دادگاه بدوی و تجدیدنظر: انتقال مال غیر (کلاهبرداری) از نوع جرائم بازدارنده و مشمول ماده 173 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری است.

دادنامه شماره 26/6/79ـ1771 شعبه ... دادگاه عمومی تهران: در خصوص شکایت آقای (ع.ت) علیه برادر و همسر برادرش به نامهای آقای (ر.ت) و خانم (ن.ب) دایر بر انتقال مال غیر (کلاهبرداری) بدین خلاصه که شاکی موصوف در تاریخ 22/6/79 با تقدیم شکوائیه ای به مجتمع قضائی...مدعی گردیده که مشتکی عنه موصوف سه دانگ مشاع از شش دانگ پلاک ثبتی شماره 4272 فرعی از 124 اصلی واقع در بخش 11 تهران را در قبال دریافت مبلغ معین به عنوان ثمن معامله به بیع قطعی طی قرارداد عادی مورخ 26/2/70 واگذار و نامبرده با هزینه در ملک یاد شده مبادرت به احداث اعیانی نموده است و حسب اطلاع عرصه پلاک ثبتی یاد شده متعلق به ستاد اجرایی حضرت امام خمینی (ره) بوده که شاکی در جلسه مورخ 26/2/79 این دادگاه توضیح داده که پلاک یاد شده را در اردیبهشت ماه سال 69 از نامبردگان خریداری و بعد از گرفتن گواهی عدم خلاف متوجه جعلی بودن سند ملک گردیده و لذا اقرارنامه عادی 26/2/70 را متعاقب اطلاع وی از عدم مالکیت مشتکی عنها از آنها دریافت داشته و در پاسخ به سؤال دادگاه که چرا در سال 69 بعد از اطلاع از جعلی بودن سند طرح شکایت ننموده است، اظهار داشته در سال 69 که عدم خلاف را گرفتیم متوجه جعلی بودن سند شدم، ولی برادرم به من تعهد داد که زمین را به نام من بکند و چون برادرم بود شکایت نکردم و دادگاه با ملاحظه تصویر اقرارنامه عادی مورخ 26/2/70 ملاحظه می نمود که مفاد آن حکایت از فروش نیمی از رقبه متنازع فیه در زمان ماضی توسط آقای (ر.ت) به برادرش آقای (ع.ت) دارد ولکن آقای (ر.ت) متعهد به بنام کردن سه دانگ سند به نام برادرش (ع.ت) گردیده است و سایر اوراق پرونده و از جمله تصویر نامه مورخ 21/11/74 که امضائات آقایان (ع و ر.ت) در ذیل آن منقوش است و خطاب به شعبه 29 دادگاه انقلاب اسلامی تهران تنظیم گردید، حکایت از علم و اطلاع نامبردگان از تعلق مالکیت ملک مورد دعوی به نهادهای انقلاب اسلامی دارد. اینک دادگاه با توجه به مجموع اوراق پرونده و عنایت به اینکه بر فرض وقوع بزه قابل تعقیب، موضوع مربوط به اردیبهشت سال شصت و نه می باشد و شاکی در تاریخ 22/6/79 شکایت خود را مطرح داشته است.

لذا با توجه به ماده 6 قانون آئین دادرسی کیفری که مرور زمان در مجازاتهای بازدارنده را از موجبات موقوفی تعقیب دانسته و نیز بند الف ماده 173 این قانون که مدت مرور زمان در جرایم با حداکثر مجازات مقرر بیش از سه سال حبس را ده سال از تاریخ وقوع جرم تعیین نموده و لحاظ نظریه مشورتی 6942/7ـ23/9/78 اداره کل محترم حقوقی قوه قضائیه و نظریه اکثریت قضات حاضر در جلسه مورخ 7/11/78 کمیسیون بررسی امور حقوقی قضایی استان تهران و اینکه مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 راجع به تعزیر و مجازات بازدارنده و تبصره 1 ماده 2 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 راجع به تعریف تعزیرات شرعی، تمام مجازاتهایی که از طرف قانونگذاری برای حفظ نظم و مصلحت اجتماع برقرار و نوع و میزان آنها معین شده از جمله جرایم موضوع کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی و سایر جرائم قانونی که در این ارتباط است از نوع بازدارنده بوده هر چند که مشمول عنوان تعزیر به معنای عام کلمه نیز می باشد، ولی مجازاتی که شرعا نوع و میزان آن در اختیار حاکم قرار داده شده (از جمله مجازاتهای تعزیری مقرر در کتاب دوم قانون مجازاتهای اسلامی) صرفا مجازات تعزیری است و مشمول مرور زمان نمی شود لذا در نظر دادگاه بزه انتقال مال غیر (کلاهبرداری) نیز از جمله جرائم مشمول ماده 173 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری بوده و با مضی مدت مقرر قانونی به لحاظ شمول مقررات مرور زمان قابلیت تعقیب را نداشته و بنا به مراتب، ضمن هدایت شاکی به طرح دعوی حقوقی (در صورتی که مدعی حقی باشد) قرار موقوفی تعقیب در خصوص اتهام مطروحه صادر و اعلام می گردد، رأی صادره ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می باشد.

 رئیس شعبه...دادگاه عمومی تهران...

رأی دادگاه

دادنامه شماره 8/3/80ـ448 شعبه...دادگاه تجدیدنظر استان تهران: در پرونده 79ـ14ـ1559 در خصوص تجدیدنظر خواهی آقای (ع.ت) با وکالت آقای (ک.ا) نسبت به دادنامه 1771 ـ26/6/79 صادره از شعبه... دادگاه عمومی تهران از حیث صدور قرار موقوفی تعقیب به جهت شمول مرور زمان موضوع ماده 173 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، در امر بزه کلاهبرداری به نحو انتقال ملک غیر، ایراد و اعتراض در حدی نیست که بر اساس قرار معترض عنه خدشه مستوجب نقض وارد آورد و قرار دادگاه بدوی با توجه و استدلال و استناد به موازین قانونی اصدار یافته و از نظر این مرجع تجدیدنظر نیز نوع بزه منتسبه و مجازات قانونی آن از نوع مجازات بازدارنده با تعریف مقنن در ماده 17 قانون مجازات اسلامی بوده و اصرار وکیل تجدیدنظر خواه بر خروج مورد مطروحه از شمول مرور زمان عام ماده 173 مرقوم وجاهت قانونی ندارد. فلذا در اجرای ماده 257 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری بر تائید قرار معترض عنه اعلام نظر می نماید. این رأی قطعی است.

رئیس شعبه..دادگاه تجدیدنظر استان تهران .. مستشار دادگاه..

دیدگاههای قضایی قضات دادگستری استان تهران در مورد مرور زمان

نظریه اکثریت: نظر به اینکه ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1378 برای جرایمی که مجازات قانونی آنها از نوع مجازات بازدارنده است قائل به شمول مرور زمان شده، ضابطه تشخیص این نوع جرائم چیست؟

نظریه اکثریت 7/11/78: با توجه به مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 راجع به تعریف تعزیر و مجازات بازدارنده و تبصره 1 ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 راجع به تعریف تعزیرات شرعی، تمام مجازاتهایی که از طرف قانونگذار برای حفظ نظم و مصلحت اجتماع برقرار و نوع و میزان آنها معین شده، از جمله جرائم موضوع کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی از نوع بازدارنده است. هر چند که مشمول عنوان تعزیر به معنای عام کلمه نیز می باشد ولی مجازاتی که شرعا نوع و میزان آن در اختیار حاکم قرار داده شده است (از جمله مجازاتهای تعزیری مقرر در کتاب دوم قانون مجازات اسلامی) صرفا مجازات تعزیری است و مشمول مرور زمان نمی شود.

نظریه اقلیت: هر فعل با ترک فعل که شرعا قابل تعزیر باشد از نوع تعزیر شرعی است و مجازاتی که صرفا برای حفظ نظم و مصلحت جامعه به موجب قانون برقرار می شود از نوع بازدارنده است. بنابراین برای تشخیص مجازاتهای تعزیری از بازدارنده باید به منابع فقهی مراجعه نمود.

در همین رابطه نظرات اداره حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه و رای وحدت رویه شماره 20/8/1349ـ 228 صرفا از باب اطلاع بشرح ذیل به نظر خوانندگان محترم می رسد: نظریه 8751/7- 7/12/1378: مواردی در قوانین جزایی آمده است که تعیین نوع و میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده 68 ق.م.ا). این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر می باشند نه مجازات بازدارنده. بنابراین در خصوص ملاک تفکیک مجازاتهای بازدارنده از مجازاتهای تعزیری باید گفت: بین مجازات های تعزیری و بازدارنده عموم و خصوص مطلق می باشد. یعنی تعزیر اعم است و مجازات های بازدارنده اخص، به عبارت دیگر با توجه به تعریف مجازاتهای بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.مصوب سال ،1370 تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم ق.م.ا1375. مجازات بازدارنده است.ضمنا تعریف تعزیرات شرعی در تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.ک1378. آمده است. نتیجتا اصطلاح تعزیر شامل مجازات بازدارنده هم می شود، لکن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نیست.

نظریه 8927/7 - 25/12/1378: 1- با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا1370. تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از ق.م.ا1375. که نوع و میزان آن در قانون مشخص شده و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شود، مجازات بازدارنده است و می تواند مشمول مقررات مرور زمان ق.آ.د.ک1378. شود2.- با عنایت به تعریف تعزیرات شرعی در تبصره یک ماده 2 ق.آ..د.ک 1378 و تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.مصوب ،1370 می توان گفت: بین اصطلاحات (تعزیر) و (مجازات بازدارنده) رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد. به بیان دیگر اصطلاح تعزیر شرعی شامل مجازات بازدارنده هم می شود لکن اصطلاح بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نمی شود.

نظریه 1344/7 - 5/2/1379: با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا،.مجازات کلاهبرداری و ارتشأ و اختلاس مجازات بازدارنده است و لذا می تواند مشمول مقررات مرور زمان ق.آ.د.ک1378. باشند. از نظریه 4139/7-22/9/1379: با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.مصوب ،1370 تمام مجازاتهایی که نوع و میزان آنها در قانون مشخص شده است و در شرع برای آنها مجازات خاصی مقرر نگردیده است و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شوند، مجازات بازدارنده هستند و می توانند مشمول مقررات مرور زمان مذکور در ق.آ.د.ک 1378 بشوند.

نظریه 10907/7-11/11/1379: مجازات های بازدارنده در مقابل تعزیرات شرعی است و شامل تعزیراتی که در شرع مقرر نشده است می شود.

از نظریه 2406/7-21/3/1380: بزه صدور چک بلامحل مشمول ماده 173 ق.آ.د.ک 1378 می باشد. می توان پس از حصول مرور زمان مقرر در بند مزبور، پرونده های مربوط به چک بلامحل را در اجرای احکام مختومه نمود. مجازاتهای جرایمی نظیر اختلاس، ارتشأ کلاهبرداری، جعل و صدور چک بلامحل و موارد مشابه از مجازاتهای بازدارنده بوده، ممکن است مشمول مرور زمان شود.

نظریه 5420/7 - 6/6/1380: تمامی جرائمی که نوع و میزان مجازات آنها توسط قانونگذار (حکومت به معنی عام کلمه) تعیین شده است نه شرع، مجازات بازدارنده است. مانند مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامی. این مجازاتها به لحاظ اینکه نوع و میزان و تعداد آنها از طرف شرع معین نگردیده است، مشمول عنوان تعزیر نیز می باشند.

اما مواردی در قوانین جزایی آمده است که تعیین نوع میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است.مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده 68 ق.م.ا.) این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر می باشند نه مجازات بازدارنده.بنابراین در خصوص ملاک تفکیک مجازاتهای بازدارنده از مجازاتهای تعزیری باید گفت: بین مجازاتهای تعزیری و بازدارنده عموم و خصوص مطلق می باشد. یعنی تعزیر اعم است و مجازاتهای بازدارنده اخص. به عبارت دیگر با توجه به تعریف مجازاتهای بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا،1370. تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم ق.م.ا،1375. مجازات بازدارنده است.ضمنا تعریف تعزیرات شرعی در تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.ک1378. آمده است، نتیجتا اصطلاح تعزیر شامل مجازات هم می شود.لکن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نیست.

1- الف: رای وحدت رویه 228-20/8/1349: چون تحقق بزه افترا در صورت اسناد صریح جرمی از طرف کسی به دیگری با سوء نیت، معلق به احراز کذب تهمت و عدم ثبوت عمل انتسابی در مراجع قضایی است که با این وصف، اسناد دهنده مفتری محسوب و به مجازات مقرر در قانون محکوم می شود، بنابراین شروع مرور زمان جرم افترا طبعا از تاریخ قطعیت عجز از اثبات اسناد و ثبوت کذب شکایت شاکی است نه صرف اعلام شکایت و اسناد بزه، لذا رای شعبه هشت دیوان عالی کشور نتیجتا صحیح و منطبق با موازین قانونی است.(با توجه به اینکه ماده مزبور ابتدای مرور زمان را از تاریخ اولین اقدام تعقیبی مقرر نموده ذکر رای وحدت صرفا از باب اطلاع است).

ب: نظریه اداره حقوقی  1171/7 - 2/3/1375: مجازات های مذکور در قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و جزای نقدی مجازات بازدارنده است.

نظریه  اداره حقوقی 7162/7 - 4/10/1378: همان طور که در عنوان کتاب پنجم ق.م.ا 1375 (مجازاتهای تعزیری و بازدارنده) آمده است و با توجه به تعریف مجازاتهای تعزیری و بازدارنده در ق.ا.م، تمام جرائمی که نوع و میزان مجازات آنها توسط قانونگذار (حکومت به معنای اعم کلمه) تعیین شده است نه شرع، از جمله تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از ق.م.ا، که نوع و میزان آنها مشخص شده است و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شوند، مجازات بازدارنده هستند و در عین حال به لحاظ اینکه نوع و مقدار آنها از طرف شرع معین نگردیده است مشمول عنوان تعزیر نیز می باشند، اما مواردی در قوانین جزایی آمده است که تعیین نوع و میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده 68 ق.م.ا.) که این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر می باشند نه مجازات بازدارنده.بنابراین به نظر می رسد که نسبت بین مجازاتهای تعزیری و بازدارنده عموم و خصوص مطلق باشد.

نظر به اینکه مجازاتهای موضوع قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح از جمله مجازاتهای بازدارنده و مشمول عنوان مجازاتهای عرفیه به نظر می رسد و با عنایت به اینکه ق.ا.د.ک1290. در خصوص دادگاههای نظامی، کماکان قابلیت اجرایی دارد و در بند 4 ماده 8 قانون مذکور، مرور زمان از موجبات موقوفی تعقیب شناخته شده و از طرفی قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح در خصوص مرور زمان ساکت است و در موارد سکوت قانون مذکور باید به ق.آ.د.ک1378. مراجعه نموده و ماده 173 ق.آ.د.ک ،1378 مرور زمان را مقرر داشته و مساعدتر به حال مرتکب می باشد، لذا مقررات مذکور در خصوص جرائم نیروهای مسلح نیز قابل اعمال به نظر می رسد. فرار از خدمت جرم مستمر تلقی می شود.

نظریه  اداره حقوقی8013/7-3/11/1378: 1- با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا.(مصوب 1370) تمام مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از ق.م.ا.(مصوب 1375) که نوع و میزان آن در قانون مشخص شده است و برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شود، مجازات بازدارنده است و می تواند مشمول مقررات مرور زمان آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 شود2.- با عنایت به تعریف تعزیرات شرعی در تبصره 1 ماده 2 آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 و تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا،. می توان گفت بین اصطلاحات «تعزیر» و «مجازات بازدارنده» رابطه عمومی و خصوص مطلق وجود دارد، به بیان دیگر اصطلاح تعزیر، شامل مجازات بازدارنده هم می شود لیکن اصطلاح مجازات بازدارنده، شامل تعزیرات شرعی نیست.

نظریه اداره حقوقی 3160/7-1/4/1380: اولا اقدام مذکور در ماده 173 ق.آ.د.ک1378. شامل اقدامات تکمیلی و اقدامات تحقیقی نیز می شود. ولی آنچه مؤثر در احتساب مرور زمان می باشد، اولین اقدام تعقیبی است و دیگر اقدامات تکمیلی و یا تحقیقی تأثیر نخواهد داشت.ثانیا: با توجه به ماده 174 ق.آ.د.ک1378. هر گاه حکمی قطعی گردیده ولی اجراء نشده باشد، پس از انقضای مواعد مقرر در همان ماده اجرای آن موقوف می گردد.

1- نظریه اداره حقوقی 2447/7- 27/3/1380: چنانچه عدم اجرای حکم به جهت آن است که محکوم علیه به علت دیگری مشغول تحمل کیفر می باشد، مقرر شده است که پس از ختم آن مجازات، این حکم درباره اش به مرحله اجراء در آید از شمول ماده 174 مذکور راجع به مرور زمان عدم اجرای حکم خارج است. چون دستور اجرای آن خطاب به زندان صادر شده است مگر اینکه هیچ گونه دستوری مبنی بر اجرای این دادنامه صادر نشده باشد.
منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat14/One%20Vote,%20One%20Expereince.htm