تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل*

(درحقوق ایران، مصر و انگلیس)

چکیده

با انعقاد عقد وکالت، وکیل و موکل در برابر یکدیگر حق و تکلیف یافته، دارای روابط حقوقی، وظایف و مسؤولیت های متقابلی می شوند. بدیهی است تحدید حدود قانونی این مسؤولیت ها، در پیشگیری از منازعات احتمالی طرفین عقد وکالت و در نتیجه کاهش حجم پرونده های محاکم قضایی مؤثر است.

سید مصطفی محقق داماد

بررسی موضوع عنوان شده مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت اجمالاً تعریف شود .
تعهد را میتوان به اختصار چنین تعریف کرد : تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر انجام یا عدم انجام عملی را به عهده میگیرند . البته منشأ تعهدات و تنوع آن در این نوشته مورد نظر نیست چون به اعتبار منشأ غیر عقدی میتوان تعریف دیگری نیز از تعهدات ارائه داد بدین نحوکه تعهد عبارتست از انجام دادن یا عدم انجام عملی که بر عهده یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر قرار میگیرد .
تعریف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدنی چنین است :
« عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …»
اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها میتواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی میدانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحقللغیر در آمدن آن جایز است ) مسأله قابل طرح اینست که : آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفتهاند و در سایر عهدهها این خصوصیت نیست یا آنکه این حکم قابل تعمیم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درک مبیع و ثمن نام برده است ؟ برای اظهار نظر در این باب بیمناسبت نیست که ابتداء ضمان عهده تشریح شود .


تعریف ضمان عهده :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیعاست عنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معاملهبه جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن سبب خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان را بر عهده مینماید به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده باید بایع شده است و همچنین در وی ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهخده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی مزبور نظریلات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد .
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخست که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی میتواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صور مختلف مسئله میپردازیم :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است ، یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری درآید و یا معامله به جهتی باطل باشد ، بر عهده اوست که ثمن رت به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه خریدار خواهد بود ، این ضمان را ضمان بر عهده مینامند به این اعتبار که ضامن متعهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده است و به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده بایع شده است و همچنین در بیع ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد ، بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخص در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی عقد مزبور نظریات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد.
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخستین که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی میتواند در مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین تا موجود است هیچگاه در ذمه جای نمیگیرد و در ضمان عهده ضامن میخواهد ضمانت از عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صورت مختلف مسئله میپردازیم .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
هرگاه ضامن عهده بایع را برای بازگرداندن ثمن به مشتری پس از قبض ثمن ضمانت نماید ، میان فقها در صحت و نقوذ مزبور اختلافی وجود ندارد . با این تحلیل که در فرض آنکه مبیع مال بایع نباشد ثمن را بدون حق تحویل گرفته است و بر عهدة اوست که آن را به مشتری رد کند و بنابراین ضامن همین عهده را ضمانت مینماید ولی علیرغم اتفاق نظر در این فرض ، باید اعتراف کرده که مشکلات حقوقی در پیش راه تحقق ضمان مرتفع نمیباشد چراکه :
اولاً : ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی بخاطر آنکه در فرض آنکه مبیع صاحب دیگری نداشته و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح ، و ثمن ملک بایع خواهد بود و بنابراین ضمان معنی ندارد . ضمان وقتی معنی دارد که مبیع صاحب دیگری داشته و بیع باطل باشد .
ثانیاً : در فرض اخیر هم ، یعنی آنگاه که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد ، ضمانت ثمن به نفع مشتری چه معنی دارد ؟ تردیدی نیست (در صورتیکه ثمن عین معین باشد ) تا زمان بقاء عین ثمن ، بایع ضامن آن است زیرا که مال او نیست بنابراین مالی را بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعدة ید ( علی الید نا اخذت حتی تودیه ) مکلف به رد آن است . روی این حساب اگر شخصی در چنین حالتی از سوی بایع به نفع مشتری ضامن ثمن میگردد . بدین معنی است که همین عهده بایع را متعهد شده است ولی ناگفته پیدا است که این گونه ضمان از قبیل ضمان عین است نه دین ، و لذا به نظر بسیاری از فقیهان این ضمان از قبیل ضمان اعیان مضمونه است نه از مصادیق ضمان عقدی .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
ضمان عهده در این فرض یعنی آنکه مشتری قبل از پرداخت ثمن به جهت آنکه هراس دارد که مبادا مبیع مال بایع نباشد و اگر ثمن پرداخت شود دیگر نتواند استرداد نماید برای ثمن ضامن میگیرد و سپس ثمن را پرداخت میکند .
گروه زیادی از فقها پمان عهده بایع پیش از قبض ثمن را بخاطر همان مشکلاتی که ذکر شد باطل میدانند و ناگفته پیداست که اشکالات مزبور در این فرض مشهودتر است زیرا قبل از تسلیم ثمن هیچگونه تعهدی برای بایع ایجاد نشده تا ضامن ، ضمانت عهده وی را بنماید وید بایع بر ثمن نیز تعلق نگرفته است تا از مصادیق ضمان اعیان مضمونه باشد و لذا راهی برای تصحیح چنین ضمانی به نظر این دسته از فقیهان نرسیده است .
ولی گروهی از فقها ضمان عهده را مطلقاً صحیح میدانند هرچند که از مصادیق ضمان عقدی مصطلح محسوب ندانسته و آن را مستثنیات ضمان اعیان غیر مضمونه به حساب آورده اند و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساختهاند مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش میآید که خریدار فروشنده را نمی شناسد و به مالکیت او مطمئن نمیباشد و برای حصول اطمینان به امکان استرداد ثمن ضامن میگیرد .
قانون مدنی از نظریه دوم پیروی کرده و بطور مطلق ضمان عهده را پذیرفته است .
باید توجه داشت که مشکلات پیش راه پذیرش ضمان عهده عمدتاً معلول تفکر نقل ذمه است و بر حسب نظریه ضم ذمه چندان مشکلی در پیش نیست ضمان مالیم مالم یجب نیز که مشکل دیگر بعضی از فروض ضمان عهده میباشد ، علیرغم آنکه مشهور فقها به بطلان آن نظر دادهاند دلیل مقتضی بر مبنای نظر خویش ارائه نکردهاند .
با توضیحاتی که درباره ضمان عهده داده شد پاسخ سئوال مطروحه مشعر بر اینکه آیا ضمان عهده تنها در مورد درک مبیع یا ثمن جایز است یا در سایر عهدهها نیز این حکم جاری است آسانتر به نظر میرسد . چون بطوریکه ملاحظه شد عده درک مبیع یا ثمن هیچ خصوصیتی ندارد که تنها ضمانت از آن جایز دانسته شود بلکه به اعتبار اینکه گاه ضمانت این عهده قانونگذار خواسته با تصریح به جایز بودن این نوع عهده جواز ضمانت را در سایر عهدهها که قابل التباس با ضمانت عین معین نیست تلویحاً اعلام کند و به مصداق چونکه صد آید نودهم پیش ماست ضمانت سایر عهدهها را بطریق اولی جایز بداند .
از طرفی به نظر میرسد که قبول ضمان عهده بایع یا مشتری نسبت به درک مبیع راه گشای قبول ضمان مفید ذمه بذمه است بدین توضیح که اگر ضمانت از مال ثابت در ذمه صورت گیرد ضمان افاده نقل ذمه بذمه میکند ولی اگر ضمانت از سایر عهدهها باشد ضامن و متعهد هر دو مسئول انجام تعهد خواهند بود.
البته باید توجه داشت که تعهدات بر دو گونه است تعهداتی که انجام عملی توسط شخص متعهد و با مباشرت او مورد نظر است مثل تعهدی که ناش برای کشیدن تصویر تعهد قابل ضمانت نیست . ولی در سایر تعهدات که انجام امور مورد نظر است نه شخص متعهد همانطور که بیان گردید ضمانت از عهده متعهد جایز است و ضامن و مضمون عنه هر دو مسئول انجام تعهدند .
جالب است اضافه کنیم که فقهای پای بندیه نظریه نقل ذمه در خصوص مسئولیت هر دو نفر ضامن و مضمون عنه در ضمان عهده درک مبیع و ثمن بخصوص در فرض بقاء عین درید مصمون عنه کاملاً مواجه با اشکال شده و برای آن به توجیهاتی متمسک گشتهاند و نهایتاً دست از مبنای خویش برداشتهاند . توضیح اینکه :
مسئله چنین مطرح است که در صورت مستحقاً للغیر درآمدن مبیع چنانچه عین ثمن هنوز درید بایع باقی باشد چه کسی در مقابل مضمون له مسئولیت دارد ؟ آیا فقط بایع مسئول است ؟یا هم بایع و هم ضامن ؟
از یک سو مقتضای عقد ضمان حسب نظریه نقل انتقال مسئولیت است بنابراین مضمون له فقط باید یه ضامن رجوع کند و از سوی دیگر پس از مستحقاً للغیر درآمدن مبیع بقاء باید بر ثمن فاقد مجوز قانونی و در حکم غصب است و بایع به موجب ضمان ید مسئول است و بنابراین مشتری که مالک ثمن است حق رجوع به بایع و استرداد ثمن خویش را دارد . البته باید دانست که این مشکل در اعیان مضمونه نیز وجود دارد .
گروهی از فقها به تبع علامه حلی در این مورد و نیز در کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه معتقدند که مضمون له میتواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مالش در دست او موجود است (بایع و مشتری) مراجعه کند . از کلام علامه چنین استفاده میشود که فرقی میان حالت بقاء عین با تلف آن وجود ندارد ، بلکه در هر دو حالت هر دو مسئولند .
علامه حلی گوید :
وفی ضمان الاعیان المضمونه العهده اشکال اقربه عندی جواز مطالبه کل من الضامن و المضمون عنه بالعین المضمونه اما الضامن للضمان و اما المضمون عنه لوجود العین فی یده او تلفها فیه و فیالعهده ان شاء المشتری طالب البایع و ان شاء طالب الضامن یعنی :
در ضمان اعیان مضمونه و ضمان عهده ( حسب نظریه نقل ذمه )مشکل وجود دارد . بنظر من هم به ضامن و هم به مضمون عنه جهت استرداد عین مضمونه میتوان مراجعه نمود . به ضامن بخاطر آنکه ضمانت نموده است و به مضمون عنه چون عین در دست اوست و یا نزد او تلف شده است در ضمان عهده نیز مضمون له میتواند اگر خواست از بایع و اگر خواست از ضامن مطالبه نماید .
همانطور که ملاحظه شد فقها در مورد ضمان عهده مبور شدهاند که از مبنای خود در سایر موارد . یعنی نقل ذمه به ذمه دست بردارند . و بگونهای ضم ذمه به ذمه را بپذیرند غرض ما این است حال معلوم میشود پذیرفتن ضم ذمه ذمه در اینگونه موارد ، مسئول دانستن بیش از یک نفر ، هیچ اشکال عقلی و یا نقلی بوجود نمیآورد بنابراین لزومی ندارد که ما خود را در چهارچوب عهده ضمان درک مبیع و ثمن محدود سازیم بلکه میتوانیم آنرا در تمامی ضمان تعهدات جاری نمائیم .

پاورقی:
1) تذکره علامه حلی ، ج 2 ص90 : (سمی ضان العهده ، لالتزام الضامن مافی عهده البایع رده …)
1) مسالک الافهام شهید ثانی ، ج 1 ص256 (ان ظاهر هم الاطباق علیه ) ، جامع المقاصد محقق ثانی ج1، ص315 (اطباق الناس علی ضمان العهده ) ، جواهرالکلام ، ج ، 26 ، ص146 ، تذکره علامه ، ج 2، ص995.
1)سنن بیهقی ، ج6، ص95- مستدرک وسائل الشیعه باب اول کتاب غصب حدیث 4
2) مسالک الافهام ج1ص256
3) تذکره الفقها ج2ص91، مسالک الافهام ، ج1ص256، جواهر الکلام ، ج 26ص146.
4) مستمسک العروه (الوثقی ج13ص351)
1) تذکره الفقها ، ج 2، ص92.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=269

دکتر محمود سلجوقی

مقدمه
در برخی موارد در تعهدهایی که موضوع آنها از چند چیز تشکیل شده یا هر طرف از چند شخص تشکیل یافته باشد ، بر حسب ضرورت ، این پرسش پیش می آید که آیا تعهد می تواند به اقتضای تعدد موضوع یا به تعداد اشخاص طرف عقد به چند تعهد تقسیم گردد یا نه ؟ این بحث بخصوص هنگامی ضرورت می یابد که اجرای قرار دادی یا به لحاظ تخلف یا به جهات دیگر بدون اجرا می ماند ، یا اگر اجرای آن آغاز شده است تا پایان ادامه نمی یابد و متعهدله برای طرح دادخواست به تمامی متعهد ها دسترسی ندارد یا اگر به همگی آنها هم دسترسی دارد مراجعه به همگی آنها را مفید نمی داند .
بحث مستقیم پذیر بودن تعهد در حقوق ایران تحت عنوان « انحلال عقد واحد به حقوق متعدد » دارای سابقه است . بر حسب این سابقه « در صورتی که عقد بین دو نفر واقع شود و مورد معامله، واحد غیر قابل تجزیه باشد ، عقد بسیط و غیر قابل انحلال است ، مانند آنکه کسی میزی را در مقابل صندلی به دیگری بفروشد ؛ ولی هر گاه طرفین عقد بیش از دو نفر یا مورد معامله ، متعدد و یا قابل تجزیه باشد بطوریکه هر قسمتی از آن را بتوان مستقلاً تقویم نمود، عقد مزبور قابل انحلال به عقود متعدده می باشد » . در این نظریه ـ آنطور که ملاحظه می شود ـ درباره تقسیم ناپذیری تعهد در صورت تجزیه بودن موضوع تعهد ، یعنی تقسیم ناپذیری طبیعی ، اشاره شده است ، ولی درباره دیگر صورت آن مانند تقسیم ناپذیری قرار دادی اشاره ای دیده نمی شود .
در قوانین ایران دربارة اینکه تعهد ها در چه مواردی تقسیم ناپذیرند قاعدة قانونی عام ملاحظه نمی شود و به جای آن قانونگذار هر جا که لازم دیده به تقسیم ناپذیری حق یا تعهدی تصریح کرده است ، مانند تقسیم ناپذیری خیار عیب مندرج در قسمت اول مادة 431 قانون مدنی یا تقسیم ناپذیر بودن مورد معاملة شرطی در صورت انتقال قهری حق استرداد به ورّاث بدهکار مندرج در تبصرة 1 مادة 34 مکرر قانون ثبت .
تقسیم ناپذیر بودن تعهد نه تنها می تواند بر اثر تجزیه ناپذیر بودن طبیعی موضوع تعهد باشد بلکه همانطور که در قرار دادهای بین المللی مرسوم است ، ممکن است در قرار داد به آن تصریح شده باشد و یا بتوان از قصد طرفین در انعقاد قرار داد آن را احراز کرد .
در این نوشته کوشش خواهد شد دربارة موارد گوناگون تقسیم ناپذیری حقوق و تعهدها بررسیهای هر چند به اجمال صورت گیرد .
تقسیم ناپذیر بودن تعهدی
که متعهد آن بیش از یک شخص نیست
دربارة تقسیم پذیر بودن این گونه تعهدها ـ در صورت تقسیم پذیر بودن موضوع آنها ـ در حقوق ایران این نظر ابراز شده است :
« در صورتی که اشیاء متعددی بدون آنکه قیمت هر یک جداگانه معین شود مورد عقد قرار گیرد عقد مزبور به اعتبار تعدد مورد ، قابل انحلال به عقود متعدد می باشد . »
حقوقدان بر جسته ای که نظر نقل شده از کتاب اوست چند سطر بعد امکان تجزیة چنین عقدی را در مورد خیار عیب ، به استناد مادة 431 قانون مدنی رد می کند و توجیه آن را مبتنی بر قاعده لاضرر می سازد .
به موجب این ماده :
« در صورتی که در یک عقد چند چیز فروخته شود بدون اینکه قیمت هر یک علیحده معین شده باشد و بعضی از آنها معیوب در آید ، مشتری باید تمام را رد کند و ثمن را مسترد دارد یا تمام را نگاه دارد وارش بگیرد و تبعیض نمی تواند بکند مگر به رضای بایع » .
نظری که دربارة تقسیم ناپذیر بودن خیار عیب به استناد مادة 431 قانون مدنی داده شده نظری است که می تواند ، بر خلاف نظریة تقسیم پذیری این نوع عقود ، تعمیم داشته باشد . و می توان گفت موجبی نیست که تصور شود اینگونه عقدها تنها به اعتبار تعدد مورد عقد ، قابل انحلال و تجزیه به عقدهای متعدد می باشند ، چنین تجزیه ای در صورتی جایز است که قصد طرفین در موافقت آن ـ همانگونه که دربارةخیار عیب از سوی قانونگذار فرض شده است ـ به طریقی قابل احراز باشد .
هنگامی که چند چیز با هم یا چیزی قابل تقسیم یک جا مورد یک عقد قرار می گیرند ظاهر امر نشان می دهد قصد طرفین آن بوده است که تکلیف آنها با هم و یک جا تعیین گردد و معلوم نشدن قیمت جداگانه برای هر یک یا هر جزء خود نشان دهنده چنین قصدی است . بنا بر این قابل انحلال شناختن چنین عقدی ، جز در صورت وجود دلیلی خاص ، بر خلاف این قصد است ، خاصه آنکه قابل انحلال شناختن اینگونه عقدها به چند عقد این دشواری را سبب می شود که قیمت آن در این چند عقد نامعین گردد و حال آنکه این قیمت در عقد اصلی معین است .
گذشته از جهات یاد شده این نکته نیز روشن نیست که قائلان به تقسیم پذیر بودن این عقدها آیا آنها را خود بخود قابل تجزیه می دانند ، یا برای هر طرف این اختیار را قائلند که آنها را در وقت ضرورت به تشخیص خود به تعداد اجزا تجزیه کنند ، یا آن را در صلاحیت دادگاه تلقی می کنند ، و یا سرانجام آنکه تجزیه را منوط به موافقت طرفین می نمایند . دربارة قابل تجزیه بودن عقد بنا به موافقت طرفین تردید نیست ، اما دربارة سه حالت دیگر بطلان نظر آشکار است . مؤید این نظر مندرجات مادة 277 قانون مدنی است به این عبارت :
« متعهد نمی تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید ، ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون ، مهلت عادله یا قرار اقساط دهد . »
بطوریکه دیبده می شود قانونگذار ، در این ماده ، به احترام قصد و رضای طرفین ، تعهد را قابل تجزیه ندانسته و حتی برای قاضی اختیار آن را نشناخته است .
اندیشة تقسیم ناپذیری تعهد در مادة 441 قانون مدنی ، در خیار تبعیض صفقه نیز دیده می شود بر حسب این ماده :
« خیار تبعیض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی باطل باشد . در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع وارد شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده ثمن را استرداد کند . »
در اینجا نیز ملاحظه می شود با آنکه بیع نسبت به قسمتی صحیح و تنها نسبت به قسمتی باطل بوده به تبع قسمت باطل برای مشتری دربارةقسمت صحیح نیز اختیار فسخ شناخته شده است تا در صورت اعمال خیار از سوی او بیع بطور کلی از اعتبار بیفتد . واگر در این ماده برای مشتری این اختیار نیز شناخته شده است که یبع را از حیث دو بخش صحیح و باطل آن به دو جزء تقسیم و نسبت به قسمت صحیح ، مبیع را قبول کند ، افزون بر آنکه در طریق تأکید بر تأثیر توافق طرفین در تجزیه تعهد می باشد ، به لحاظ آن است که بیع در قسمت باطل از ابتدا نتوانسته دارای اثر قانونی گردد .
بنا بر آنچه گذشت می توان گفت در عقودی که هر طرف آن بیش از یک شخص می باشد ، ولو موضوع عقد قابل تجزیه باشد ، خود عقد تجزیه ناپذیر است مگر آنکه طرفین در تجزیة آن توافق کنند . در این صورت ، توافق جدید مکمل توافق پیشین خواهد بود .
از نظر حقوق مقایسه ای تقسیم ناپذیری تعهد در قانون مدنی فرانسه
( مادة 1220 ) به این عبارت بازتاب یافته است :
« تعهد تجزیه باید به صورت تجزیه ناپذیر میان متعهدله و متعهد به اجرا گذارده شود ، و تجزیه پذیری جز دربارة ورثة آنان قابل اعمال نیست
مگر … » .
تقسیم ناپذیر تعهدهایی
که در آنها هر طرف بیش از یک شخص است
امکان اینکه در یک عقد دو یا چند شخص با هم طرف ایجاب یا قبول واقع شوند در مادة 183 قانون مدنی به این عبارت انعکاس یافته است :
« عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد . »
این گونه تعهد ها با تعهدهای نوع پیشین از این حیث متفاوت اند که در اینجا متعهد ها متعددند ؛ از این رو در بررسی آنها باید این عامل را هم در نظر گرفت که در هر طرف عقد ، قصد و رضای دو یا چند شخص با هم جمع شده و یک طرف عقد را تشکیل داده است . بنا بر این برای تعیین آنکه آیا یکایک آن دو یا چند شخص در ایفای تعهد دارای همان حقوق و تعهدهایی است که جمع آنها را می تواند داشته باشد ، یعنی تعهد تقسیم ناپذیر است یا تقسیم پذیر ، باید از یک سو موضوع عقد را در نظر آورد که آیا می توان آن را غیر قابل تقسیم بطور طبیعی دانست یا نه ، و اگر از این حیث قابل تقسیم است آیا در قرار داد به مسؤولیت مشترک متعهدها در اجرای تعهد تصریح شده است ، و اگر عقد از این حیث صریح نیست آیا می توان قصد و ارادة ضمنی آنها را در اجرای تعهد بطور یکجا احراز کرد یا نه ؟
به این ترتیب معلوم می گردد از حیث تقسیم ناپذیر بودن تعهد جمعی سه حالت قابل فرض است :
نخست ، حالتی که در قرار داد به مسؤولیت مشترک متعهد ها در اجرای تعهد تصریح شده باشد .
دوم ، حالتی است که قصد و رضای ضمنی طرفین در این باره از قرار دا قابل احراز باشد .
سوم ، حالتی که موضوع تعهد بنا بر طبیعت خود قابل تقسیم نباشد .
پیش از آنکه دربارة این سه حالت توضیح داده شود لازم است به این اصل اشاره شود که احترام به تعهد هایی که بر حسب قانون به درستی انعقاد یافته باشند ، چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین المللی ، پذیرفته شده است . دربارة نافذ و لازم الاتباع بودن عقود و قرار دادها در دو مادة 10 و 219 قانون مدنی به ترتیب به این عبارتها تصریح شده است :
ـ « قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است . »
ـ « عقودی که طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود . »
بنا بر این در اعتبار شرط مسؤولیت مشترک متعهد ها در قرار داد یا احراز چنین مسؤولیتی به طور ضمنی از قرار داد نباید تردید کرد .
1 . تقسیم ناپذیری قرار دادی صریح
اگر در قرار دادی دو یا چند شخص با هم ، به عنوان یک طرف قرار داد ، تعهدی را بر عهده بگیرند و با هر لفظی به مسؤولیت مشترک خود در اجرای تعهد تصریح نمایند چنین تعهدی ، هر چند موضوع آن بطور طبیعی تقسیم پذیر باشد ، باید تقسیم ناپذیر تلقی گردد . تصریح به مسؤولیت مشترک متعهدها در قرار داد به منزلة آن است که هر یک از آنها ، افزون بر تعهد نسبت به سهم خود ، اجرای تعهد متعهد های دیگر را هم در برابر متعهد له ضمانت کرده است . بنا بر این می توان گفت در این گونه قرار دادها از سوی هر متعهد در واقع دو تعهد بر عهده گرفته می شود که هر دو لازم الاجراء و با یکدیگر قابل جمع اند . به همین دلیل متعهد له می تواند اجرای تعهد یا خسارات ناشی از عدم اجرای آن را نه تنها از مجموع متعهد ها بلکه از هر یک از آنها یا بعض آنها ، به انتخاب خود ، مطالبه کند .
لفظی که بطور معمول در این باره در قرار دادها نوشته می شود ، در قرار دادهای تنظیم شده به زبان فرانسه
conjointement solidairement et» و به زبان انگلیسی « Jointly and severally » است . به جای این الفاظ در قرار دادی به زبان فارسی دو لفظ عربی مجتمعاً و متضامناً به کار گرفته شده است .
از زمرة تعهد های تقسیم ناپذیر قرار دادی صریح می توان از سهام شرکتهای بازرگانی نام برد . در اساسنامة این گونه شرکتها ، با اقتضای تقسیم سرمایه بر سهام ، واحد هر سهم تعیین می شود . حال اگر ضمن تعیین واحد سهم ، به تقسیم ناپذیر بودن آن تصریح شده باشد ، حقوق و تعهدهای مربوط به هر سهم ، هر چند در مالکیت دو یا چند قرار گیرد ، تقسیم ناپذیر تلقی می گردد .
2 . تقسیم ناپذیری قرار دادی ضمنی
این نوع تقسیم ناپذیری باید از شرایط تنظیم قرار داد و مندرجات آن و قصد و رضای طرفین در انعقاد آن احراز شود . در این حالت با آنکه در قرار داد عبارتی صریح دربارة مسؤولیت مشترک آنها در اجرای تعهد دیده نمی شود ، ولی می توان گفت عمل جمعی آنها در ایجاب یک تعهد و قصدی که در آن نهفته است و بیان ارادة مشترک از سوی آنها در اجرای آن ، بطور ضمنی نشان دهندة قبول چنین شروطی است ، و از حیث روابط میان متعهدها نیز می توان این استنتاج را به عمل آورد که مشارکت آنها در انعقاد قرار داد ، افزون بر ایجاد تعهد در برابر متعهدله ، میان آنها شرکتی اختیاری پدید آورده است و چون این شرکت ضمن قرار دادی الزام آور تحقق یافته حقوق و تعهدهای ناشی از آن تا اجرای آن قرار داد یا انحلال آن به جهتی قانونی تقسیم ناپذیر است ( قسمت اخیر مادة 589 قانون مدنی ) .
برای مثال ، دربارة این نوع قرار داد می توان از قرار دادی یاد کرد که در آن چند نفر پیمانکار احداث بزرگراهی را از یک نقطه به نقطة دیگر باهم بر عهده می گیرند . در این مثال چون قصد طرفین از انعقاد قرار داد ساخت همة طول راه بوده نه بخشی از آن و پیمانکاران نیز بطور گروهی مسؤولیت احداث آن را بر عهده گرفته اند ـ هر چند به مسؤولیت آنها در قرار داد تصریح نشده باشد ـ می توان این مسؤولیت را ضمن قرار داد ملاحظه کرد و تعهد را تقسیم ناپذیر دانست ، ولو خود پیمانکاران در خارج از آن قرارداد طول خیابان را میان خود تقسیم کرده باشند و هر یک از آنها ساخت بخشی از آن را بر عهده گرفته باشد .
در قرارداد راجع به ساخت یک پل با چند نفر پیمانکار نیز می توان این حالت را مشاهده کرد ، گو اینکه تعهد جمعی دربارة ساخت پل را می توان به لحاظ تقسیم ناپذیر بودن طبیعی موضوع تعهد نیز تقسیم ناپذیر دانست .
3 . تقسیم ناپذیر طبیعی
تقسیم ناپذیری طبیعی آن است که موضوع تعهد جز به صورت تقسیم ناپذیر قابل تحقق نباشد و خود بر دو گونه است : تقسیم ناپذیری طبیعی نسبی و تقسیم ناپذیری طبیعی مطلق .
در تقسیم ناپذیری طبیعی نسبی در اصل ، امکان تجزیة ن موضوع و ایفای تعهد راجع به آن به صورت مرحله به مرحله قابل نفی نیست ، ولی با تعهد دربارة کل آن در قرارداد ، ایفای این تعهد جز به صورت کامل آن میسر نمی گردد ، مانند تعهد ساخت یک خانه . در این مثال ، اگر چند پیمانکار در یک قرارداد با هم متعهد گردند که خانه ای را بسازند و به کارفرما تحویل دهند ، تعهد آنها را می توان به اقتضای تقسیم ناپذیری نسبی موضوع ، قابل تقسیم ندانست . این نوع تقسیم ناپذیری بی شباهت به تقسیم ناپذیری قراردادی ضمنی که پیش از این به آن اشاره شد ، نیست .
اما در تقسیم ناپذیری مطلق امکان تجزیه موضوع تعهد وجود ندارد ، مانند چند پیمانکار دربارة حفر چاهی عمیق که به اقتضای تقسیم ناپذیری مطلق یا ضرر موضوع تعهد باید آن را نیز تقسیم ناپذیر فرض کرد . تقسیم ناپذیری مطلق یا ضرور موضوع تعهد باید آن را نیز تقسیم ناپذیر فرض کرد . تقسیم ناپذیری مطلق را در حق ارتفاق نیز می توان ملاحظه کرد ، چنانکه قانونگذار نیز تقسیم ملکی را که در آن برای دیگری حق ارتفاق وجود دارد سبب تقسیم آن حق ندانسته است ( ماده 604 قانون مدنی ) .
تقسیم ناپذیری به حکم قانون
همانطور که در مقدمه اشاره شد در مواردی کع به تقسیم ناپذیری برخی از حقوق و تعهد ها در قانون اشاره شده است ، مانند مواردی که در سطور آتی به آنها اشاره می گردد :
1 . تقسیم ناپذیری خیار در صورت تعدد مشتری
دربارة این تقسیم ناپذیری در مادة 432 قانون مدنی به این عبارت تصریح شده است :
« در صورتی که در عقد ، بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی ظاهر شود ، یکی از مشتریها نمی تواند سهم خود را به تنهائی رد کند و دیگری سهم خود را نگاه دارد مگر با رضای بایع . و بنا بر این اگر در رد مبیع اتفاق نکردند فقط هر یک از آنها حق ارش خواهد داشت .»
بطوریکه ملاحظه می شود ، در این ماده اختیار مشتری در اعمال خیار عیب در صورت تعدد آنها محدود و امکان تجزیة آن بنا به ارادهیکجانبة یکی از آنها از هر یک از آنها سلب گردیده است مگر آنکه بایع به آن رضایت دهد .
در مورد تعدد بایع ، بر عکس حکم پیشین ، قانونگذار در مادة 433 آن قانون تقسیم پذیر بودن خیار عیب را به این عبارت شناخته است :
« اگر در یک عقد ، بایع متعدد باشد مشتری می تواند سهم یکی را رد و دیگری را با اخذ ارش قبول کند .»
متفاوت بودن حکم این دو ماده به لحاظ آن است که در ماده 432 خیار عیب ، مشترک میان چند شخص است و حال آنکه در مادة 433 دارندة آن از یک شخص بیشتر نیست : به این جهت در مادة اخیرالذکر دارندة خیار عیب هر یک از دو تصمیم را که بخواهد ، می تواند آزادانه اتخاذ نماید .
آن کشور تعیین شده است . به موجب این دو ماده ، تعهد تقسیم ناپذیر نسبت به ورثه تقسیم پذیر است و هر یک از آنها به نسبت سهم خود مسؤول ایفای آن می باشد مگر در پنج مورد ، این موارد عبارتند از :
1 . در مورد دین همراه با وثیقه .
2 . در مورد تعهد راجع به چیز معین .
3 . در موردی که تعهد دربارة ایفای یکی از چند چیز به انتخاب متعهدله و یکی از آن چیزها تقسیم ناپذیر باشد .
4 . در صورتی که یکی از ورثه ، به نام ، به عنوان مسؤول اجرای تعهد تعیین شده باشد .
5 . در صورتی که از طبیعت موضوع تعهد یا از انگیزة انعقاد قرار داد ، این نتیجه حاصل شود که قصد طرفین بر ایفای جزئی تعهد نبوده است .
از حیث حقوق ایران این شرط که متعهد در قرار داد ، شخصی معین از وراث خود را به عنوان مسؤول اجرای تعهد ، برای زمان پس از درگذشت خود تعیین نماید ، می توان گفت بدون اشکال است . وچنین شرطی در حدود وصایای عهدی ( جزء دوم مادة 826 قانون مدنی ) اعتبار دارد .
این شرط در صورتی حیات متعهد ، از سوی شخص تعیین شده ، رد نشود پس از درگذشت وی قطعیت می یابد ( ماده 834 قانون مدنی ) و هزینة اجرای تعهد باید از محل ترکه تأمین گردد و در انجام هزینه مراعات حد ثلث لازم نیست ، زیرا این هزینه را باید از دیون متوفی تلقی گردد ( مادة 225 قانون امر حسبی ) ؛ منتها اگر بر اثر اجرای تعهد ، مالی عاید گردد آن مال باید میان ورثه تقسیم گردد .
در مورد تعهد راجع به ایفای چیزی معین نیز باید افزوده وارثی که آن چیز نزد اوست دارای مسؤولیت است مگر آنکه آن چیز از ماترک باشد ، که در این صورت ، طرح دعوی تنها علیه او کافی نیست ( مادة 239 قانون امور حسبی ) .
2 . تقسیم ناپذیری خیار فسخ فروشنده ، در بیع شرط ،
درصورت درگذشت یکی از دو طرف معامله
در بیع شرط ممکن است فروشنده یا خریدار پیش از انقضای مدت خیار ، فوت کند . در این باره قانونگذار در دو قانون جداگانه به ترتیب زیر تعیین تکلیف نموده است :
در مورد تقسیم ناپذیری خیار فسخ فروشنده در صورت فوت خریدار شرطی در ماده 462 قانون مدنی به این عبارت تصریح شده است :
« اگر مبیع به شرط به واسطة فوت مشتری به ورثة او منتقل شود حق فسخ بایع در مقابل ورثه به همان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود . »
در مورد تقسیم ناپذیری مبیع شرطی به اقتضای فوت فروشنده و انتقال حق استرداد او به ورثه در تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت این عبارت قید شده است :
« انتقال قهری حق استرداد به وراث بدهکار موجب تجزیة مورد معامله نخواهد بود . » 3 . تقسیم ناپذیری مال مورد وثیقه
در صورت درگذشت مالک
در صورت فوت مالک مال مورد وثیقه و انتقال قهری آن به ورثه ، مادام که آن مال از قید وثیقه آزاد نشده است ، نمی توان به تقسیم آن مبادرت کرد ، چنانکه حق تقدم مرتهن نسبت به مال مرهون مندرج در ماده 227 قانون امور حسبی از نشانه های آن است .
از دید حقوق تطبیقی ، تکلیف تعهدهای غیر قابل تقسیم پس از درگذشت متعهد ، در حقوق فرانسه در دو ماده 1220 و 1221 قانون مدنی 4 . تقسیم ناپذیری در مال مشترک
در ماده 589 قانون مدنی ، در فصل راجع به شرکت ، به دو نوع تقسیم ناپذیری ، یعنی تقسیم ناپذیری به لحاظ ممنوعیت قانونی و تقسیم ناپذیری به لحاظ التزام شرکاء بر آن ، تصریح شده است به این عبارت :
« هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع باشد یا شرکاء به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند . »
تقسیم ناپذیری مال مشترک برب اثر التزام شرکاء بر عدم تقسیم را باید از موارد تقسیم ناپذیری قرار دادی دانست ، زیرا مانع تقسیم پذیری در آن ، قرار داد لازمی است که طی آن شرکاء ملتزم بر عدم تقسیم مال مشترک شده اند . این التزام می تواند ضمنی باشد ، چنانکه در مورد تقسیم ناپذیری قرار دادی ضمنی پیش از این ( ذیل شماره ب ـ 2 ) ملاحظه شد .
تقسیم ناپذیری به لحاظ ممنوعیت قانونی ، آنهائی است که در مواد 591 ، 592 ، 594 ، 597 قانون مدنی در مبحث تقسیم اموال شرکت به آنها تصریح گردیده است . پایة این ممنوعیت بر منع اضرار شرکاء به گونه ای که از آن در مادة 593 آن قانون تعریف گردیده نهاده شده است .
اضرار مورد نظر قانونگذار در این مواد بر دو نوع است . یک نوع آن است که اضرار تنها متوجه یکی از شرکاء یا بعض آنهاست ؛ در این حالت ، تقسیم بستگی به موافقت شریک یا شرکایی دارد که ضرر متوجه او یا آنهاست .
نوع دیگر آن است که تقسیم سبب افتادن کل مال مشترک یا حصة یک یا چند نفر از شرکاء از مالکیت می گردد ، که در این صورت تقسیم ممنوع است ، اگر چه شرکاء تراضی نمایند ( ماده 595 ) .
5 . تقسیم ناپذیری در ضمان قهری
گذشته از تعهدهای قراردادی ، در الزامات قهری نیز تقسیم ناپذیری مصداق دارد ، مانند آنکه چنانچه چند نفر با هم مالی را غصب کنند همگی آنها در برابر مالک آن دارای مسئولیت تضامنی هستند ، چنانکه اگر عصب به ترتیب باشد همة ایادی با هم ضامن اند ( مادة 316 قانون مدنی ) یا در مورد مطالبة خسارت از کسانی که با هم علیه شخصی به شکایت کیفری مبادرت جسته اند و بر او برائت یافته است ، طبق رویة قضائی دیوان کشور وضع به همین ترتیب است . این رویه با این عبارت نقل شده است :
« اگر کسی بر اثر تعقیب جزایی از طرف چند نفر بالاخره تبرئه شود ، ولی مطالبة خسارت حق دارد یکی از آنان را طرف دعوی قرار دهد و مجبور نیست تمام مدعیان جزایی را طرف دعوای خسارت قرار دهد .
6 . آثار تقسیم ناپذیری حق یا تعهد
تقسیم ناپذیری حق یا تعهد می تواند رد زمینه های گوناگون تأثیر داشته باشد . برخی از این آثار در این نوشته در تقسیم ناپذیری خیار عیب در بیع یا حق فسخ در بیع شرط یا در مورد انتقال تعهد به ورثه ـ هر چند به اختصار ـ پیش از این خاطر نشان گردید . آثار دیگر تقسیم ناپذیری را می توان در اقدام قضایی یا اجرایی علیه متعهدی که چنین تعهدی را بر عهده دارد ملاحظه کرد .
آثار تقسیم ناپذیری در اقدام قضایی در این خلاصه می شود که اولاً دارندة حق می تواند به جای آنکه اجرای تعهد تقسیم ناپذیر را از همگی متعهد ها بخواهد ، آن را از هر یک از آنها ـ به تشخیص خود ـ مطالبه کند؛
ثانیاً اقدام وی علیه هر یک از متعهدها به منزلة اقدام علیه عموم متعهد ها تلقی می شود و از حیث قواعد مرور زمان و قطع آن نسبت به دیگر متعهد ها مؤثر محسوب می گردد ، چنانکه در مورد حق مؤلف در تبصرة مادة12 قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب دی ماه 1348 مرور زمان راجع به این حق را در مورد آثار مشترک میان چند نفر ، سی سال از درگذشت آخرین نفر از آنها با این عبارت قرار داده است :
« مدت حمایت از مشترک موضوع مادة 6 این قانون سی سال از فوت آخرین پدیدآورندة اثر است . »
از دید حقوق تطبیقی ، آثار تقسیم ناپذیری تعهد در حقوق فرانسه چنین خلاصه شده است :
الف . در صورت تعدد متعهدّله :
1 . هر یک از آنها می تواند اجرای کل تعهد را مطالبه کند .
2 . هر عمل قاطع مرور زمان از سوی هر یک از آنها در حق دیگران نیز مؤثر است .
3 . هر عاملی که سبب تعلیق مرور زمان نسبت به یکی از آنها گردد سبب تعلیق آن نسبت به دیگران می شود .
4 . هیچ یک از آنها نمی تواند از تعهدی که به نفع مجموع آنهاست ، به گونه ای که سبب اضرار دیگران باشد ، استفاده نماید .
ب . در صورت تعدد متعهد :
1 . هر یک از آنها مسؤول اجرای کل تعهد است .
2 . در صورت فوت متعهد ، در تعهد تقسیم ناپذیر ، هر یک از ورثه نسبت به کل آن تعهد مسؤول است .
3 . قطع مرور زمان به زیان یکی از آنها سبب قطع آن علیه همگی آنها می گردد .
4 . پژوهشخوانی یکی از متعهد ها حق پژوهشخوانی دیگر متعهدها را که زمان آن مقتضی شده است زنده می کند .

پاورقی .
2 . دکتر سید حسن امامی :‌حقوق مدنی ، ج 1 / ص 510 .
3 . همان مأخذ .
4 . همان مأخذ .
5 . در بند 2 ماده 12 قرار داد شرکت نفت فلات قاره ، میان شرکت ملی نفت ایران و چند شرکت نفتی آمریکایی مورخ 26 دی ماه 1343 این عبارت دیده می شود : " با وجود مقررات دیگر این قرار داد ، شرکتهای عضو طرف دوم به شرح مذکور در مقدمة این قرار داد هر کدام مجتمعاً و متضامناً مسؤول کلیة تعهدات و تأدیه کامل کلیة مالیاتها و عوارض و هر گونه پرداخت دیگری به موجب این قرار داد مقرر گردیده است ، خواهد بود . "
( تاریخچه و متن قرار داد های مربوط به نفت ایران ، ص 144 ) .
6 . حکم شمارة 20 مورخ 13/10/1323 ، شعبه اول دیوان عالی کشور ( مجموعةد رویة قضایی ، ( قسمت مدنی ) گرد آورنده : احمد متین ) .
7 . کولن و کاپیتان : رساله در حقوق مدنی ، ج 2 / ش 1773 و 1774 .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=175