مسلم خلفی *

چکیده

اهدای جنین جدا از روایی یا ناروایی آن, واجد آثاری و پیامدهای حقوقی بوده که صاحب نظران را به موافقت و مخالفت سوق داده است. در سال 1382 قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور با پنج ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. این قانون گرچه در زمان خود بسیار راه‌گشا و مفید بود، اما با توجه به نگارش مختصر آن، نواقصی دارد. از جمله وضعیت نسب طفل متولد از اهدای جنین مشخص نشده است. این نوشتار به پیامدهای حقوقی متحمل بر طفل حاصل از اهدای جنین از جمله نسب، ارث، نکاح، نفقه، حضانت و تابعیت پرداخته و در انتها پیشنهادهایی مطابق نظریه برگزیدة «اراده و اعراض» ارائه شده است.

واژگان کلیدی

اهدای جنین، نسب، ارث، نکاح، نفقه، حضانت، تابعیت.

در شماره قبل بیان شد که یکی از شیوه‌های درمان نازایی، «اهدای جنین» است که در آن اسپرم مرد و تخمک زن را در آزمایشگاه تلقیح نموده و بعد از تقسیمات اولیه، یعنی چهار تا پنج روز بعد، جنین حاصل را به رحم زن متقاضی منتقل می‌کنند. در مورد اهدای جنین سه نظر ارائه شد: حرمت مطلق؛ جواز مطلق و تفکیک (یعنی جواز در صورت استفاده از سلول جنسی زوجین و عدم جواز در صورت استفاده از سلول جنسی غیر زوجین) و نظریة جواز مطلق اهدای جنین به عنوان برآیند آن مقاله انتخاب گردید. همچنین موضوعاتی مانند فرایند، تاریخچه و ماهیت اهدای جنین مورد بررسی قرار گرفت.

اهدای جنین یکی از انواع تلقیح مصنوعی است که در این روش جنین به رحم زن متقاضی منتقل می‌شود؛ با این هدف که طفل متولد شده به دریافت‌کنندگان جنین نسبت داده شود. با توجه به اثبات و جواز اصل اهدای جنین در قسمت اول، در این نوشتار، آثار حقوقی اهدای جنین مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس با نگرشی به قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور، زوایای پنهان و آشکار این قانون روشن تر خواهد شد.

نویسنده : مسلم خلفی*

چکیده:

یکی از شیوه‌های درمان نازایی، «اهدای جنین» است که در آن اسپرم مرد و تخمک زن را در آزمایشگاه تلقیح نموده و بعد از تقسیمات اولیه،یعنی چهار تا پنج روز بعد، جنین حاصل را به رحم زن متقاضی منتقل می‌کنند. در مورد اهدای جنین سه نظر مطرح است: حرمت مطلق؛ جواز مطلق و تفکیک (یعنی جواز در صورت استفاده از سلول جنسی زوجین و عدم جواز در صورت استفاده از سلول جنسی غیر زوجین). در نوشتار حاضر ابتدا موضوعاتی چون فرایند، تاریخچه و ماهیت اهدای جنین مطرح گردیده، سپس نظریه­ی حرمت مطلق اهدای جنین و نظریه­ی تفکیک مورد نقد و بررسی واقع شده و در انتها مستند به دلایلی نظریه­ی جواز مطلق اهدای جنین به عنوان برآیند مقاله برگزیده شده است.

کلید واژه:

اهدای جنین، اهدای تخمک، اهدای اسپرم، استمتاع،استیلاد، زوجین.

حجه الاسلام و المسلمین خلیل قبله ای
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

3 _ وصیت بر حمل
در مقاله قبل دو حکم از احکام حقوقی حمل مورد مطالعه قرار گرفت و در مقاله حاضر وصیت بر حمل مورد بحث قرار می گیرد. قبل از هر چیز باید روشن شود که اصل و قاعده اولی در احکام حقوقی حمل چیست ؟ یعنی آیا اصل اولی ایجاب می کند که حمل از حقوق مدنی متمتع شود مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد؟ یا اینکه حمل حکم معدوم را دارد و از هیچ حقی سهمی ندارد مگر آنکه خلافش ثابت شود ؟
از کلمات بعضی از فقها استفاده می شود که حمل فاقد قابلیت تملک می باشد و در حکم معدوم است و موارد ارث و وصیت به دلیل خارجی این اصل و قاعده خارج شده است ممکن است گفته شود که حمل موجود تلقی می شود و دارای حق تمتع است و مورد وقف ابتدائی بر حمل دلیل اجماع از تحت قاعده فوق خارج شده است این نظریه صحیح به نظر می رسد یعنی حمل موجود است و از حقوق مدنی برخوردار می شود و وصیت بر او همانند ارث صحیح می باشد و حتی وقف بر حمل قطع نظر از اجماعی که برخلاف آن ادعا شده است صحیح به نظر می رسد.
نظریه فقهای امامیه :
1 _ مفید قده در مقنعه می گوید فان وصی للحمل فالوصیه ماضیه یعنی اگر موصی بر حمل وصیت کند وصیت او نافذ است اگر جنین سقط شود موصی به میراث ورقه موصی میگردد و اگر زنده متولد شود و سپس بمیرد آن موصی به به نزدیکترین کسان حمل که وارث او هستند می رسد.
2 _ شیخ در نهایه نیز نظیر این عبارت را دارد.
3 _ در کتاب مسبوط آمده است ( تجویز الوصیه للحمل و الوصیه به اذاکان مخلوقا حال الوصیه و خرج حیا).
ترجمه : وصیت بر حمل مانند این که کسی مالی را بر جنین که در رحم مادر است وصیت کند و وصیت به حمل مانند این که کسی بچه گوسفندی را که در شکم مادرش است بر شخصی وصیت کند در ه دو مورد صحیح است مشروط بر اینکه موصی له در اولی و موصی به در دومی وجود داشته باشد.
4 _ محمد بن ادریس در کتاب سرائر وصیت به حمل را صحیح می داند یعنی در صورتی که حمل زنده متولد شود هر چند بلافاصله نیز بمیرد به , به ورثه او حمل اختصاص پیدا می کند.
5 _ در کتاب وسیله آمده است ( وان اوصی لحمل صح بشرطین بکونه مخلوقا حال الوصیه و خروجه حیا).
وصیت بر حمل به دو شرط صحیح است یکی اینکه حمل در حین وصیت وجود داشته باشد و دیگر اینکه در حین تولد زنده باشد.
6 _ ابن زهره در غنیه می نویسد : ( و تجوز الوصیه للحمل فان و لدمیتا فهو لورثه الموصی ) وصیت بر حمل جایز است و اگر او حمل مرده متولد شود موصی به , به ورثه می رسد.
7 _ علامه در تبصره می نویسد : و تصح الوصیه للحمل بشرط و قوعه حیا وصیت بر حمل در صورتی صحیح است که او حمل زنده متولد شود.
8 _ در ارشاد الاذهان آمده است : و تصح للحمل و یملک ان انفصل حیا ولو سقط میتا بطلب ولومات بعد سقوطه فهی لورثته.
در این عبارت به سه مساله اشاره شده است وصیت بر حمل صحیح است و اگر زنده متولد شد مالک می شود مستنبط از این جمله حمل بعد از انفصال مالک می شود و نیاز به قبول ندارد و اگر مرده به دنیا بیاید وصیت باطل می شود و اگر بعد از سقوط بمیرد وصیت به ورثه او حمل اختصاص پیدا می کند و قبول ورثه نیز لازم نیست.
9 _ محقق در مختصر می نویسد : و للحمل بشرط و قوعه حیا وصیت بر حمل صحیح است بشرط آنکه زنده متولد شود.
10 _ سید علی طباطبائی در شرح عبارت فوق می گوید : بلاخلاف اجده .
در این حکم مخالفی ندیده ام.
11 _ محقق در شرایع آورده است و تصح الوصیه للحمل الموجود و تستقر بانفصاله حیا وصیت برای حمل موجود صحیح است و هنگامی استقرار پیدا می کند که به دنیا آمده باشد.
12 _ در کتاب جواهر در شرح عبارت فوق آمده است : مخالفی در این حکم ندیده ام برای اثبات آن به ادله ای که دلالت بر جواز وصیت دارند , استناد کرده است.
13 _ شهید ثانی در مسالک در شرح عبارت شرایع می نویسد : ثم وجوده حال الوصیه شرط لصحتها و ان لم تلجه الروح لکن استقرارها مشرو بوضعه حیا با دو شرط وصیت بر حمل را صحیح و نافذ می داند.
14 _ شهیدین در شرح لمعه نیز وصیت بر حمل را به شرط موجود بودن در زمان وصیت و زنده متولد شدن آن می دانند.
15 _ شیخ اعظم انصاری قده نیز در این خصوص می نویسد ( و تصح الوصیه للحمل الموجوده و تستقر انفصاله حیا ولو وضعته میتاً بطلت الوصیه ولو وقع حیا ثم مات کانت الوصیه لورثته ).
وصیت بر حمل موجود صحیح است و با زنده متولد شدن استقرار پیدا می کند و اگر مرده به دنیا آمده وصیت باطل می شود و اگر بعد از تولید بمیرد وصیت به ورثه او حمل اختصاص پیدا می کند .
16 _ در جامع المدارک آمده است و اما الوصیه للحمل فالظاهر هر عدم صحتها بشر وقوعه حیا و ان لم تحلها الحیاه وصیت بر حمل به شرط اینکه زنده متولد شود صحیح می باشد .
17 _ محقق خوئی در منهاج الصالحین می نویسد (لواوصی لحمل فان و لذ حیا ملک الموصی به و الابطلت الوصیه و رجع المال الی ورثه الموصی).
اگر بر حمل وصیت کند و او زنده متولد شود مالک وصی به می شود و گرنه وصیت باطل می شود و مال به ورثه موصی بر می گردد.
18 _ امام در تحریر الوسیله آورده است ( و تصح للحمل بشرط وجوده حین الوصیه و ان لم تجله الروح و انفصاله حیا) وصیت بر حمل دو شرط صحیح است یکی اینکه او در حین وصیت وجود داشته باشد هر چند دارای روح نباشد دوم اینکه زنده متولد شده باشد.
نظریه فقهای اهل سنت
1 _ در کتاب الفقه الاسلامی و ادلته گروهی از حنفیه نام برده شده اند که قائل به صحت و وصیت بر حمل هستند مشروط بر اینکه در حین وصیت وجود داشته باشد و زنده متولد شود.
2 _ شافعیه نیز به صحت وصیت بر حمل معتقدند و تنفیذ وصیت را مشروط به دو شرط فوق می دانند.
3 _ حنبلی ها نیز با دو شرط فوق وصیت بر حمل را صحیح می دانند و هر دو گروه معتقدند بر اینکه اگر زنی از شوهر خود جدا شده باشد و فرزندی به دنیا بیاورد که بیش از چهار سال از زمان جدائی او تا تولد فرزندش بگذرد وصیت بر چنین عملی صحیح نیست زیرا که درازترین مدت حمل را چهار سال می دانند اگر زیادتر از آن باشد معلوم می شود که او حمل در زمان وصیت وجود نداشته است اگر فاصله تولد با جدائی او به مدت چهار سال باشد وصیت بر حمل صحیح خواهد بود ولیکن حنفی ها عقیده دارند که درازترین مدت حمل دو سال است اگر فاصله جدائی و تولد کمتر از دو سال باشد وصیت صحیح خواهد بود.
4 _ مالکی ها وصیت بر حمل را مشروط بر اینکه زنده به دنیا بیاید جایز و نافذ می دانند اما وجود حمل را در حین وصیت لازم نمی دانند آنها وجود موصی له را زمان وصیت و نه در زمان موت موصی شرط نمی دانند.
مستفاد از کلمات فقها دو موضوع باید مورد توجه قرار گیرد.
الف _ وجود حمل در حین وصیت ولو در ضمن یکی از مراحل جنین.
آیا شرط است که حمل در حین وصیت وجود داشته باشد؟ از فقهای اهل سنت تنها مالکی ها این شرط را لازم نمی دانند نه در زمان وصیت و نه در زمان موت موصی .
برای مثال اگر موصی بر حمل که وجود ندارد وصیت کند و سپس بمیرد بعد از مردن او حمل وجود پیدا کند وصیت صحیح و نافذ خواهد بود.
بقیه فقهای اهل سنت وجود حمل را در صحت وصیت ضروری می دانند چنان که قبلاً گفته شد کلمات فقهای امامیه در این معنی صراحت دارد.
چگونه معلوم می شود که حمل در زمان وصیت وجود داشته است ؟
وجود حمل در زمان عقد وصیت گاهی روشن است یعنی خود زن حامل یا زنهای دیگر می توانند تشخیص بدهند که حمل وجود دارد و گاهی می شود ما در نیز نمی توانند بفهمد که حامله است یا نه مانند روزهای اولیه انعقاد نطفه که پی بردن به وجود آن مشکل است.
فقها برای کشف وجود عمل در حین وصیت راه حلی ارائه داده اند : در مورد زن شوهردار که در اختیار شوهرش باشد اگر فاصله عقد وصیت و تولد کودک از 6 ماه باشد معلوم می شود که حمل در زمان وصیت وجود داشته است زیرا نوزاد کمتر از 6 ماه زنده نمی ماند واقل حمل بالاتفاق 6 ماه است ولی اگر فاصله آنها زیادتر باشد علم به وجود حمل در حین وصیت حاصل نمی شود زیرا محتمل است که نطفه بعد از وصیت منعقد شده باشد.
ولی اگر زن شوهر نداشته باشد و یا شوهرش از او دور باشد راه کشف حمل این است که فاصله تولد و عقد وصیت به اندازه اقصای حمل یا کمتر باشد و قبل از این اقصای حمل از دیدگاه فقهای امامیه و فقهای اهل سنت و قانون مورد بررسی قرار گرفت.
برای مثال اگر کسی بر حمل زن خود وصیت کند و بعد از وصیت با آن زن نزدکی بکند و بمیرد اگر این زن بعد از اقصای حمل (12 ماه) یا کمتر وضع حمل کند این وصیت محکوم به صحت است.
ولی اگر مرد موصی بعد از وصیت ماه ها بلکه روزها زنده بماند. این وضع حمل کاشف از وجود جنین در حین وصیت نیست زیرا محتمل است که نطفه شده باشد چون شوهر زنده بوده است و احتمال او با زن از وصیت موجب بطلان وصیت است.
در مثال اول هر چند احتمال زنا یا شبهه نیز وجود دارد ولکن احتمال زنا در باره زن مسلمان مردود است و احتمال و طی به شبهه نادر است و می توان بر آن ها ترتیب اثر داد.
عباراتی که از فقهای امامیه در گذشته نقل شد جملگی شرط زنده به دنیا آمدن حمل را لازم دانسته اند از جمله : محقق در شرایع می گوید: (و تصح الوصیه للحمل الموجود و تستفر بانفصاله حیا) فقهای اهل سنت نیز جملگی برآنند و کلیه مذاهب اربعه در وصیت به حمل زنده به دنیا آمدن حمل را شرط می دانند.
مستفاد از کلمات سید یزدی در ملحقات عروه زنده متولد شدن حمل شرط نیست او می گوید :
در ارث قبول کرده ایم که باید حمل زنده به دنیا بیاید تا بتواند وارث شود به خاطر نص خاص است که در ارث وارد شده است از اینجا است که ما در وصیت به حمل شرط زنده به دنیا آمدن حمل را مورد اشکال و مناقشه قرار دادیم.
قائلین به اشتراط به ادله زیر استناد کرده اند:
1 _ اگر حمل زنده به دنیا نیاید قابلیت تملک را ندارد.
2 _ چنانکه خواهد آمد ارث حمل متوقف بر این است که زنده متولد شود و در مورد وصیت نیز به همین نحو می باشد.
3 _ اجماع .
وجود اول و دوم قابل مناقشه است و در وجه دوم نباید وصیت را بر ارث قیاس کرد زیرا در ارث نص خاصی وجود دارد که زنده متولد شدن حمل را شرط ارث می داند ولی در وصیت چنین نصی وجود ندارد وجه اول نیز لامانع است زیرا که تملیک و تملک از امور اعتباری است و می توان برای حمل حتی اگر مرده متولد شود اعتبار مالکیت کرد در نهایت اثر این مالکیت انتقال به ورثه است که نظیر آن در فقه وجود دارد مانند جنایاتی که بر میت وارد می شود از قبیل بریدن سرمیت ودیاتی که برای آن جنایات داده می شود مال میت به حساب می آید و در امور خیریه به مصرف می رسد بلکه دیه خطای محض یا شبه عمد نیز ابتدا به میت و از وارث او می رسد و اگر بدهکار باشد یا وصیتی کرده باشد , از آن دیه دیون او پرداخت می شود و ثلث آن در وصیت مصرف می شود از روایات نیز استفاده میشود که مالکیت دیه بتدا بر میت اعتبار می شود و از او به وارث انتقال می یابد.
در صحیحه ابن سنان آمده است قضی امیر المومنین علیه السلام : (ان الدیه یرثها الورثه) در عبارات فقها نیز نظیر آن به چشم می خورد: (یرث الدیه کل مناسب او مسابب) یعنی خویشاوندان نسبی و سببی از دیه ارث می برند این عباراتها شاهد آن است که اعتبار مالکیت بر مرده ها قابل توجیه است تا چه رسد به حمل اخبار و احادیث فراوان در این خصوص وارد شده است و جملگی بر این دلالت دارند که اگر کسی وصیت کشته شود از دیه او دیون او ثلث وصیت پرداخت می شود بنابراین دلیل اشتراط زنده متولد شدن حمل در وصیت تنها اجماع است.
به نظر می رسد که در اینجا اجماع هم وجود ندارد و اجماعی که ادعا شده است اعتبار ندارد.
توضیح : به عقیده امامیه اجماع بماهواجماع قطع نظر از منکشف هیچ رزش و اعتبار ذاتی ندارد بلکه هنگامی اعتبار پیدا می کند که بطور قطع و جزم کاشف از رای معصوم باشد بنابراین اجماع یک دلیل مستقل در عرض کتاب و سنت نیست بلکه اجتماع داخل در سنت است بعد از این مقدمه کوتاه باید با دید این اجماعی که در این مورد ادعا شده است می تواند بطور قطع و یقین کاشف از رای معصوم باشد؟
مطلب مهم این است که از چه طریقی می توان کاشفیت اجماع را به دست آورد ؟
در این مقام طرق و راههای ارائه نموده اند که مهم ترین آنها چهار طریق ذیل است لازم به توضیح است که دو طریق اول زمان غیبت کاربرد ندارد.
1 _ طریق حس یا تضمینی ( اجمع دخولی)
2 _ طریق تقریر ( اجماع تقریری )
3 _ طریق لطف ( اجماع لطفی) که شیخ طوسی قده بر آن قائل است.
4 _ طریق حدس ( اجماع حدسی)
در دو طریق اخیر الذکر شرط است که همه فقهای عصر و یا ائمه در یک مساله ای متفق الرای باشند و گرنه اجماع و یا حدسی مصداق پیدا نخواهد کرد.
حالا باید دید در مساله مورد نظر می توان ادعا کرد که همه فقهای اعصار یا لااقل یک عصر فتوی به آن داده اند یعنی رای همه فقها این است که در وصیت به حمل زنده متولد شدن آن شرط است ؟
اولا : همه فقهای ما حتی یک عصر تالیفات ندارند تا آرای آنها از روی تالیفاتشان به دست آید .
ثانیاً : همه آنهایی که تالیف دارند و در فقه تحقیقاتی کرده اند در باب وصیت مطلب ذکر نکرده اند بعضی ها عبادات را مورد توجه قرار داده اند و بعضی دیگر عقود معاوضی را بر آنها ضمیمه کرده اند و از عقود غیر معاوضی مانند وصیت سخنی به میان نیاورده اند و اگر وصیت را نیز مورد بحث قرار داده باشند از وصیت به حمل سخن نگفته اند پس چگونه می توان گفت که مساله اجماعی است از اینجا است که بیشتر فقها تعبیرشان این است (اما الوصیه للحمل فانظاهر عدم الخلاف فی صحتها بشرط و قوه حیا) یعنی واژه عدم الخلاف دلیل بر اجماعی بودن مساله نیست.
ثالثاً فقها برای اثبات این نظریه (شرط زنده متولد شدن )به دو دلیل عقلی و نقلی استناد کرده اند بنابراین , اجماع مستند است و اعتباری ندارد.
از آن چه گفته شد این نتیجه به دست آمد که شرط زنده شدن خالی از اشکال نیست بلکه می توان گفت که عمومات ادله وصیت خلاف آن را می رساند برای مثال اگر موصی برای حملی وصیت کند و بمیرد سپس حمل مرده متولد شود و موصی را به وراث حمل ندهند , آیا این امر مشمول آیه شریفه (فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه) نمی شود ؟ کسانی که تحلف کرده اند و به وصیت فوق عمل نکرده اند چه دلیلی در دست دارند که دلالت بر بطلان وصیت کند؟
علامت زنده متولد شدن
فقهای امامیه نوعا حرکت طفل را پس از ولادت علامت زنده متولد شدن دانسته اند.
1 _ چنانکه در ارشاد الاذهان آمده است حمل به شرط اینکه زنده متولد شدن ارث می برد هر چند تولد در اثر جنایت باشد مشروط بر اینکه حرکت او مستند به حیات باشد.
2 _ شهید ثانی در کتاب شرح لمعه می نویسد :( ولا یشترط استقرار حیاته بعد انفصاله ولا استهلاله لجواز کونه اخرس بل مطلق الحیا المعتبره بالحرکه البینه).
در زنده متولد شدن استقرار در حیات شرط نیست و همچنین لازم نیست صدای اولیه از او شنیده شود زیرا که ممکن است لال باشد بلکه مطلق حیات کفایت می کند که حرکت بین بر آن دلالت کند.
3 _ در مسالک الافهام آمده است : زنده متولد شدن با صدای اولیه گریه و عطسه و خمیازه مکیدن پستان و مانند این گونه حرکات نشانه حرکت زنده ها است سپس می گوید : استقرار حیات شرط نیست و صدای اولیه هم لزومی ندارد زیرا ممکن است لال باشد.
4 _ عبارت جواهر نیز در این معنی صراحت دارد (خصوصاً بعد ملاحظه اطباق الاصحاب علی کون المدار ما ذکر نادون خصوص الاستهلال) از این عبارت استفاده می شود که در نظر اصحاب و فقها راه اثبات حیات حرکت است و صدای اولیه که از آن به استهلال تعبیر می شود ملاک زنده بودن نیست.
دو روایت صحیح نیز در این خصوص وارد شده است که راه اثبات حیات را تنها حرکت می داند یکی صحیح حکم بن عتبه است که در آن آمده است : (اذا تحرک تحرکا بنیا ورث فانه ربما کان اخرس).
حکم از امام باقر علیه السلام پرسید : بچه ای متولد شد و صدائی از او شنیده نشد آیا ارث می برد؟ امام علی از این سوال اعراض کرد را وی بار دیگر پرسید امام (ع) فرمود( اذا تحرک الخ) یعنی اگر حرکت بین داشته باشد ارث می برد زیرا ممکن است اخرص (لال ) باشد.
در صحیح دیگر آمده است (اذا تحرک حرکه الاحیا ورث انه , ربما کان اخرس) اگر حرکت زنده ها را بکند ارث می برد زیرا که گاهی نوزاد لال می شود ( صدای اولیه از او شنیده نمی شود).
مخفی نماند که حرکت در روایات و عبارات اصحاب عنوان کاشفیت دارد یعنی حرکت کاشف از حیات است بنابراین اگر علامت دیگر غیر از حرکت وجود داشته باشد که کاشف از حیات مولود باشد میتواند جایگزین حرکت باشد.
نظریه فقهای اهل سنت:
فقهای اهل سنت صدای اولیه کودک را ملاک زنده بودن می دانند و به حدیثی که از رسول خدا صلی الیه علیه و آله نقل می کنند استناد می نمایند قال رسول الله صل اله علیه و آله وسلم : (اذا استهل المولود ورث, در کتاب الفقه الاسلامی و ادلته) آمده است (اگر از علامات چیزی به دست نیامد قاضی می تواند از اهل خبره کمک بگیرد و یا از کسانی که شاهد عینی ولادت بودند, استعانت نماید).
در اینجا این سوال مطرح می شود که چنانچه قسمتی از بدن حمل زنده خارج شود ولی قبل از خروج بقیه بمیرد آیا چنین حملی از احکام حقوقی می شود؟
نظریه فقهای امامیه :
آنچه از کلمات فقهای امامیه استظهار می شود این است که حمل باید بتمامه زنده متولد شود تا قابلیت تمتع حقوقی را داشته باشد بنابراین اگر بعضی از حمل زنده خارج شود و قبل از خروج بقیه بمیرد, اهلیت تمتع را ندارد زیرا که فقها در کلماتشان چنین تغییراتی را آورده اند : بشرط وقوعه حیا و (تستقر بانفصاله حیا) و یا (ان انفصل حیا) این تعبیرات می رساند که باید انفصال در حال حیات باشند.
برای اثبات این نظریه صاحب جواهر اولا به اصاله عدم توارث استناد می کند و ثانیاً از روایات استظهار می کند و می گوید از عبارت
( تحرک تحرکابینا) استفاده می شود که مراد از آن تحرک جمیع حمل است نه قسمتی از آن و از ریاض نقل می کند که خلافی در این مساله وجود ندارد.
نظریه فقهای اهل سنت :
در کتاب الفقه الاسلامی و ادلته به حنیفه نسبت می دهد که اگر بیشتر حمل زنده متولد شود حکم حی را دارد هر چند بعضی از بدن حمل زنده نباشد ولی جمهور فقها معتقدند که باید همه حمل زنده متولد شود تا از حقوق مدنی متمتع گردد کتاب مزبور از قوانین مدنی مصر, و سوریه نیز این نظریه را نقل می کند.
2 _ اگر حمل متعدد باشد و هر دو زنده متولد شوند موصی به بین آنها بطور مساوی قیمت می شود. زیرا که از وصیت بر حمل مساوی بودن تبادر می کند هر چند یکی از آنها پسر و دیگری دختر باید مگر اینکه موصی در وصیت خلاف آن را آورده باشد مثلاً بگوید : اگر حمل دو قلو باشد که یکی پسر و دیگر دختر شود سهم دختر دو برابر است و یا بگوید علی ما فرض الله وصیت می کنم در این صورت مطابق وصیت عمل می شود.
این حکم اختصاص به باب وصیت بر حمل ندارد بلکه اگر به گروهی وصیت کند که مرکب از زن و مرد باشند موصی به طور مساوی بین آنان تقسیم می شود.
تنها در وصیت به اعمال و اخوال اختلاف نظر وجود دارد شیخ طوسی و پیروان او معتقدند که موصی به میان آنها به طور تثلیت تقسیم می شود که دو قسمت آن به اعمام و یک قسمت به اخوال می رسد.
محدث سبزواری در کتاب کفایه نیز این نظریه را اقرب به واقع می داند و می گوید (ولعله الاقراب) و به صحیحه زراره استناد می کند.
3 _ اگر حمل مرده متولد شود کشف می کند که وصیت بر حمل بوده است و حمل سهمی از آن ندارد در نتیجه موصی به ورثه های زمان موت موصی (و نه ورثه های زمان کشف خلاف) اختصاص می یابد. مثلا اگر موصی در زمان موتش دو پسر داشته باشد و یکی از آن دو قبل از سقط جنین (موصله له) بمیرد در زمان سقط جنین موصی به , به آن دو پسر می رسد و اگر حمل زنده به دنیا بیاید و بعد از لحظه ای بمیرد موصی به وره های حمل می رسد و در این حکم هیچگونه اشکال و خلافی وجود ندارد.
اگر حمل دو نفر باشد که یکی از آن دو مرده و دیگری زنده متولد شود وصیت به سهم مرده باطل می شود و به ارث موصی می رسد و نسبت به سهم زنده صحیح و به شخص مولود زنده اختصاص پیدا می کند.
4 _ در تولد حمل چند حالت متصور است یا زنده متولد می شود که در این صورت موصی به به او می رسد و اگر بلافاصله بمیرد به وارث منتقل می گردد و یا مرده به دنیا می آید که در این صورت وصیت باطل می شود و موصی به , به ورثه های موصی اختصاص پیدا می کند احکام این حالات در مباحث گذشته مورد مطالعه قرار گرفت.
گاهی زنده متولد شدن حمل مورد تردید قرار می گیرد یعنی معلوم نمی شود که حمل زنده متولد شده تا موصی به به ورثه های او منتقل شود و یا مرده متولد شده است تا وصیت باطل شود و موصی به در حکم ما ترک موصی باشد در این حالت نیز وصیت باطل است و موصی به جز ماترک محسوب زیرا که شرط صحت وصیت بر حمل زنده متولد شدن آن است که آن نیز معلوم نیست و هیچ اصلی در اینجا وجود ندارد که زنده متولد شدن را ثابت کند استصحاب حیات نیز نمی واند مشکل گشا باشد زیرا که استصحاب تنها آثار حیات را ثابت می کند و در اینجا اثر مال حیات نیست بلکه مال زنده متولد شدن است در باب ارث حمل بحث مفصلی در این خصوص خواهد شد در اینجا به این مختصر اکتفا می گردد.
توضیح اینکه گاهی اثر شرعی برخورد حیات و زنده بودن مترتب است مانند اینکه در زمان موت موصی معلوم نشود که موصی له مرده یا زنده است ؟ در این فرض بلاتردید استصحاب حیات موصی له جاری می شود و موصی به برای او کنار گذاشته می شود.
مثال دیگر: مجاهدی در میدان جنگ مفقود الاثر شده و خبری از او به خانواده اش نرسیده است که زنده و مرده بودن او را مشخص کند اگر پدر این مفقود الاثر بمیرد به حکم استصحاب حیات سهم الارث او را از ماترک پدر کنار می گذارد.
و گاهی اثر شرعی بر زنده متولد شدن مترتب است یعنی مانند مساله مورد نظر حملی ساقط شده و الان مرده است حال شک و تردید در این است که در حین تولد زنده به دنیا آمده است یا مرده و چون وصیت و یا ارث , بر زنده متولد شدن حمل , مترتب است استصحاب حیات نمی تواند این قید را ثابت کند و زنده متولد شدن حالت سابقه تا آن را استصحاب کنند در اینجا به این مقدار اکتفا می شود و در بحث آینده (ارث حمل) مشروحاً مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
5 _ اگر موصی به نحوی وصیت کند که اگر در رحم این زن حامله پسر باشد هزار تومان و اگر دختر باشد پانصد تومان داده شود و اگر حمل دو قلو باشد (یک پسر و یک دختر) هزار و پانصد تومان باید به آنها داده شود و مطابق وصیت قسمت شود اگر تنها پسر باشد هزار تومان و اگر تنها دختر باشد پانصد تومان باید داده شود و اگر دوقلوها هر دو پسر و یا هر دو دختر باشند موصی به بین آنها بالسویه تقسیم خواهد شد.
ولی اگر این گونه وصیت کند که چه این زن در رحم دارد اگر پسر باشد هزار تمان و اگر دختر باشد پانصد تومان داده شود دراین صورت اگر حمل یک پسر و یک دختر باشد چیزی به آنها نمی رسد زیرا آن چه در شکم آن زن می باشد نه پسر بوده است و نه دختر بلکه هم پسر است و هم دختر و لذا عبارت وصیت شامل آن نمی شود و پس چیزی بر آنها نمی رسد.
6 _ اگر در وصیت بر حمل موصی به بیش از مقدار ثلث باشد مانند کسی که یک پسر و یک دختر داشته باشد و وصیت کند به اندازه سهم پسر بر حمل داده شود در تقسیم ماترک چه مقدار سهم برای حمل باید کنار گذاشته شود؟
در این مساله سه حالت وجود دارد:
1 _ ورثه ها (پسر و دختر) هر دو مازاد از ثلث را اجازه دهند.
2 _ هر دو وصیت بر مازاد از ثلث را رد کنند.
3 _ یکی از آنها رد و دیگری اجازه دهد.
اگر هر دو اجاره دهند مجموع سهام دو پسر و یک دختر پنج واحد است و ماترک موصی به پنج سهم قسمت می شود یک سهم به دختر و دو سهم به پسر و دو سهم دیگر برای حمل کنار گذاشته میشود که اگر زنده متولد شود به او می رسد.
و اگر هر دو نفر مازاد از ثلث را رد کنند , 3/1 ماترک برای حمل کنار گذاشته می شود و 3/1 بقیه 2/3 به دختر و و 3/2 آن به پسر میرسد و مخرج مشترک این کسرها عدد 9 است که 9/3 آن بر حمل و 9/2 به دختر و 9/4 به پسر می رسد مجموع ماترک به 9 قسمت تقسیم می شود سه سهم برای حمل کنار گذاشته می شود و دو سهم آن به دختر و چهار سهم دیگر به پسم می رسد.
اگر بعضی از ورثه ها رد نماید و بعضی دیگر اجازه دهند باید عددی پیدا کرد که هم بر پنج که واحد اجاره است و هم بر نه که واحد رد است قبل تقسیم باشد و آن عدد 45 است پس واحد مزبور به این کیفیت بین آنها تقسیم می شود که ورثه ای اجازه می دهد سهم او را از واحد اجازه در واحد رد ضرب می کنیم و ورثه ای که رد می کند سهم او را از حد اجازه ضرب می کنیم و حاصل ضرب, سهم ورثه ها می شود و بقیه برای حمل کنار گذاشته می شود.
در مثال بالا اگر پسر اجازه دهد سهم او را از حد واحد اجازه که دو است در واحد رد که نه است ضرب می کنیم و حاصل ضرب (18) سهم پسر می شود و سهم دختر را از واحد رد که دو است در واحد اجازه 5 ضرب می کنیم و حاصل ضرب 10 سهم دختر است مجموع سهم پسر و دختر یعنی 28 از 45 کسر می شود و مابقی 17 برای حمل کنار گذاشته می شود یعنی به این شکل عمل می شود سهم پسر =
18 × ماترک /45 سهم دختر = 10 × ماترک / 45 .
به طریق دیگر نیز می توان مساله را حل کرد ابتدا ترکه را یک واحد فرض می کنیم و سهم هر یک از سهم برها را بر پایه این فرض حساب می کنیم در مثال بالا سهم دختر 5/1 سهم هر یک از پسران موصی له 5/2 می شود در صورتی که وارث موصی مازاد از ثلث را اجازه دهند و اگر هر دو رد کنند مجموع سهام وارث و موصی له 9 می شود زیرا که ترکه را یک واحد فرض می کنیم و بدین ترتیب عمل می نمائیم:
اگر سهم تنها پسر وصیت بر مازاد ثلث را اجازه دهد تفاوت سهم او در واحد اجازه و رد بر سهم موصی له (حمل) افزوده می شود.
بنابراین از سهم پسر45/2 کم می شود و به سهم حمل اضافه می شود سهم پسر 45/18 می شود و چون دختر مازاد از ثلث را اجازه نداده است سهم او 9/2 باقی می ماند و چون مجموع سهام 45 شده است پس 9/2 از 45 می شود 45/10 .
و اگر وصیت مازاد را تنها دختر اجازه دهد تفاوت سهام او را در واحد اجازه و رد بر سهم موصی له (حمل) اضافه می کنیم . سهم دختر در واحد اجازه 5/1 است و در واحد رد 9/2 است پس ما به التفاوت میشود.
اگر موصی وصیت کند که اگر در شکم زن حامله پسر باشد سهم یک پسر و اگر دختر باشد سهم بزاید که یکی پس و دیگری دختر باشد حال این سوال است که اگر ورثه ها مازاد از ثلث را اجازه دهند مجموع سهام آنها چقدر می شود و برای هر یک از مجموع ترکه چند سهم می شود و اگر هر دو رد کنند وضعیت سهم ها چگونه است ؟ و به هر یک از آنها چقدر می شود؟
و اگر بعضی از ورثه ها اجازه دهند و بعضی دیگر رد کنند چگونه ماترک بین این چهار نفر تقسیم خواهد شد و سهام هر یک چقدر خواهد بود؟
7 _ اگر حمل زنده متولد شود و پس از لحظه و یا ساعتی بمیرد موصی به به وارث می رسد . این حکم مطابق اصل و قواعد مسلم فقهی است آن چه در اینجا مهم است این است که آیا بر وارث واجب است. وصیت را قبول کنند و با قبول آن موصی به را تملک نمایند یا خیر؟ در این مورد اختلاف نظر وجود دارد برای روشن شدن مساله چند امر باید مورد بحث قرار بگیرد:
1 _ آیا وصیت عقد است یا ایقاع ؟
2 _ آیا جنین دارای ولی قهری است و لازم است وصیت را او قبول کند؟
3 _ وارث حمل بعد از تولد و فوت او لازم است وصیت را قبول کند تا موصی را به تملک نمایند؟ اگر جواب مثبت است قبول آنها روی چه اصلی است؟ آیا حق قبول مانند بعضی از حقوق ( حق خیار و حق شفعه ) به ارث رسیده است؟
در مورد سوال اول باید گفت وصیت بر دو قسم است : تملیکی و عهدی .
بحث در اینجا اعتبار قبول در عقد تملیکی است و این که آیا وصیت تملیکی عقد است و نیاز به قبول دارد یا ایقاع است و قبول نمی خواهد.
معیار در عقد بودن و ایقاع بودن چیست؟
گاهی گفته شده است که یک عمل حقوقی را موقعی می توان ایقاع دانست که فرض نفوذ اراده یک جانبه ایقاع کننده زیانی به دیگری نرسد مثلاً اگر طلبکاری با اراده یک جانبه خود از طلبش منصرف گردد نفوذ این اراده صدمه ای به بدهکار نمی زند پس باید ابرا از ایقاعات باشد.
اما یک عمل حقوقی را در موقعی باید عقد شمرد که از فرض نفوذ یک طرف زیانی به طرف دیگر برسد پس بیع نمی تواند ایقاع باشد و باید آن را عقد شمرد زیرا اگر اراده بایع را در تملیک مبیع و تملک ثمن بصورت یک جانبه نافذ بدانیم این کار بدان معنی است که بایع با اراده یکطرفی خود ثمن را علی رغم اراده خریدار تملک کند این تملک به زیان مشتری است و حال آنکه مشتری اساساً قصد خرید ندارد در واقع او که چنین اراده ای ندارد مشتری نیست پس اگر بخواهی که اثر بیع (یعنی مبادله عوضین) صورت پذیرد برای رفع زیان طرفین منطق اقتضا می کند که اراد هر دو طرف را در این کار دخالت بدهیم یعنی بیع را بصورت عقد بشناسیم. از قدیم الایام تشخیص عقد و ایقاع بر همین پایه قرار داشته است.
تعریف فوق در تشخیص عقد و ایقاع از لحاظ جامعیت و مانعیت منتقض است برای مثال طلاق که یکی از مصادیق بارز ایقاع است در آن نفوذ اراده یک طرف زیان و ضرری مهم به طرف دیگر زوجه میرساند و بنابر تعریفی که بر عقد در نظر گرفته شده است باید گفت که طلاق عقد است در حالی که چنین نیست.
در بعضی از اعمال حقوقی که در عقد بودن آنها خلافی نیست , نفوذ اراده یک جانبه هیچگونه ضرر و زیانی به طرف مقابل نمی رساند بلکه گاهی موجب سود و منفعت او می گردد.
برای مثال بدیهی است که هبه بلاعوض (هبه غیر معوضه) از عقود است و نیاز به قول دارد و تا موهوب له آن را قبول نکند تملک مصداق پیدا نمی کند. شود اراده واهب یک طرفه نافذ است در این صورت چه زیانی به طرف دیگر وارد می شود از این جهت چه فرقی میان ابرا و هبه غیر معوضه وجود دارد که یکی ایقاع و دیگری عقد محسوب شده است در صورتی که در هر دو نفوذ اراده یک طرف ضرری به طرف دیگر نمی رساند.
هم چنین در صلح بلاعوض اگر متعلق به عین باشد تملیک عین است و نتیجه هبه را می دهد و اگر متعلق به منفعت باشد نتیجه عاریه را میدهد و اگر متعلق به حق است نتیجه ابرا است در همه این موارد اراده یک طرفه هیچ زیان و ضرری بر طرف مقابل ندارد در حالی که صلح در این موارد عقد لازم می باشد.
مثال دیگر درباره عاریه است کسی که از عاریه سود می برد مستعیر است و نفوذ اراده یک جانبه معیر به سود مستعبر است ولی با این وصف عاریه عقد است.
بنابراین هر عمل حقوقی که در آن اراده دو طرف دخالت دارد (یکی ایجاب و دیگری قبول ) آن عقد است و هر عملی که در آن اراده یک طرف کافی است , ایقاع نامیده می شود پس هر ایجابی که در تاثیر خود احتیاج به قبول داشته باشد عقد است و گرنه ایقاع به شمار می آید.
نظریه فقها در ایقاع بودن وصیت
1 _ در کتاب جواهر الکلام آمده است : اگر مساله قبول اجماعی نباشد عدم احتیاج به قبول خالی از قوت نیست زیرا که ادله وصیت استفاده می شود که موصی به به مجرد مرگ موصی به مالکیت موصی له در می آید بدون اینکه قبول معتبر باشد.
2 _ سید یزدی در کتاب عروه الوثقی می فرماید : قویا احمال میرود که قبول در وصیت شرط نیست بلکه رد مانع از نفوذ وصیت است بنابراین وصیت ایقاع است.
3 _ محقق خوئی در تعلیقه خود بر عوره الوثقی می فرماید : این احتمال صحیح است و اگر مانعیت رد اجماعی نباشد دلیلی بر آن وجود ندارد.
4 _ محقق خوئی در منهاج الصالحین می گوید ( فالمشهور احتیاجه الی القبول من الموصی له لکن الاظهر عدمه) یعنی مشهور فقها وصیت تملیکی قبول را شرط می دانند و لکن اظهر عدم اشتراط است.
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد که در عقد بودن و ایقاع بودن وصیت اختلاف نظر وجود دارد. عده ای از محققین وصیت را ایقاع می دانند بنابراین نظریه مساله مورد نظر مواجه با اشکال نخواهد بود یعنی اگر حمل زنده متولد شود و پس از لحظه ای بمیرد موصی به وارث او می رسد و نیازی به قبول ولی یا وارث نخواهد بود.
عده ای دیگر از فقهای ما به عقد بودن وصیت معتقدند و این نظر از شهرت فتوائی برخوردار ست و قانون مدنی نیز از مشهور تبعیت کرده است و وصیت تملیکی را مشروط به قبول می داند چنانکه در ماده 827 آمده است : (تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از موت موصی) این عبارت صراحت دارد در اینکه تملیک در وصیت هنگامی در خارج مصداق پیدا می کند که بعد از موت موصی , موصی له آن را قبول کند بدیهی است که شرط قبول در وصیت با ایقاع بودن آن منافات دارد چنانکه در مبحث معیار عقد بودن و ایقاع بودن گفته شد.
در این صورت (در صورت عقد بودن وصیت) آیا وصیت بر حمل مانند وصیت بر غیر محصور است که قبول در آن به خاطر تعذر قبول شرط نباشد چنانکه از کلمات بعضی از فقها ظاهر می شود. و یا وصیت بر محصور است و باید ولی او قبول کند؟ این جا بحث دوم شروع می شود آیا جنین دارای ولی قهری است؟ و لازم است وصیت بر جنین را او قبول کند) از کلمات فقها ظاهر می شود که مادامی که حمل زنده متولد نشده است ولی قهری ندارد چنانکه صاحب جواهر صراحتاً آن را اعلام می کند و می گوید : (بل الظاهر عدم الولی له) یعنی در حالی که حمل است و هنوز متولد نشده است ولی ندارد.
ولی در (ماده 103 ) قانون امور حسبی آمده است : علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین می شود در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:
(1 _ برای اداره سهم الارثی که ممکن است که از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد در صورتی که جنین ولی یا وصی نداشته باشد).
ذیل ماده 103 قانون امور حسبی صراحت دارد در اینکه ممکن است جنین ولی قهری یا وصی از قبل ولی داشته باشد لکن از دیدگاه فقه دلیلی بر چنین ولایتی وجود ندارد مثلاً اگر حمل زنده متولد شود پدر بر او ولایت دارد یعنی می تواند از طرف او قبول هبه کند و اموال او را بفروشد و بر او مالی بخرد و امثال اینها , پدر جنین ولایتی بر حمل ندارد نتیجه این شد که پدر یا جد پدری که اولیای قهری فرزندان صغار هستند از طرف حمل ولایت ندارند تا وصیتی که بر آن شده است را قبول کنند.
اما قبول پدر بعد از تولد بلااشکال است یعنی پدری بعد از تولد در حالی که مولود زنده است حق ولایت دارند و می توانند وصیت را قبول کنند بعد از مردن مولود ولایت آنها نیز قطع می شود نوبت به وارث می رسد در اینجا بحث این است که لازم است در حال حیات مولود ولی او قبول وصیت کند و اگر نکند وصیت باطل خواهد شد.
در اینجا سه احتمال وجود دارد اما اینکه موصی به بعد از مرگ موصی له به ورثه او منتقل می شود و نیازی به قبول از طرف ولی و نیز ورثه او ندارد دوم اینکه ولی موصی له باید آن را قبول کند و یا رد نماید وگرنه تملیک مصداق پیدا نمی کند سوم اینکه ورثه موصی له آن را قبول کنند خواه این ورثه ولی موصی له باشد خواه نباشد احتمال سوم در مبحث جداگانه ای مطرح خواهد شد حق این است که نیازی به قبول ولی نیست و حمل به مجرد زنده متولد شدن مالک موصی به میشود و بعد از فوت او به ورثه اش منتقل می گردد.
از کلمات فقها ظاهر می شود که در انتقال وصیت به حمل و استقرار آن تنها زنده متولد شدن شرط است و شرط دیگری (قبول ولی) وجود ندارد برای نمونه محقق در شرایع می گوید : ( و تصح الوصیه للحمل الموجود و تستفر بانفصاله حیا).
آیا وارث حمل بعد از تولد و مرگ او لازم است وصیت را قبول کنند؟ از عبارات شرح لمعه و مسالک الافهام استفاده می شود که قبول وارث در تحقق وصیت شرط و ضروری است زیرا که سقوط قبول از حمل به خاطره عدم امکان بوده است و چون وراث متمکن از قبول هستند بر آنان واجب است.
که وصیت را قبول یا رد نمایند.
به نظر می رسد که قبول وارث مانند قبول ولی معتبر نباشد زیرا که قبول وارث یا به خاطر این است که موصی به , به موصی له (حمل مرده )منتقل می شود و از آن به عنوان ارث به ورثه ها منتقل شود و یا برای این است که قبول مانند سایر ترکه ها به ورثه ها به ارث میرسد پس آنها از حق خود استفاده می کنند و در نتیجه مستقیماً مالک موصی به می شوند احتمال اول وجهی ندارد زیرا که وارث اجنبی از وصیت است نه موصی له است و نه ولی او و احتمال دوم مبتنی بر اثبات دو امر است یکی اینکه ثابت شود قبول وصیت, حق است دوم اینکه از حقوقی است که قابل انتقال است و اثبات این دو امر مشکل است زیرا اولا قبول وصیت از حقوق نیست بلکه از احکام است و معیار در حق بودن و حکم بودن این است که هر چیزی که قابل اسقاط باشد حق است و اگر قابل اسقاط نباشد از احکام است و چون قبول قابل اسقاط نیست پس از احکام است و ثانیاً اگر از حقوق هم باشد هر حقی جز ماترک نیست تا به وارث منتقل شود.
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست می آید که در وصیت حمل به قبول ولی نیاز نیست و همچنین شرط نیست که وارث آن را قبول کند بلکه بعد از فوت حمل , موصی به , به ورثه های او منتقل می شود و میتوان گفت این حکم اختصاص به حمل ندارد بلکه در مواردی که موصی له قبل از قبول بمیرد وصیت بر وارث او منتقل می شود و در روایات صحیحه آمده است : (فالوصیه لوارثه).
8 _ سقط جنین _ اگر حمل در اثر جرمی سقط شود موصی به , به ورثه جنین می رسد مگر اینکه او (وارث ) سبب سقط شده باشد که در این صورت از ارث محروم می گردد.
این حکم مضمون ماده 825 ق . م است که می گوید (اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به بورثه او میرسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد).
این ماده از چند جهت مورد بحث است :
اولاً _ اگر ماده مطلق باشد یعنی جنین در هر مرحله ای سقط شود موصی به , به ورثه او می رسد و این برخلاف ماده 851 است که می گوید : وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است بر اینکه زنده متولد شود).
و اگر مطلق نباشد و مراد این باشد که حمل در نتیجه جرمی ساقط شود و سپس بمیرد در این صورت درست است که موصی به , به ورثه او می رسد ولی این حکم اختصاص به ساقط شدن جنین در اثر جرم ندارد بلکه هر جنینی که زنده ساقط شود و سپس بمیرد هر چند در اثر جنایت و جرم هم نباشد باز هم موصی به , به ورثه او می رسد.
در شرح و تفسیر ماده 825 ق .م در حقوق مدنی آمده است : مثلاً زن بدون اطلاع شوهر برای سقط جنین به پزشک یا قابله مراجعه نماید و آنان سبب سقط جنین او گردند مادر از موصی به سهمی نمی برد چنانچه این عمل در اثر تحریص و تحریک شوهر باشد او نیز از موصی به محروم خواهد بود و موصی به بورثه دیگر جنین از برادر و خواهر , جد یا جده او خواهد رسید این است که ماده 825 ق . م میگوید ( اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به بورثه او میرسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد).
زیرا موصی به متعلق به حمل است و مانند ترکه بورثه او خواهد رسید مگر اینکه وارث قاتل محسوب شود که در این صورت طبق ماده 880 ق . م قتل از موانع ارث خواهد بود.
نقد و بررسی
مطالبی که در حقوق مدنی آمده است از چند جهت قابل مناقشه است:
1 _ اگر زن بدون اطلاع شوهر به پزشک مراجعه کند و او سبب سقط جنین او گردد مادر از موصی به سهمی نمی برد.
این حکم با این اطلاق درست نیست مادر در صورتی از ارث موصی به محروم می گردد که خود مستقیماً موجب سقوط جنین گردد مثلا پزشک داروئی بگیرد و خود آن را بخورد و یا آمپولی از قابله بگیرد و آن را با دست خود بر خود تزریق نماید و در نتیجه جنین زنده سقط شود و سپس بمیرد . اما اگر این کارها را پزشک یا قابله انجام دهد یعنی پزشک براو آمپول زریق نماید یا کورتاژ کند هر چند با تقاضا و خواسته مادر نیز باشد مادر قاتل محسوب نمی شود و از ارث محروم نمی گردد برای مثال اگر پسری شخصی را مکره کند یا اجیر نماید که پدر او بکشد مکره یا اجیر قاتل محسوب می شود و قصاص می شود و فرزند را زندان ابد می کنند در اینچا پسر قاتل به حسا نمی آید بنابراین ماده 880 ق . م . که می گوید : (قتل از موانع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمداً کشد از ارث او ممنوع می شود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبب و منفردا باشد یا بشرکت دیگری) شامل این قتل نخواهد می شود زیرا که مادر در این مثال قاتل نیست نه با المباشره و نه بالتسبب و شرکت در قتل نیز بر آن صادق نیست و به عبارت دیگر با وجود مباشر قوی قتل مستند به سبب نمی شود.
سوال این است که اگر پزشک با دست خود اسقاط جنین کند باید دیه آن را خود بپردازد ولی اگر پدر و مادر از پزشک تقاضای سقط جنین کرده باشد آیا می توانند از پزشک دیه بگیرند ؟ این سوال مربوط می شود به این قاعده معروف که آیا رضایت مجنی علیه رافع مسئولیت است یا خیر؟ اگر رضایت را رافع مسئولیت مدنی و کیفری بدانیم پزشک مسئول نیست و اگر رضایت رافع مسئولیت نباشد چنانچه رافع مجازات و عقاب اخروی نیست در این فرض پزشک باید دیه بپردازد و دیه به پدر و مادر جنین می رسد چون آنان قاتل محسوب نمی شوند اما اصل موصی به حتما به پدر و مادر می رسد و هیچ دلیلی وجود ندارد وجود ندارد که آنها از موصی به محروم باشند.
اگر این عمل در اثر تحریص و تحریک شوهر باشد او نیز از موصی به ممنوع نمی شود زیرا که تحریک کننده جرم هر چند جرم است لکن قاتل محسوب نمی شود تا از ارث محروم گردد.
دکتر امامی درباره سقط جنین می گوید (بنابراین سقط جنین در مورد بالا زمانی موجب محرومیت از ارث می گردد که طفل در اثر سقط بمیرد والا هرگاه جنین در زمانی که نوعا زنده می ماند سقط شود و بسبب امر خارجی فوت کند کسی که موجب سقط جنین گردیده از ارث ممنوع خواهد بود.
مثلا هرگاه در اثر ضربه شوهر به پهلوی زن حامله خود در اواخر هشتم وارد آورد زن سقط جنین کند و طفل زنده متولد شود ولی در اثر نقص عضو یا عدم پرستار لازم فوت نماید پدر از او ارث خواهد برد زیرا پدر قاتل شناخته نمی شود ولی بالعکس چنانچه ضربه به پهلوی زن در ماه ششم وارد آید و بچه زنده سقط شود و بمیرد چون هنوز جنین قابلیت حیات مستقل در طبیعت پیدا ننموده است و سقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب می گردد و طبق ماده 880 ق . م . مذکور در بالا از جنین مزبور ارث نمی برد.
در مثال بالا اگر پدر به قصد کشتن جنین ضربه ای به پهلوی زن خود آورد و یا ضربه غالباً کشنده باشد قتل عمد محسوب می شود در این صورت پدر قاتل است و از ارث محروم می شود و اگر قصد کشتن نداشته باشد و ضربه نز غالبا کشنده نباشد قتل شبه عمد بلکه خطای محض است چنین قتلی مانع از ارث نخواهد بود پس اگر پدر در ماه ششم ضربه ای به پهلوی زن حامله اش وارد آورد و در نتیجه حمل سقط کند و سپس بمیرد پدر از ارث محروم نمی شود و هر چند قاتل باشد و قانون وفقه و اخبار صحیحه بر آن صراحت دارند.
تفصیلی که در این زمینه داده شده است نیز قابل بحث است زیرا در قتل و یا هر جرم دیگری استناد و رابطه علیت ضرورت دارد یعنی اگر کسی متهم به قتل باشد باید ثابت شود که قتل به او مستند است و فعل او سبب قتل گردیده است مثلاً اگر کسی بر دیگری زخمی وارد آورد و او بمیرد ولی معلوم نشود که در اثر زخم او مرده است و یا سبب دیگر داشته است در این صورت شخص متهم قاتل محسوب نمی شود و تنها در برابر زخمی که زده است کیفر می بیند در مثال بالا اگر قتل جنین مستند به ضربه شوهر باشد او مسئول و قاتل است خواه جنین شش ماهه خواه هشت ماهه و اگر به او مستند نباشد قاتل نیست و فرق نمی کند که جنین شش ماهه باشد یا بیشتر و اگر استناد و علیت مشکوک باشد نیز می توان او را قاتل به حساب آورد.
در قانون مدنی سه ماده وجود دارد که بر حسب ظاهر با هم تطبیق نمی کنند و با یکدیگر معارضند :
1 _ ماده 851 ق . م می گوید : (وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است بر اینکه زنده متولد شود)مفهوم این ماده دلالت می کند بر اینکه حمل اگر زنده متولد نشد حق تملک وصیت را ندارد.
2 _ ماده 852 ق . م : می گوید : اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ورثه او می رسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد )منطوق این ماده ظهور دارد در اینکه اگر سقط در اثر جنایت اتفاق بیافتد. موصی به به ورثه او منتقل می شود هر چند جنین در مرحله نطفه باشد.
3 _ ماده 957 ق . م . به طور عموم مقرر می دارد که حمل هنگامی از حقوق مدنی متمتع می شود که زنده متولد شود.
در این ماده از وصیت صحبت به میان نیامده است بلکه به طور عموم حق تمتع را مشروط بر زنده متولد شدن دانسته است خواه وصیت باشد خواه وقف باشد و خواه ارث .
ولی در ماده فوق مختص وصیت است ماده 851 موافق با این عموم است که در ماده 957 آمده است ولی ماده 852 با مواد 851 و 975 معارض می باشد.
در صورت تعارض چه باید کرد ؟
آیا می توان گفت چون دلالت منطوق اقوی از دلالت مفهوم است بنابراین ماده 852 مقدم است ؟ اگر این مبنی پذیرفته نشود که نخواهد شد و هر دو دلالت از حیث قوت یکسان باشد در علاج تعارض چه تدبیری باید بکار برد؟
ابتدا به نظر می رسد که این دو ماده در ماده اجتماع سقوط می کنند و به هیچکدام نمی توان رجوع کرد چنانچه در مواردی که دو دلیل عام که نسبت میان آنها عموم من وجه باشد معامله تعارض می شود و اگر مرجحی نباشد هر دو در ماده اجتماع تساقط می کنند و در مساله ما نیز بعد از حکم به تساقط به اصاله عدم توارث و یا به اصاله بقا موصی به در ملک موصی رجوع می شود.
ولی می توان گفت که این مورد واجب یک خصوصیتی است که تعارض در آن به نحو دیگر علاج می شود و آن اینکه ماده 852 بر ماده 851 مقدم است توضیح اینکه : ماده 852 با یک عنوان معنون است که اگر آن را بر مفهوم ماده 851 مقدم نکنیم ماده فوق لغو خواهد شد و برای حفظ کلام از لغویت لازم است ماده 852 بر ماده 851 مقدم شود نظایر این مورد در فقه زیاد است.
برای مثال در کتاب طهارت در باب نجاسات آمده است : هر حیوانی که حرام گوشت باشد بول و غایط آن نجس است این حکم عام است خواه حیوان حرام گوشت پرنده باشد خواه غیر پرنده دلیل دیگری در خصوص پرند آمده است هر پرنده ای خر و بولش پاک است خواه پرنده حرام گوشت باشد خواه حلال گوشت نسبت این دو دلیل عموم من وجه است در یک ماده با هم تعارض دارند و آن پرنده حرام گوشت است دلیل اول حکم به نجاست آن می کند چون حرام گوشت است و دلیل دوم به طهارت آن حاکم است چون پرنده است اگر در ماده اجتماع به دلیل اول عمل شود و حکم به نجاست بول پرنده حرام گوشت شود عنوان (کل شی یطیر) یعنی هر پرونده در دلیل دوم لغو می شود برای حفظ کلام از لغویت آنهم در کلام حکیم باید دلیل دوم مقدم شود در مساله مورد نظر نیز چنین است یعنی اگر گفته شود حمل در صورتی قابلیت تملک را دارد که زنده متولد شود و اگر مرده به دنیا بیاید خواه تولدش عادی باشد و خواه سقط کند و همچنین خواه سقط آن عادی باشد و خواه در اثر جرم و جنایت باشد در جمیع صور جنین مرده به دنیا آمده قابلیت تملک را ندارد اگر چنین باشد اصل ماده 852 لغو خواهخد بود و برای حفظ کلام از لغویت ناگزیر باید این ماده بر ماده 851 ترجیح داده شود در حقیقت منطوق این ماده مفهوم ماده 851 را تخصیص می زند.
اینها که گفته شد در صورتی است که مواد فوق قانون مدنی با هم تعارضی داشته باشند اما اگر بتوانیم تعارض را از میان برداریم نیازی به این توجیهات نخواهد بود به نظر می رسد که هیچگونه تعارضی در مقام وجود ندارد زیرا که مراد از سقطی که در اثر جنایت اتفاق افتاده است و ماده 852 از آن خبر می دهد سقطی است که زنده به دنیا آمده و سپس مرده است برای اثبات این نظریه دو قرینه داخلی و خارجی می توان ارائه داد :
قرینه داخلی استثنایی است که در خود ماده 852 وجود دارد آن جا که آمده است ( مگر اینکه جرم مانع ارث باشد ) این خود قرینه بر اینکه جنین ساقط شده حیات داشته است و گرنه قتل بر آن صدق نمی کند و جرمی که مانع ارث است قتل است نه هر سقط .
اما قرینه خارجی مواد قانونی مدنی نوعا از فقه امامیه گرفته شده است و در فقه فرقی بین سقوط عادی و سقوط در اثر جنایت نگذاشته اند چنانکه در کتاب الکلام آمده است : (فانه لافرق فی جمیع ماذکر نابین سقوطه بنفسه و بین سقوطه بجنایه ) پس معلوم می شود که مراد قانون گذار از ماده 852 عموم نیست بلکه آن سقوطی است که حیات داشته باشد و سپس بمیرد در این فرض موصی به بروثه او می رسد اما اگر سقط مرده به دنیا بیاید و یا اصلا دارای روح نباشد مثل مراحل اولیه جنین, هیچگونه قابلیتی برای تملک نخواهد داشت در این فرض باطل می شود و به ورثه موصی می رسد.
در اینجا یک سوال باقی می ماند و آن اینکه اگر چنین است چرا قانونگذار این ماده را آورده است ؟ نظیر این عبارت در کتاب شرایع نیز آمده است صاحب شرایع می گوید : اگر حمل بعد از تولد بمیرد سهم الارث ان به ورثه او می رسد و اگر در اثر جنایت سقط شود معیار در زنده بودن او حرکت است که زنده صادر می شود.
چنانچه می بینید محقق قده با اینکه فرقی میان تولد و سقط در اثر جنایت نمی داند باز هم سقط جنین را در اثر جنایت مخصوص به ذکر می کند این بدین معنی ست که تو هم نشود که در سقط جنین ارث می برد اگر در اثر جنایت باشد و وجه توهم این است که جانی باید در مقابل جنایت خود دیه بپردازد و معلوم است که دیه ابتدا ملک جنین می شود و سپس به ورثه او منتقل می گردد برای اینکه تو هم نشود سهم الارث هم مانند دیه است محقق می گوید : ولو سقط بجنایه اعتبر بالحرکه).
قانونگذار نیز از آوردن این ماده غرضش این است که جانی اگر یکی از وراث جنین باشد از موصی به کمک ملک جنین است ارث نمی برد زیرا که در ماده 880 ق . م آمده است (قاتل از ارث مقتول ممنوع است) و سقط جنین در صورت زنده بودن ساقط از مصادیق قتل محسوب می شود و در قانون مدنی در این زمینه حکمی نیامده است بنابراین ذکر این ماده ضروری بوده است.

شروع پاورقی
1 _ المقنعه ص 675 .
2 _ النهایه ص 614 .
3 _ جلد 4 ص 12 .
4 _ سرائر جلد , 3 ص 211 .
5 _ الجوامع الفقهیه .
6 _ همان ماخذ.
7 _ ص 120 .
8 _ جلد 1 , ص 458 .
9 _ ص 163 .
10 _ جلد 2 , ص 48 .
11 _ شرایع , ص 165 .
12 _ جلد 10 ,ص 274 .
13 _ جلد 1 , ص 325 .
14 _ جلد 5 , ص 23 .
15 _ تراث الشیخ الاعظم الوصایا و المواریث , ص 115 .
16 _ جامع المدارک جلد 4 ص 59 .
17 _ منهاج الصالحین جلد 2 , ص 207 .
18 _ تحریر الوسیله جلد 2 , ص 599 .
19 _ جلد 8 , ص 410 .
20 _ همان ماخذ .
21 _ همان ماخذ .
22 _ همان ماخذ .
23 _ در قسمت اول این مباحث گفته شد : درازترین مدت بارداری در زن مورد اختلاف قرار گرفته است فقهای امامیه در آن اختلاف دارند بعضی 9 ماه و بعضی به 10 ماه و گروهی به 12 ماه معتقدند و از نظر فقهای اهل سنت درازترین مدت 2 تا 4 سال است قانون مدنی ایران آن را 10 ماه می داند در کتاب ( شگفتیهای جهان) تالیف میشان مراد تحت عنوان (درازترین مدت بارداری در انسان دو مورد ذکر شده که در آنها مدت بارداری به 398 روز و یکسال و 17 روز به دراز کشیده است.
24 _ ملحقات عروه الوثقی , ص 65 .
25 _ وسائل الشیعه جلد 26 باب 10 از ابواب موانع ارث .
26 _ شرح لمعه جلد 8 ص 36 .
27 _ وسائل الشیعه جاد 19 باب 14 کتاب الوصایا.
28 _ ارشاد الاذهان جلد 2 ص 130 .
29 _ شرح لمعه جلد 8 , ص 210 .
30 _ جلد اول , ص 325 .
31 _ جواهر الکلام جلد 10 , ص 274 .
32 _ وسائل الشیعه جلد 26 , باب 7 از ابواب میراث خنثی .
33 _ وسائل الشیعه جاد 26 باب 7 از ابواب میراث خنثی .
34 _ الفقه الاسلامی و ادلته جلد 8 , ص 410 .
35 _ التتفیح الرائع , جلد 2 , ص 368 , مختلف الشیعه جلد 2 , ص 508 , تذکره الفقها جلد 2 , ص 460 ارشاد الاذهان جلد 1 ص 458 الوصایا و المواریث تراث الشیخ الاعظم انصاری ص 115 , ریاض المسائل , جلد 2 , ص 48 , جامع المدارک , تالیف السید احمد الخوانساری , جلد 4 , ص 59 , تحریر الوسیله , جلد 2 , ص 69 , منهاج الصالحین , جلد 2 , محقق جزئی , ص 219 .
36 _ جواهر الکلام جلد 13 , ص 537 .
37 _ الفقه الاسلامی و ادلته جلد 8 , ص 410 .
38 _ التفتح الرائع تالیف جمال الدین فاضل مقداد جلد 2 , ص 378 مختلف الشیعه علامه حلی جلد 2 , ص 508 تذکره الفقها علامه حلی , جلد 2 , ص 461 ارشاد الاذهان جلد 1 ص 458 , شرح لمعه , جلد 5 , ص 25 , مسالک الفهام ج 1 , ص 325 , ریاض المسائل سید علی طباطبایی , جلد 2 , ص 52 , الوصایا و المواریث , تراث الشیخ الاعظم انصاری , ص 114 , منهاج الصالحین , جلد 2 , ص 219 .
39 _ النهایه شیخ طوسی ص 614 .
40 _ کفایه محدث سبزواری ص 148 .
41 _ وسائل الشیعه مجلذ 13 باب 62 , از احکام وصایا , حدیث 1
42 _ وصیت _ ارث تالیف دکتر لنگرودی ص 5
43 _ جلد 10 , ص 180 .
44 _ کتاب وصیت مساله 1
45 _ ص 309 .
46 _ جلد 2 , ص 207 .
47 _ شرع لعمه جلد 5 , ص 25 .
48 _ جواهر الکلام جلد 10 , ص 274 .
49 _ به نقل از جواهر الکلام جلد 10 , ص 274 .
50 _ شرح لمعه چاپ عبد الوصیم جلد 2 ص 36 و مسالک الافهام جلد 1 ص 325 .
51 _ وسایل الشیعه جلد باب 30 , از ابواب احکام و وصایا
52 _ جلد 3 , ص 84 و 85 تالیف دکتر سید حسن امامی .
53 _ جلد 13 , ص 537 .
54 _ شرایع الاسلام , ص 297 , چاپ عبد الرحیم

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=234

حجه الاسلام و المسلمین خلیل قبله ای
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی

در شماره قبل مباحث مختلف مربوط به ارث حمل مطرح گردید که عناوین اصلی مباحث مذکور عبارت بود از:
1- موانع ارث
2- شرائط ارث حمل
3- تلقیح مصنوعی و اقسام آن
4- حکم شرعی تلقیح مصنوعی
5- نسب و ارث حمل تلقیح مصنوعی
احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا
احکامی که بر حمل زنا مترتب می شود به قرار ذیل است:
1- نسب حمل ناشی از زنا
حملی که از زنا به وجود به چه کسی ملحق می شود؟ به زانی یا زانیه و یا هر دو یا هیچکدام؟
مطابق فتاوی فقهای امامیه نسب با دو چیز ثابت می شود : با نکاح صحیح یا شبهه , ولی با زنا ثابت نمی شود. پس اگر مردی با زنی زنا کند و از نطفه او فرزندی به وجود آید به صاحب نطفه منتسب نمی شود ”اما ولد الزنا فلانسب له
صاحب جواهر برای اثبات این نظریه به اجماع محصل و منقول ستناد می کند, بلکه ادعای ضرورت می کند . در کتاب جامع المقاصد نظیر این عبارت نیز به چشم می خورد. مطابق این نظریه ها حمل ناشی از زنا در صورتی که از دو طرف نیز زنا باشد به هیچیک از زن و مرد ملحق نمی شود.
1-ارث حمل ناشی از زنا
از حکم سابق روشن شد که حمل مزبور از زانی و زانیه ارث نمی برد و این حکم از حیث نص و فتوی از شهرت کامل برخوردار است
1-حکم ازدواج زانی یا زانیه با مولود از زنا
آیا زانی و زانیه می توانند با مولود از زنا ازدواج کنند, یعنی اگر مولود دختر باشد زانی می تواند با او ازدواج کند و اگر پسر باشد او می تواند با زانیه عرفا و لغه مادر او محسوب می شود ازدواج نماید؟ به نظر می رسد که حرمت ازدواج مورد اتفاق است و خلافی در آن وجود ندارد. محقق در شرایع می گوید: و هل یحرم علی الزانی و الزانیه الوجه انه یحرم آیا ولد الزنا بر شخص زانی و زانیه حرام است؟ و بعد حکم به حرمت می کند. و صاحب جواهر نیز از کتاب کشف اللثام استظهار اجماع می کند. و شهید ثانی در مسالک از جماعتی نقل اجماع می کند.
در اینجا یک سوال باقی می ماند و آن اینکه آیا حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا به زانی و زانیه ملحق است؟ و عدم توارث بین آنها استثنای شرعی است یا نسب به زنا ثابت نمی شود و حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا از حیث لغت فرزند زانی به حساب می آید؟ چنانکه صاحب جواهر می گوید: مناط تحریم در اینجا نزد ما امامیه بر لغت استوار است. یعنی اگر کسی از جهت لغت ولد محسوب شود ازدواج والد با او حرام است هر چند شرعا نسب منفی باشد . محقق در شرایع نیز می گوید: لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه
بعضی از فقها این نظریه را مورد مناقشه قرار داده ومعتقدند که ولد الزنا از زانی یا زانیه ارث نمی برد ولی در غیر ارث نسبت به بعضی از آثار مانند ازدواج به آنها ملحق می شود و شرعا ولدالزنا فرزند زانی و زانیه محسوب می گردد. محسوب می گردد.
نتیجه بحث فوق این است:در ولدالزنا دو نظر وجود دارد: نظر نخست اینکه,او به زانی و زانیه ملحق می شود تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است و در بقیه احکام نسبت بین آنها محفوظ است . در القواعد الفقهیه این نظر را اختیار کرده ودر مقام اشکال به رای مشهور می گوید: ولکن الالتزام بذلک مشکل جداً خصوصا بالنسیه الی نکاح المحارم . نظر دوم اینکه ,به هیچ یک از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج است که استثنا شده است و برای اثبات آن به اجماع و یا به صدق ولد از حیث لغت استناد شده است .
این دو نظریه آثار و نتایجی دارند که به بعضی از آنها اشاره می شود:
یک ـ قتل ولذالزنا : اگر کسی بچه ای را که از زنا متولد شده و به حد بلوغ نرسیده باشد , بکشد ؛اگر او به زانی یا زانیه ملحق شود باید گفت که قاتل این بچه قصاص می شود؛ زیرا الحاق به پدر و مادر , او رادر حکم اسلام قرار می دهد و هر کس بچه مسلمانی را بکشد بنا بر مشهور قصاص می شود ؛ و اگر گفته شود که زنا نسبت را از پدر و فرزند لغو و باطل می کند و هیچگونه نسبتی بین آنان باقی نمی گذارد در این فرض قاتل چنینن فرزندی قصاص نمی شود ؛ زیرا مقتول نه مسلمان است و نه در حکم اسلام و یکی از شرایط قصاص تساوی در دین است .
دوـ اگر ولدالزنا بعد از بلوغ مسلمان شود و پدر اورا بکشد آیا پدر قصاص می شود ؟ بنابر نظریه اول که فرزند بر زانی ملحق می شود قاتل قصاص نمی شود زیرا رسول خدا فرموده است : لایقتل والد بابنه هیچ پدر را در مقابل پسرش نمی کشند.
ولی بنابر مشهور قاتل قصاص می شود ؛ زیرا او پدر شرعی مقتول نیست .
سه ـ آیا همسر ولدالزنا بر زانی محرم است ؟ و آیا شوهر ولدالزنا برزانیه به عنوان اینکه مادر زن اوست محرم است؟
بنابر نظریه اول , باید گفت: به حکم آیه شریفه و حلائل ابناکم همسر وولدالزنا عروس زانی است و بر او محرم است و نمی تواند با او ازدواج کند و همچنین شوهر ولدالزنا نسبت به زانیه داماد محسوب می شود و به حکم آیه شریفه وامهات نسائکم مادر زن او به حساب می آید و ازدواج با او حرام است . ولی بنابر مشهور همسر ولدالزنا از مصادیق و حلائل ابناکم خارج است و همچنین زانیه را نمی توان مادر زن به حساب آورد .محقق ثانی در جامع المقاصد می گوید: و کذاالقول فی تحریم حلیلت و لدالزنا علی الزانی و زوج بنت الزنا علی امهاالزانیه , فیه الاشکال
چهارـاگر مردی با زنی زنا کند و از آن پسری متولد و سپس مرد با آن زن ازدواج نماید و از آن فرزندانی به وجود بیایند , بچه ای که از زنا بوده پسر بزرگ زانی محسوب می شود؛ اگر زانی بمیرد قضای نمازهای این مرد به عهده کدامیک از فرزندان اوست و حبوه به کدامیک تعلق می گیرد؟ بنابر نظریه اول ولد الزنا پسر بزرگ است قضای نمازها بر عهده اوست و حبوه به او تعلق می گیرد ولی چون ولدالزناست از حبوه ارث نمی برد و چون به زانی ملحق می شود نمازهای فوت شده او را به عنوان پسر بزرگ قضا می کند. بنابر مشهور که نسب را ملغی می داند قضای نمازها بر او واجب نیست, چنانکه از حبوه نیز محروم است .
پنج- آیا شهادت ولدالزنا بر علیه زانی پذیرفته می شود؟ بنابر نظریه اول ولد الزنا فرزند زانی محسوب می شود و شهادت او بر علیه پدر پذیرفته نمی شود . در کتاب جامع المقاصد آمده است: و کذالقول فی رد شهاده ولدالزنا علی ابیه الی ان قال: و الاصح القبول
توضیح این مطلب نیاز به یک مقدمه دارد و آن اینکه : از کلمات فقهای امامیه استفاده می شود نسب مانع قبول شهادت نمی شود. شهادت پدر به نفع و زیان فرزند و شهادت فرزند به نفع پدر و جد و جده پذیرته می شود . از عبارت شیخ در مبسوط و خلاف امامیه نیز مستفاد می شود. ولی کلام در این است: آیا شهادت فرزند بر علیه و زیان پدر پذیرفته است؟ در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد . آنچه از شهرت فتوایی برخوردار است و بلکه بر آن ادعای اجماع نیز دشه است عدم قبول است
در مبانی تکمله المنهاج آمده است: ”والاظهر القبول“ و از شهید نقل کرده است که در دروس او نیز قبول را پذیرفته است . و در تحریر الوسیله آمده است : ”هل تقبل شهاده الولد علی والده , فیه تردد“ علامه در تحریر نیز در این حکم تردید داشته است.
برای اثبات نظریه مشهور به ادله زیر استناد شده است: 1- اجماع 2- شهادت فرزند علیه پدر تکذیب او, و موجب اذیت و آزار پدر می شود و این موجب عاق بودن فرزند است. 3- مرسله صدوق است ”انه لاتقبل شهاده الولد علی والده“
به نظر می رسد که هیچیک از ادله فوق نمی تواند مستند نظریه مشهور باشد . بنابراین , اظهر در این مسئله این است که شهادت فرزند علیه پدر پذیرفته است و در اینجا به عنوان مقدمه بحث به این مختصر اکتفا می شود
بعد از این مقدمه, در مسئله مورد نظر اگر ولدازنا بر علیه زانی شهادت دهد آیا مورد قبول واقع می شود؟ بنابر نظریه مشهور اگر واجد شرایط دیگر باشد مانعی از قبول وجود ندارد , ولی اگر او بر زانی ملحق شود فرزند او به حساب می آید و مورد اختلاف قرار می گیرد. محقق ثانی در جامع المقاصد سرانجام می گوید : ”والاصح القبول“
این این مباحث که گفته شد در صورتی قابل طرح است که از زنا مانع از شهادت نباشد . در اینجا دو مسئله وجود دارد که یکی مبتنی بر دیگری است :نخست اینکه آیا شهادت ولدالزنا به طور کلی پذیرفته می شود ؟دوم اینکه بر فرض قبولی ,شهادت اوعلیهزانی قبول است ؟
در مسئله نخست باید گفت : یکی از شرایط عامه در شاهد ,طهارت مولد است , بنابراین, شهادت ولدالزنا پذیرفته نمی شود خواه به نفع باشد, خواه به زبان این نظریه مشهور بلکه اجماعی است.
و برای اثبات این نظریه به روایات استناد شده است: از جمله صحیحه محمدبن مسلم است که در آن صحیحه آمده است: ”لا نجوز شهاده ولدالزنا“
دو نظریه دیگر نیز در اینجا وجود دارد :
1-شهادت ولدالزنا در صورتی که واجد شرایط دیگر باشد پذیرفته است . شهید در مسالک آن را به مبسوط نسبت داده و خود نیز به آن تمایل کرده است.
2-اگر مورد شهادت چیز بسیر و غیر قابل اهمیت باشد وی مورد قبول است و در غیر این صورت مردود است و این نظریه را شهید در مسالک به شیخ در نایه نسبت داده است.
در مسئله دوم , بعد از فراغ از پذیرفته شدن شهادت ولدالزنا به طور مطلق بحث می کنیم وگرنه بحث بی مورد خواهد بود به عبارت دیگر, اگر شهادت ولدالزنا به طور مطلق قبول باشد این بحث پیش می آید که آیا شهادت وی علیه پدر مورد قبول است یا نه؟ اگر گفته شود که ولدالزنا ملحق به زانی نمی شود و زانی پدر شرعی او نیست در این صورت شهادت او در حق زانی پذیرفته است هر چند علیه او نیز باشد و اگر به زانی ملحق شود, آیا شهادت او علیه پدر پذیرفته است؟ در اینجا اختلاف نظر وجود ندارد چنانکه در بحث گذشته در شهادت فرزند علیه پدر گفته شد.
به نظر می رسد که این مسئله (شهادت ولدالزنا علیه پدر) بر مسئله فوق (شهادت فرزند علیه پدر) مبتنی نباشد, یعنی اگر گفته شود که شهادت فرزند علیه پدر پذیرفته نمی شود در اینجا می توان گفت که شهادت ولدالزنا علیه پدر پذیرفته است؛ زیرا زانی اگر چه بنابراین نظریه پدر ولدالزنا است لکن شرعا حرمتی ندارد که اگر ولدالزنا او را تکذیب کند و یا موجب اذیت و ایذاء او گردد عاق محسوب شود و همچنین اجماعی که در مسئله فوق(شهادت فرزند علیه پدر) ادعا شده است از مسئله مورد نظر انصراف دارد و در مرسله صدوق نیز علاوه از ضعف سند مانند اجماع منصرف از ما نحن فیه است.
از آنچه تا کنون گفته شد این نتیجه به دست آمد که شهادت ولدالزنا علیه پدر در صورتی که شهادت ولدالزنا معتبر باشد , بلامانع است خواه نسب او منتفی باشد و خواه نباشد؛ زیرا دلیل بر عدم قبول آن وجود ندارد وادله فوق(اجماع و مسئله صدوق و تکذیب پدر) در اصل مسئله مورد مناقشه است تا چه رسد به مسئله مورد نظر.
1-اسقاط حمل و جنین ناشی از زنا
مباحث این عنوان در سه مرحله مورد بررسی قرار می گیرد.
1-حملی که از زنا متکون شده است می توان آن را ساقط کرد؟
2-در صورت اسقاط, دیه بر جانی واجب است؟ و در صورت وجوب , دیه او چقدر است؟
3-چه کسی از دیه حمل ناشی از زنا ارث می برد؟
حملی را که از زنا به وجود آمده باشد نمی توان اسقاط کرد. برای اثبات این نظریه به کلیه ادله ای که دلالت بر حرمت اسقاط جنین دارند, می توان استناد کرد. از این فرع, فرع دیگری منشعب می شود و آن اینکه اگر شخصی عالما و عامدا حملی را که از زنا متکون شده و به حدی رسیده است که روح در او دمیده شده است, ساقط کند؛ آیا چنین شخصی قصاص می شود؟
در مسئله قصاص اختلاف نظر وجود دارد: ابتدا باید مورد نزاع مشخص باشد تا نظریه ها و
فرض اول – ولد زنای محکوم به اسلام: در مبانی تکمله المنهاج آمده است : مگر اینکه گفته شود که ولد زنا کافر است که در این صورت قاتل مسلمان قصاص نمی شود، چنانکه این نظریه به سید مرتضی نسبت داده شده است لکن این مبنی درست نیست .
درتحریر الوسیله آمده است: اگر ولد زنا اظهار اسلام نماید هر چند قبل بلوغ و بعد از تمیز باشد قاتلش قصاص می شود.
فرض دوم- اگر ولد زنا به حد بلوغ برسد و اسلام را قبول نکند کافر است و اگر مسلمان او را بکشد قصاص نمی شود ؛ زیرا هیچ مسلمانی را در مقابل کافر نمی کشند . پس در فرض اول قصاص بدون اشکال است و رد این فرض عدم قصاص بلاخلاف است.
فرض سوم- این فرض محل نزاع و اشکال است در این فرض ولد زنا به حد بلوغ نرسیده و اسلام نیز نیاورده است و به عبارت دیگر نه ذاتا مسلمان است و نه تبعا. این فرض جینین را نیز شامل می شود . جنینی که از زنا به وجود آمده است و اسلام تبعی ندارد اگر جانی او را اسقاط کند , در صورتی که روح در او دمیده و زنده ساقط شده و بعد در اثر جنایت مرده باشد آیا جانی قصاص می شود؟
بعضی از فقهاء معتقدند که قبل عمدی قصاص دارد و فرقی بین ولد زنا وحلال زاده نیست. آنان برای اثبات نظریه خود به اطلاقات کتاب و سنت استناد می کنند و می گویند مقیدی در بین وجود ندارد.
بعضی دیگر عقیده دارند که در قصاص تساوی در دین شرط است؛ در اینجا چون مقتول حسب الفرض محکوم به اسلام نیست قاتلش که مسلمان است کشته نمی شود. در کتاب شرح لمعه آمده است ولد زنا اگر بالغ و عاقل باشد و اظهار اسلام کند ,مسلمان محسوب می شود و ولد حلال در مقابل او قصاص می شود؛ زیرا هر دو مسلمان است و اگر مسلمان قبل از رسیدن او به حد بلوغ او را بکشد قصاص نمی شود.
امام خمینی (قدس سره) در کتاب تحریرالوسیله می فرماید : اگر ولد زنا اسلام بیاورد هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیز باشد, قاتل او قصاص می شود و اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اسلام آوردن بکشد آیا قاتل قصاص می شود؟ در آن تامل و اشکال وجود دارد .
آنچه از اخبار و احادی مستفاد می شود این است که کفر در مقتول مانع از قصاص است.
بنابراین , ولد زنا در دوران کودکی هر چند محکوم به اسلام نیست لکن کافر هم نیست؛ پس دلیلی ندارد که قاتل او قصاص نشود. در نتیجه مورد , از مصادیق ”النفس بالنفس“ محسوب می شود صاحب جواهر و مبانی تکمله المنهاج این نظریه را پذیرفته اند.
اگر در قصاص تساوی در دین شرط باشد و برای اثبات آن به اجماع استناد شود در این فرض چون ولد حلال با ولدزنا تساوی در دین ندارند قاتل قصاص نمی شود. شاید وجه تامل و اشکال در تحریر این باشد که آیا کفر مقتول مانع از قصاص است و یا تساوی در دین شرط آن است؟
از آنچه تا کنون گفته شد این نتیجه به دست آمد که اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است . هر چند محکوم به اسلام نیست.
دیه حمل ناشی از زنا- اگر کسی حمل ناشی از زنا را اسقاط کند آیا بر جانی دیه واجب می وشد؟ و در صورت وجوب, دیه او چقدر خواهد بود؟
ابتدا باید روشن شود که دیه ولدزنا چقدر است تا دیه جنین متکون از زنا به دست بیاید. در این مورد نیز چند فرض مورد مطالعه قرار می گیرد: فرض اول – دیه ولد زنای محکوم به اسلام. آای دیه ولد زنا که اسلام آورده است همانند دیه مسلمانان دیگر است ؟ اختلاف نظر وجود دارد محقق در شرایع به اختلاف نظر اشاره کرده و می گوید: اگر ولد زنا اظهار اسلام کند, دیه او به اندازه دیه مسلمان است و گفته شده است که به اندازه دیه ذمی است ولی در مستند و مدرک این نظریه ضعف وجود دارد.
صاحب جواهر نیز نظریه محقق را اختیار کرده و می گوید: در فرض بالا ولدزنا در ردیف مومنین و مسلمانان قرار می گیرد, در نتیجه دیه او مانند سایر مسلمانان می شود.
محقق خوبی (قدس سره) در مبانی نظریه دوم را اختیار کرده و می گوید: ولد زنا اگر محکوم به اسلام باشد دیه او بنا بر مشهور به اندازه دیه مسلمانان است. در مقابل مشهور نظریه دیگری وجود دارد که مقدار دیه ولد زنا را 800 درهم تعیین می کند و این نظر اقوی است.
برای اثبات این نظریه به اخباری استناد کرده است که در آنها به طور مطلق دیه ولد زنا را معادل با دیه ذمی قرار داده و فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان نگذاشته است؛ از جمله : دیه ولدالزنا دیه الذمی ثمانماه درهم لازمه این استناد این است که دیه ولدزنا خواه محکوم به اسلام باشد, خواه نباشد , 800 درهم است و این منافات با عنوان مسئله دارد که آن را مقید به اسلام کرده اند.
فرض دوم- ولدزنایی که محکوم به اسلام نیست یعنی به حد بلوغ نرسیده و اظهار اسلام نکرده است. از کلمات بعضی از فقها استفاده می شود که چنین کودکی دیه ندارد ؛ زیرا آنها دیه را مخصوص ولدالزنای محکوم به اسلام کرده اند.
تنها صاحب تحریر الوسیله در این مورد تردید می کند و این ادریس در سرائر در دیه مطلق ولدالزنا می گوید: ” والذی یقتضیه الادله التوقف فی ذلک و ان لادیه له لان الاصل برائه الذمه “
به نظر می رسد که اگر روایات فوق را بپذیریم دیه ولدالزنا معادل 800 درهم است خواه محکوم به اسلام باشد , خواه نباشد.
در توضیح این نظریه باید گفت: میان روایات فوق وادله ای که دلالت بر دیه مسلمان دارد, نسبت عموم من وجه است؛ زیرا ادله ای که دیه مسلمان را تعیین می کند اعم است از اینکه ولد حلال باشد یا ولد حرام و مقتضای روایات فوق این است که دیه ولدزنا 800 درهم است خواه مسلمان باشد خواه نه. در مورد ولد زنای محکوم به اسلام تعارض به وجود می آید . عمومات برای او دیه مسلمان را تعیین می کند و روایات فوق دیه ذمی را معین می کند . هر دو دلیل در مورد اجتماع , تساقط می کند بنابراین , ولد زنای محکوم به اسلام نه از مصادیق عمومات است که دیه اش معادل دیه مسلمان باشد و نه از مصادیق روایات است که دیه اش دیه ذمی باشد؛ پس امر او دایر است بین سه حکم , یا باید گفت او دیه ندارد که در این صورت لازم می آید ولدالزنای محکوم به اسلام از غیر مسلمان اسوء حالا باشد, یعنی اگر ولدالزنا مسلمان نباشد800 درهم دیه دارد,ولی اگر مسلمان باشد دیه ندارد . هیچ فقیهی نمی تواند به آن ملتزم شود و یا باید گفت : دیه او معادل دیه مسلمان است. حکم مذکور این عیب را دارد که دلیلی بر آن وجود ندارد؛ چنانکه در گذشته بیان شد حکم بدون دلیل را نمی توان ملتزم شد و ناچار باید گفت که دیه ولدالزنای محکوم به اسلام نیز 800 درهم است.
آنچه گفته شد در صورتی بود که روایات فوق را بپذیریم ولی اگر آنها ضعف داشته باشد – چنانکه محقق در شرایع بر آن تصریح فرموده است- مقتضای قاعده و اصل این است که در این فرض دیه واجب نیست؛ زیرا دیه یک مقدر شرعی است و برای اثبات آن در خصوص ولد زنای غیر مسلمان دلیل شرعی وجود ندارد. صاحب جواهر نیز این نظریه را پذیرفته و می گوید : او نه مسلمان است که دیه مسلمان به او تعلق بگیرد و نه ذمی داشته باشد .
فرض سوم – این فرض محل بحث ومورد نزاع است وآن اینکه آیا حمل ناشی از زنان دیه دارد ؟ این تحث در صوتی دارای اثر است که ولد الزنای غیر مسلمان دیه داشته باشد , زیرا حمل ناشی از زنا محکوم به اسلام نیست , اگر ولدالزنای غیر مسلمان دیه نداشته باشد حمل ناشی از زنا قطعاً دیه ندارد .
عبارت مبانی تکمله المنهاج دراین خصوص مضطرب است , زیرا در صفحه 207 جلد 2 , آمده است: ولدلازنا اگر محکوم به اسلام است , 800 درهم دیه اوست مفهوم این عبارت این است که اگر محکوم به اسلام نباشد دیه ندارد – چنانکه در فرض دوم گفته شد – لازمه این مفهوم این خواهد بود : حمل وجنین متکون ازن زنا دیه ندارد , ولی در سفحه 414همان کتاب در مسئله 389 می گوید : اگر جنین ناشی از زنا را ساقط کنند در صورتی که خلقتش تمام شده باشد باید عشر دیه ولدالزنا را بدهند در مراحل قبلی نیز دیه آنها به همین نسبت حساب می شود واگر در جنین روح دمیده باشد جنین مذکر 800 درهم مؤنث 400 درهم خواهد داشت .
آخرین بحث از مبحث اسقاط حمل ناشی از زنا این است که حمل وجنین متکون از زنا اگر دراثر جنایت ساقط شود ودیه اوبر جانی واجب گردد چه کسی از اوارث می برد ؟
گفته شد که میان ولدالزنا وزانی وزانیه توارث وجود ندارد , پس نه زانی ازن حمل ارث می برد ونه حمل از زانی , بنابراین ، حمل ناشی از زنا وارث ندارد , اگر جانی محکوم شود که دیه اورا بدهد باید آن را بهبیت المال واریز کند ؛ زیرا کسی که وارث ندارد ما ترک او جزء انفال است وهر چه از انفال باشد مال امام ( علیه السلام ) است فقهای امامیه بر این نظریه اتفاق نظر دارند .
بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل ناشی از وطی به شبهه
مطالب این مبحث در سه گفتار مورد مطالعه قرار می گیرد :
گفتار نخست- تعریف و ماهیت وطی به شبهه
گفتار دوم – اقسام وطی به شبهه
گفتار سوم- در نسب ولد شبهه و بیان اینکه او به چه کسی ملحق می شود؟ و از چه کسی ارث می برد؟
گفتار نخست: تعریف و ماهیت وطی به شبهه
تعریف وطی به شبهه عبارت است از آمیزش مردی با زنی که استحقاق آن را ندارد و خود را مستحق می داند خواه در این بنا معذور باشد و خواه نباشد .
از تعریف فوق اقسام زیر خارج شد:
1-وطی به زنا, زانی استحقاق وطی را ندارد و خود را مستحق نمی داند
2-وطی کسی که جاهل به حکم و یا موضوع است و تقصیر در جهل دارد و در حین وطی وآمیزش متوجه جهل خود می شود چنین وطیی وطی به شبهه نیست ,زیرا او در استحقاق خود شک دارد و نباید مرتکب وطی شود. این قسم نیز از مصادیق زنا به شمار می آید.
3-کسی که از روی امارات غیر معتبر اقدام به وطی می نماید و در حین وطی معتقد به حلیت نیست بلکه تنها ظن دارد که وطی بر او حلال است آنهم ظن غیر معتبر , مانند کسی که با زنی ازدواج می کند که شوهر او مفقوالاثر است بدون آنکه به حاکم رجوع کند و یا موت حقیقی او ثابت شود؛ تنها ظن دارد که شوهر او مرده است و یا به شهادت یک نفر مرد عادل استناد می کند و با او ازدواج می نماید؛ این قسم نیز از مصادیق زناست. فرقش با قسمت دوم در این است که رد این قسمت شخص واطی به یک اماره غیر معتبر که مفید ظن است استناد می کند؛ ولی در قسم دوم مستندی ندارد , خواه معتبر باشد خواه غیر معتبر
وطی در حال مستی
کسی که در حال مستی با زن اجنبی نزدیکی کند وطی او از مصادیق زنا به حساب می آید و از وطی به شبهه خارج می شود و احکام زنا(ثبوت حد و نفی نسب و نفی مهر) بر آن مترتب می شود . در کتاب جواهر آمده است : وطی در حال مستی زناست و حد بر او جاری می شود وفرزند ازاونفی می گردد. این حکم از شهرت فتوائی برخوردار است و شیخ مفید و شیخ طوسی برآن تصریح فرموده اند,بلکه گفته شده است مخالفی در ثبوت حد وجود ندارد , غیر از علامه در تحریر که آنهم در کتابهای دیگر با مشهور موافقت کرده است.
در کتاب عروه الوثقی آمده است:در تحقق زنا فرقی نمی کند اختیاری باشد یا اجباری و یا اضطراری و همچنین فرقی نمی کند زناکننده در حال نوم باشد یا بیداری , بالغ باشد یا غیر بالغ.
به نظر می رسد که اطلاق زنا به وطی در حال نوم صحیح نباشد, مگر اینکه مراد معنای لغوی و عرفی زنا باشد که در این صورت وطی به شبهه را نیز شامل می شود و این بر خلاف اصطلاح شرعی است؛ زیرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نکاح صحیح وشبهه قرار گرفته است . در اینکه اعمال انسان در حال مستی تحت چه شرایطی مسئولیت کیفری دارد قابل بحث و بررسی است, لکن در اینجا تنها به این مقدار اکتفا می شود و تفضیل آن را در رساله ای تحت عنوان ”الحدود تدرء بالشبهات“ بررسی کرده ام.
گفتار دوم : اقسام وطی به شبهه
از تعریف زنا و اقسام آن به دست آمد که اقسام زیر را برای وطی به شبهه می توان تصور کرد:
1-وطی غیر مستحق که فاعل به خاطر جهل به موضوع و یا جهل به حکم شرعی , خود را مستحق آن می داند, این در صورتی است که فاعل در جهل خود معذور باشد: برای مثال مردی با زنی ازدواج می کند که او در عده است و نمی داند که ازدواج در عده حرام است یا نمی داند کهاو در عده است هر چند می داند که ازداج با زن عده دار حرام است.
2-وطی غیر مستحق که فاعل نیز اعتقاد به استحقاق ندارد, ولی به قول زن که گفته است شوهر ندارم اعتماد کرده وبا او ازدواج کرده است.
3-وطی غیر مستحق از شخص غیر مکلف, مانند وطی در حال خواب یا جنون و یا مستی که سبب آن حرام نباشد.
صاحب جواهر می گوید: هر جا که نکاح صحیح نباشد و این سه مورد نیز صدق نکند زنا محسوب می شود .
سید یزدی (ره) قسم سوم را از مصادیق زنا شمرده است, چنانکه گذشت به نظر می رسد که وطی در حال خواب و جنون را نمی توان از مصادیق زنا به شمار آورد و همچنین اگ رمست در خوردن مکسر معذور باشد و در اثر مستی عمد و اختیار را از دست بدهد مسئولیت کیفری از جمله حد زنا نخواهد داشت ؛ بنابراین چنین وطیی در حکم وطی به شبهه خواهد بود .
نتیجه: حملی که از وطی در حال مستی به وجود می آید به کدامیک از زنا و وطی به شبهه ملحق می شود؟ که معلوم شد با اختلاف مبانی رد رای فقها اختلاف به وجود می آید .
از کلمات صاحب جواهر (قده) مستفاد می شود که اگر سبب مستی حرام باشد شخص مست مسئولیت کیفری دارد , هر چند در حین ارتکاب جرم, قصد و ارده ای نداشته باشد ؛ زیرا ”الممتنع بالاختیار لاینافی الاختیرا “ . ولی اگر سبب مستی مباح باش ,مانند اینکه کسی بر خوردن خمر مضطر باشد. در صورت سلب اراده مسئولیتی متوجه او نخواهد بود؛ چنین شخصی اگر قاتل باشد قصاص نمی شود و اگر زنا کند حد نمی خورد.
بنابر مبنای صاحب جواهر اگر حمل و جنین از چنین وطیی متکون گردد, حمل, ناشی از وطی شبهه خواهد بود و بنابر مبانی سید یزدی , که این قسم را از مصادیق زنا می شمارد, حمل , ناشی از زنا است.
محقق خوبی(قده9 در مبانی , تفصیل دیگری دارد و آن اینکه : اگر شخص مست قبل از شرب خمر بداند که مستی موجب ارتکاب جرم می شود و شرب خمر نوعا در معرض قتل است,چنین شخصی قصاص می شود؛ ولی اگر نداند و قتلی اتفاق بیفتد ,تنها دیه بر او ثابت می شود.
بنابراین وطی در حال مستی در همه شرایط, وطی به شبهه نیست؛ بلکه در صورتی از مصادیق شبهه است که شخص مست هنگام خوردن مسکر نداند که مستی ارتکاب جرم را به دنبال دارد تنها حرام بودن سبب مستی ,کافی نیست .
امام خمینی(قده) درتحریرالوسیله می فرماید :اگر مست گناهکار در اثر مستی از عمد واختیار خارج شود, در قصاص او تردید است و اقرب و احوط سقوط قصاص است.
عبارت تحریرالوسیله هرچند در خصوص قصاص وارد شده است لکن از آن یک حکم کلی مستفاد می شود و آن اینکه شخص مست در صورت خروج از عمد و اختیار مسئولیت کیفری ندارد؛ بنابراین در مسئله مورد نظر (وطی در حال مستی) نیز می توان گفت که مست اگر از عمد و اختیار خارج شود و مرتکب وطی گردد, وطی او زنا محسوب نمی شود و از مصادیق وطی به شبهه به حساب می آید .
در قانون مجازات اسلامی نیز آمده است : ”قتل در حال مستی موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود که در اثر مستی بلکی مسلوب الاختیار بوده و قصد از او سلب شده است و قبلا برای چنین عملی خود را مست نکرده باشد.“
گفتار سوم – ولد شبهه به چه کسی ملحق می شود؟
حکم مزبور با اختلاف اقسام شبهه, اختلاف پیدا می کند؛ بنابراین آنها را در ضمن چند فرض بررسی می کنیم:
فرض 1- اگر زن شوهر نداشته باشد و مردی با او به نحو شبهه نزدیکی کند و از آن بچه ای متولد شود. در این صورت بچه به صاحب نطفه ملحق می شود . در نتیجه توارث بین صاحب نطفه و حمل به وجود می آید و همه آثار و احکام نسب بر آن مترتب می شود و در صورتی که حمل زنده متولد شود از پدر ارث می برد .
محقق در شرایع می گوید: النسب یثبت مع النکاح الصحیح و مع الشبهه صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: اجماعا بقسمیه و به اجماع محصل و منقول استناد می کند .
فرض 2- اگر زن شوهر داشته باشد و هردو نفر هم زوج و هم مرد اجنبی به نحو شبهه با او نزدیکی کنند, در صورتی که معلوم شود شوهر بچه دار نی شود این حمل به صاحب نطفه که مرد اجنبی است ملحق می شود و احکام نسب از جمله توارث بر آن توارث بر آن مترتب می شود. در گذشته گفته شد که قاعده فراش مخصوص موارد مشکوکه است و این موارد را شامل نمی شود.
فرض 3- در این فرض امکان تکون حمل از هر دو (زوج واجنبی) وجود دارد. بحث این است: آیا حمل به شوهر که فراش است ملحق می شود یا به مرد اجنبی و یا میان آنها قرعه کشیده می شود؟ در این فرض سه حالت متصور است:- فاصله ولادت با وطی یکی از آنها (زوج یا اجنبی) بیش از اقصای حمل و یا کمتر از اقل حمل باشد, در این صورت حمل به دیگری ملحق می شود. 2- شرط الحاق در هیچکدام از آنان وجود نداشته باشد: یعنی فاصله ولادت با وطی آنها بیش از اقصای حمل و یا کمتر از اقل حمل باشد: در این صورت به هیچیک از شوهر و اجنبی ملحق نمی شود 3- شرط الحاق در هر دو موجود است . حمل هم می تواند به شوهر و هم به اجنبی ملحق شود. بحث اینجاست که آیا به شوهر ملحق می شود و از او ارث می برد و یا به اجنبی منسوب می گردد و از او ارث می برد ؟ اختلاف نظر وجود دارد مشهور معتقد است که مورد از موارد قرعه است و دلیلی بر الحاق ولد بر فراش (شوهر) وجود ندارد؛ زیرا قاعده معروف ”فراش“ درباره زنا صادق است و وطی به شبهه را شامل نمی شود .
در تحریر الوسیله منهاج الصالحین آمده است: ولد به حکم قرعه ملحق به شوهر یا مرد اجنبی می شود.
بعضی از فقها معتقدند که اینجا نیز ولد به فراش ملحق می شود و قاعده الفراش اختصاص به زنا ندارد؛ زیرا جمله ”الولد للفراش مستقل است و شامل وطی به شبهه نیز می گردد“
به نظر می رسد که در این حکم فرقی بین شبهه و زنا نیست . اگر در زنا گفته شده است الولد للفراش یقینا زنا خصوصیتی ندارد و مورد نمی تواند مخصص باشد و به عبارتی دیگر باید دید چرا ولد به فراش ملحق می شود؟ چیزی که اسلام قبل از هر چیز به آن اهمیت می دهد حفظ شخصیت و احترام انسانها است. از هر راهی که شخصیت افراد تهدید شود اسلام با آن مبارزه و سعی می کند که آن را از بین ببرد؛ برای مثال در فقه آمده است: اگر شخصی به حیوانی مانند , استر و الاغ تجاوز کند,آن حیوان باید از آن شهر بیرون برده شود و در شهر دیگر به فروش برسد . علت این است که این حیوان اگر در این شهر بماند چون با این صفت شناخته شده است برای صاحبش ننگی خواهد بود و برای حفظ شخصیت صاحب حیوان و از بین بردن ننگ و رسوایی, دستور تبعید حیوان داده شده است. چنانکه در روایت معتبر آمده است:
عن ابی جعفر علیه السلام فی الرجل یاتی البهیمه قال یجلدون الحد و یغرم فیمه البهیمه لصاحبها لانه افسدها علیه و تذبح و تحرق ان کانت مما یوکل لحمه , و ان کانت مما برکب ظهره غرم قیمتها و جلد دون الحد و اخرجها من المدینه التی فعل بها فیها الی بلاد اخری حیث لا تعرف, فیبیعها فیها یعیربها (صاحبها)
ترجمه : در خصوص مردی که به حیوانی تجاور کرده بود از امام باقر علیه السلام سوال شد . امام علیه السلام فرمود : فاعل تعزیز میشود به مقداری که به اندازه حد نرسد و قیمت حیوان را باید به عنوان غرامت به صاحبش بپردازد . گر حیوانی باشد که مردم گوشت او را می خوردند باید کشته شود و در آتش سوزانده شود و اگرحیوان سواری باشد باز فاعل تعزیز می شود و قیمت آن را به عهده می گیرد و حیوان را باید از شهر جنایت خارج کند و در شهری که شناخته نشود, بفروشد تا صاحبش به وسیله آن حیوان رد شهر خودش تعییر و نکوهش نشود.
از این روایات استفاده می شود که نظر شارع مقدس از تبعید حیوان از بین بردن آثار جرم است تا بدین وسیله شخصیت صاحب آن لکه دار نشود. حدیث شریف: ”الولد للفراش و للعاهر الحجر“ برای این است که داستان زنا بعد از اجرای حد به فراموشی سپرده شود و شخصیت افراد حفظ گردد اگر بنا باشد بچه به زانی ملحق شود تا آن بچه وجود دارد و تحت حمایت و تربیت زانی قرار بگیرد صاحب فراش (شوهر) پیش مردم سر افکنده خواهد بود. اسلام برای حفظ شخصیت و نجات او از این سرافکندگی بچه را به او ملحق می کند وزانی را رد می نماید . در وطی به شبهه نیز چنین است؛ تعییر و نکوهشی که از این راه متوجه شوهر می شود قابل مقایسه با نکوهش صاحب حیوان نیست, بنابراین می توان گفت که مفسده وطی به شبهه کمتر از مفسده زنا نیست.
از آنچه تا کنون گفته شد این نتیجه به دست آمد که اگر مدعی نسب در مقابل شوهر , شخص زانی باشد ,نسب به شوهر که فراش است ملحق می شود و شخص زانی مردود و مطرود می گردد و اگر مدعی کسی باشد که مرتکب وطی به شبهه شده است در اینجا نیز بنا بر اظهر بچه به شوهر ملحق می شود و برای اثبات این نظریه می توان به قاعده ”الفراش“ استناد کرد.
صاحب حدائق در اینجا مطلبی دارد که می توان برای اثبات مدعی به آن استناد کرد . او در اینجا دو مسئله مطرح می کند: یکی را به مشهور نسبت می دهد و دیگری را خود طرح می نماید.
مسئله اول- مردی زن خود را طلاق می دهد و مرد دیگری بعد از طلاق با او به مشبهه نزدیکی می کند و بعد از مدتی زن بچه ای می آورد و ادعا می کند که از شوهرش است . در صورتی که الحق ولد به هر دو (شوهر و مرد اجنبی) ممکن باشد شیخ در اینجا به قرعه استناد می کند؛ زیرا زن برای هر دو فراش است و قرعه برای حل هر مشکلی تشریع شده است .
مشهور این است که ولد ملحق به مرد اجنبی می شود؛ زیرا فراش شوهر باطلاق زایل می شود و فراش مرد اجنبی بالامعارض می ماند.
مسئله دوم – اگر شوهر با زن خود نزدیکی کند و در آن زمان مردی با همان زن به شبهه نزدیکی نماید و شرایط الحاق به ره دو موجود باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است چون زن نسبت به ره دو فراش است .
از کلمات صاحب حدائق مستفاد می شود: در مسئله مورد نظر استناد به قاعده ”الفراش“ بلامانع است . ولی چون هر دو نفر(شوهر و مرد اجنبی) صاحب فراش اند, نمی توان به قاعده فوق استناد کرد؛ پس اگر ثابت شود که صاحب فراش در اینجا تنها شوهر است تمسک به قاعده بلامانع خواهد بود و نوبت به قرعه نخواهد رسید.
به نظر می رسد که مرد اجنبی نمی تواند صاحب فراش باشد,بلکه فراش اختصاص به شوره دارد؛ چنانکه در کتاب وافی آمده است : ”الولد للفراش“ ای مالک الفراش و هو الزوج.
در مجمع البحرین در ماده فرش می گوید: الولد للفراش ای للزوج فان کل واحد من الزوجین یسمی فراشا للاخر کم یسمی کل واحد منهما لباسا للاخر.
علامه بجنوردی در کتاب القواعد الفقیه در تعریف فراش می گوید: و اما الفراش فهی عباره عما یفرش لنوم او لغیره و ههنا کنایه عن الزوج الشرعی باعتبار ان من هو زوج شرعا کان له حق ان ینام معها فیه شرعا و یستمتع منها.
فراش هر چیزی است که بر زمین گسترده می شود جهت خواب و مانند آن و دراینجا مراد شوهر شرعی زن است . به این اعتبار که هر شوهری حق دارد با زوجه خود در آن بستر بخوابد.
نتیجه می گیریم: در مسئله مورد نظر مالک فراش شوهر است و مرد اجنبی نمی تواند صاحب فراش باشد و چون عبارت ”الولد للفراش“ مستقل استم چنانکه از کلمات صاحب حدائق و علامه بجنوردی (قده) مستفاد می شود در مسئله مورد نظر ولد به همسر ملحق می شود.
در شرایع آمده است :و لو طلقها فاعتدت ثم جاءت بولد ما بین الفراق الی اقصی مده الحمل لحق به اذا لم توطا بعقد و لا شبهه : صاحب جواهر مستند حکم را قاعده فراش می داند و می گوید: ”لانها فراشه“ این تعلیل می رساند که قاعده الفراش مستقل است و تنها در مقام نفی زانی نیست.
گفتار سوم : ارث حمل ناشی از شبهه
گاهی شبهه از طرف مرد اتفاق می افتد وزن می داند که این مرد اجنبی است وگاهی از طرف زن شبهه است ومرد می داند که این زن , اجنبیه است وگاهی از هرد دوطرف شبهه است در صورت اول حمل برمرد ملحق می شود واز اورارث می برد یعنی به هر دو ملحق می شود ، چنانکه قانون مدنی بر آن صراحت دارد :
طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده ودر صورتی که هردو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود .
در شبهه فرق نمی کند موضوعی باشد یا حکمی در اشتباه موضوعی شخص می داند که نزدیکی با زن اجنبی حرام است ولی اورا به اشتباه همسر خود می دند وبا او نزدیکی می کند . مثال دیگر :
شخصی بازنی که خواهر رضاعی اوست ازدواج می کندونمی داند که با خواهر رضاعی خود ازدواج کرده است .در اثر این ازدواج حملی به وجود می آید .
در اشتباه حکمی مرتکب نمی داند که این نزدیکی حرام است وآن را مجاز می داند و مرتکب می شود ،برای مثال : مردی با زنی ازدواج می کند که در عده طلاق به سر می برد ولی نمی داند که ازدواج در عده حرام وباطل است ودر اثر این ازدواج حملی به وجود می آید . مثال دیگر :مردی با دختر ویا خواهر رضاعی خود ازدواج می کند ونمی داندکه این ازدواج باطل وحرام است وآن را مجاز می داند و با او نزدیکی می کند .در همه این صور حل ناشی از شبهه به صاحب نطفه ملحق می شود و از او ارث می برد.
بعضی از حقوقدانان تصور کرده اند که رد فقه امامیه فرزندی که به شبهه از یکی از محارم متولد شود ، به هیچیک از ابوین ملحق نمی شود .
در کتاب حقوق مدنی آمده است :فرع 1- آنچه در بالا گفته شد ک ولد شبهه مانند فرزند متولد از نکاح صحیح می باشد ، در صورتی است که نزدیکی با یکی از محارم و اقربای نسبی ، سببی یا رضاعی از قبیل عمه ،خاله ، مادر زن , دایه و امثال آنها واقع نشده باشد والا فرزندی که به شبهه از یکی از اینان متولد گردد ملحق به هیچ یک از ابوین نخواهد بود ،زیرا در این مورد جهل نمی تواند مانع از تأثیر موانع ذاتی نکاح گردد ونقص آن را جبران کند . این امر اجماعی بین فقهای امامیه است ‏تا آنجا که می گوید :ولی بدستور ماده ( 3 ) قانون آئین دادرسی مدنی می توان طبق عرف وعادت مسلم جامعه مسلمین که فرزند متولد به شبهه از محارم را در ردیف ولدالزنا می شناسد ، اورا از ارث محروم ساخت .
در کتاب ارث نیز آمده است :فرزند متولد از شبهه در صورتی در حکم متولد از نکاح صحیح است وبا شخص دارای شبهه نسب قانونی خواهدداشت که نتیجه رابطه جنسی بین محارم نباشد والا طفل با هیچیک از طرفین نسب قانونی نخواهد داشت ، اگر چه در قانون اساسی باید به موازین فقهی مراجعه کرد در حقوق ایران نیز باید الحاق فرزند مزبور را به محارمی که مرتکب رابطه جنسی شده اند ،منفی دانست .
از عبارت باید به موازین فقهی مراجعی کرد مستفاد می شود که به نظر نویسنده ،در فقه امامیه فرزند مزبور به هیچیک از ابوین ملحق نشده است . ولی آنچه در فقه امامیه آمده است خلاف این است در فقه امامیه ولد شبهه ملحق به کسی است که دارای شبهه است ، خواه این شبهه در بین محارم شخص باشد خواه دیگران .
توضیح : در اینجا چند فرض وجود دارد که حکم هریک را جداگانه باید بررسی کرد :
فرض 1- شخص مرتکب جاهل به موضوع باشد ؛ برای مثال : شخصی می داند که نزدیکی با مادر زن حرام است ولی به اشتباه ، مادر زن خود را همسر خود تصور کرده و با او نزدیکی می کند ودر نتیجه فرزندی به وجود می آید . مثال دیگر : شخص می داند که ازدواج با خواهر رضاعی حرام وباطل است ولی با شخصی که خواهر رضاعی اوست ازدواج می کند ونمی داند که او حرام اوست وازدواج با او جایز نیست ودر اثر ازدواج ، فرزندی به دنیا می آید . در هرد دو مثال فرزند به صاحب نطفه ملحق می شود ،حتی اگر چنین شبهه ای بین محارم نسبی اتفاق بیفتد ،حکم چنین است .
فرض 2- شخص مرتکب جاهل به حکم باشد ونداند که ازدواج با محارم حرام است ودر حین عمل ونزدیکی آن را جایز بداند . در این صورت نیز این نزدیکی زنانیست واگر بچه ای به وجود بیاید ولدزنا محسوب نمی شود , بلکه ولد شبهه است در این دو فرض می توان گفت که نزدیکی زنانیست و فرزند نیز ولد شبهه است . می توان گفت که مخالفی در این مسئله دیده نشده است .
در کتاب شرح لمعه آمده است : ولو نکح المسلم بعض محارمه بشبهه وقع التوارث بینه وبین اولاده بالنسب ایضاً وان کان فاسداً .
ترجمه :اگر مسلمان با بعضی از محارم خود به شبهه ازدواج کند او نیز (مانند مجوس ) به نسب از یکدیگر ارث می برند ، هر چه نسب فاسد است . سپس شهید ثانی در اینجا به فروغ ذیل اشاره کرده و می گوید :
فرع 1- اگر مسلمان در اثر شبهه ازدختر خود صاحب دو دختر شود ، همه ما ترک او میان هر سه دختر به طور مساوی تقسیم می شود ؛ یعنی دختر اول که همسر اوست ارث زوجیت نمی برد ؛ زیرا که سبب فاسد موجب ارث نمی شود , برخلاف نسب فاسد که او موجب توارث است .
فرع 2- اگر یکی از آن دو دختر بمیرد وارث منحصر به فرد او دو دختر دیگر باشد ، که یکی مادر اوست ماترک دختر به مادر او که خواهر اونیز هست ، می رسد و خواهر دیگر از آن محروم است .
فرع 3- اگر مادر بمیرد دو دختر دیگر وارث او هستند .
فرع 4- اگر بعد از مردن مادر یکی از دخترها نیز بمیرد دختر زنده که خواهر اوست از او ارث می برد .
همه اینها نشان دهنده این است که نسب فاسد همانند نسب صحیح است وموجب توارث می شود . در تحریر الوسیله آمده است :مسلمان با سبب فاسد ارث نیم بد ؛ یعنی اگر با یکی از محارم خود ازدواج کند این زن وشوهراز یکدیگر ارث نمی برند ،اگر چه این ازدواج به شبهه است . مسلمان با نسب صحیح وفاسد ارث می برد . اگر ازروی شبهه باشد واگر مادر خود را اجنبی بداند وبا او ازدواج کند وفرزندی از آنها به وجود بیاید ،از یکدیگر ارث می برند . نظیر این عبارت در منهاج الصالحین نیز وجود دارد .
در خصوص وطی به شبهه در مبانی تکمله المنهاج آمده است :اگر کسی با یکی از محارم خود مانند مادر ، خواهر و همسر فرزند و همسر پدرش ازدواج کند ، در صورت جهل به موضوع ویا حکم با او نزدیکی نماید ،حد زنا از او ساقط می شود و همچنین در هرجایی که وطی به شبهه باشد ، مانند کسی که در فراش خود زنی را می بیند وهمسر خود خیال می کند و با او نزدیکی می نماید .
محقق در شرایع می نویسد : ولو تزوج محرمه کالام والمرضعه وزوجه الولد وزوجه الاب فوطیء مع الجهل بالتحریم فلاحد .
در عبارت فوق محقق ازدواج با محارم سه گانه (نسبی , سببی و رضاعی ) را مطرح می کند و ازدواج با آنها و نزدیکی را در صورت جهل به تحریم زنا نمی داند و از کیفر حد معاف می کند . صاحب جواهر در شرح و تفسیر آن می گوید: للشبهه الدارئه له الملحقه بالنکاح الصحیح یعنی به خاطر شبهه که حد را از او دفع می کند و آن را به نکاح صحیح ملحق می نماید .
نتیجه : اگر وطی با محارم زنا نیست و ملحق به نکاح صحیح است چگونه ولدی که در اثر این ازدواج به وجود می آید ,ولد زنا محسوب می شود؟
فرض3- کسی که جهل او به حکم از روی تقصیر باشد و در حین عمل متوجه جهل خود شود ,چنین کسی زانی محسوب و بچه ای که از او متولد می شود ولدزنا به حساب می آید , مانند کسی که نمی داند ازدواج با مادر زن حرام است و با او ازدواج می کند ولی در حین ازدواج و عمل متوجه جهل خود می شود چنین شخصی معذور نیست و عملش زنا و ولدش نتیجه زناست .
بعید به نظر می رسد که مقصود حقوقدانان این فرض باشد: زیرا جاهل مقصر که متوجه جهل خود شود,فرق نمی کند ازدواج با محارم باشد و یا با اجانب؛ در هر دو صورت , نزدیکی زنا و ولد , ولدزنا محسوب می شود.
فرض 4- اگر کسی با یکی از محارم خود ازدواج کند, در حالی که می داند این ازدواج حرام است. در این فرض , میان فقهای مامیه و ابو حنیفه اختلاف نظر وجود دارد. او معتقد است که عقد شبهه است و نزدیکی بعد از این عقد وطی به شبهه تلقی می شود و اگر بچه ای به وجود بیاید ولد شبهه محسوب می شود . این نظریه مخالف با نظریه فقهای امامیه و همچنین مخالف با نظریه فقهای مالکیه, شافعیه و حنبلیه است.
همه فقهای ما این نزدیکی را زنا و فرزند نای زا این ازدواج را ولد زنا می دانند احتمال نمی رود که مراد حقوقدانان این فرض باشد؛ زیرا اولا , این فرض با این ویژگی اختصاص به محارم ندارد, بلکه چنین عقدی با اجانب نیز شبهه نیست وولد ناشی از آن ولد زنا است. ثانیا , عبارت زیرا در این مورد جهل نمی تواند مانع از تاثیر موانع ذاتی نکاح گردد منافات با این فرض ندارد , زیرا در این فرض علم به حرمت اخذ شده است.
از آنچه تا کنون گفته شد نتیجه می گیریم . وطی به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه ای که از آن به وجود می آید ولد زنا نیست؛ باز فرق نمی کند از محارم باشد یا از اجانب عبارات حقوق مدنی و کتاب ارث از جهت دیگر نیز قابل مناقشه است د رکتاب حقوق مدنی آمده است:” جهل نمی تواند مانع از تاثیر موانع ذاتی نکاح گردد این نظریه قابل مناقشه است , زیرا مخالف با کلمات فقهای امامیه و ظاهر ماده 1165 ق.م است طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود “ این ماده اطلاق دارد : فرزند را در صورت اشتباه به هر دو ملحق می کند و بین محارم و اجانب فرق نمی گذارد .
و در کتاب ارث می گوید: در قانون مدنی حکم مزبور را نمی توان یافت ” این سخن نیز قابل مناقشه است زیرا چنانچه گفته شد ماده فوق با اطلاقی که دارد فرقی میان محارم و اجانب نمی گذارد وحکم مسئله مورد نظر از آن مستفاد می شود.
قسمت پنجم که در بیان احکام جنایت بر حمل است و در یک مقدمه و سه گفتار مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت؛ در شماره بعد, از نظر خوانندگان محترم خواهد گذشت .

منابع:

1-شرایع الاسلام جلد 4 ص 44
2-جواهر الکلام , جلد 13 ص 659
3-جامع المقاصد جلد 12 ,‌ص 190
4-ر. ک: النهایه ص 681 . سرائر , جلد 3 , ص 276 , ارشاد لاذهان,جلد 2 , ص 129 ، قواع علامه جزء 2 ص 181 . مختلف, جزء 2 , ص 744 , کشف اللثام ,‌جلد 2 ص 303 ,‌شرح لمعه , جلد 8 ص 212 , مسالک الافهام , جلد 2 , ص 274 . جامع المدارک ,‌جلد 5 , ص 369 . تحریر الوسیله , جلد 2 , ص 369 . منهاج الصاحین ,‌جلد 2, ص 378. و نیز ر. ک : وسائل الشیعه , جلد 26 , باب 8 , از ابواب میراث ولد الملاعنه , ص 274.
5-جلد 4 ,‌ص 44
6-جواهر الکلام , جلد 10 ص 495
7-مسالک الافهام , جلد 2 ,‌ص 274
8-جواهر الکلام , جلد 10 , ص 495
9-جلد 4, ص44
10-القواعد الفقهیه علامه بجنوردی ,‌جلد 4 , ص 44.
11-همان منبع
12-وسائل الشیعه , جلد 29 , باب 32 از ابواب قصاص نفس .
13-سوره نساء آیه 23
14-همان منبع
15-جامع المقاصد , جلد 12 , ص 192
16-جامع المقاصد ,‌جلد 12 , ص 191
17-المقعنه, ص 726 : "و تقبل شهاده الوالد لولده و علیه و تقبل
شهاده الولد لوالده و علیه و تقبل شهاده الولد لوالده و لاتقبل شهادته علیه" در خلاف میگوید: شهاده الولد علی والد لا تقبل بحال " جلد 3 ,‌ص 342
18-مبانی تکمله المنهاج , جلد 1, ص 96
19-تحریر الوسیله , جلد 2 , ص 444
20-وسائل الشیعه , جلد 28 , باب 26 از ابواب شهادات, حدیث 6 .
21-کتاب الانتصار و مما انفردت به الا مامیه القول بان شهاده ولد الزنا
لاتقبل ,‌جواهر الکلام ,‌جلد 14 , ص 368.
22-وسائل الشیعه ,‌جلد 28 ,‌باب 31 , از ابواب شهادات .
23-مسالک الافهام , جلد 2 ,‌ص 325 , النهایه , ص 326 .
24-همان منبع .
25-جلد 2 , ص 65
26-جلد 2 , ص 520
27-مبانی تکمله المنهاج , جلد 2 ,‌ص 65
28-جلد 10 , ص 61 .
29-جلد 2, ص 520
30-وسائل جلد 29, باب 47 , از ابواب قصاص نفس
31-جواهر الکلام جلد 15 ,‌ص 96 و مبانی تکمله المنهاج جلد 2 ,‌ص 65
32-شرائع الاسلام جلد 4, ص 247 .
33-جواهر الکالم ,‌جلد 15 , ص 277
34-مبانی تکمله المنهاج , جلد 2 ,‌ص 207
35-وسائل الشیعه , جلد 29 , باب 15 , از ابواب دیات النفس .
36-ر.ک. شرایع الاسلام جلد 4 , ص 247 ,‌جواهر الکلام , جلد 15 ,ص 277 , المختصر النافع, ص 295, ریاض المسائل جلد 2, ص 450 و جامع المدارک جلد 8 , ص 250 مبانی تکمله المنهاج جلد 2 ,‌ص 207 ,‌و تحریر الوسیله جلد 2 , ص 559 .
37-تحریر الوسیله جلد 2, ص 559
38-جلد 3 , ص 352
39-جلد 15 , ص 277 و در صفحه 207 جلد 2 , آمده است : "المشهور بین الاصحاب ان دیه و لدالزنا اذا کان محکوما بالاسلام دیه المسلم و قبل ان دیته ثمانماه و هوالاقرب" و در صفحه 414 همان کتاب آمده است: فی اسقاط الجنین المتکون من زنا اذا تمت خلقته قبل ان تجله الروح عشردیه و لد الزنا و اما دیته فی المراتب السابقه دون هذه المرتبه فعلی النسبه و اما بعد ولوج الروح فدیته ثمانماه در هم ان کان ذکرا , و ان کان انثی فاربعماه درهم .
وسائل الشیعه , جلد 26 , باب 3 , از ابواب ولاء صمان الجزیره و الامامه حدیث:1و2و 3 و4 و در حدیث 5 , آمده است : الامام وارث من لا وارث له
وسائل الشیعه , جلد 9 باب 1 و 2 , از ابواب انفال .
شرائع الاسلام , جلد 4 , ص 40 و جواهر الکلام جلد 13 , ص 650 و منهاج الصالحین جلد 2 , ص 377 و تحریر الوسیله جلد 2 , ص 399.
جلد 10 , چاپ بیروت در 15 مجلد.
عروه الوثقی ,‌فی المحرمات بالمصاهره مسئله 33.
جواهر الکلام جلد 10 ص 490
جواهر الکلام , جلد 10 , ص 489 .
مبانی تکمله المنهاج جلد 2 ,‌ص 80 .
تحریر الوسیله, جلد 2 , ص 523
جواهر الکلام ,‌جلد 10 ص 488
القواعد الفقهیه , جلد 4 ,‌ص 39
تحریر الوسیله جلد 2 , ص 309 , منهاج الصالحین , جلد 2 ص 283
القواعد الفقهیه علامه بجنوردی , جلد 4 , ص 39
وسائل الشیعه , جلد 28 , باب 1 از ابواب نکاح البهائم , حدیث 4.
حدائق جلد 23, ص 282.
جلد 3, ص 214 باب 226 (ابواب الولادات)
جلد 4, ص 24
حقوق مدنی تالیف دکتر سید حسن امامی جلد 3, ص 215
ص 70
شرح لمعه , جلد 8 , ص 223
شرح لمعه جلد 8, ص 224
تحریر الوسیله, جلد 2 , ص 403 .
منهاج الصالحین جلد 2, ص 383
مبانی تکمله المنهاج جلد 1 , ص 167
شرایع , جلد 4 , ص 150 .
جواهر الکلام , جلد 14, ص 452
تحریر الوسیله , جلد 2,‌ص 456, مبانی تکمله المنهاج جلد 2 , ص 169
الفقه الاسلامی وادلته , جلد 6 ص 31
ص 70.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=224