محمد جواد صفار

1_ مفهوم جهات عامه و مصادیق آن
یکی از مصادیق مهم و بارز اشخاص حقوقی, که در فقه و حقوق از آن یاد میکنند, شخصیت حقوقی جهات عامه یا مصالح عامه میباشد. شاید بتوان گفت تنهاواژه ای در فقه, جایگزین اصطلاح شخصیت حقوقی شود همین عنوان جهات عامه باشد. از این اصطلاح در فقه, تعریفی دقیق و روشن صورت نگرفته است. بلکه, فقهاء در لابلای مباحث خود, از این عنوان کراراً نام برده اند, و گاهی هم بجای آن از تعابیر دیگری, نظیر عناوین عامه, مصالح عامه و غیر محصور استفاده کرده اند.
در قانون مدنی نیز مواد 56,62, 74,828 که از وقف و وصیت بنفع غیر محصور, مصالح عامه یا امور عام المنفعه گفتگو شده است, از این اصطلاحات, تعریفی ارائه نگردیده است. و گاهی از عبارات مقنن, چنین بر میآید که این اصطلاحات, از نطر او مفهوم واحدی دارند. بعنوان مثال واژه غیر محصور اگر چه در لغت, بهر چیز غیر قابل شمارش, اطلاق میگردد, اما, قانونگذار در ماده 828 ق _ م ذکر مثال برای غیر محصور, از عنوان امور عام المنفعه هم استفاده کرده است. (1)
با توجه به نوشته های فقهی و حقوقی, چنین فهمیده میشود که این دانشمندان, برای روشن ساختن هر یک از این اصطلاحات و رساندن مقصود خود, تنها بذکر مثال اکتفا نموده اند. مثلاً برای رساندن مفهوم جهات عمومی از مسجد, پل, مدرسه, زیراتگاه و نظایر آن از سایر مشترکات عمومی بعنوان مثال متذکر شده اند .(2) و باز از همین نمونه ها برای تعیین مفهوم مصالح عامه استفاده کرده اند (3) و حتی گاهی از عناوین عامه یا غیر محصور به جهت عامه تعبیر کرده اند. (4)
نمونه های فراوانی میتوان از فقه ارائه داد, که در آن فقهاء عناوین غیر محصور , نامعین, مصالح عامه, عناوین عامه, مشترکات عمومی را مصادیقی از عنوان عام و کلی جهت عامه دانسته اند .(5)
از سوی دیگر , بعضی از مصادیق شخصیتهای حقوقی, همچون بیت المال و رجوهات شرعیه را فقها نیز بعنوان جهت بودنشان , واجد شخصیت حقوقی دانسته اند(1) بعبارت دیگر, هرجا که فقها خواسته اند, اهلیت و صلاحیت موضوعی غیر انسانی را مطرح سازند, از عنوان جهت استفاده برده اند. حتی بعضی از فقهاء فرقی از این لحاظ, بین جهت عامه با جهت خاصه نگذاشته اند. یعنی عام و خاص بودن جهت را تاثیر و دخالتی در مسئله نداده اند.
مرحوم صاحب جواهر, بعد از بحث از صحت وقف بر جهات عامه میگوید:... بل یمکن القول بصحه الوقف علی الجهات الخاصه, کالوقف علی کتب زید و مدرسه مثلاً , لانه فی الحقیقه وقف علی زید ان یصرفه فی مصلحه خاصه(2) در رابطه با هر یک اط مصادیق جهات عمومی و شخصیت حقوقی آنها, بعداً بتفصیل بحث میکنیم. اما انچه فعلاً باید بدان بپردازیم . دلائل اثبات شخصیت حقوقی جهات عمومی می باشد که بیان میگردد.
2_ دلائل اثبات شخصیت حقوقی جهات عامه
برای اثبات شخصیت حقوقی جهات عامه, میتوان بدلائل زیر تمسک جست.
1_ مالکیت جهات عامه:
در گذشته اشاره نمودیم که فقها گاه از وقف یا وصیت برای جهات عمومی یا مصالح عمومی یا غیر محصور, نام میبرند. مراد از جهات عمومی اموری هستند که برای هدف و جهت خاصی که جنبه عمومی دارد اختصاص یافته اند مثل مساجد که به جهت عبادت اختصاص یافته است. مدارس که جهت تعلیم و آموزش تاسیس یافته است, پلها که برای عبور عابرین ایجاد شده اند. در اینکه این مووضعات میتواند موقوف علیه یا موصی له واقع شوند, تردیدی نیست, ولی در اینکه آیا وقف و وصیت بر آنها موجب میگردد که منافع موقوفه یا اعیان مورد وصیت, به آنها منتقل شود و آنها مالک حق انتفاع و یا مالک عین موصی له به شوند؟ یا اینکه این موضوعات صلاحیت تملک را ندارند و بحث و گفتگو است. عده ای از فقها, وقف و یا وصیت بنفع این موضواعات را در حقیقت وقف و یا وصیت بنفع مسلمین که اشخاص حقیقی هستند دانسته اند و بدین وسیله خواسته اند این توهم را که آنان صلاحیت تملک دارند دفع نمایند. اما این عقیده نمیتواند چندان مورد استفاده قرار گیرد بلکه بلعکس میتوان گفت که جهات عمومی صلاحیت تملک را دارند و همچون اشخاص میتوانند مالک شوند. زیرا در این مورد شواهد زیادی وجود دارد که جهات عامه میتوانند راساً مالک گردند. در فقه اسلام, مواردیست که از انتقال مل به جهات عامه صحبت شده است. انتقال مال بجهات عامه, بمعنی مالکیت جهات عامه است. فقهاء تصریح می کنند که جهت عمومی میتواند مالک مال شود, چه جهت عام در حکم انسان زنده است. شمس الدین محمد ملی از فقهای شافعی مینویسد: و تصح الوصیه لعماره مسجد و کذا لن اطلق فی الاصح بان قال اوصیت به للمسجد, و ان اراد تملیکه, لما مرفی الوقف انه حی یملک ای منزل منزلته وتحمل الوصیه حینئذ علی عمارته و مصالحه عملاً بالعرف (1) یعنی میتوان برای عمران و آبادی مسجد وصیت نمود, و میتوان بطور مطلق, بدون هیچ قدی یا ذکر مصرفی بنفع مسجد وصیت کرد, حتی اگر قصد تملیک موصی به را به خود مسجد نماید, بدلیل آنچه که در وقف گذشت زیرا مسجد, ( در حکم) زنده است, و در نتیجه از حق تملک بهره مند میباشد. بنابراین در اینصورت موصی به طبق عرف و عادت, صرف عمران و آبادی و مصالح مسجد میشود.
همانگونه که ملاحظه میگردد, این مولف جهات عمومی را به انسان زنده تشبیه نموده و این امر, دلیلی روشن است که در نظر این مولف, جهات عمومی شخص می باشند. ولی همانگونه که قبلاً نیز بیان شد, چون عنوان شخص حقوقی برای فقهاء ناشناخته بوده, نمیدانستند که این موضوعات را چه بنامند. مولف مزبور در باب وقف می گوید: مسجد دو نوع مالکیت دارد:
یک _ مالکیت منافع مالی که وقف مسجد شده است که در اینصورت, مسجد موقوف علیه است و مانند هر موقفو علیه دیگری مالک منافع موقوفه است. فروش این قبیل موقوفات بنفع مسجد, جز در صورت اشراف بخرابی یا بیم خونریزی روانیست.
دو _ مالکیت اعیان اموالی که مردم به مسجد تملیک می کنند. این اموال وقف نیست, بلکه ملک است و فروش آنها تابع مقررات فروش وقف نیست. (1)
فقهای شیعه نیز مالکیت مسجد را پذیرفته اند, چنانکه مرحو سید محمد کاظم طباطبائی یزدی در ملحقات عروه از قول علامه حلی, مالکیت مسجد را نسبت له فرش های آن بیان کرده است, لکن خود او اظهار تردید در صحت این نظر دارد, بدون اینکه برای تردید خود دلیل بیاورد. ولی همین فقیه در دو مورد مسئله مالکیت جهت عامه را پذیرفته است.
نخست در موردیکه اگر واقف, وقف بر مصالح عامه نماید و خود نیز از آن استفاده نماید. مثلاً وقف بر مدرسه ای نماید و خود از طلاب ان مدرسه باشد, یا وقف بر عنوان عام نماید و خود نیز داخل در آن عنوان باشد. که در اینصورت انتفاع واقف را جایز دانسته است, و این را وقف بر نفس ندانسته است. بلکه موقوف علیه را همان جهت دانسته است. (2)
فقهای دیگر نیز این معنا را پذیرفته و در کتب خود بدان تصریح نموده اند. (1)
دوم انکه: بعهده جهات عامه ( وبطور کلی هر موقوفه ای) میتوان وام گرفت. در این صورت بدیهی است که موقوفه ( مسجد یا مدرسه) مقروض میشود. صاحب عروه میفرماید: و ایضاً یجوز الاقتراض لتعمیر المذکورات فی عهدتها لافی ذمه نفسه _ لکن لا بد من اعلام المقترض ان القرض علی المسجد او علی المدرسه لا مثلاً فی ذمه المقترض. وکون العهده علی مثل المسجد اعتبار عقلائی صحیح فکما یصح اعتبار کونه مالکا للموقوفات علیه اوالمقدورات فی نظرالعقلاء کذلک یصح اعتبار کون الشی فی عهدته ایضاً یجوزان یقترض فی عده الزکاه... (2)
یعنی: جایز است که (متولی) برای تعمیرات اوقاف مذکور (یعنی مسجد و مدرسه و پل) بعهده خود و ابنیه و نه بعهده متولی وام گیرد. اما باید تصریح کند که قرض را بعهده مسجد یا مدرسه میگیرد و بر ذمه گیرنده ( متولی) نیست, اینکه مسجد, ماعهد واقع میشود, نظری است که عقلاء آن را تائید میکنند. همانگونه که عقلاء اعتبار میکنند که این موضوعات, مالک اموال وقف شده یا نذر شده بسودشان باشند صحیح است که چنین اعتبار کنند که قرض نیز بر عهده خود آنها باشد. (یعنی همانگونه که مالک میشوند مدیون نیز میشوند و همچنین جایز است که بر عهده زکات قرض گرفته شود).
این سخن چیزی جز اثبات مالکیت جهت عمومی و به تعبیر مناسبتر, اثبات شخصیت حقوقی جهات عمومی نمیتواند باشد, هر چند که این عنوان در عبارات فقها نیامده باشد. همین مولف در جای دیگر نیز به صراحت از مالکیت نوع نام برده و میگوید ... لان المالک حنیئذ هو النوع (1)
علاوه بر مدارک و شواهد فوق که مورد قبول سایر فقهاست (2) موید دیگری, که بر مالیکت جهات عامه میتوان بیان نمود, نظر عرف میباشد. زیرا عرفاً اگر بقصد کسیکه مثلاً فرشی را اختصاص به مسجدی میدهد, یا وسیله آموزشی را به مدرسه ای واگذار میکند, خواه بعنوان هبه یا وقف یا وصیت عنایت داشته باشیم مشاهده میکنیم که بهیچوجه او قصد تملیک فرش به نمازگزاران در آن مسجد یا وسیله آموزشی به دانش آموزانی که مشغول به تحصیل در آن مدرسه میباشند ندارد.
وصیت بنفع جهات عامه
شواهد زیادی در فقه وجود دارد, که فقهاء وصیت بنفع جهات عامه را صحیح میدانند و در نتیجه میگویند: جهت عامه میتواند موصی له واقع شود.
حال آنکه همه فقها به موجود بودن موصی له و اهلیت تملک او تصریح نموده و گفته اند: موصوی له باید شخص باشد. پس چون مساجد و مشاهد و نظایر آن شخص حقیقی نیستند. بنابراین از اشخاص حقوقی محسوب میگردند علامه در قواعد الاحکام, بعد از بیان شرائط موصی له از اینکه باید موجود باید و اهلیت تملک داشته باشد فروعی را پیرامون وصیت بنفع حمل, مساکین و مساجد , مطرح میسازدو در بند ح از فروع مزبور نین میفرماید: (1) لواوصی للمسجد صرف الی مصالحه سواء اطلق اوعینه (2) اما لو قصد التملک (3) فانه یبطل.
تملیکی بودن وصیت بنفع جهات عامه
با توجه به اثبات مالکیت جهات عامه دیگر مشکلی برای ایکه وصیت بسود جها عامه را تکلیکی بدانیم, نیست. غالب فقهاء نیز این نوع وصیت را جزء وصایای تملیکی داشته اند. (4) و آن گونه که از عباراتشان استظهار میگردد, این نوع وصیت را بصورت استثناء بر اصل لزوم قبول در وصایای تملیکی , بیان نموده اند, یعنی این نوع وصیت را بعنوان وصایای تملیکی که قبول در آنها شرط نیست پذیرفته اند.
تنها از میان فقهاء, صاحب جواهر الکلام میباشد که از این نوع وصیت را عهدی دانسته است, به ایندلیل که کلی و جنسی صرفنظر از وجود افراد آن, صلاحیت تملک مال را ندارند, هر چند که حاکم از جانب آنها قبول تملک نماید, این فقیه, وقف بسود عنوان کلی را با تردید پذیرفته است و میگویدکنباید وصیت بنفع جنس را, با تملیکات شرعی بنفع جنس را همچون خمس و زکاه را که صحیح میباشد, قیاس نمود. (1)
قانون مدنی نیز در ماده 828 , وصیت بنفع غیر محصور و یا امور عام المنفعه را که بلافاصله به صورت استثناء بر مدلول ماده 827 بیان نموده, تملیکی دانسته است.
نویسندگان حقوق مدنی نیز تبعیت از قول غالب فقهاء و قانون مدنی, وصیت بر غیر محصور را تملیکی دانسته اند. (2) ولی بعضی از, آنان, (3) از اقوال تبعیت کرده و چنین گفته اند: اگر قانونگذار در وصیت بر فقراء و مصالح عمومی, قبول حاکم یا شهردار و غیره را لازم میدانست, ممکن بود چنین تحلیل کنیم که وصیت بجهات عمومی, وصیتی است بنفع جامعه, بدین شرط که جامعه مزبور فقراء و دانشمندان را با شرایطی که موصی مقرر داشته منتفع سازد, یا چنانکه اغلب علماء حقوق عمومی بیان کرده اند, قائل شویم که فقراء فعلاً تشکیل شخص معنوی میدهند, و بر حسب اینکه وصیت بنفع فقراء شهر و استان و یا کشور بخصوصی انشاء شود, قبول وصیت با نماینده شهر یا استان یا دولت می باشد. ( چنانکه مواد 910 و 937 قانون مدنی فرانسه همین ترتیب را مقرر داشته و علماء حقوق ان کشور, از جمله ابری ورو, و میشو, وصیت بر فقراء را بهمین نحو تعبیر نموده اند). حتی دویان کشور فرانسه نیز با رعایت عرف و عادت محل, و تحلیل علمای حقوق عمومی, وصیت بر فقراء را قبول کرده است. (رای 26 ژانویه 1906 _ مجله سیره 1906 _ ق 1_ ص 405/رای 6 ژانویه 1923 _ س _ 220.ق1.ص220) ولی وقتی که موصی له دارای شخصیت حقوقی نیستو و قانونگذار نیز با انشاء ماده 828 و حذف شرطیت قبول, جائی برای مباحث فوق باقی نگذارده, چگونه میتوان وصیت بر غیر محصور و یا جهات عام المنفعه را بنحو تملیکی توجه کرد؟ استدلال این نویسنده درباره عدم پذیرش تملیکی بودن وصیت بنفع غیر محصور یا جهات عامه که همان استدلال صاحب جواهر میباشد این است که در وصیت بر غیر محصور, مثلاً بر فقراء که عده آنان دائماً در تغییر است و هر لحظه ممکن است فقیری غنی و یا صاحب ثروتی معسر شود یا افرادی بعداً بدنیا آمده فقیر شوند, چگونه میتوان وصیت مزبور را مورد قبول قرارداد؟ همچنین در مورد وصیت بر فلان مسجد و مدرسه, موصی تنها میتواند جهت مصرف اموال خود را معین کند, و پل و راه و مدرسه یا بیمارستان, صلاحیت تملک را که از صفات مختصه اشخاصی است ندارد. البته این نویسنده منعی برای تملیک بنفع جهات عام نمی بیند ولی بر عقیده پافشاری می نماید که وصیت مزبور را عهدی بخواند, و به این جهت میگوید: پس بهتر اینست که گفته شود وصیت بر غیر محصور و جهت, از نظر ماهیت واقعی, عهدی است و از این جهت تملیکی است که سرانجام منتهی بر تملیک موصی به میشود. تملیکی که مایه و زمینه آن با عقد وجود می آید. (1) بدین معنی که موصی جامعه را مامور تملیک اموال خود به فقراء یامصرف در جهات معینی کرده است. صرفنظر از ایراداتی که بر عقیده مطرح است, همان مسئله شخصیت نداشتن جهات عمومی است در حالیکه با پذیرش عقیده شخصیت حققوی جهات عام, اسن مباحثات منتفی خواهد بود.
وقف بنفع جهات عامه
همانگونه که گفتایم بعضی از مصادیق جهات عامه, اصول وقف و مشترکات عمویم می باشد, که خود بعنوان وقف نیز خوانده شده اند این اوقاف نیز میتوانند موقوف علیه واقع شوند فقهاء در بعضی از تالیفات خود,اشاره داشته اند که موقوفه به اعتبار شخصیت حقوقیش, میتواند خود موقوف علیه واقع شود, مثلاً مشجد (2) یا پل یا مدرسه ای که خود موقوفه می باشد, موقوف علیه واقع میشود و افراد بنفع آنها اموالی را وقف می کنند. این مطلب بیانگر انست که اینگونه اوقاف که تحت عناوین جهات عامه یا مصالح عمومی یا منافع عمومی و به تعبیر قانون مدنی امور عامه المنفعه ( ماده 828) خوانده میشوند, دارای شخصیت حقوقی هستند. زیرا همانگونه که بیان شده است, موقوف علیه باید شخص و اهلیت تملک داشته باشد. چون بموجب وقف او دارای حق انتفاع یا مالک منافع میگردد, و این هر دو مربوط به اشخاص است و از آنجا که این موضوعات شخصی حقیقی نیستند پس باید آنها را شخصی حقوقی تلقی کرد.
در فقه میگویند: خود مسجد میتواند موقوف علیه قرار گیرد. در موارد زیادی در متون فقهی عبارت ویصح الوقف علی المساجد و القناطر غی هما و نظایر آن زیاد به چشم می خورد, که همگی از موقوف علیه شدن وقف حکایت دارد. (1)
فقها میگویند: اموال منقولی که مردم به مساجد و تکایا و یا مشاهد مشرفه اختصاص میدهند دو صورت دارد.
الف _ قسمتی که وقف بر آنها است, پس مسجد و... موقوف علیه واقع میگردند.
ب _ قسمتی که تملیک به آنها میشود و آنها مالک میگردند. اموالیکه تملیک به مسجد میشود, مالکیه آن را ارزاق مسجد می نامند و بعنوان وقف بر مسجد نمی دانند. اینها در تعریف ارزاق مسجد گفته اند معروف غیر لازم لجهه معینه, یعنی احسانی که بصورت لزوم ( برخلاف خود وقف که لازم است ماده 61 ق.م) نبوده و برای صرف در جهت و هدف معین, اختصاص داده شده است. (2)
برای موقوف علیه شدن مسجد و پل, در فقه توجیهاتی شده است. مثلاً اکثر فقهاء به هنگام بیان و احصاء شرایط موقوف علیه همچون شرط وجود یا اهلیت تملک او, به مناسبت از وقف بر مساجد و پل صحبت نموده اند, اینان شرط لازم برای موقوف علیه شدن را اهلیت تملک میدانند, و لذا وقف بر عبد و ملائک وجن و بهایم را صحیح نمیدانند.
زیرا این موضوعات فاقد شرط مزبورند ولی در مقام رفع توهم, که آیا وقف بر مصاح عامه همچون مسجد, پل, مشهد, مدرسه و امثال آن, بدلیل عدم اهلیت تملک آنان, صحیح است یا خیر تصریح میکنند که وقف بر مصالح عامه صحیح است. و اینگونه توجیه می نمایند, که این در حقیقت وقف بر مسلمین است, زیرا اگرچه در صیغه وقف, متعلق وقف را از حیث لفظ غیر ایشان قرار میدهند.
اما, این قبیل اوقاف را در جهت مصلحت مسلمین صرف می کنند. پس در واقه این وقف بر خود مسلمین است و مسلمین میتوانند تملک کنند ( رک به پاورقی صفحه قبل) اما بعضی از فقهاء بدون توجیه مزبور, میگویند که منافع موقوفه ای که وقف بر مسجد شده است, باید در تعمیر و روشنایی و فرش و خدام مسجد صرف شود و اگر هم چیزی اضافه ماند, به امام جماعت مسجد واگذار شود. (1)
بنظر میآید که تو.جیهات مزبور, نمیتواند مشکل صحت وقف بر مصالح عامه را حل نمیاد بنابراین چاره ای نمی ماند که مصالح عامه یا اینکه اساساً وقف را یا اینگونه اوقاف را بعنوان اشخاص حقوقی که اهلیت تملک دارند بپذیریم.
قانون مدنی نیز در مواد 56, 62, 74 نیز وقف بر مصالح عامه را که خود نیز بعنوان دیگری موقوف علیه میباشن پذیرفته است. بعضی از نویسندگان حقوق مدنی نیز تمایل به پذیرش این نظر دارند. (2)
مطلب قابل توجه اینست که آن دسته از فقها که وقف بر مساحد را با این تعلیل که در حقیقت چنین وقفی , وقف بر نفس مسلمین است صحیح میدانند. وقف بر معابد اهل ذمه ( مثل وقف بر بیع و کناس و بیوت النیران) (1) را صحیح نمیدانند و همگی آنان تسالم و توافق بر بطلان چنین وقفی دارند. حال این سئوال مطرح است که وقف بر مساجد, وقف بر نفس مسلمین است, و بدین جهت صحیح میباشد, پس وقف بر معابد اهل ذمه, نیز وقف بر نفوس اهل ذمه می باشد, و همانگونه که میتوان برای اهل ذمه, همچون یهود و نصاری وقف کرد. (2) (الظاهر صحه الوقف علی الذمی...) تحریر الوسیله ج 2 ص 71 مسئله 38 و هیچ فقیهی مسلمانان بودن موقوف علیه را شرط ندانسته است).
بنابراین باید وقف بر معابد آنان نیز صحیح باشد, حال آنکه چنین نیست, و فقه این نوع وقف را باطل دانسته اند (3) و دلیل بطلان آن را اعانه برائم و معصیت میداند زیرا گفته اند که اگر معابد این طایفه موقوف علیه واقع شوند موجب میشود که واقف اهل ذمه را بر اجتماع در این معابد جهت عبادت و نیایش محرم و غیر جایز کمک کرده باشد و این از مصادیق اعانه بر حرام تلقی میگردد و لذا چنین وقفی باطل است (1) از طرف دیگر در این نوع وقف, موقوف علیه آن فاقد یکی از شرایط لازم میباشد. زیرا در موقف علیه شرط است که وقف بر آن مباح و مشروع باشد, و قوف بر معابد اهل کفر چنین شرایطی را دارا نمیباشد.
اما در صورتیکه واقف این نوع وقف, خود نیز اهل ذمه باشد, این نوع وقف صحیح است و این مطلب بیانگر انست که معابد اهل ذمه, همچون مساجد مسلمین اهلیت تملک دارند و در نتیجه واجد شخصیت حقوقی می باشند, پس علت بطلان وقف مسلمین بر آنها اهلیت نمیباشد و گرنه باید در وقف اهل ذمه بر آنها, نیز این وقف باطل باشد. و حال انکه چنین نیست, بلکه علت بطلان انست که چنین وقفی از نوع وقف بر مقاصد غیر مشروع میباشد که فقها ان را بازل داسته اند و ماده 66 قانون مدنی نیز بدان تصریح دارد. بهمین جهت بعضی از فقها در وقف بر اهل ذمه ( اشخاص حقیقی) نیز تصریح نموده اند, که اگر وقف بر اهل ذمه صورت گیرد, بدین جهت که آنها از کفار هستند و مرتکب حرام میگردند, چنین وقفی نیز باطل است. (2) از این بیان معلوم میشود که, علت صحت وقف بر مساجدو وجود اهلیت تملک انان میباشد و علت بطلان وقف بر معتبد کفار, نامشروع بودن جهت وقف میباشد زیرا مسلمانان بودن نه از شرایط واقف است و نه اط شرایط موقوف علیه, تا علت بطلان چنین وقفی را غیر مسلمان بودن موقوف علیه بدانیم.
علاوه بر آنچه که ذکر شد, مطلب دیگری که میتواند موید سخن ما باشد, که در فقه عین موقوفه خود میتواند بعنوان موقوف علیه واقع گردد, تقسیمی است که فقهاء در کتب خود از اقسام وقف نموده اند. فقیهان وقف را به اعتبار موقوف علیه ان وقف خاص و وقف عام تفسیر نموده و وقف عام را بموردی اطلاق نموده اند که مال بر جهات عمومی وقف شده باشد (مثل وقف بر مساجد و پل ها و قنوات و مدرسه ها) یا بر عنوان عامی که مصداق ان غیر محصور است: ( مثل وقف بر فقراء و دانشجویان) . اما در تحریالوسیله میفرمایند: لاینقسمن الوقف باعتبار الموقوف علیه علی قسمین, الوقف الخاص, و هو ما کان وقفاً علی شخص او اشخاص, کالوقف علی اولاده و ذریته او علی زید و ذریته, و الوقف العام و هو ما کان علی جهه و مصلحه عامه کالمساجد و القناطر و الخانات او علی عنوان عام کالفقراء و الایتام و نموهما. (1)
مرحوم نائینی (2) نیز وقف را از این جهت به پنج قسم تقسیم نموده است.
1_ وقف بر مسجد و مشهد و حسینیه و مانند اینها که فک ملک و ابطال ملکیت واقف دانسته و تملیک به مسلمین ندانسته اند.
2_ آنچه ملحق به قسم اول است مانند پلها و کاروانسراها که وقف بر انتقاف کسی است که زودتر شروع میکند و تحری ملک است 3_ وقف بر جهت, مانند علماء و طلاب مدارس و زوار که تملیک به جهت است و بهمین علت اگر غضب شو حکم به ضمان داده میشود 4_ وقف خاص, مانند وقف بر اولاد 5( وقف بر موقوفات, مانند حصیر برای مسجد و فرش برای مدارس که بر خلاف سه قسم نخست, که مفید تملیک منفعت بر موقوف علیهم است و اجاره آن صحیح میباشد, این وقف تنها مفید اباحه انتفاع است.
4_ نذر و اقرار بنفع جهات عامه:
جهات عامه هچون مساجد, مدارس , مساهد, مقابر و پلها میتوانند منذورله و همچنین مقرله واقه شوند. و حال انکه برای منذورله واقه شدن یا مقرله واقع شدن وجود اهلیت که از صفات مربوط به اشخاص میباشد. شرط است. صاحب تحریرالوسیله در اینمورد چنین میفرمایدک اگر چیزی را برای زیارتگاهی از مشاهد مشرفه نذر نماید, باید در مصالح آن مانند تعمیر و روشنائی و نظافت و فرش آن مصرف نمود. (1)
این مطلب نشانگر انست که مشهد میتواند منذورله واقع شود و در نتیجه مالک مورد نذر گردد النهایه ان را در مصالح مشهد باید مصرف نمود. و این وظیفه متولی است که چنین کند. همچنین در فقه اسلام از مقرله واقه شدن جهات عامه بحث شدهاست. و حال انکه مقرله باسد اهلیت استحقاق داشته باشد و لذا اگر بسود حیوان صورت گیرد باطل است. فقها در این مورد گفته اند: یعتبر فی المقرله ان یکون له اهلیه الاستحقاق, فلواقر لدابه بالدین لغا... (2) سپس در ذیل بحث از شرایط مقرله, بویژه شرط اهلیت, از اقرار بسود مسجد یا کارگاه یا مقبره یا مسجد سخن گفته اند.
علامه در قواعد الاحکام میفرمائید: ولو اقر لمسجد و مشهدا و مقبره او مصنع او طریق و عزاه الی سبب صحیح مثل ان یقول: من غله وقفه, صح وان اطلق اوعزاه الی سبب باطل فالو جهان... (3) یعنی: هرگاه بنفع مسجد یا مشهد یا مقبره یاکارگاه یا راه اقرار نماید, و سبب صحیحی برای اقرار خود اظهار کند. مثلاً بگوید: فلان مقدار از منافع موقوفه ای که بدستور واقف باید صرف فلان مسجد شود, نزد من است, یا بر عهده من است, این اقرار صحیح است و اگر ذکر سبب نکند و مطلق گذارد یا سبب باطلی را برای اقرار خود اظهار نماید. دو وجه است.

منابع:

1_ ماده 828 ق. م میگوید هرگاه موصی له غیر محصور باشد, مثل اینکه وصیت برای فقرا یا امور عام المنفعه شود, قبول شرط نیست.
2_ شهید اول در لمعه میگوید والوصیه للجهت العامه مثل الفقراء و المساجد و المدارس.... ج 5 ص 19 و 20 این فقیه فقرا و مساجد را تحت عنوان جهت عامه نام برده است همچنین رک به ملحقات عروه, ج 2, ص 190 مسئله 8.
3_ محقق جلی در شرایع میگوید: ویصحح الوقف علی المصالح کالقناطر و المساجد... شرایع, ج 2, ص 214.
4_ صاحب مفتاح الکرامه میفرماید: والفق علی مثل الفقهاء وقف علی الجهه, و لیس وقفاً علی الاشخاص لان الوقف ینظر الی جهت الفقرو المسکنه, او جهه الفقاهه و العلم و یقصد سدخله موصوفه ( موصوف ) بعهذه الصفه و لا یقصد شخصاً بعینه.
ج 9, ص 28 محقق ثانی, جامع المقاصد, ج 1, ص 515. بنابراین از نظر فقهاء وقف بر غیر محصور یا عنوان عام, از این جهت که منافع موقوفه, صرف تحقق یافتن هدف و جهت معین میشود, ان را وقف بر جهت گ
گفته اند اما از این جهت شماره منتفعان آینده محصور نیست, میتوان ان را وقف بر غیه محصور نامید و از آن جهت که موقوف علیه, عنوان عام میباشد میتوان وقف بر عناوین عمومی خواند.
5_ مرحوم طباطبائی یزدی در ملحقات عروه. ج 2, ص 190 مسئله 8 میگوید: طاهر کلمات العلماء اشتراط القبض فی الوقف حتی علی الجهات العامه, کالوقف علی المساجد و القناطر و نحو هما من المصالح العامه این فقیه نیز, مساجد و پلها را که از مصادیق مشترکات عمومی و اصول وقف میباشند بعنوان مصداقی از مصالح عامه و جهات عامه دانسته است همچنین رک به جواهر الکلام ج 28, ص 29 و 72.
1_ ماوردی برای توجیه صحت مالکیت بیت المال میگوید: لان بیت المال عباره عن الجه لان عن المکان... احکام السطانیه ص 213 در ورایات نیز از خمس و زکات به جهت و وجه امارت و حکومت تعبیر شده است رک رسال الشیعه ج 6. ص 341.
2_ جواهر الکلام, ج 28, ص 31.
1_ نهایه المحتاج , جلد 6 ص 47 نقل از کتاب اموال دکتر لنگرودی ص 227 همچنین وصیت این مولف ص 95.
1_ منبع سابق الذکر ج 5. ص 392.
2_ متن عبارت سید محمد کاظم طباطبائی در ملحقات عروه چنین است: فی المساجد و القناطر و الخانات للزوار و الحجاج و المسافرین و المدرس و نوها من الاوقاف الامه علی الجهات العامه لاینبغی الاشکال من جواز الانتفاع الواقف بها ایضاء لان الموقوف علیه هو الجهت فلا یصدق الوقف علی نفسه ص 201 مسئله 21.
1_ از آنجمله است حمزه ابن علی ابن زهره الحسنی الاسحاق الحلبی (511_ 585 هـ .ق) معروف به حمزه بن علی در کتاب خود بنام النزوع الی علمی الاصول و الفقه معروف به غنیه, در مبحث وقوف و صدقات, در مورد شرایط صحت وقف میفرماید: و منهان یکون الوقوف علیه غیر الواقف فلو وقف علی نفسه لم یصح و فی ذلک خلاف, فاما اذا وقف شیئاً علی المسلمین عامه فانه یجوز له انتفاع به فلا خلاف لانه یعود الی اصل الاباحه فیکون هو و غیره فیه سواء. این کتاب در مجموعه جمع آوری شده متون فقهی موسوم به سلسله الینابیع الفقیه, تدوین علی اصغر مروارید |آمده است رک به موسوعه مزبور, ج 12, ص 176.
در مبحث وقف از کتاب اصباح الشیعه مرحوم کندری نیز عبارت غنیه تکرار شده است. ( رک به منبع سابق همان جلد ص 201).
همچنین ابی منصور محمد بن ادریس معروف به ابن ادریس ( 558 _ 589 هـ.ق) در کتاب خود بنام السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی معروف به سرائر میفرماید: و منها: ان یکون الموقوف علیه غیر الواقف فلو وقف علی نفسه لم یصح فاما اذا وقف سیئاً علی المسلمین عامه فانه یجوز له الانتفاع به عند بعض اصحابنا قال: لانه یعود الی اصل الاباحه فیکون هو و غیره فیه سواء هذا کان الوقف عاما کان حکمه حکمه کحکم غیره من الناس الفقراء و المساکین, و ان لک یکن عاماً و کان مخصوصاً یقوم معینین لم یجزله ذلک... علامه در قواعد نیز چنین میگوید: ولو شرط قضاء دیونه او اداء مونه او لانتفاع به بطل الوقف یخلاف مالو وقف علی الفقهاء و هو منهم او علی القراء فصار فقیراً یشارک. ج اول ص 267.
2_ ملحقات عروه, ج2, ص 268 مسئله 62.
1_ منبع سابق, ج 3, ص 96 مسئله 11.
2_ امام خمینی, تحریر الوسیله ج 2 ص 85 میفرماید: لواحتاج الوقف الی التعمیر و لم یکن ما یصرف فیه یجوز للمتولی ان یقترض له قاصداً اداء ما فی ذمته بعد ذلک مما یرجع الیه کمنافعه او منابع موقوفاته, فیقترض متولی البستان مثلاء لتعمیر بقصد ان یودی دینه من عائدائه, و متولی المسجد او المشهد او المقبره و نحوها بقصد ان یودیه من عائدات موقوفاتها, بل یجوز ان یصرف فی ذلک من ماله بقصد الاستیفا و مماذکر, ولو اقترض له وصرفه لابقصد الاداء منه او صرف ماله لابقصد الاستیفاء منه لم یکن ذلک بعده. یعنی اگر وقف محتاج به تعمیر باشد و چیزی نباشد که در آن مصرف شود, برای متولی جایز است که جهت تعمیر قرض کند و قصدش این باشد که ما فی الذمه اش را بعد از ان از آنچه که به او بر میگردد دینش را از عایدات آن بپردازد. و متولی مسجد یا زیارتگاه یا قبرستان و مانند اینها به قصد اینکه آن را از آنچه ذکر شد موقوفات انها بپردازد. بلکه جایز است که از مال خودش در آن مصرف نماید و قصد داشته باشد که از آن بپردازد یا مال خودش را در آن مصرف کند و قصد استیفای آن را نداشته باشد, بعد از آن حق آن را ندارد.
1_ قواعد الاحکام, علامه حلی , ج1 ص 295 در این نسخه آمده است لواوصی لکن وارث للمسجد, که عبارت لکن وارث زاید میباشد. رک به موسوعه سلسله الینا بیع الفقهیه ج 12 ص 407.
2_ در مقام الکرامه عبارت مزبور سواء اطلقه او عینه ضبط شده است و مرحوم صاحب مفتاح الکرامه در شرح عبارت مزبور میفرماید ای اطلق المسجد او عینه او اطلق الوصیه و لم یذکر المصرف او عینه فالضمیر علی الاول یعود الی المسجد و علی الثانی الی المصدر المفهوم من صرف لان المعروف من الوصیه للمسجد و المشهد و نحوه و الوقف علیه و النذر و نحو ذلک الصرف الی مصالحه فلا حاجه الی التصریح به ولا ریب فی صحته الوصیه للمساجد و المدارس و المشاهد و الربط و اشباه ذلک و لا خلاف فیه بین علماء الاسلام کما یظهر من التذکره لان ذلک فی الحقیقه وصیه للمسلمین لکن خصص بجهه معینه ولیعلم ان الوصیه للمسجد لعلها تخالف الوصیه للکعبه فانها تصرف فی معونه الحاج و الزائرین و فی عمارتها و مصالحها اذ قد وردعن مولانا الکاظم (ع) و ینبغی ان یکون الحال فی المشاهد کذلک و لم یقل احدبان الوقف علی المسجد کمسجد الکوفه مثلاً یصرف الی المصلین .... ج 9 ص 433.
3_ در متم قواعد و در سایر متونی که شرح قواعدند همچون مفتاح الکرامه در شرح عبارت اما لو قصد التملک فانه یبطل قواعد علامه میفرماید: لامتناع تملکه و المرادانه لو قصد بالوصیه للمسجد تملکه لم تصح الوصیه فیکفی فی الصحه عدم هذا القصد و لایحتاج الی قصد غیره. مفتاح الکرامه ج 9 ص 433 اما بنظر میآید که عبارت التملیک در جمله اما لو قصد التملیک فانه یبطل مناسبتر باشد یعنی هرگاه در وصیت تملیکی قصد تملیک موصی به را به مسجد کند وصیت باطل است.
4_ سید محمد کاظم طباطبائی, عروه الوثقی, ج 2, ص 405/ شهید ثانی, سالک, ج1, ص 386 محقق ثانی جامع المقاصد, ج1, ص 566. صاحب جواهر در این مورد میفرماید: ان ظاهر اطلاق المصنف و غیره حتی معقد اجماع الغنیه و نحوه و عدم الفرق فی افتخار هذا القسم من الوصیه الی الایجاب و القبول بین کونها لمعین و غیر معین کالوصیه بشی للفقراء اولبنی هاشم, و غیر ذلک معاهو غیر محصور, اوکان لجهه کالمسجد. لکن فی القواعد و المعه وجامع المقاصد و المسالک والروضه و محکی التذکره و التحریر و المختلف و الایضاح و الدروس و الشفتیح و ایضاح و الکفایه انه ینتقل بالموت من غیر حاجه الی القبول... ج 28, ص 245.
1_ متن عبارت او چنین است: لغم قدیقوی کون الوضیه للفقراء و للحجهه غیر مانحن فیه من الوصیه التملیکیه. بل هرمن الوصیه العهدیه بالصرف علی ذلک, خصوصاً الوصیه للجحه ضروره عدم صحه تملیک الحنبس بعقد من العقود المملکه و ان قبل الحاکم عنه, الاالوقف علی اشکال فیه لقصور ادلتها عن ذلک... ولا یقاس التملیک بهاء علی الملک الشرعی الثابت فی الزکوه والخمس, بل و القوف بناء علی القول به , لحرقه القیاس, علی ان بناء الوقف علی تملیک المعدوم بخلاف الصویه, مع ان افرار الجنس مختلفه, کمال الاختلاف ضروره کونهم حال الوصیه غیر هم فی زمن الاخر, لصیروره الفقیر غنیاء و الغنی فقیراء بل فیهم متن لم یکن موجودا اصلاء ثم وجد فقیراء و هکذا, و لاریب فی عدم ظهور معتدیه فی ادله اعقود علی وجه یقتضی صلاحیتها لنحو هذا التملیک بل لایبعد بطلان الوصیه لو قصد بهاء التملیک المذکور, جواهر, ج 246.
2_ محمد عبده, حقوق مدنی, ج1, ص 304/ موسی عمید, تقریرات وصیت, ص 16/دکتر سید حسن امامی, حقوق مدنی, ج 3, ص 63 ایشان وصیت مزبور را تملیکی دانسته است ولی آن را در شمار ایقاعات ذکر نموده و معتقد است که چنین وصیتی با اراده موصی به تنهائی واقع میگردد. دکتر جعفری لنگرودی, وصیت, ص 97 این نویسنده میگوید که بر عقیده صاحب جواهر ایرادات شدیدی صورت گرفته است و از قول یکی از محققان معروف که نامی از آن نمی برد نقل می کند که: در وصیت از برای نوع عدم حاجت بقوبل است بلکه بعید نیست دعوی سیره بر آن و ظاهر این است که وصیت تملیکه است نه عهدیه و ضرر ندارد تملیک نوعی کما فی الوقف... فلا وجه لما ادعاه فی الجواهر من انها عهدیه و لذا لاحاجه فیها الی قبول. قلت مقتضی کوها عهدیه بقاء العین الموصی بها علی حکم مال المیت, فلو لم یعمل الورثه بمقتضاها الی مده یلزمه کون المنافع للمیت و انتقالها الی الوارث و یشیکل الاتزام به.
3_ دکتر کاتوزیان, ناصر, وصیت, رساله دکتری, ص 13 _ 20.
1_ دکتر کاتوزیان, ناصر, حقوق مدنی, ( مشارکتها, صلح , عطایا), نشر اقبال, سال 1363, ص 615
2_ با اینکه در فقه از مسجد و مقبره و پل و مشهد و مدرسه و نظایر آن, تحت عنوان مشترکات بالعرض از آنها بحث شده است اما در موارد زیادی نیز از مسجد و مدرسه و پل و تبصره بعنوان وقف ( عین موقوفه) نیز یاد شده است مثلا در فقه آمده است: .... ولو وقف مسجداً و مقبره لزم اذا صلی فیه واحدا و دفن ... (علامه حلی, قواعد الاحکام ص 267).
1_ شواهدی بعنوان نمونه: والقوف علی المساجد و القناطر فی الحقیقه علی المسلمین اذهو مصروف الی مصالحهم شهید اول لمعه نقل از سلسله الینا بیع الفقهیه, علی اصغر مروارید ج 12 ص 489 ولو کان الوقف علی المصالح لم یشترط القبول علامه حلی, قواعد الاحکام نقل از منبع مزبور همان جلد ص 367. ویصح الوقف علی المساجد و القناظر و هو علی المسلمین مختصاً بهذه الجه یحیی بن سعید, الجامع للشرایع, نقل از منبع سابق همان جلد ص 345 الوقف علی المصالح کالقناطر و المساجد لان الوقف فی الحقیقه علی المسکین لکن هو صرف الی بعض مصالهم محقق حلی, شرایع الاسلام, نشر اعلمی , طهران, ج2 ص 214. ویصح الوقف علی المساجد و القناطر و غیر همان لان المقصود بذلک مصالح المسلمین و هم یملکون الانتفاع اصباح الشیعه, کیدری نقل از سلسله الینا بیع الفقهیه ج 12 ص 202.
1_ اما خمینی , تحری الوسیله , ج 2, ص 74, مساله 56و 57.
2_ رک به مبحث وقف از کتاب اموال دکتر لنگرودی مبحث لنگرودی مبحث شخصیت حقوقی موقوفه مطلب شماره 201.
1_ بیع با کسر باء و فتح یاء جمع بیعه محل عبادت یهود میباشد. کناس جمع کنیسه محل عبارت نصاری می باشد. بیوت النیران ( آتشکده ها ) محل عبادت زرتشتیان.
2_ ولو وقف علی الذمی جازه لان الوقف تملیک فهو کاباحه المنفعه, و قیل: لایصح لانه یشترط فیه نیه القربه الاعلی احد الابوین و قیل: یصح علی ذوی القرابه, والاول اشبه و کذا یصح المرتد, و فی الحربی تردد اشبهه المنع محقق حلی شرایع الاسلام نشر اعلمی جلد 2, ص 215.
3_ وان وقف مسلم علی عاره بیعته او کنیه اوبیت نارکان الوقف باطلاً و اذا وقف ذلک جاز وقفه شیخ مفید, مقنعه, از مجموع جمع اوری شده متون فقهی موسوم به موسوعه سلسله الینا بیع الفقیهه علی اصغر مروارید, ج 12 ص 18.
و لا یجوز وقف المسلم علی البیع و الکناس و بیوت النیران و مواضع قرب سائر اصناف الکفار شیخ طوسی, نهایه, از مجموعه سابق الذکر, ج 12. ص 60 مساله؛ اذا وقف المسلم وقفاً علی کنیه اوبیعه هل یصح ذلک ام لا؟
الجواب: هذا الوقف لایجوز بغیر خلاف لان هذه المواضع مدارس الکفر و سبب الانبیا علیهم السلام و المسلین و الوقف علیهما وقف علی معصیه و ذلک لایجوز ابن براج, جواهر الفقه, از منبع سابق الذکر همان جلد ص 86 و در المهذب میفرماید: فان وفقها الکافر علی ذلک کان ماضیاً صحیحاً ص 112 از همان مجموعه و همان جلد.
1_ شهید ثانی, شرح لمعه, تصحیح و تعلیق محمد کلانتر, ج3, ص 180, ایشان میفرماید: ... فان الوقف علی المساجد مصلحه للمسلمین , و هی مع ذلک طاعه و قربه, فهی حجه من جهات المصالح الماذوم فیها, بخلاف الکنائس, فان الوقف علیها وقف علی جهه خاصه من مصالح اهل الذمه لکنها معصیه, لانها اعانه لهم علی الاجتماع الیها للعبارات المحرمه, والفکر, ...
2_ منبع سابق, ص 181 میفرماید: .. ومثله الوقف علیهم لکونهم کفاراً , کما لایصح الوقف علی فسقه المسلمین من حیث هم فسقه و لا علی الزناه و العصاه من حیث هم کذلک لانه اعانه علی الاثم و العدون فیکون معصیه اما لو وقف علی شخص متصف بذلک لا من حیث کون الوصف مناط الوقف صلح سواء اطلق ام قصد جهه محلله.
1_ تحریر الوسیله , ج2, ص 70.
2_ منیه الطالب ج 1 ص 347.
1_ تحریر الوسیله , ج 2, ص 122, کتاب الایمان و النذور مساله 21؛ لونذر شیئاء لمشهد من المشاهد المشرفه صرفه من مصالحه کتعمیره و ضیائه و طیبه و فرشه...
2_ منبع سابق, همان جلد, ص 52 _ علامه در قواعد نیز برای مقرله دو شرط تعیین نموده است نخست آنکه مقرله اهلیت تملک داشته باشد دوم آنکه اقرار را تکذیب ننماید. ج 1 ص 278 ماده 1266 ق.م که میگوید در مقرله اهلیت شرط نیست مرداد اهلیت استیفاء است و قسمت دوم ماده به لزوم اهلیت تمتع اشاره نموده است.
3_ ج 1, ص 279 همچنین در تذکره فرموده استک لواقر لمسجدا و مشهدا و مقبره او رباط او مدرسه و نحوها من القناطر و غیرما فان اسنده الی جهه صحیحه کغله وقف علیه او نذر لمصالحه صح و ان اطلق فکذلک. ص 757 همچنین رک به این قدامه, المغنی, ج5, ص 128 امام در تحریر الوسیله میفرماید ککما انه یقبل لو اقر لمسجداً و مشهدا او مقبره او رباط او مدرسه و نحوها بمال خارجی او دین, حیث ان المقصود منه فی التعارف اشتغال ذمه ببعض ما یتعلق بها من غله موقوفاتها او المنذور او الوصی به لمصالها و نحوها ج 2 مسئله 12 از کتاب الاقرار, ص 53 از مولفین حقوق مدنی که اقرا بسود جهات عامه را پذیرفته است دکتر جعفری لنگرودی , وصیت, جلد دوم, ص 87 _ این مولف میگوید چون مواد اقرار قانون مدنی عیناً از فقه گرفته شده است دلیلی ندارد که مقنن ما مثلاً اقرار بنفع مسجد یا مدرسه را صحیح و موثر نداند عدول از فقه, محتاج بدلیل است عدم عدول, حاجت بدلیل ندارد.

منبع مقاله:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=483