محمد علی سامت

چکیده : در مقاله حاضر همان طوری که از عنوان آن مستفاد می گردد به بحث و بررسی پیرامون " عدم النفع " در حقوق ایران و حقوق اسلام می پردازیم . بدین منظور بدوا تعاریفی از عدم النفع ارائه می دهیم سپس از فرق آن با تفویت منفعت عین سخن می گویم و بعد اقسام آن را ذکر می نمائیم و متعاقبا ماهیت " عدم النفع " را از این جهت که ضرر محسوب می شود یا خیر مورد مطالعه قرار می دهیم و بالاخره موضوع قانون مدنی ، حقوق دانان ، فقهای شیعه و اهل سنت را در این خصوص تبیین نموده و در پایان با نتیجه گیری مختصری پیرامون موضوع مقاله بحث را به آخر می رسانیم .
01 تعریف
بعضی از حقوق دانان بدون اینکه مشخصا تعریفی از " عدم النفع " ارائه دهند آن را یکی از انواع ضرر دانسته اند و در ذیل عنوان مطلق ضرر ، یا ضرر مادی از آن یاد کرده اند .
مرحوم دکتر امامی در این زمینه می نویسد : ( 1 )
الف – تلف مال و آن عبارت از نابود شدن مالی است که قبلا موجود بوده .
ب – تقویت منفعت – منفعتی که در اثر پیدایش فعلی تقویت می شود بر دو قسم است : محقق و محتمل .
هرگاه جامعه بشری به نحوی بنیاد گذارده شده بود که تمام جنبه های زندگی در غالبهای یکنواخت و هماهنگ اقتصادی – اجتماعی – حقوقی و سیاسی قرار می گرفت . مسائلی که در مبحث انتخاب قانون صلاحیت دار مورد بررسی واقع می گردد هیچ گاه مطرح نمی شد .
در دنیای معاصر اشخاص و موسساتی که به کشورهای مختلف تعلق داشته و تحت تاثیر ارزشهای گوناگونی می باشند باهم تشریک مساعی میکنند و به این جهت هر رابطه ای را می توان از نظرگاههای مختلف اقتصادی – اجتماعی و سیاسی مطالعه نمود و رابطه مذکور را از یک یا چند جنبه به هر یک از جوامع مذبور مرتبط گرداند .
مساله اساسی در انتخاب قانون صلاحیتدار تنسیق وضعیتهای حقوقی است که به مصالح و سیاستهای بیش از یک کشور معین ارتباط دارد در مواردی هم که حکمت و عدالت مقررات ناظر بر وضعیتها و اعمال حقوقی معین را فقط باید از نظرگاه یک تشکیلات سیاسی واحد بررسی نمود با معضلات و مسائل گیج کننده ای مواجه می شویم .
02 " عدم النفع " و تفویت منفعت عین
با نگرشی عمیق باید بین " عدم النفع و تفویت منفعت عین ، تفکیک قائل شد . طبیعی است که در مواجهه با وضعیتها و اعمال حقوقی که به بیش از یک جامعه معین مربوط می شود علاوه بر مشکلات مذکور با سیاستهای گسترده تر و مختلف و همچنین تلفیق مسائل گوناگون روبرو می شویم . در نتیجه حتی اگر یک مرجع سیاسی مافوق ملی در مقام تنظیم قواعد حاکم بر روابط بین المللی بر می آید در موارد بسیاری ، هنگام وضع مقرراتی که حکمت آن تامین مصالح و انتظارات مشروع کشورهای مختلف باشد دچار مشکلات مهمی می شد . چرا که برداشت مشترک از مفهوم عدالت بستگی به اشتراک ارزشها دارد حال آنکه یک موضوع خاص در جوامع مختلف با معیارهای مختلف ارزیابی می شود و حصول توافق در مورد اتخاذ یک تصمیم عادلانه اگر غیر ممکن نباشد بسیار غیر محتمل است باضافه ، از آنجا که توقعات و نظرات اشخاص تحت تاثیر تجربیاتی که از طرز عمل و ارزشهای جوامع مختلف شکل گرفته اند ، قطعا نمی توان بعضی از این توقعات و نظرات را تامین کرد . به همین جهت حتی اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی در محاکم بین المللی مطرح می شد تصمیمات متخذه از نظر کشورها و اشخاص ذینفع کمتر از تصمیمات محاکم داخلی عادلانه و عاقلانه تلقی می شد .
03 تقسیم " عدم النفع "
به اعتبار متعلق تفویت ممکن است منفعت محقق عبارت از منفعت یا فایده ای که حصول آن حاصل گردیده از آنجا که جز در موارد استثنائی ، مسائل حقوق بین الملل خصوصی توسط محاکم داخلی حل و فصل می گردد ، حصول نتایج عادلانه و معقول در این زمینه با پیچیدگیهای بیشتری مواجه می شود .
04 منفعت محقق
منفعت محقق عبارت از منفعت یا فایده ای است که مقتضی حصول آن را فراهم گردیده . در بسیاری موارد مدعی ، ابتکار عمل را در انتخاب محکمه صلاحیت دار در اختیار دارد و در این انتخاب اصول و قواعدی که محاکم مختلف به کار می برند مورد توجه مدعی قرار می گیرد . ولی همین مطلب که به یکی از اطراف دعوی اختیار داده شود که پس از بروز اختلاف قانونی را که برای او مناسبتر است انتخاب کند مبین اصل تساوی طرفین دعوی است که از نهادهای اصولی عدالت مغرب زمین تلقی می شود .
05 منفعت محتمل
" و آن عبارت از منفعتی است که هر گاه فعل معینی موجود نمی گشت احتمال داشت که آن عاید طرف گردد . "باین تزتیب در مقام تفکر در مورد قواعد حاکم بر وضعیتها و روابط بین المللی با دو مساله مواجه هستیم اول اینکه برای مسائل مطروحه چه راه حلی را باید برگزید و دوم اینکه هر گاه نظامهای حقوقی ملی مختلف که مربوط به دعوی میباشد راه حلهای گوناگونی را ارائه دهند کدامیک بالمال باید مورد عمل واقع شود .
مکاتب حقوق بین الملل خصوصی بغیر از پاره ای استثنائات پاسخ به سوال نخست را ساده فرض می کنند و معتقدند که قواعد و اصول حاکم بر یک دعوای کاملا داخلی است . به این جهت تا دوران اخیر مساله اساسی در انتخاب قانون صلاحیت دار ، برگزیدن یک قانون ملی حاکم بر دعوی بود و در این انتخاب دو مصلحت مختلف که گاه با یکدیگر تعارض داشتند مطرح بود . اول اینکه قانون کدام کشور برای حل و فصل وضعیت را رابطه حقوقی مناسبتر است و دوم اینکه چگونه می توان از مضار انتخاب ارادی دادگاه اجتناب کرد .
مصلحت هماهنگی حقوقی یا وصلت تصمیمات و یا تقلیل تصمیمات متعارض را یا از راه وحدت قواعد صلاحیت محاکم و یا وحدت قواعد انتخاب قانون صلاحیت دار میتوان تامین کرد . دولتها به این منظور می توانند توافق کنند که رسیدگی به پاره ای اختلافات بین المللی فقط باید از طریق یک نظام حقوقی منحصر انجام شود و برای فروض مختلف ضوابطی در جهت انتخاب محکمه انحصاری صلاحیت دار وضع کنند و چون فقط صلاحیت یک محکمه در روابط بین المللی پذیرفته خواهد شد انتخاب قانون صلاحیت دار منحصرا بر اساس تناسب و سنخیت راه حلهایی که در هر مورد خاص وجود دارد انجام خواهد شد .
06 ماهیت " عدم النفع "
در بحث از ماهیت " عدم النفع " به این جهت شگفت آور نیست که فقط در چند مورد برقراری صلاحیت انحصاری عملا پذیرفته شده است . قاعده قدیمی حقوق انگلستان که بموجب آن محکمه اقامتگاه شوهر منحصرا صلاحیت رسیدگی به دعوای طلاق را داشته است هر گاه بوسیله کشورهای دیگر نیز پذیرفته می شد یک قاعده صلاحیت انحصاری بین الملل تلقی می شد . ولی محاکم انگلیس در انتخاب این قاعده بدلائل مصلحتی در مسائل خانوادگی به هر دو جنبه صلاحیت قضایی ( دادگاه ) و صلاحیت قانون گذاری توجه نکرده اند . در دوران رواج این قاعده نظریه اقامتگاه خانوادگی توسط دیوان عالی ایالات متحده امریکا به عنوان وسیله ای برای محدود کردن قاعده شناسایی در مورد اعطای اعتبار و ارزش کامل به تصمیمات مراجع ایالات مختلف بود اتخاذ گردیده بود و در سیستم فدرال امریکا قاعده صلاحیتی به منظور جلوگیری از انتخاب ارادی محکمه تلقی می شد . مکاتب برجسته تعارض قوانین به دو دسته تقسیم می شوند دسته اول فرض می کنند که تضمین وحدت تصمیمات صرف نظر از اینکه چه محکمه ای به دعوی رسیدگی کند ، مستلزم مقرراتی است در زمینه انتخاب یک راه حل مناسب برای هر مساله بین المللی و دسته دوم معتقدند که به منظور جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه باید تا حدود قابل ملاحظه ای بی تناسبی قانون صلاحیت دار را بپذیرد . از آنجا که در گذشته حقوق خصوصی فقط به عنوان وسیله ای برای تنظیم منافع خصوصی اشخاص تلقی می گردید فارغ از هدفها و ارزشهای اجتماعی – اقتصادی و سیاسی ، تلفیق هر دو هدف هم آهنگی تصمیمات و تناسب راه حلها میسر بود . ساوینی قائل بوجود یک جامعه مشترک حقوقی بود و نتیجه می گرفت که بنیاد اساسی و ماهیت ذاتی هر رابطه حقوقی نظام حقوقی حاکم بر آن رابطه را معین می نماید ، به تعبیر دیگر وظیفه حقوق دان این است که در هر رابطه حقوقی با توجه به طبیعت خاص رابطه مذکور ، قلمرو حقوقی یا قواعد حاکم بر آن رابطه را تعیین کند . با اعمال این نظریه در مورد قراردادها نتیجه می گیرد که محل اجرای قرارداد تعیین کننده ماهیت قراردادی است زیرا قصد فقط در مرحله اجرا وجود خارجی پیدا می کند و موضوعی که قبلا در اختیار شخص و نامعین بود لزوما مشخص شده است و این تعیین و تشخیص اراده در اجرای آن جلوه گر می شود . در واقع تمام اراده طرفین به اجرای قرارداد معطوف است و به عنوان جز اصلی تعهد لازم است که محل اجرای قرارداد را به عنوان پایگاه قرارداد تلقی کرد .
هر گاه بخواهیم حقوق خصوصی را به عنوان قواعدی برای تنظیم مقاصد و منافع اجتماعی تلقی کنیم این نحوه استدلال ، فقط وقتی می تواند منجر به انتخاب قانون مناسب گردد که فرض کنیم هرگاه در یک مورد جامعه مشترک حقوقی وجود داشته باشد اشتراک در سیاستها و ارزشها نیز موجود است ، ولی هیچ اصل بدیهی قبلی وجود ندارد تا به مدد آن بتوان قبول کرد یک تحلیل حقوقی مشترک یا به عبارت دیگر یک زبان حقوقی عام به شرحی که مورد قرارداد مذکور افتاد خواهد توانست همه ارزشها و سیاستهای مورد نظر را در بر گیرد .
07 " عدم النفع " از دیدگاه قوانین مقنن ایران
مقنن در ماده 37 " قانون تسریع محاکمات " صرف این واقعیت که دو نظام حقوقی برداشت مشترکی در مورد قرارداد یا شبه جرم و مسائل ناشی از آن ارائه می دهند وجود ارزشها و سیاستهای مشترک را در نظامهای حقوقی مذکور به اثبات می رساند . به این جهت حتی اگر فرضیه ساوینی دائر بر وجود جامعه مشترک حقوقی که بتوان بر اساس آن قواعد تعارض قوانین را بنیان نهاد قبول شود باز نمی توان اصول و قواعدی که مانع انتخاب ارادی محکمه باشد وضع کرد و این راه حل بالمال با توجه به سیاستها و ارزشهای مختلف ناظر به وضعیتها و روابط حقوقی گوناگون نادیده گرفته خواهد شد مگر اینکه نظامهای حقوقی آمادگی قبول نتایج نامناسب را به منظور اجتناب از انتخاب ارادی محکمه داشته باشند .
در توجیه این رجحان با مشکلاتی مواجه خواهیم شد زیرا ارزشهایی که باید مورد مقایسه قرار گیرد غیر قابل احصا م باشد . اگرچه انتخاب ارادی دادگاه مبین اصل رفتار متساوی و غیر شخصی عدالت می باشد ولی در انتخاب یک قانون با راه حل مناسب برای مسائل بین المللی نیز سیاستها و هدفهای مختلفی مطرح است . در هر حال تحولات معاصر در حقوق بین الملل خصوصی نشان می دهد که مصلحت انتخاب قانون انسب در حال حاضر مصلحت قویتری است البته مولفین سعی می کنند تا آنجا که ممکن است در عین تعقیب این مصلحت قواعدی برای جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه نیز ابداع کنند . علت این ترجیح آن است که انتخاب قانون انسب بیشتر می تواند هم آهنگی مصالح و مقاصد اجتماعی کشورهای ینفع را تامین کند و این مصالح برخلاف نفع متداعیین در تضمین عدالة بی تطرفانه با تجریبیات و ارزشهای جامعه در هم آمیخته است . در توجیه جاذبه نظرات ساوینی وییل یادآوری این نکته لازم است که سیاست تامین موجبات جلوگیری از انتخاب آزادی دادگاه یک سیاست و مصلحت جهانی است ولی اغلب در مورد نحوه انتخابقانون مناسب ، ارزشها و هدفهای واحدی وجود دارند . در هر صورت مادام که یک معیار قطعی در دست نباشد ترجیح اصل جلوگیری انتخاب ارادی دادگاه بر مساله انتخاب قانون صلاحیت دار مشکلات دیگری بوجود خواهد آورد و در پاره ای موارد راه حلهایی که مطلوب به نظر میرسد غیرقابل اجرا خواهد بود علیرغم مشکلاتی که تعقیب سیاست انتخاب قانون انسب در بردارد ، حتی در مکتب بیل و ساوینی نیز رجحان مطلق برای اعمال قاعده اجتناب از انتخاب ارادی دادگاه قائل نشده اند .
08 " عدم النفع " از دیدگاه علمای حقوق
اکثر قریب به اتفاق حقوق دانان ایران این نظر را دارند : که حقوق بین الملل خصوصی در مقام تعارض بین اصل انتخاب قانون انسب و وحدت تصمیمات قضایی باید مصلحت انتخاب قانون انسب را ترجیح دهد امروز در همه جای دنیا اشاعه پیدا کرده است .نظریه قانون داخلی کوک صریحا در مقام ترجیح انتخاب قانون انسب بر اجتناب ارادی دادگاه نیست . با این حال تاکید او بر اصل سرزمینی بودن اجرای عدالة و این نظر که قانون مقر دادگاه همواره و حتی در مواردی هم که قاعده اعمال شده ، قانون داخلی کشور مقر دادگاه نبوده و بر اساس ضوابط قانون خارجی تعیین شده باشد اجرا خواهد شد مبتنی بر ترجیح انتخاب قانون انسب در مقام معارضه با قاعده جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه است .
بنابراین از لحاظ موازین کلی تعارض قوانین دوران معصر دو مساله اهمیت خاص دارد . اول توسعه و درک این نظریه که در مسائل مختلف حقوق بین الملل خصوصی منظور از قانون انسب چیست . دوم تا حد ممکن احتراز از برخورد و تعارض دو مصلحت انتخاب قانون انسب و جلوگیری از انتخاب ارادی دادگاه . یک ابداع و کوشش بسیار جالب برای حصول این منظور ، توسعه و پیشرفت نظریه ای است که تحت عنوان وضع قواعد ماهوی حقوق بین الملل خصوصی یا راه حلهای مربوط به مسائل چند صلاحیتی شناخته شده است . تحول نظریه قواعد ماهوی حقوق بین الملل در نظامهای حقوقی مختلف اصولا مبتنی براین فرض است که پاره ای از وضعیتها و روابط حقوقی به بیش از یک نظام حقوقی مرتبط است و به این جهت این امور را می توان به کمک همان قواعد و اصولی که ناظر بر روابط حقوقی وابسته به نظام واحدی می باشد تنظیم کرد . از آنجا که سیاست انتخاب قانون انسب موجب توجه کامل به اعمال قواعد ماهوی در تعارض قوانین خواهد شد این طرز برداشت ایجاد محاسبات بسیار در مبحث تعارض قوانین معاصر نموده است در واقع تجزیه و تحلیل هدفها و منافع مطروحه – قواعد ناظر بر اعمال انحصاری یک نظام حقوقی معین – استفاده از نظم عمومی – توصیف به موجب قانون سبب واحاله در اغلب موارد راههایی به منظور جستجوی قواعد مناسب در تعارض قوانین می باشد . خصیصه ممیزه روش تعیین قواعد ماهوی این است که پاره ای موارد و وضعیتهای حقوقی بین المللی را نمی توان در پرتو همان اصول حاکم بر وضعیتها و روابط حقوقی صرفا داخلی حل کرد و با آنها مقایسه نمود .
روش تعیین قواعد ماهوی تعارض به این ترتیب این مساله را مطرح می کند که در مقام بررسی مسائل مربوط به انتخاب قانون صلاحیتدار باید بین وضعیتها و روابطی که به سادگی قابلیت تمرکز در یک نظام حقوقی را دارد و آن دسته از روابط که تمرکز پذیر نیست قائل به تفکیک شد و دسته اول را تابع یک قانون داخلی قرار داد و برای دسته دوم به دنبال یافتن یک سلسله قواعدی که می تواند حاکم بر مسائل حقوقی چند صلاحیتی ( بین المللی ) تامل نمود 09 نظر فقهای امامیه در خصوص " عدم النفع "
قول مشهور در فقه امامیه بر این امر قرار دارد که " عدم النفع "
ضرر نیست و این روش ما را مواجه با چند اشکال خواهد کرد . در وهله اول تمرکز یک رابطه حقوقی مختلف یه یک رابطه حقوقی معین همچنین حد انتظارات و توقعاتی دارد که طرفین دعوی می توانند از راه حلهایی که نظامهای حقوقی مشابه درباره دعوای مطروحه ارائه می دهد داشته باشد . بنابراین منطقی بودن روش تعیین قواعد ماهوی تعارض را نمی توان به طور کلی مورد توجه قرار داد بلکه این قضاوت باید پس از بررسی راه حلهایی به عمل آید که نظامهای حقوقی مختلف در مسائل مشابه در حقوق داخلی اعمال خواهند کرد از طرف دیگر عدالة ایجاب می کند که جز در موارد استثنایی راه علهای متفاوتی نسبت به مسائل صرفا داخلی و مسائل بین المللی اتخاذ نگردد . مضافا بر آن ، اجرای قوانین حقوق داخلی موجب کاهش مشکلات اجرائی و جلوگیری از پیچیدگی کار خواهد شد . 010 نظر موافق فقهای امامیه
از ناحیه بعضی از فقهای شیعه نظراتی در خصوص " عدم النفع " اظهار گردیده است .صرف نظر از این مراتب بسیار به ندرت ممکن است قانون گذار دست بوضع قواعد ماهوی برای حل مسائل چند صلاحیتی بزند و وظیفه اصلی به دوش سازمان قضائی محول خواهد شد به همین جهت در کشورهای سیستم حقوق نوشته به علت کراهتی که در تفویض وظیفه وضع قاعده حقوقی به قاضی وجود دارد .
استفاده از روش تعیین مقررات ماهوی برای مسائل حقوق بین الملل خصوصی کمتر مورد استفاده واقع خواهد شد و در سایر کشورها هم تفویض چنین وظیفه دشوار و پیچیده ای به دادگاهها با چنین مشغله زیادی که دارند چندان مورد استقبال واقع نخواهد شد .بالاخره این روش موجب کاهش هرچه بیشتر امنیت قضایی خواهد شد . زیرا مسئله جلوگیری از سواستفاده از امکانات را که یکی از پیچیده ترین مسائل حقوق بین الملل خصوصی است ، افزایش بیشتری خواهد بخشید .
در دو دسته کلی از وضعیتهای حقوقی راه حلهای بین المللی مناسب به نظر می رسد .
دسته اول مواردی است که به نظر دادگاه دو یا چند قانون ملی صلاحیت دارند ولی در عین حال این قوانین صلاحیت دار ملی قابل اعمال جمعی نمی باشد . این نتیجه گیری که وضعیت حقوقی مورد نظر به یکی از سیستمهای ملی بستگی بیشتری دارد کاملا به اوضاع و احوال هر مورد مربوط می باشد : هر گاه شاهدی که شهادتش در کشور " ب " مورد نیاز است در کشور " الف " یافت شود ، محکمه کشور " ب " نمی تواند قواعد کشور " الف " را در مورد استماع شهود نادیده بگیرد و یا گاهی از نظر دادگاه رسیدگی کننده می توان استنباط کرد که بنا به جهت و دلائل محکمی اجرای یک قانون ملی در زمینه یک رابطه حقوقی چندصلاحیتی که از لحاظ نظامهای حقوقی ذیربط به علت طبیعت چند ملیتی خود باید تابع ملاحظاتی سوای آنچه در مورد روابط حقوق ذاتا ملی ملحوظ می گردد باشند 0 مثلا در یک نظام حقوقی که دولت به موجب مقررات آن از ارجاع اختلافات داخلی خود به داوری ممنوع می باشد می تواند ارجاع اختلافات مربوط به روابط بازرگانی بین المللی را به داوری در مواردی نیز که دولت یکی از طرفین اختلاف است بپذیرد و علت قبول این طریقه ممکن است بیم طرف اختلاف خارجی از مراجعه به محاکم داخلی دولت طرف قرارداد و یا عدم تمایل دولت طرف قرارداد در مراجعه اختلافات خود به محاکم کشورهای خارجی باشد این دو دسته از روابط حقوقی که در آنها اعمال قواعد ماهوی بین المللی مورد توجه واقع شده است . با شرح و تفضیل بیشتر ذیلا مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
الف – لزوم اعمال قواعد ماهوی چند صلاحیتی در جهت تامین هم آهنگی قوانین مختلف داخلی صلاحیت دار .
مثال اول را می توان از قاعده 4 ( 1 ) قانون آئین دادرسی مدنی فدرال امریکا تحت عنوان " مقررات خاص در کشور خارجی " استخراج کرد . ضمن این قاعده روشهای مختلفی برای مواردی که ابلاغ در خارج برای شروع دعوی در محاکم فدرال امریکا لازم است پیش بینی شده است که در مورد ابلاغ در داخل ایالات متحده امریکا قابل اعمال نیست . در کلیه نظامهای حقوقی معاصر در مسئله ابلاغ قواعدی در جهت تضمین معقول ابلاغ واقعی وضع شده است . به جهات تاریخی و دلائل مختلف دیگر نظامهای گوناگون حقوقی طرق مختلفی در جهت تامین این مقصود وضع کرده اند . در مواقعی که ابلاغ باید در خارجه صورت گیرد هماهنگی روشهای متداول ضرورت دارد . قاعده بند 4 فوق الاشعار در مقام ارائه طریق برای تحقق ابلاغ است و از جمله طرق ابلاغ بین المللی که در سیستم ابلاغ داخلی میسر نیست قبول قواعد ابلاغ کشور محل ابلاغ است درمواردی که کشور خارجی این معاضدات قضائی را بپذیرد .
یک مثال پیچیده تر در زمینه ایجاد هماهنگی از طریق وضع قواعد ماهوی موردی است که در روابط حقوقی چند صلاحیتی از لحاظ سیاست و اصول حاکم بر روابط بین المللی ، مصلحت دادگاه خارجی حتی از مورد قاعده 4 فوق الاشعار نیز بیشتر ملحوظ است . بند ب قاعده 28 آئین دادرسی فدرال ایالات متحده آمریکا در مورد اشخاصی که نزد آنان ممکن است شهادت استماع شود مقرراتی وضع کرده است . قاعده 28 پیش بینی کرده است که " شهادت ممکن است نزد شخصی که صلاحیت استماع قسم را یا بموجب قانون خارجی یا بموجب قانون ایالات متحده آمریکا دارد استماع گردد . شهادت را می توان نزد شخص تعیین شده از طرف دادگاه و یا از طریق معاضدت قضائی استماع کرد " . در همین قاعده همچنین مقرر شده است که شهادتی را که در پاسخ یک تقاضای معاضدت قضائی کتبی به عمل آمده است نمی توان از عداد دلائل خارج کرد صرفا به لحاظ اینکه منعکس کننده عین کلمات شاهد نبوده یا پس از قسم دادن شاهد تهیه نشده یا متضمن رعایت مقررات مشابه دیگری که بموجب قانون در مورد ضبط کتبی شهادت در داخل ایالات متحده امریکا وجود دارد .
به این ترتیب بند ب قاعده 28 به منظور تلفیق مصالح مورد نظر دادگاه رسیدگی کننده و دادگاه محل استماع شهادت یک سلسله تغیرات اساسی در مقررات راجع به طرز استماع شهود در حقوق داخلی مقرر کرده است شهادتی که به عنوان معاضدت قضائی به صورت کتبی به وسیله دادگاه خارجی اخذ شده باشد معمولا مبین برداشت محکمه خارجی از موضوع شهادت به شیوه معمول در حقوق داخلی همان کشور می باشد .
" در حقوق امامیه چنان که از کتب مفصله فقها بر می آید می توان به استناد نبوی مشهور " لاضرر و لاضرار " تفویت منفعت مسلم را خسارت دانست و سبب را مسئول جبران آن شناخت ." ( 42 )
011 نظرات آن دسته از فقها که بر مضمون نبودن
" عدم النفع " ابراز شده
مرحوم محقق در مبحث غصب از کتاب شرایع ، پس از اینکه در تحقق غصب صرف رفع ید مالک را کافی دانسته بلکه آن را مشروط به اثبات ید غاصب می داند ، اظهار می دارد :
اگر شخصی مالک را از نگه داری حیوان مرسله کند درصورتیکه شهادت در کشور تابع سیستم حقوق نوشته اخذ شده باشد ممکن است بدون ادای سوگند باشد یا دادگاه ( با مقایسه با سیستم ایالات متحده آمریکا ) در استماع شهود نقشی به مراتب بیشتر از وکیل مدافع ایفا کرده باشد " .
مرحوم نجفی در شرح عبارت فوق اظهار می دارد گزارش رسیده ممکن است خلاصه ای از شهادت باشد و کلیه اظهارات شهود جمله به جمله منعکس نگردیده باشد . حتی اگر شهادتنامه صرفا متضمن موضوع شهادت باشد ممکن است به صورت شهادت بر شهادت تنظیم شده باشد و شاید امکان نداشته باشد که به دادگاه خارجی تعلیماتی در مورد عدم استماع این نوع شهادت داده شود . نتیجه اجرای قاعده 28 در مواردی که معاضدت قضائی به صورت شهادت نامه کتبی باشد این خواهد بود که محکمه یا باید شهادتی را که موافق موازین حقوق داخلی کشور قاضی تنظیم نشده است قبول کند و یا باب هرگونه کسب اطلاعی را در موضوع دعوی به روی خود مسدود نماید . " محکمه رسیدگی کننده لازم نیست که شهادت موضوع معاضدت قضائی را به علت تخلف از پاره ای مقررات کشور محل رسیدگی از قبیل عدم ادای سوگند یا عدم درج کلمه به کلمه شهادت رد کند بلکه محکمه مزبور باید حد و اثر اثباتی شهادت را ارزیابی کند و گاه ممکن است ارزش شهادت به حدی کم باشد که خروج آنرا از اعداد دلائل مضمون نمی باشد " .
مرحوم خوانساری در شرح عبارت مرحوم محقق از کتاب مختصر المنافع که مرقوم میدارد :عهدنامه لاهه سال 1970 در مورد اخذ شهادت در خارج در مورد مسائل مدنی و تجارتی متصمن یک سلسله قواعد ماهوی شبیه قاعده (4) (ی) و 28 (ب) فوق الاشعار می باشد و یک کوشش جالب در پیداکردن راه حل برای موضوعات مذکور است .
وضع قواعد ماهوی راجع به روابط حقوقی چند صلاحیتی در مواردی مناسب است که مصالح مورد نظر قانون خارجی صلاحیتدار کاملا با مصالح مورد نظر دادگاه رسیدگی کننده مباینت داشته باشد و رابطه طرفین و موضوع دعوی نیز در دادگاه به صورتی باشد که امتناع دادگاه از رسیدگی موجه نباشد . ویلهلم ونگر مثال آموزنده ای در این مورد ذکر می کند : فرض کنیم در کشور "ب" که سن قانونی ازدواج 21 سال است یکی از اتباع کشور "ب" که به موجب قانون ملی خود می تواند در سن 12 سالگی ازدواج کند و همچنین یکی از اتباع کشور "ج" که به موجب قانون آن سن ازدواج 20 سال است برای ثبت مدنی واقعه ازدواج مراجعه نمایند .
می توان قبول کرد که مرجع ثبت ازدواج در این فرض اشکالی در مورد ثبت ازدواج شخص تبعه کشور "ج" نخواهد داشت زیرا اختلاف بین 20 تا 21 سال مباینتی لا نظم عمومی کشور " الف " ندارد و اختلاف قانون مقرر دادگاه و قانون خارجی صلاحیت دار قابل اغماض است . حال آنکه همین مرجع از ثبت واقعه ازدواج اتباع کشور " ب " به علت مبانیت با نظم عمومی امتناع خواهد کرد .
زیرا اختلاف بین سنین 12 یا 13 سال با سن ازدواج قانونی مقر دادگاه ( 21 سال ) قابل ملاحظه است ولی در همین فرض مخالفت با ازدواج اتباع کشور " ب " در سن 20 سالگی منطقی نخواهد بود زیرا اتباع کشور " ج " مجاز به ازدواج در همین سن شده اند . به این تتیب قانون این کشور " ب " در مورد سن ازدواج در کشور " الف " پذیرفته نشده و در عین حال قانون کشور " الف " ( مقر دادگاه ) نیز در این مورد به موقع اجرا گذارده نشده است بلکه قاعده ثالثی که حد فاصل بین قانون مقر دادگاه و قانون مردود خارجی است مبنای اتخاذ تصمیم قرار گرفته است .
ب – قواعد ماهوی چند صلاحیتی که به علت اختلاف در طبیعت نیازهای بین المللی و نیازهای مشابه داخلی وضع شده است .
اگر بخواهیم نظر والتر ویلر کوک و طرفداران او را که مبتنی بر اصل سرزمینی بودن قوانین تعارض میباشد بپذیریم به این نتیجه خواهیم رسید که هر دادگاه در مقام اجرای عدالة همواره قانون کشور خود را اجرا می کند البته هر قاعده حقوق داخلی را می توان به شکل یک قانون خارجی نیز ترسیم نمود و بنابراین هر گاه دادگاه در مسائل حقوق بین الملل خصوصی از اعمال قانون داخلی خود امتناع کند قانون خارجی خاصی را به کار خواهد برد بلکه در واقع یک قاعده ماهوی مستقلی را در زمینه حل و فصل مسائل بین المللی اجرا خواهد کرد .
از این قاعده ظاهرا به آن جهت استفاده شده است که به علت وضع خاص مسئله در روابط بین المللی راه حل حقوقی قانون کشور مقر دادگاه بی تناسب بوده و برای جلوگیری از مراجعه اختیاری به دادگاه دیگر قانون ملی با مقتضیات بین المللی تطبیق داده شده است . اغلب این قواعد را نمی توان قانون ماهوی در مفهوم اخص تلقی کرد زیرا این قواعد به هر حال از یکی از قوانین ملی صلاحیت دار نشات گرفته است به این ترتیب می توان پاره ای از مشکلاتی را که بعضی از نظامهای داخلی در راه تامین رفتار یکسان با رفتار دعوی – صرفه جوئی در کار – جلوگیری از پیچیدگی مسائل – اعمال وظیفه قانون گذاری بوسیله محکمه و تامین موجبات امنیت قضائی با آن مواجه هستند تا حدودی حل کرد .
به هر حال در هر مورد که دادگاه به این نتیجه برسد که باید یک نظام حقوقی خارجی نسبت به مساله حکومت نماید با این مساله مواجه هستیم . بنابراین اتخاذ رویه اعمال قواعد ماهوی در مسائل بین المللی به مفهوم اخص ، مصالحی را که در باب انتخاب قانون صلاحیت دار و قانون مناسب برای یک رابطه بین المللی پیش می آید مجددا مطرح می کند .
یک مثال دیگر در زمینه داوری راجع است به اعتبار شرط رجوع اختلافات به داوری در قراردادهای بین المللی : از سال 1843 تا 1926 در حقوق داخلی فرانسه شرط ارجاع اختلافات به داوری لازم الاجرا تلقی نمی شد . بعد از آن تاریخ نیز ماده 631 قانون تجارت فرانسه که ارجاع اختلافات تجارتی را به داوری تجویز کرده بود نسبت به قراردادهایی که قبل از سال 1926 منعقد شده بود اعمال نمی شد .
ولی دیوان کشور فرانسه در قرار دادهای بازرگانی بین المللی که حتی قبل از 1926 منعقد شده بود شرط ارجاع اختلافات به داوری را پذیرفت بدون اینکه به ماده 631 قانون تجارت اشاره ای بنماید . در یک رای صادره در 1931 که متضمن مصالح بازرگانی بین المللی میباشد و چون ماده 1006 قانون مدنی فرانسه که ارجاع اختلافات به داوری را معتبر نمی داند در مورد اجرت وی حابس زمانی ندارد .
012 نقد و بررسی نظرات مخالفین
همانگونه که ملاحظه گردید به نظر میرسد که طرفین دعوی گرچه هر دو فرانسوی باشند می توانند ضمن قرار داد خود اعم از اینکه در فرانسه یا خارج از فرانسه منعقد شده باشد ماده 1006 مذکور را کنار گذارده و روابط خود را مشمول قانون خارجی از جمله قانون انگلیس که چنین قراردادی را ذیل ابراز گردیده است :
01 عدم تحقق غصب
بعضی از فقها ، منافع مستوفات یا غیر مستوفات شی یا شخص را وقتی مضمون می انگارند که یک نمونه دیگر از اعمال قواعد ماهوی در روابط بین المللی در حقوق فرانسه موضوع اعتبار شروط پرداخت متغیر در قراردادهای بازرگانی بین المللی می باشد . در سال 1928 که شرط پرداخت متغیر در قراردادهای داخلی بی اعتبار اعلام شد مقرر گردید قراردادهای بازرگانی بین المللی از این امر مستثنی گردند و به دنبال این تصمیم دیوان کشور فرانسه در یک قرارداد وام بین المللی که به دلار کانادا منعقد شده بود شرط پرداخت متغیر را با وجود اینکه قانون کانادا حتی با عطف بماسبق کردن قانون ، این شرط را باطل کرده بود معتبر شناخت . نتیجه حاصله به این ترتیب هم با قانون کانادا و هم با قانون داخلی ممانعت مضمونه نمی پندارند
02 عدم شمول قواعد " تسبیب " ، " اتلاف " و " لاضرر "
بعضی از فقها به اعتقاد اینکه از یک طرف قواعد " اتلاف " و " تسبیب " صرفا ناظر بر تلف کردن مال ذاتا موجود می باشد . یک موضوع کلی دیگر در این زمینه قابل مطالعه می باشد . آیا توسعه اعمال قانون قوانین ماهوی در تعارض قوانین می تواند به حل مسائل لاینحلی که در مقام انتخاب قانون مناسب با آن مواجه هستیم کمک کند ؟ این مسائل موقعی مطرح می شود که بیش از یک کشور در یک رابطه یا وضعیت حقوقی صاحب صلاحیت بوده و در عین حال قوانین این کشورها هدفها و ارزشهای یکسانی را در حل آن را مضمون نمی دارند .
اینک به ارزیابی مبانی استدلالی ، فقهای مخالف زمان " عدم النفع " می پردازیم .
اولا : در چنین فرضی انتخاب یکی از قوانین ملی منجر به ترجبح هدفها و ارزشهای یکی از کشورهای مورد نظر بر دیگران خواهد شد . ولی آیا می توان وجه ترجیهی برای انتخاب یکی از قوانین مذکور پیدا کرد به طوری که به کمک این وجه ترجیح موجبات هماهنگی تصمیمات قضایی فراهم شود . کوششهای مختلف برای پیدا کردن جهات ترجیح یک قانون ملی بر قانون ملی دیگر به عمل آمده است ولی نتایج حاصله چندان مطلوب نیست . اشکال اساسی از آنجا ناشی می شود که چون در حقوق بین الملل خصوصی یک سلسله قواعد حقوقی مافوق ملی وجود ندارد تلفیق هدفها و ارزشهای متغایر نظامهای مختلف حقوقی غیرممکن جلوه می کند . بنابراین باید این نکته بررسی شود که آیا می توان به کمک قواعد ماهوی تعارض قوانین بین نظامهای حقوقی مغایری که حد ارتباط آنها با یک رابطه بین المللی یکسان می باشد توافقی بوجود آورد یا نه ؟ همین رویه در جهت تلفیق قواعد متعارض از راه اعمال موازین هر دو قانون و شمول هر یک از قوانین نسبت به یک قسمت از رابطه حقوقی تا کنون عمل شده است .
ثانیا : حتی برای کسانی که این طرز اجرای قاعده تعارض را در دعوای نومیر که از دعوای ببکاک متاثر می باشد پذیرفته اند توجیه این مطلب که قانون گذار ایالت انتاریو مایل باشد قاعده مسافر مهمان حتی بوسیله دادگاههای خارجی نیز در این قبیل مسائل بین المللی به موقع اجرا گذارده شود مشکل خواهد بود .
ثالثا : در یک تحلیل حقوقی ممکن است به این نتیجه رسید که هر گاه قانون گذار انتاریو در نظر داشت که قاعده مسافر مهمان در مواردی از قبیل دعوای نومیر نیز به موقع اجرا گذارده شود ضمن قانون داخلی خود این مورد را پیش بینی می کرد . از نظر حقوق داخلی ممکن است هدف قانون گذار از وضع این قاعده و عدول از اصل کلی پرداخت خسارت به مسافر مصدوم این بوده باشد که از ناسپاسی مسافر مهمان یا تبانی مسافر و راننده به ضرر شرکت بیمه جلوگیری کرده و ضمنا با اجرای قاعده ، میزان حق بیمه را نیز به نفع عموم مردم کاهش دهد . در مواردی شبیه دعوای نومیر از مصالحی که ذکر شد فقط مصلحت جلوگیری از ناسپاسی مسافر مهمان باقی می ماند و به سهولت میتوان استدلال کرد که صرف این مصلحت که در دعاوی بین المللی مطرح است کافی برای وضع این قاعده برای قانون گذار انتاریو در روابط بین المللی نیست . آیاتی از قبیل " فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه ما اعتدی علیکم " ، " جزا سیئه سیئه " ، " فمن عاقب بمثل ما عوقب به " و ایضا روایاتی از قبیل " لا یتوی حق امر مسلم " و " لان الغصب کله مردود " و " ان فوتها المغتصب اعطی العوض منها " .
013 نتیجه بررسی کلام فقها در خصوص " عدم النفع "
همانگونه که درصدد این مقال معروض افتاد ، می توان استدلال کرد که اعمال قواعد ماهوی تعارض قوانین در مواردی از قبیل دعوای نومیر دو مزیت نسبت به اعمال هر یک از قوانین داخلی نیویورک یا انتانیو خواهد داشت . از طرفی اعمال قواعد ماهوی سبب خواهد شد که مصالح هر دو قانون ملی رعایت شود بدون اینکه ناچار به تبعیض در هر مورد خاص باشیم و یا مانع عام الشمول بودن هر یک از دو قانون بگردیم . از طرف دیگر یک قانون ماهوی تعارض ممکن است هم در نیویورک و هم در انتانیو مورد قبول باشد و به این ترتیب موجبات هماهنگی در اتخاذ تصمیم را در مواردی که دو سیستم قانون گذاری مختلف اعمال قانون داخلی خود را نمی پذیرند فراهم کرده ایم .
با توجه به مطلب فوق بر خلاف موردی که مبادرت به انتخاب قانون صلاحیتدار می شود ، در مواردی که در روابط بین المللی قاعده ماهوی تعارض اعمال می گردد راه حلی که اتخاذ خواهد شد می تواند مصالح هر دو کشور ینفع را در تعارض قوانین تامین کند . باین ترتیب در مواردی از قبیل دعوای نومیر که یک قانون ، اساسا پرداخت خسارت را جائز نمیداند و قانون دیگر پرداخت کل خسارت را مقرر میدارد راه حل مطلوب این است که حکم به پرداخت کل خسارت داده شود و مثلا در دعوای نومیر می توان حکم به پرداخت نصف خسارت به نفع مدعی داد و اگر به این نتیجه برسیم که قانون انتانیو شدیدا با ناسپاسی مسافر مهمان بعنوان یک مصلحت مبارزه می کند و در موارد غیر ضروری اصراری در اعمال قانون داخلی نامناسب خود در روابط بین المللی ندارد در این صورت میتوان میزان خسارت را از نصف هم کمتر تلقی نمی کند .
قابل ذکر است که در زمینه مسئولیت تولیدکنندگان محصولات صنعتی نیز میتوان به رویه اعمال قواعد ماهوی تعارض تمسک جست . فرض کنیم محصولی در کشور الف بوسیله کارخانه ای که در آن کشور قرار داد تولید شده باشد و سپس در کشور ج بیکی از اهالی کشور ب فروخته شود و شخص مذکور این محصول را در کشور ه مصرف کرده و در اثر مصرف آن صدمه ببیند . بموجب قانون داخلی کشور الف و ه تولید کننده فقط در صورت ثبوت تقصیر مسئول است و محدودیتی هم در مورد مسئولیت وجود ندارد . بموجب قانون کشور ب تولیدکننده به طور مطلق مسئولیت دارد ولی حداکثر مسئولیت از 35 هزار دلار تجاوز نمی کند . بموجب طرح قانون متحدالشکل لاهه در زمینه مسئولیت تولیدکننده محصولات صنعتی قانون حاکم بر این رابطه حقوقی یا قانون کشور الف است یا قانون کشور ه . ممکن است این راه حل به عنوان یک بخش مستقل از مقررات ناظر بر مسئولیت تولیدکنندگان محصولات صنعتی قابل قبول باشد ولی به موجب این عهدنامه در مواردی که تولیدکننده مقصر نباشد سیاست این قانون گذاری کشور ب مورد توجه واقع نمی شود و در مواردی که تولیدکننده مقصر باشد عهدنامه درباره جبران خسارت قوانین کشور الف و ه را مورد توجه قرار می دهد در حالیکه هیچ یک از دو طرف از لحاظ ملی نفعی در جبران خسارت ندارند زیرا چون مدعی علیه مقیم کشور ب می باشد سیاست مورد نظر کشور الف و کشور ه با اعمال قانون کشور ب نیز تامین می شود . مقیم کشور ب نمی باشد سیاستی که قانون گذار کشور ب برای حمایت تولید کنندگان داخلی خود تعقیب می کند مطرح نخواهد بود نیز مصلحت مربوط به مراقبت در تولید را که یک سیاست اقتصادی کشور الف است تامین کند و از طرف دیگر مخاطراتی که برای تولید کنندگان کشور الف وجود دارد به این ترتیب کاهش می یابد . در این فرض قانون ه اصولا بی طرف است زیرا در حدودی که نظر این قانون گذار تامین امنیت در تولیدات صنعتی است قانون داخلی کشور ب منظور را تامین می کند به این ترتیب به نظر میرسد که در این فرض مصلحت کشور الف و ب با قبول قاعده تعهدی که در عهدنامه لاهه پیش بینی شده است تامین نخواهد شد مگر اینکه این راه حل را ناگزیر به عنوان جزئی از مقررات کلی مربوط به خسارات ناشی از محصولات صنعتی قبول کنیم . آیا در این فرض می توان یک قاعده ماهوی که مصالح هر دو کشور الف و ب را تامین کرده و موجبات تامین خسارت عادلانه را فراهم کند ، وضع کرد ؟ این راه حل ممکن است به این صورت باشد که هر گاه مدعی بتواند تقصیر تولید کننده را ثابت کند خسارت کامل تا میزان 35 هزار دلار موضوع حکم قرار گیرد و هر گاه تقصیر تولید کننده ثابت نگردد نصف خسارت متعلقه که به هر حال نباید از 17 هزار و پانصد دلار تجاوز کند می تواند موضوع حکم قرار گیرد .
این رویه سبب حصول نتیجه ای خواهد شد که مورد قبول تمام قوانین صلاحیت دار واقع گردد . باید در یک رابطه بین المللی که قوانین مختلف به نحو یکسانی نسبت به آن رابطه طلب صلاحیت می کنند قوانین مزبور به نحو یکسان مورد توجه واقع شوند . در این موارد با وضع قاعده ماهوی تعارض ، یک رابطه حقوقی را که به چند قانون مربوط می باشد و قوانین مذکور راه حلهای متعارضی برای آن دارند ضرر تلقی نمی کند .
قابل ذکر است که در مقام تعیین مصادیق عدم النفعی که عرف آن را ضرر می داند قاضی رسیدگی کننده با توجه به اوضاع و احوال و عنایت به عنصر زمان و مکان اتخاذ تصمیم خواهد نمود

یادداشتها
01 امامی ، حقو مدنی ، ج 1 ، ص 407 .
02 کاتوزیان ، ضمان قهری و مسئولیت مدنی ، ص 143 . جناب آقای دکتر درودیان ضمن اینکه در صفحه 181 از جز درسی مدنی 4 از " عدم النفع " تعریفی به دست نداده اند و در ذیل عنوان ضرر مادی مبادرت به تقسیم آن به از بین رفتن مال و تفویت منفعت نموده اند در صفحه 114 مرقوم می دارند : " هنگامی از عدم النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می آید که در نتیجه عمل زیان بار ، دارایی خالص شخص فزونی نیافته است ، در حالی که اگر این واقعه رخ نمی داد بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی این افزایش انجام می پذیرفت " .
03 جعفری لنگرودی ، تر مینولوژی ، ص 445 .
04 بهرامی ، سو استفاده از حق ، ص 238 .
05 جزوه " عدم النفع " ، دفتر خدمات بین الملل ، ص 60 .
06 امامی ، حقوق مدنی ، ج 1 ، ص 407 و 408 .
07 همان .
08 همان .
09 بهرامی ، سواستفاده از حق ، ص 239 .
010 نراقی ، عایده چهارم .
011 آیت الله شیرازی جواهر الکلام ، ج 37 ، ص 4 .
012 لنگرودی ،تاریخ حقوقی ایران ، ص 303 .
013 امامی ، حقوق مدنی ایران ، ج 3 ، ص 408 .
014 جعفری لنگرودی ، تاریخ حقوق ایران ، ص 303 .
015 درودیان ، جزوه مدنی چهار ، ص 81 و 82 .
016 سید خلیل خلیلیان ، دفتر خدمات حقوق بین الملل ، ص 55 .
017 نجفی ، جواهر الکلام ، ج 37 ، ص 16 و 17 .
018 میر فتاح ، عناوین ، ص 197 و 198 .
019 نائینی ، مینه الطالب ، ج 2 ، ص 199 .
020 بجنوردی ، قواعد الفقهیه ، ج 1 ص 178 .
021 مفتاح الکرامه ، کتاب الغصب ، به نقل از محقق داماد ، قواعد فقه ، ص 87 .
022 قرآن مجید ، سوره بقره ، آیه 190 .
023 قرآن مجید ، سوره شورا ، آیه 38 .
024 قرآن مجید ، سوره حج ، آیه 59 .
025 مقدس اردبیلی ، مجمع البرهان ، ج 37 ، ص 39 .
026 نراقی مشارق الاحکام ، ص 303 .
027 نجفی ، جواهر الکلام ، ج 2 ، ص 39 .
028 احمد متین دغتری ، ج 2 ، ص 60 .
029 رجوع شود به پاورقی شماره 28 .
030 آیه الله شیرازی ، کتاب الغصب ، ص 60 .
031 قرآن مجید سوره بقره ، آیه 190 .
032 قرآن مجید سوره شورا ، آیه 38 .
033 قرآن مجید سوره حج ، آیه 59 .
034 خوانساری ، جامع المدارک ، ج 4 ، ص 199 .
035 طباطبائی ، ریاض ، به نقل از نجفی ، ج 37 ، ص 10 .
036 شهید ثانی ، مسالک الافهام ، به نقل از نجفی ، جواهر الکلام ، ج 37 ، ص 10 .
037 نجفی ، ج 35 ، ص 15 .
038 شیرازی ، کتاب الغصب ، ص 15 و 16 .
039 ابن زهره ، ج 16 ، ص 94 .
040 کیذری ، اصباح الشیعه ، به نقل از ماخذ فوق ، ص 113 .
041 ابن ادریس ، سرائر ، ج 2 ، ص 481 .
042 امامی ، حقوق مدنی ، ج 1 ، ص 345 .
043 محقق ، شرایع الاسلام ، ج 6 ، ص 179 .
044 نجفی ، ج 37 ، ص 14 .
045 همان ، ص 15 .
046 محقق حلی ، مختصر النافع ، ص 225 .
047 خوانساری ، جامع المدارک ، ج 5 ، ص 191 و 192 .
048 همان .
049 همان .
050 نراقی ، عایده چهارم .
051 محقق ، شرایع الاسلام ، ج 6 ، ص 181 و 182 .
053 همان .
054 همان .
055 مقدس اردبیلی ، کتاب الغصب ، ص 53 .
056 محقق ، مختصر المنافع ، ص 225 .
057 خوانساری ، ج 5 ، ص 199 .
058 آیه الله خوئی ، منهاج الصالحین ، ج 2 ، ص 161 .
059 آیه الله خمینی ، تحریر الوسیله ، ج 2 ، ص 158 و 159 .
060 خوانساری ، جامع المدارک ، ج 5 ، ص 169 .
061 شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج 37 ، ص 14 .
062 سید محمد کلانتر ، شرح مکاسب ، ج 7 ، ص 197 .
063 سید محمد میرداماد ، قواعد فقه ، ص 89 .
064 شهید ثانی ، مسالک ، ج 2 ، ص 161 .
065 مقدس اردبیلی ، مجمع البرهان ، به نقل از نجفی ، جواهر الکلام ، ج 37 ، ص 39 .
066 شیرازی کتاب الغصب ، ص 60 .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=891