند، چه بسا اراده یکجانبه نیز بتواند با خواست فرد ایجاد تعهد نماید، اما پس از اعلام، اجتماع از رد آن جلوگیری نماید.(سنهوری- ۱۹۵۸ – ج۱ – ص ۱۲۸۶) چراکه وقتی اراده ای اعلام می شود، تبدیل به موجودی اجتماعی شده، با امور شخصی متمایز می گردد. هنگامی که اراده اعلام می شود، اصولاً اطمینانی نسبت بدان ایجاد می شود که همین امر شایسته احترام است و قانونگذار ممکن است برای خیانت به این اعتماد مشروع ضمانت اجرا تعیین کند.
به علاوه هیچ ضرورتی وجود ندارد که هر التزامی دائمی باشد و امکان عدول ازآن نباشد. تا هنگامی که تعهد وجود دارد، البته نمی توان خلاف آن رفتار کرد اما این به معنای ضرورت حفظ این تعهد نیست. بنابراین همچنان که در عقود جایز نیز می توان دید، امکان دارد تعهدی موجود باشد و در عین حال طرفین یا یکی از آنها اجازه در فسخ عقد نیز داشته باشند.
۳-۲- بنای نظریه بر امری غیر واقعی: نظریه تاثیر اراده غالباً بر فرضهایی غیر واقعی بنا شده است. غالباً چنین تصویر می شود که فردی به تنهایی مسئله را مورد سنجش قرار می دهد و پس از بررسی آن و قطعیت یافتن نظر خود، آن را به دیگری ابلاغ می کند و او نیز چاره ای جز رد یا قبول آن ندارد، که این قبول نیز چهره فردی دارد و در واقع تصویب و تایید ایجاب است. در حالی که واقعیت چیز دیگری است. غالباً چنین است که مذاکره و گفتگویی انجام می شود و با تاثیر اراده ها در یکدیگر امری اعلام می شود، بنابراین قبول نیز فقط چهره اعلامی ندارد و قبول ایجاب طرف مقابل نیست بلکه در آن تاثیر داشته است.
این ایراد بی پاسخ نیست. از سویی همیشه چنین گفت گوهایی وجود ندارند و از سوی دیگر حتی در مواردی که گفت گو می شود نیز مشکل حل نمی شود. در این مورد نیز باید بین گفت گوها و اعلام نهایی اراده تفاوت قائل شد. درست است که قبل از رسیدن به تصمیم، عوامل مختلفی و از جمله همین گفت گوها می تواند در ایجاب اثر بگذارد، اما در نهایت آنچه به صورت قطعی و نهایی اعلام می شود نظر موجب است و اراده تنهای اوست که اثرگذار است و این ایجاب جز به اراده او نمی تواند منسوب شود. (Mazaud – ۱۹۹۱ – ۳۶۳/ Stark – ۱۹۷۲ – ۱۰۵۷)
۴-۲- سکوت قانونگذار: طرفداران نظریه عدم تاثیر معتقدند که اگر اراده یکجانبه می توانست منبع تعهد باشد باید در شمار منابع آن ذکر می شد. در حقوق فرانسه گفته شده است که علت نیامدن این مطلب در ماده ۱۷۳۰ قانون مدنی آن کشور عدم قابلیت آن جهت ایجاد تعهد است. از سوی دیگر ماده ۱۱۰۸ق.م فرانسه که در بخش قراردادهاست نیز به عنوان اساس قرارداد، به « رضایت شخصی که متعهد می شود » اشاره کرده است که نشانگر ضرورت رضایت او جهت شکل گیری تعهدی به نفع اوست.[۴] ( سنهوری، ۱۹۵۸، ج۱، ص۱۲۸۶).
گروه مقابل برای این ایراد نیز پاسخی دارند. به اعتقاد آنان لازم نیست هر موضوعی در قوانین موضوعه وجود داشته باشد تا قابلیت استناد بیابد. تنها منبع حقوق قانون نیست. بسیاری از امور، علی رغم اینکه ردپایی از آنها نیز در قانون وجود ندارد، جزء امور بدیهی حقوقی محسوب می شوند. رویه قضایی می تواند کاستی های موجود در قوانین را پوشش دهد، همچنین عرف از منابعی است که در این مسئله تاثیر دارد. به علاوه اینکه حقوقدانان متعددی با قابلیت تاثیر اراده یکجانبه توافق دارند.
۵-۲- عدم قابلیت اثبات تعهد: از جمله اشکالات مهمی که بر این نظریه وارد شده است اینکه، در عمل این اندیشه فایده لازم را ندارد چراکه قابلیت اثبات برای متعهدله وجود ندارد. در موارد اختلاف طبعاً خود متعهد به ضرر خود اعتراف نمی کند، همچنین متعهدله نیز مدرکی جهت اثبات ادعای خویش ندارد مگر اینکه متعهد به اراده خود چنین امری را انجام داده، سندی نیز در اختیار طرف مقابل گذاشته باشد که بسیار بعید به نظر می رسد.
با این همه همچنان که بزرگان حقوق ابراز داشته اند، این مشکل چندان جدی به نظر نمی رسد و قانونگذار می تواند نفوذ ایقاع موجد دین را منوط به اجازه ویژه و همراه با تشریفات خاص کند و با این تمهید تنها به اراده ای اعتبار بخشد که صدور و سلامت آن احراز شود؛ کاری که همه قوانین جدید کرده اند تا از گشاده دستی در این باره پرهیز شود، همان امری که در طلاق تحقق یافته و انجام آن منوط به صیغه ویژه و با تشریفات خاص گردیده است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۲۹).
۶-۲- مضر بودن این نظریه برای متعهد: گفته شده است که تجویز چنین اختیاری برای افراد، باعث به خطر افتادن منافع آنان می شود. هر گاه فردی در مقابل دیگری قرار گیرد و بخواهد قراردادی منعقد نماید، چون نماینده منفعت مخالف حاضر است، با اندیشه کافی و با رعایت جوانب احتیاط عمل می کند، اما فرد وقتی تنها به چنین اقدامی دست می زند بسیار محتمل است که بدون رعایت غبطه خویش، بخشی از اموال خود را از دست بدهد. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۵۸/Mazaud–۱۹۹۱–n۳۶۱)
با این وجود مشکل به نظر می رسد چنین استدلالی بتواند مانع عقلانی در مقابل ایقاع ایجاد نماید، چراکه در هر صورت تصمیم گیرنده نهایی خود اشخاص هستند و حتی در مورد عقد نیز، طرفین مصون از گزند بی تدبیری و اشتباه نیستند و گرچه اینجا این احتمال عقلایی مضاعف باشد، اما بعید است بتوان به چنین بهانه ای آزادی و اختیار عمل را از فرد گرفت. مخصوصاً که این امر به عنوان حمایت از او صورت می گیرد.
۷-۲- وجود جایگزینهای مناسب تر: گرچه مخالفان، تئوری تاثیریکجانبه اراده را نامعقول می شمارند، با این همه به فایده مندی نتایج آن معتقدند. ولی این امر باعث تغییر مواضع آنان نشده است، چراکه معتقدند برای رسیدن به نتایج مورد نظر می توان از جایگزین های مناسب تری استفاده کرد. از جمله این راه حلها استفاده از «مسئولیت مدنی» و بحث «پیش قرارداد»هاست.
برای مثال گفته شده است که، موجب به علت ایجاب یکجانبه خود متعهد نشده است، اما بازگشت از ایجاب یا رد انعقاد قرارداد بدون جهت قانونی، خود یک تقصیر است. اگر این تقصیر باعث ایجاد خسارتی شود، او موظف است خسارت زیان دیده را جبران نماید. از سوی دیگر چون بهترین شیوه جبران خسارت، رفع منبع آن است، متعهدله می تواند تقاضای انجام عین تعهد را نماید.
با این همه این پاسخ قابل پذیرش نیست و تناقض آمیز است. چگونه می توان از یک سو اعلام کرد که ایجاب یکجانبه تعهدآور نیست و از سوی دیگر، بازگشت از آن را تقصیر محسوب کرد؟
بنابراین چه تفاوتی خواهد داشت که بگوییم ایجاب تنها و ساده باعث ایجاد تعهد می شود؟
به علاوه این نظریه ناکافی است و برای مثال از بطلان خود به خود ایجاب در صورت حجر یا فوت که نمی توان آنها را تقصیر محسوب نمود، پیشگیری نمی کند. (Stark–۱۹۷۲–n۱۰۶۸).
همچنین به عنوان راه حل دیگر به « پیش قرارداد » استناد شده است. بر اساس این توجیه، طرفین قبل از انعقاد قرارداد، به صرف اعلام ایجاب و سکوت قابل ( به اعتبار احتمال قبولش)، به نوعی پیش قرارداد تن داده اند که همین امر باعث خواهد شد موجب نتواند از این قرارداد عقب نشینی نماید. (Mazaud–۱۹۹۱–۳۶۱) پذیرش این توجیه نیز از دیدگاه حقوقدانان با دشواری جدی روبروست.
به همین جهت ملاحظه می شود که توجیهات جایگزین ایقاع باعث پیچیدگی مطلب خواهد شد در حالی که نظریه ایقاع، بدون تکلف و متوسل شدن به استدلال های دور از ذهن قادر است نمونه های مورد نظر را تفسیر و توجیه نماید.
بنا بر آنچه در بخش نظرات مخالفین و موافقین ایقاع گفته شد، بعید به نظر می رسد که دلایل نظری مخالفین بتواند پایگاه فکری مناسبی برای تضعیف این فکر باشد. این مطلب از سوی بزرگان حقوق داخلی و خارجی نیز مورد تایید قرار گرفته است ( کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۱۳۰ – مازوها، ۱۹۹۱، ش۳۶۰). به علاوه در فقه نیز، با اینکه این مباحث به روشنی مورد بحث و گفت و گو قرار نگرفته، مع ذلک اظهارنظرهایی می توان یافت که به صراحت قابلیت ایقاع را جهت تعهدزایی بیان می دارند ( یزدی، ۱۴۰۷ق، ص۵۸۳ – نائینی، ۱۳۷۰ق، ص۱۲۲ – یزدی، ۱۳۷۸، ص۶۹ – حسینی، سیدمحمدجواد ص۱۸۶)، که این خود نشانگر قوت این نظریه است. با اینهمه، این تمام مطلب نیست و باید موارد خاص مورد بحث در زمینه ایقاع را نیز مورد بررسی قرار داد تا بتوان دریافت که آیا امکان استفاده از این نهاد به عنوان منبع مستقل تعهد وجود دارد یا خیر.
ب. موارد خاص ایقاع تعهد آور
اکنون پس از بررسی استدلال های موافقین و مخالفین تاثیر ایقاع، لازم است نگاهی به قوانین و متون فقهی انداخته، ببینیم آیا موارد و مصادیقی از تاثیر ایقاع به عنوان منبع تعهد وجود دارد یا خیر.
چنین استقرائی بی گمان می تواند در نتیجه گیری ما تاثیر فراوان داشته باشد. در صورتی که بتوان موارد متعددی از چنین تعهداتی یافت، شاید ساختن نظریه ای عمومی در این زمینه مشکل نباشد، اما اگر مصادیق مورد بحث، همه با استفاده از تراضی یا... توجیه شوند، امکان رسیدن به قاعده ای عمومی، آن هم فقط به دلیل وجود استدلال های نظری، مشکل خواهد بود.
شاید با توجه به هدف بیان شده، بتوان موضوعات متعددی را در این زمینه بررسی کرد، اما در این بخش فقط مهم ترین موارد اختلاف بررسی خواهد شد و به نظر می رسد که بررسی همین چند مورد مهم نیز ما را به هدف مورد نظر نائل کند.
۱- جعاله
یکی از موارد مهمی که هم در حقوق داخلی ما و هم در حقوق خارجی به عنوان نهادی مشکوک بین عقد و ایقاع مطرح گردیده جعاله است.[۵] اینکه آیا فرد (جاعل)، به اراده خویش متعهد می شود یا این تعهد ناشی از نوعی توافق است، همیشه مورد بحث و گفت گو بوده، همچنین، موضوع التزام نیز کاملاً روشن نبوده است.
البته آنچه به بحث ما بیشتر مربوط است جعاله خطاب به عموم مردم است و در مورد جعاله خاص[۶] کمتر تردید وجود دارد و بیشتر نویسندگان و اندیشمندان، به عقد بودن آن معتقدند. ضمن اینکه تعابیر قانونگذار نیز، دیدگاه او را در این زمینه مشخص نمی کند و هیچ گاه او به لفظ خاصی از«عقد» یا« ایقاع» اشاره نکرده است.
از مهم ترین نتایج تشخیص ایقاع یا عقد بودن جعاله، وضعیت التزام است. چنانچه جعاله عقد باشد، به سختی می توان حکم به پرداخت پاداش تعیین شده به کسی که از موضوع جعاله خبر نداشته است، داد، چراکه تحقق عقد مشکل است، اما اگر آن را ایقاع بدانیم، مشکلی در لزوم تادیه پاداش تعیین شده وجود نخواهد داشت، چراکه جاعل بدون توجه به وضعیت، و از جمله علم و آگاهی طرف مقابل، خود را متعهد ساخته است.
همچنین، درصورت ایقاع بودن جعاله، اگر عامل پیش از آگاه شدن و مطالبه پاداش فوت کند، وارثان او حق مطالبه خواهند داشت، همچنین اگر عمل مورد نظر را محجوری انجام دهد. در صورتی که با شرایط لازم در عقد، چنین امکانی قابل توجیه نیست (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص ۱۰۶).
اما در اینکه نهایتاً جعاله کدام ماهیت حقوقی را داراست، هم در فقه، هم در حقوق ایران و هم در حقوق کشورهای دیگر اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقهاء پس از بحث در این زمینه، صریحاً از ایقاع بودن جعاله دفاع کرده اند ( حسینی، ص۱۸۶ – شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۲،ص۷۸). در مقابل، برخی دیگر از عقد بودن آن پشتیبانی نموده، حتی در برخی موارد ادعای اجماع بر آن کرده اند (محقق ثانی، ج۱، ص۱۲۸ – شهید اول، ص۷۱).
حقوقدانان نیز در این زمینه اختلاف داشته، نظرات مختلفی ابراز کرده اند. برخی به نظر می رسد اعتقاد به عقد بودن آن دارند ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ص۶-۲۴۵). عده ای دیگر، صراحتاً از عقد بودن آن دفاع کرده اند ( امامی، ۱۳۷۱، ج۱، ص۳۵۳ – شهیدی، ۱۳۷۷، ص۵۲ – عدل، ص۳۶۹) و برخی نیز صراحتاً جعاله را ایقاع دانسته، استدلال هایی نیز جهت توجیه نظر خود آورده اند ( لنگرودی، ۱۳۵۷، ج۱، ص۳۸۷ – عبده، ۱۳۲۹، ص۳۱۷).
در حقوق خارجی نیز همین نوع اختلافات به چشم می خورد. به عنوان مثال، برخی از نویسندگان بزرگ سعی کرده اند با زیر سئوال بردن قرارداد بودن این نهاد، ایقاع بودن آن را اثبات نمایند. از جمله دلایل یاد شده اینکه، در جعاله، جاعل با وعده جایزه، قصد ایجاب برای بستن قراردادی را ندارد و او فقط به باز گردانیدن شیء فکر می کند. همچنین گفته اند، ممکن نیست عقدی منعقد شود، در حالی که وعده بعد از انجام عمل به اطلاع فرد برسد. از سوی دیگر، قرارداد بودن جعاله از پاسخ به این مسئله عاجز است که چگونه وعده قرارداد قابل فسخ نیست، در حالی که اگر ایجاب نیز باشد، مدتی را به همراه نداشته است. (Malaury, aynes – ۱۹۹۲ – p۳۴۵)
برخی دیگر نیز، در حقوق همین کشورها با استدلال های گوناگون به عقد بودن جعاله معتقد شده اند. (Mazaud – ۱۹۹۱. n۳۶۶) از دیدگاه اینان حتی وقتی که عامل، نسبت به جعل جاهل بوده باشد، خللی در عقد بودن فراهم نمی آید و او در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته است و بر همین اساس به جاعل مراجعه می کند و هیچ فرقی ندارد که این عمل قبل، یا بعد از آگاهی او انجام شود چون هدف منظور، در هر صورت محقق شده است.
اکنون باید دید نتیجه بحث جعاله چیست؟ با اوصاف یاد شده آیا می توان جعاله را منبعی برای تعهد یکجانبه دانست؟ برخی از نویسندگان سعی کرده اند اهمیت این نهاد را کاهش دهند. برای مثال گفته شده است:« در هر حال این مسئله چندان اهمیتی ندارد ( در عمل) که جعاله را عقد یا ایقاع بدانیم، چراکه: اولاً جعاله یک مکانیزم و ابزار مهم اقتصادی نیست و ثانیاً اثرات مهم الزام آور بودن تعهدات یکجانبه با راههای دیگر قابل جبرانند.» (Malaury, Aynes – ۱۹۹۲ – n۳۴۴).
اما گذشته از نکات مذکور، علل دیگری نیز قابلیت اثبات تعهد یکجانبه به استناد جعاله را تضعیف می کنند: از سویی، همچنان که ملاحظه شد، در تشخیص ماهیت جعاله تردید جدی وجود دارد، بلکه قرائن زیادی وجود دارد که کفه عقد بودن را سنگین تر می کند. بنابراین غیر منطقی خواهد بود که از چنین نهادی در جهت ساختن قاعده ای کلی برای تاثیر اراده یکجانبه استفاده نمود. از سوی دیگر، استدلال شده است که چون طبق ماده ۵۶۵ ق.م[۷] برای جاعل التزامی قاطع ایجاد نمی شود، لذا ایجاد دین در این مورد محقق نیست. ( کاتوزیان، ۱۳۶۸، ج۲، ص۲۴۹)
۲. ایجاب
ایجاب یکی دیگر از موارد اختلاف در موضوع بحث است. بر خلاف نظر کسانی که عقد را مرکب از دو عمل حقوقی و به هم پیوسته ( ایجاب و قبول) می دانند، عقد، موجودی است که پس از الحاق ایجاب و قبول تبدیل به عمل حقوقی می شود؛ بنابراین، علی القاعده هیچ اشکالی در این موضوع وجود ندارد که فرد موجب می تواند تا ایجابش پذیرفته نشده است، از آن دست بردارد.
اما مسئله ای که به ویژه در یکی دو قرن اخیر اهمیت یافته است اینکه، در مواردی ایجاب از حالت امری شخصی خارج شده، تبدیل به موجودی اجتماعی می شود. در این صورت سئوالی که مطرح می شود اینکه، آیا می توان به موجب اجازه داد که به تنهایی سرنوشت این موجود جمعی را به دست گیرد؟ برای مثال هنگامی که فردی فروش کالاهایی را به قیمت معین به طرف مقابل که در شهر دیگری مقیم است ایجاب کند، در صورتی که مورد معامله دارای خصوصیاتی باشد که وقوع معامله محتاج زمان باشد، آیا می توان معتقد بود که موجب بتواند به راحتی از ایجاب خود عدول نماید. یا مثال روشن تر اینکه تاجری ایجاب فروش کالاهای معینی را نماید و ضمناً مدتی نیز به طرف مقابل فرصت دهد. این گونه مسائل که با پیشرفت تجارت مطرح گردیده، حقوق کشورهای دیگر را به چالش واداشته است و حقوق برخی کشورها را نیز متمایل به نظریه ایقاع کرده و باعث شده تا قوانینشان صریحاً برخی از این مصادیق، از جمله ایجاب تعهدآور را بپذیرند. قانون آلمان مهمترین و جاافتاده ترین قانون در این زمینه است که موادی را بدان اختصاص داده است. همین طور این مسئله در حقوق فرانسه مطرح و باعث بحثهای فراوانی شد. هم اکنون در این کشور طبق رویه قضایی، پذیرفته شده است که اگر ایجاب همراه با تعیین مدت بوده باشد امکان عدول از آن وجود ندارد. همچنین رویه قضایی این امر را گسترش داده و معتقد شده است که این تعیین مدت لازم نیست صراحت داشته باشد، بلکه اگر عرف نیز مدت زمان خاصی را برای ایجاب لازم بداند، رعایت آن لازم خواهد بود. (Mazaud – ۱۹۹۱ –n ۳۶۸)
با اینکه به نظر می رسد تصمیم اتخاذ شده بر اصل حاکمیت اراده و قصد موجب در متعهد ساختن خویش استوار باشد مع ذلک هنوز برخی از حقوقدانان این کشور تسلیم این رای نشده، علت این مسئله را با تراضی و پیش قرارداد توجیه می کنند. بنابر گفته ایشان، اگر ایجاب ایقاع باشد، باید قبول باعث نفوذ آن از زمان ایجاب شود در حالی که چنین نیست. همچنین رویه قضایی پذیرفته است که مرگ یا حجر موجب می تواند باعث از بین رفتن ایجاب شود. و در نهایت اینکه، اگر ایجاب، ایقاع فرض شود نمی تواند به این سئوال پاسخ دهد که چرا منتقدین این نظر نیز نمی پذیرند که در صورت نرسیدن ایجاب به دست طرف مقابل، قابلیت عدول از ایجاب برای موجب وجود دارد؟ (Mazaud – ۱۹۹۱ – n ۳۶۰) لذا باید این مسئله را به استناد تراضی پذیرفت تا ضمن رفع این مشکلات، احتیاج به قاعده ای استثنایی نیز نباشد.
با توجه به اینکه تمایل به پذیرش ایقاع در این زمینه در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا نیز وجود دارد ( کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۱۰۸)، باید دید نظر حقوق ایران در این زمینه چیست. تا حدی که تحقیق در این زمینه به عمل آمد، در فقه به موردی برخورد نشد که فقیهی، حتی در مورد ویژه ای، حکم به عدم امکان عدول از ایجاب نماید. لذا از نظر فقهی مشکل بتوان چنین ایقاعی را اثبات نمود. مع ذلک شاید یکی از دلایل, مسئله عدم موضوعیت آن در زمانهای گذشته باشد. اما نکته مهم تر این است که همچنان که برخی از اساتید حقوق گفته اند، هیچ اشکالی در پذیرش سازنده بودن اراده خود شخص در این زمینه وجود ندارد. می توان معتقد بود که هر گاه وجود قرارداد صریح یا ضمنی احراز نشود، قادر خواهیم بود به اینکه فرد را به وجود آورنده این التزام بدانیم. بدین ترتیب که معتقد شویم ضروریات مربوط به تجارت باعث به وجود آوردن عرفی در این بخش می شود که به تاجر اجازه می دهد به دست خود، خود را متعهد سازد. با این تحلیل، این حکم، جنبه استثنایی خواهد داشت و علی الاصول فقط در مصداقی تحقق می یابد که چنین نیازی آن را اقتضاء نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۱، ش۳۶۳ تا ۳۶۵). پس حتی در این مورد نیز که ایقاع پذیرفته می شود، فقط در چهارچوب خاص خود قابل اعمال است نه اینکه هر اراده ای بتواند به نفع دیگران خود را متعهد سازد.
نتیجه کلی اینکه علی الاصول ایجاب قابل عدول است. و تنها در مواردی که بتوان تراضی صریح طرفین یا توافق ضمنی آنها را مبنی بر نگهداری آن مشاهده نمود یا اینکه بتوان چنین اراده ای را از عرف داد و ستد استنباط نمود، عدول از آن ممکن نخواهد بود.
۳- شرط به نفع شخص ثالث
از دیگر مواردی که از جهت احتمال ایقاع بودن قابل بررسی است، ماهیت « شرط به سود ثالث » است. گاه ممکن است طرفین قرارداد، علاوه بر آنچه نتیجه اش ناظر به روابط فیمابین است، تعهدی نیز به نفع ثالث نمایند. یا حتی ممکن است ما به ازای تعهد یکی از طرفین، التزام به نفع شخص ثالثی باشد.
برخی از حقوقدانان به علت ماهیت خاص این شرط،آن را ایقاع دانسته اند. بدین صورت که چون در این نوع شرط پذیرفتن و قبول ثالث شرط نیست، بلکه به صرف تعهد یکی از طرفین در قرارداد و حتی بدون اطلاع متعهد له این وظیفه حقوقی بر عهده او قرار می گیرد، پس این نهاد، مصداقی از ایجاد تعهد یکجانبه است.
به نظر نمی رسد استدلال یاد شده چندان قوی باشد. گرچه، همان گونه که طرفداران ایقاع بودن این شرط گفته اند (Starck – ۱۹۷۲ – n ۱۰۶۹)، عدم نیاز به قبول ثالث باعث نزدیکی این نهاد به ایقاع می شود اما باید به این نکته اساسی توجه شود که مبنا و منبع چنین تعهدی، تراضی و توافق طرفین قرارداد است و بدین گونه نیست که تعهدی به وجود آید بی آنکه طرف تعهدی باشد. لذا همین شرط نیز غالباً برای طرف عقد مهم بوده، بخشی از مابه ازاء به همین علت کم می شود یا حتی ممکن است تنها علت تعهد یکی از طرفین شرط باشد. تنها استثناء این عقد، تخطی آن از اصل نسبی بودن قراردادهاست. یعنی بی آنکه ثالث در این عقد دخیل بوده باشد ذی حق تلقی می شود. به همین خاطر نیز حقوقدانان معتقدند تا حد ممکن باید دامنه این شرط کم شود و برای مثال تنها « تعهد » به نفع ثالث پذیرفته شود و نه انتقال دارایی و... (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ج۳).
نتیجه گیری
همچنانکه ملاحظه شد، بررسی استدلالات نظری موافقان و مخالفان تجویز اقاله به عنوان منبع تعهد نشان می دهد، مشکل عمده ای در پذیرش قابلیت تعهدزائی اراده یکجانبه وجود ندارد و اشکالات اساسی مخالفین این نظریه اصولاً قابل رفع اند.
با اینهمه پذیرش بی قید و شرط این نظریه نیز نتایج نامطلوبی دارد، به عنوان مثال نه تنها باعث تاثیر اراده یکجانبه به عنوان منبع تعهد می شود،بلکه عقد را نیز در کام خود کشیده منبع بودن آن برای ایجاد تعهد نفی می کند چراکه عقد نیز ماهیتی جز اجتماع اعمال حقوقی مستقل نخواهد داشت. همچنین بر این اساس، می توان فرد را بدون وجود دائن، مکلف به تعهد خویش دانست و....
پس به نظر می رسد، راه حلی میانه را باید برگزید. بررسی مواد قانونی حکایت از قبول این نتیجه گیری از سوی مقنن دارد. گرچه قانونگذار شیوه اصلی ایجاد تعهد را در توافق طرفین می بیند، اما تمسک به شیوه استثنائی ایقاع در ایجاد التزام را نیز از نظر دور نمی دارد.
پس، اگرچه می توان در قوانین مختلف به نهادهایی برخورد نمود که اراده فرد را موجد تعهد علیه خویش دانسته اما استنباط قاعده ای کلی از این موارد به چند دلیل، بسیار بعید به نظر می رسد:
اولاً برخی از این موارد برخلاف ظاهر خود ربطی به اراده یکجانبه فرد ندارد بلکه در درون خود توافق دو اراده را داراست اما چون قالب عقود دیگر را ندارد باعث اشتباه می شود.
ثانیاً در مواردی که به اراده افراد چنین قابلیتی اعطاء شده است که بتواند بر علیه خود، تعهدزا باشد،این از آن جهت نیست که قانونگذار بخواهد حاکمیت اراده را تا این حد گسترش دهد، بلکه نیازهای اجتماعی و ضرورت حفظ نظم باعث شده تا قانونگذار این حق را به فرد اعطاء نماید. به عبارت دیگر در این موارد اراده، شرط تحقق نیازهای اجتماع و خواست قانونگذار است.
ثالثاً حتی اگر مواردی نیز در تایید تاثیرگذاری ایقاع به عنوان منبع تعهد پذیرفته شود، چنان در بند قالب اسیر است که کاملاً هویداست قانونگذار قصد رها ساختن این اختیار و اراده را نداشته و نخواسته است با استنباط از این مواد، اختیار عامی به افراد اعطاء گردد.
بنابراین، اصل، برخلاف قاعده بودن ایقاع در تعهدزایی است. همین نتیجه، به نوبه خود می تواند منتهی به نتایج دیگر شود. به عنوان مثال اگر برخی احکام فقهی ناظر به عقود، به ایقاعات نیز تسری داده شوند به عنوان نمونه، همچنانکه صاحب عناوین برخلاف فقهای دیگر، اصل صحت را در شبهات حکمیه نیز جاری دانسته، حکم به اصاله‌الصحه در ایقاعات داده است (مراغه ای، میرفتاح، ۱۳۹۷، ص۱۷۷). یا برخی دیگر اصل لزوم را نسبت به ایقاع نیز جاری دانسته اند ( بجنوردی، ۱۳۹۳، ج۵، ص۱۹۴)، نمی توان اجرای قواعد یادشده را، جز در مورد ایقاعات تعهدزای مورد تایید قانونگذار به اجرا گذارد.
بنابراین نه به راه افراط باید رفت و نه تفریط. موارد ایقاعات مطرح در قانون را به عنوان موارد استثنایی باید پذیرفت و از سوی دیگر، از تعمیم حکم موارد یادشده به عنوان قاعده ای کلی اجتناب نمود.
یادداشت ها:

[۱]- لازم است به این نکته اشاره شود که حقوق آلمان و حقوقدانان آلمانی با توجه به ابتنای عقایدشان به برداشت مادی و اجتماعی ( conception objective) از عقد و تعهد، با این ایده (تاثیر اراده یکجانبه) موافق ترند تا حقوقدانان فرانسوی یا آنانکه برداشتی شخصی و باطنی (conception subjective) از روابط حقوقی دارند. حقوق آلمان چون عقد را رابطه ای بین اموال می داند و ارزشی مادی برای آن قائل است مشکلی در این نکته نمی بیند که دینی به وجود آید اما دائنی نیز وجود نداشته باشد. اما از دیدگاه مخالفین چون عقد رابطه بین اشخاص است، نمی توان تعهدی داشت بی آنکه متعهدله وجود داشته باشد. این اختلاف ریشه ای در بسیاری مسائل دیگر نیز بروز یافته است، مثلاً آلمانها اراده ظاهری را مرجح می دانند هر چند مخالفت آن با اراده باطنی به اثبات رسد چون عقد امری اجتماعی است و نمی توان مصالح اجتماع را فدای خواسته های درونی اشخاص ساخت در حالی که طبق نظر گروه مخالف، چون عقد مبتنی بر اراده اشخاص و خواسته های درونی آنان است، در صورت اثبات مخالفت عقد با اراده باطنی آنان، عقد باطل می شود. ( البته اثربخش بودن اراده یکجانبه بین حقوقدانان فرانسوی نیز طرفدارانی دارد).
[۲]- به عنوان مثال، ماده ۱۶ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به بیع بین المللی کالا در بند ۱ خود مقرر می دارد: « مادام که قرارداد منعقد نشده است، ایجاب قابل رجوع می باشد، به شرطی که رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد، به وی واصل گردد».
[۳]- مثلاً اگر شخصی جایزه ویژه ای برای آن کس که عمل خاصی برای او انجام دهد در نظر گیرد و این مطلب را اعلام عمومی کند، آیا می توان معتقد به توافق اراده او با عموم بود؟
[۴]- در حقوق ایران نیز نمی توان در قوانین مربوطه، مقرره ای صریح مبنی بر تجویز تاثیر اراده یکجانبه در تعهد یافت.
[۵]- بر اساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی: «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.»
[۶]- جعاله خاص، جعاله ای است که طرف جعل فرد یا افراد معین باشد نه عموم مردم.
[۷]- بر اساس ماده ۵۶۵ قانون مدنی: جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند، ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید، باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.
منابع:
۱- امامی، سیدحسن, دوره حقوق مدنی, جلد۱, انتشارات اسلامیه, چاپ دوم, ۱۳۷۱.
۲- بجنوردی، میرزاحسن, قواعد فقه, ج۵, چاپ ۱۳۹۳ ه.ق.
۳- بروجردی عبده، محمد, حقوق مدنی, کتابفروشی علمی, ۱۳۲۹.
۴- جعفری لنگرودی، محمد جعفر, دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت, بنیاد راستاد, تهران, ۱۳۵۷.
۵- جعفری لنگرودی، محمدجعفر, تاثیر اراده در حقوق مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, ۱۳۴۰.
۶- حسینی، سیدمحمدجواد, مفتاح الکرامه, انتشارات احمدی فر, قم.
۷- سنهوری، عبدالرزاق احمد, الوسیط فی شرح القانون المدنی, جلد۱, داراحیاء التراث العربی, بیروت, ۱۹۵۸.
۸- سنهوری، عبدالرزاق احمد, مصادر الحق فی الفقه الاسلامی, جلد۲, دار احیاء التراث العربی, بیروت, ۱۹۹۷.
۹- سنهوری، عبدالرزاق احمد, نظریه‌العقد, جلد۱, دار احیاء التراث العربی , ۱۹۹۲.
۱۰- شهید ثانی, الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه, نشر هدی.
۱۱- شهید ثانی, مسالک الافهام, انتشارات نورالهدی, قم, ۱۴۱۰ ه.ق.
۱۲- شهیدی، مهدی, تشکیل قراردادها و تعهدات, نشر حقوقدان, چاپ اول, ۱۳۷۷.
۱۳- صبحی محمصانی, النظریه العامه للموجبات والعقود, بیروت, ۱۹۹۰.
۱۴- کاتوزیان، ناصر, حقوق مدنی, ایقاع, نشر دادگستر, چاپ دوم, ۱۳۷۷.
۱۵- کاتوزیان، ناصر, عقود معین, جلد۲, گنج دانش, چاپ اول, ۱۳۶۸.
۱۶- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد اول, شرکت انتشار, چاپ دوم, ۱۳۷۲.
۱۷- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد سوم, شرکت انتشار, چاپ دوم, ۱۳۷۲.
۱۸- کاتوزیان، ناصر, نظریه عمومی تعهدات, نشر یلدا, چاپ اول, ۱۳۷۴.
۱۹- محقق ثانی, جامع المقاصد, جلد۱, انتشارات اسدی, قم.
۲۰- مراغه ای، میرفتاح, عناوین, ۱۳۹۷ ه.ق.
۲۱- نائینی, منیه‌الطالب, انتشارات حیدریه, تهران, ۱۳۷۰ ه.ق.
۲۲- یزدی، سیدمحمدکاظم, العروه‌الوثقی, موسسه نشر اسلامی, قم, ۱۴۰۷ه.ق.
۲۳- یزدی، سیدمحمدکاظم, حاشیه بر مکاسب, نشر موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان, ۱۳۷۸ ه.ق.
۲۴ – Marty ( J) , Raynaud ( p), obligations, sirey, ۲eedition, Paris, ۱۹۸۹.
۲۵ – Stark ( B), obligations, liberair technique, Paris, ۱۹۷۲.
۲۶ – Mazaud ( L – H – J), Chabasf, lecons de droit civil, tome ۲, Montchristian, Paris, ۱۹۹۱.
۲۷ – Martin de la moute, Encyclopedy Dalloz , ۱۹۹۹.
۲۸ – Malaury. Aynes, obligations, cujas, ۱۹۹۲.
منبع:

http://www.iranbar.org/p01ksh38.php#390