سؤال 311ـ در خصوص موضوع ماده 355 قانون مدنی در صورتی که مشتری از حیث کمتر و بایع از حیث بیشتر بودن مساحت ملک مورد معامله نخواهند از حق فسخ خود استفاده نمایند و تراضی هم نکنند آیا دعوی مطالبه مابه التفاوت وجه حسب مورد قابل استماع است یا خیر ؟

یاوری (دادستانی کل کشور): به عقیده اینجانب در ماده 355 مساحت به عنوان شرط صفت است فلذا اگر کمتر یا بیشتر بود موضوع تابع خیار تخلف وصف است و فقط حق فسخ وجود دارد و مطالبه کم یا زیاد معنا ندارد.

منتها باید توجه داشت که مصادیق ماده 355 بسیار کم است (البته اگر از مصادیق 355 باشد جز فسخ راهی نیست ) و در اغلب موارد این گونه اختلافات تابع مواد 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت است. فلذا در قالب مواد اخیر می شود به جای خیار فسخ، زیاده و کمی را مطالبه کرد. در مورد ماده 385 قانون مدنی نیز می توان گفت؛ این ماده ناظر به وقتی است که خانه ساخته و موجود باشد و علاوه بر آن مساحت به عنوان شرط صفت قید شده باشد. ولی در مورد پیش خرید آپارتمان ها که امروزه معمول شده، مساله مساحت به عنوان شرط صفت مطرح نیست و مورد مشمول ماده 385 نیز نمی باشد، فلذا می شود آن را فسخ کرد یا زیاده و کمی را مطالبه نمود.

آدابی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 14 تهران )

نظریه اکثریت قریب به اتفاق: با توجه به مفاد ماده 355 قانون مدنی که در مورد فرض مساله بیان داشته که حسب مورد بایع یا مشتری حق فسخ معامله را دارند یا می توانند با یکدیگر تراضی نمایند، لذا به نظر می رسد که موارد فوق حصری بوده و جبران خسارت به غیر از طرق مذکور ممکن نباشد. زیرا در ماده 355 قانون مدنی مفروض این است که شرط مقدار به عنوان وصف ملک مورد معامله قرارگرفته و ثمن برای کل مبیع و بدون در نظر گرفتن بهای هر جزء از مساحت معین شده است و خیار فسخ در این جا خیار تخلف از وصف است.

نظریه اقلیت: با عنایت به این که هدف قانون گذار از قائل شدن خیار فسخ و یا تراضی طرفین جبران خسارت زیان دیده است و فسخ معامله نیز از جهت قواعد عمومی قراردادها یکی از راه های جبران خسارت می باشد و از طرفی دلیلی که حکایت از حصری بودن طریقه جبران خسارت داشته باشد وجود ندارد لذا هر یک از بایع یا مشتری که حق فسخ با وی می باشد می تواند به نسبت نقیصه یا اضافه از ثمن معامله کسر و مطالبه کند.

دکتر سعید منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی): با توجه به این که ماده 355 قانون مدنی ناظربه مبیعی است که تجزیه ناپذیر است، لذا دعوی مطالبه مابه التفاوت وجه قابلیت طرح ندارد. لیکن اگر مبیع یا ثمن تجزیه پذیر باشد موضوع تحت شمول ماده 384 قانون مدنی است که در این صورت می توان دعوای مطالبه مابه التفاوت را مطرح کرد.

نهرینی: پاسخ به این سؤال منفی است زیرا : اولا ـ همان طور که می دانیم ایجاد حق فسخ و یا مبنای اعطای خیار به دارنده خیار اصولا به جهت جلوگیری از ورود زیان به دارنده خیار است . بنابراین در محدوده ماده 355 قانون مدنی نمی توان به اشخاص مزبور حسب مورد اجازه داد که از حق فسخ خود صرفنظر شود و با تجزیه ثمن یا مثمن، زیان مضاعفی را به طرف مقابل تحمیل کند. زیرا هرگاه ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری را نمی توان ملزم کرد که با کسر کردن از ثمن، ملک را با وضعیت موجود قبول کند. زیرا مقدار موجود مورد نظر مشتری نبوده است و بالعکس هرگاه مساحت واقعی ملک بیشتر از مقدار مشروط درآید نمی توان بایع را به فروش مساحت مازاد ملزم کرد و یا مقدار مساحت مازاد را به او برگرداند. زیرا نه فروش مساحت مازاد مورد قصد بایع بوده و نه این که مشتری در پرداخت مبلغ و ثمن مربوط به مساحت مازاد، تعهدی دارد . مضافا این که برگرداندن عین مساحت مازاد به بایع نیز به نفع او نخواهد بود. در واقع به خلاف اموال موضوع ماده 384 قانون مدنی، موضوع ماده 355و 385 قانون یاد شده قابل تجزیه نبوده و یا در صورت تجزیه مستلزم ضرر خواهد بود. ضمن آن که ماده 355 در مبحث مربوط به تعیین مبیع پیش بینی شده ولی مادتین 384 و 385 در یکی از آثار بیع یعنی در تسلیم مبیع آمده است.

ثانیا ـ  مطابق بند 3 ماده 190و ماده 216 قانون مدنی معلوم نبودن و یا مجهول بودن مورد معامله در حین عقد، موجب بطلان عقد خواهد شد. لیکن ماده 343 قانون مدنی به متبایعین اختیار داده تا در مواردی که از مساحت دقیق ملک در حین معامله اطلاع ندارند به منظور جلوگیری از بطلان عقد، مبیع را به شرط مقدار معین بفروشند در این صورت بیع واقع می گردد. به همین جهت است که ماده 355 قانون مدنی فرضی را مطرح ساخته که به موجب آن ممکن است ملک به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود. از طرف دیگر موضوع ماده 355 ق.م. که تحت عنوان مبحث سوم (در مبیع) از فصل اول از باب سوم قانون مدنی پیش بینی شده، در شمار اموال و املاکی است که به صورت قواره ای معامله می شده و در واقع در انجام معامله نسبت به چنین املاکی اجزای ثمن در مقابل اجزای مبیع قرار نمی گرفت، بلکه مبلغی کلی در مقابل تمامی ملک قرار داده و معامله می شد. مانند این که شخصی یک قواره زمین کشاورزی خود و یا رقبه روستائی را با اشتراط مساحت معین در قبال مبلغ معینی می فروشد. اصولا چنین املاکی قابلیت تجزیه و تفکیک نداشته و تجزیه آن ها همواره موجب نقص ملک و کاهش ارزش آن می گردد.

ثالثاـ اگرچه ماده 355 قانون مدنی به طور کلی در خصوص ملکی است که با شرط مساحت معین آن، مورد بیع قرار میگیرد، ولی اصولا معلوم کردن مبیع و رفع جهالت از آن مطابق ماده 342 قانون مدنی به واسطه معلوم کردن مقدار و جنس و وصف مبیع و یا از طریق تعیین مقدار آن به وزن وکیل و یا عدد یا ذرع یا مساحت و یا مشاهده آن به تبع عرف بلد صورت می گیرد. همواره اشخاص با مشاهده مبیع و تعیین مقدار آن به یکی از طرق فوق، رفع جهالت می کنند. حال اگر در املاکی که به طور قواره ای و یکپارچه بفروش می رسد طرفین برای تعیین مساحت آن، شرط مساحت معین کنند، چنانچه بعدا معلوم شود که کمتر یا بیشتر از مقدار مزبور است تنها طریق ممکن، ایجاد حق فسخ برای مشتری و بایع حسب مورد است.

رابعا ـ در خصوص املاک ثبت شده نیز ماده 149 قانون ثبت اسناد و املاک حکومت دارد و قید شده که هرگاه ملکی با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته و بعدا معلوم شود که اضافه مساحت دارد و اضافه مساحت مزبور نیز در محدوده سند مالکیت بوده و به حق مجاوران تجاوزی نشده، در این صورت ذی نفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در نخستین سند انتقال در صندوق ثبت تودیع و اصلاح سند را تقاضا کند. علت این که مقنن در ماده 149 قانون ثبت قید می کند که اضافه مساحت باید در محدوده سند مالکیت باشد و معامله را باطل و یا قابل فسخ نمی داند آن است که در اموال غیرمنقول، شناسایی ملک با پلاک ثبتی صورت گرفته و به واسطه حدود اربعه و مشخصات مندرج در سند مالکیت، تعیین و معلوم می گردد و میزان مساحت در این موارد  وضعیتی فرعی دارد. به قول استاد ارجمند جناب آقای دکتر جعفری لنگرودی در املاک غیرمنقول، مساحت ملک همواره تابع محدوده و حدود اربعه ملک است و در واقع هرگاه محدوده و حدود اربعه ملک به عنوان علت مشخص باشد، مساحت ملک به عنوان معلول، مشخص خواهد شد در نتیجه با این استدلال می توان گفت که جهلی نسبت به مساحت ملک متصور نخواهد بود تا موجب ضرر شود. مضافا این که تعیین و رفع ابهام از اموال غیرمنقول ثبت شده اصولا با مشاهده خود ملک و همچنین ملاحظه مندرجات سند مالکیت آن صورت می گیرد. بنابراین با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد تنها طریق رفع ضرر موضوع ماده 355 قانون مدنی اختیار فسخ معامله است و دعوی مطالبه مابه التفاوت وجه، قابل استماع نیست.

خامسا ـ ماهیت شرط مقدار یا شرط داشتن مساحت معین ملک را همان طور که برخی از اساتید حقوق نیز اعلام داشته اند، باید شرط صفت نامید. زیرا شرط مزبور در قالب شرط فعل و شرط نتیجه نمی گنجد و با توجه به تعریف ماده 234 قانون مدنی که شرط صفت را عبارت از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله دانسته، می توان شرط مساحت معین ملک را تحت شمول شرط راجع به کمیت مورد معامله قرار داده و شرط صفت نامید که تخلف از آن موجب ایجاد خیار تخلف از شرط صفت خواهد شد. (مواد 235ـ 444  قانون مدنی) 

قربانوند (مجتمع قضایی شهید بهشتی) : در  خصوص ماده 355 ق.م اولا باید گفت که فقط شامل مواردی است که مبیع در هنگام انعقاد عقد بیع موجود باشد و الا طبق بند 3 ماده 190 و 361 قانون مدنی اساسا بیع باطل است و لذا در خصوص آپارتمانی که بر اساس پیش خرید مورد خریداری قرار گرفته شامل ماده 355 قانون مدنی نخواهد بود چرا که اگر آپارتمانی که هنوز احداث نشده به عنوان مبیع قرار گیرد، این قرارداد در قالب عقد بیع باطل است و لذا چنین امری به وجود نمی آید. ولی اگر این آپارتمان در قالب قرارداد فروش حق امتیاز باشد اگر این حق امتیاز به طور مطلق فروخته شده باشد در این صورت دو طرف حق مطالبه نقیصه و زیاده را نخواهند داشت. فقط حق فسخ خواهند داشت. اما اگر بر اساس متری فروخته شود و اراده طرفین بر این باشد که جزء جزء مبیع در برابر جزء جزء ثمن ( در حق امتیاز ) باشد در این صورت نقیصه و زیاده قابل مطالبه است که البته قراردادهای فوق (پیش فروش) در قالب ماده 355 ق. م نمی باشند بلکه در اجرای مواد 10 و 23 قانون مدنی خواهد بود و اما درخصوص خود ماده 355 ق.م که راجع به مبیعی است که در هنگام عقد بیع موجود باشد و با توجه به صدر ماده فوق که گفته؛ اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود که در اینجا مبیع به عنوان شرط در نظر گرفته، مثلا گفته این ملک را می خرم به شرطی که 100 متر باشد، که در اینجا در صورتی که چنین نباشد یعنی کمتر باشد، خریدار فقط اعمال حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط (وصف) خواهد داشت و لذا زیاده و نقیصه قابل مطالبه نخواهد بود. فقط بایع و مشتری حق اعمال حق فسخ خواهند داشت، چرا که کل مبیع در مقابل کل ثمن قرار گرفته و قابل تفکیک نیست. البته نظری وجود دارد که اگر متراژ مبیع جنبه اساسی برای طرفین معامله باشد علاوه بر حق فسخ می توان بر مطالبه مابه التفاوت نیز نظر داد...

شجاعی: چنانچه موضوع سؤال از مصادیق ماده 355 باشد، یعنی ملک یا مالی با قید وصف مشخص معامله شده باشد و به نوعی تخلف از وصف شود، چنانچه مورد مشمول ماده 149 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک باشد؛ یعنی ملک زیاده از مقدار معهود درآید، مطالبه زیاده از سوی بایع بلااشکال بلکه لازم است و بایع با توجه به ماده 149 از قانون مذکور حق فسخ معامله را ندارد در غیر موارد شمول ماده 149 ماده 355 از جهت منطوق لازم الرعایه است. یعنی مشتری در مورد کم شدن مال از میزان معهود صرفا حق فسخ خواهد داشت یا انجام تراضی با طرف مقابل. چرا که موارد مشمول ماده 355 مبیع و ثمن قابل تجزیه در مقابل هم نمی باشد؛ یعنی فرضا در فروش هزار متر زمین به یکصدمیلیون تومان بدون قید متری فلان قدر مشخص نمی باشد که هر متر آن ملک در مقابل چه مبلغی است بلکه وصف کلی هزار متر مد نظر طرفین در قبال کل مبلغ بوده و در آخر باید بیان داشت؛ رابطه بین ماده 149 قانون ثبت و ماده 355 عموم و خصوص من وجه است: یعنی در مواردی که ملک زیاد از مقدار معهود باشد مفاد ماده 149 قابل اجرا بلکه لازم الاجرا است و چنانچه ملک کمتر از مقدار معهود باشد مواد 355 و 384و 385 قانون مدنی لازم الرعایه است، مطالبه مابه التفاوت قابل تصور نمی باشد.

محمد شهریاری (دادسرای ویژه امور جنایی): منظور از مقدار دو صورت است:

1ـ مقدار به عنوان معین کننده مقدار مورد معامله.

2ـ مقدار به عنوان وصفی از اوصاف مبیع.

مثلا مزرعه ای که می بینیم و آن را پنج میلیون تومان می خریم و شرط می کنیم که هزار متر باشد در اینجا اگر کمتر از هزار متر یا بیشتر از هزار متر باشد فقط حق فسخ وجود دارد یا این که با یکدیگر تراضی کنند در اینجا مقدار به عنوان وصفی از اوصاف مبیع است و مشمول ماده 355 است و دعوای مطالبه مابه التفاوت قابل استماع نیست.

اما اگر از باغی هزار متر بخریم و خلاف در آید در اینجا مقدار زمین را مشخص کرده ایم. بنابراین اگر کمتر از هزار متر یا بیشتر از آن باشد هم حق فسخ وجود دارد و هم حق مطالبه زیاده که این موضوع مشمول ماده 384 قانون مدنی است نه 355 ؛ زیرا مقدار معین کننده میزان مورد معامله است. نتیجه این که در خصوص سؤال مذکور دعوای مطالبه مابه التفاوت قابل استماع نیست.

توانگر (دادسری عمومی و انقلاب ورامین): در مورد ماده 355 حق مطالبه مابه التفاوت مسموع نیست چه در فرض سؤال تقابل بین اجزای ثمن با اجزای مبیع وجود ندارد و لذا با لحاظ مراتب فوق الذکر به دلالت عدم تقابل بین دو مورد در فرض عدم حق فسخ و عدم تراضی دو طرف دعوا، قابلیت استماع نخواهد داشت.

موسوی (مجمع قضایی بعثت): ماده 355 قانون مدنی فرض را بر این گذاشته که شرط مقدار به عنوان وصف ملک گزینه انتخابی و مورد تراضی دو طرف معامله بوده و ثمن معامله هم برای کل مبیع بدون توجه به بهای هر جزء از مساحت معین شده است. خیار فسخ دو طرف معامله هم در واقع خیار تخلف از وصف (شرط صفت = ماده 235 ق.م)  می باشد. این شرط به نفع هر دو طرف معامله می باشد به طوری که در صورت داشتن مساحت بیشتر فروشنده حق فسخ دارد و برعکس خریدار حکم این ماده منصرف از احکام ماده 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت اسناد و املاک می باشد. در ماده 384 (عکس ماده 355) در مورد کل معامله به صورت واحد تجزیه ناپذیر است و در این صورت که مورد معامله به عنوان کل تجزیه ناپذیر فروخته می شود و مقدار یکی از اوصاف آن کل است و ثمن در برابر همان کل قرار می گیرد، محل برای دعوی مطالبه مابه التفاوت در صورت کم یا زیاد بودن مقدار بیع برای خریدار و یا فروشنده نمی باشد و الا قانون گذار بسان ماده 384 در این خصوص وضع حکم می نمود. طرفین معامله فقط حق درخواست فسخ معامله دارند، مگر در صورت تراضی به دریافت مابه التفاوت قیمت.

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی): اکثریت همکاران محترم این مجتمع معتقدند؛ با توجه به صراحت مواد 355 و 385 قانون مدنی و با توجه به این که مساحت ملک شرط صفت است . طبق ماده 235 همان قانون دو طرف حق فسخ دارند، مضاف بر این که در حال حاضر املاک و ابنیه به نحوی معامله می شوند که متراژ فقط شرطی از شروط مبیع است و ثمن معامله در مقابل متراژ ملک یا بنا قرار نمی گیرد، بلکه ثمن معامله با توجه به مرغوبیت و نحوه ساخت بنا تعیین می شود. عده دیگری نیز اعتقاد دارند؛ «اثبات شیء، نفی ما عدا نمی  کند» و وجود حق فسخ از طرح دعوی مطالبه مابه التفاوت مانع نیست.

نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (8مرداد83) : با توجه به مفاد ماده 355 قانون مدنی که بنا را برفروخته شدن ملکی به شرط داشتن مساحت معین به عنوان وصف آن ملک گزینه انتخابی و مورد قبول طرفین معامله قرار داده است، نظر به این که در انجام چنین معامله ای اجزای ثمن در مقابل اجزای مبیع قرار نمی گیرد بلکه کل مبلغ مورد معامله در مقابل تمامی ملک فروخته شده قرار می گیرد، بدین لحاظ اگر مساحت ملک فروخته شده بیشتر یا کمتر باشد فقط حق فسخ از حیث خیار تخلف وصف یا تراضی در مورد زیاده یا نقیصه وجود دارد در نتیجه دعوی مطالبه مابه التفاوت در قالب ماده مذکور قابل استماع نمی باشد.

منبع:http://www.ghazavat.com/29/miz.htm