چنانچه دو نفر شریک حق کسب یا پیشه و سرقفلی باشند (بدون اینکه صاحب عین مستأجره باشند) و یکی از آنها ادعای تخلیه یا خلع ید علیه شریک دیگر داشته باشد آیا دعوی مذکور قابل طرح می باشد؟

دادگستری کرج نظریه اکثریت: دعوی تخلیه خاص اماکن استیجاری به استناد قانون موجر و مستاجره بین مالک (موجر) و مستأجر امکان پذیر است که در شرایطی حکم تخلیه صادر می شود و بین دو نفر مستأجر دارای حق کسب و پیشه یا سرقفلی رابطه استیجاری وجود ندارد بنابراین نمی تواند علیه همدیگر تقاضای تخلیه را مطرح نماید اما چنانچه یکی از مستأجرین از تصرف و ادامه حق مالکانه مستأجر دیگر بر منافع مربوط به وی جلوگیری نماید و از آنجا که روابط این دو نفر تابع عقد شرکت قانون مدنی می باشد و هر یک از این دو نفر در سهم مالکانه خود حق تصرف دارند. زیرا مطابق ماده 466 قانون مدنی مستأجر مالک منافع عین مستأجره می باشد و چناچه شریک دیگر مانع استفاده وی شود و سهم شریک دیگر را نیز تصرف نماید مطابق ماده 308 قانون مدنی عمل وی غصب است زیرا مطابق این ماده غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است بنابراین عمل مستأجر از مصادیق غصب است و مستأجر دیگر می تواند دعوی خلع یدعلیه غاصب (مستأجر) طرح نماید البته به استناد رأی وحدت رویه دیوانعالی کشور طرح دعوی خلع ید منوط به احراز مالکیت رسمی و ثبتی است و در مانحن فیه صدور حکم خلع ید منوط به این است که مستأجری که می خواهد طرح دعوی خلع ید نماید مالک رسمی و ثبتی حق کسب یا پیشه یا سرقفلی باشد.

نظریه اقلیت:

طرح دعوی تخلیه توسط یک مستأجر علیه مستأجر دیگر امکانپذیر است و دعوی تخلیه خاص رابطه استیجاری نیست طرح دعوی خلع ید در اینجا بی مورد است زیرا طرح دعوی خلع ید متعلق به مالک عین است نه مالک منافع مستأجری که مالک منافع می باشد نمی تواند طرح دعوی خلع ید کند.

فراهانی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):

حداقل دو فرض در این سوال قابل تصور است فرض نخست آنکه دو نفر مشاعا مستأجر ملکی هستند که محل کسب یا پیشه یا تجارت است اعم از بالمناصفه یا غیر آن و هر دو در عین مستاجره متصرف می باشند بدیهی است در این فرض هیچ یک نمی تواند تخلیه یا خلع ید شریک خود را بخواهد. حتی اگر یکی مدعی شود شریک سهم مساعی بیشتری در تصرف دارد.

فرض دیگر آنکه دو نفر که مشاعا مستأجر ملکی هستند یکی در ملک متصرف است و مانع استیفاء منفعت دیگری است در این صورت ادعای تخلیه منتفی است زیرا هر دعوایی سبب و منشأ ای دارد سبب یا جهت تخلیه ناظر به روابط استیجاری است چون رابطه دو شریک یا دو مستأجر مشاعی رابطه استیجاری با یکدیگر نیست مسلما دعوای تخلیه معنی ندارد اما دعوای خلع یا انتزاع ید قابل اقامه می باشد زیرا منافع بین دو مستأجر به نحو مشاع در ذره ذره عین مستأجره منتشر است و تصرف یکی بدون اذن و اجازه دیگری استیلا بر حق و مال (منافع) شریک دیگر و غصب است هم می تواند انتزاع ید شریک را بخواهد تا او را هم از ملک بیرون کنند و هم می تواند وضع ید خود را بخواهد که او را در ملک مستقر نموده تا مشاعا منفعت نمایند از ملاک ماده 489 قانون مدنی این حکم استنباط می شود.

هیأت عمومی دیوان کشور در رای شماره 812 ـ 30/6/1312 می گوید در صورتی که مستأجر ذیحق در تصرف عین و منافع باشد به هر کس که مزاحم این حق بوده و منابع را استیفاء یا اتلاف کرده باشد می تواند رجوع کند.

ذاقلی (مجتمع قضائی شهید محلاتی):

فرض قابل تصور برای طرح دعوی تخلیه از سوی احد از شرکاء بر علیه شریک دیگر زمانی است که خواهان سهم خود را قبلا به شریک دیگر به اجاره واگذار کرده باشد و دعوی خلع ید نیز زمانی می تواند مصداق داشته باشد که احد از شرکاء کل ملک مشاع را تصرف کرده و مانع از تصرف شریک دیگر می شود. از روح حاکم بر قانون مدنی و مخصوصا ماده 30 آن و مواد 167 و 170 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 473 قانون مدنی چنین استنباط می شود که مالک منافع نیز می تواند برای حفظ مالکیت خود همانند مالک عین طرح دعوی نماید لذا از آنجائیکه طبق قانون اساسی تظلم خواهی حق غیر قابل خدشه هر شخصی است که مورد ظلم واقع شده است و هیچ یک از قوانین موضوعه نیز شرط دعاوی فوق را مالکیت خواهان بر عین مورد نزاع قرار نداده است به نظر می رسد مانعی برای طرح دعاوی مذکور وجود ندارداما از آنجائیکه خوانده دعوی نیز شریک منافع مال مورد نزاع می باشد تخلیه و خلع ید وی به شکل مرسوم و عادی آن امکان ندارد لذا دعاوی فوق باید به شکل «وضع ید» خواهان در مال مورد نظر طرح و نهایتا به همین شکل اجرا شود. شاید عده ای ایراد کنند که از منطوق ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی استنباط می شود که طرح دعوی خلع ید بلا اشکال باشد اما به نظر می رسد فرض مورد نظر در ماده مذکور صرفا طرح دعوای خلع ید از سوی احراز شرکاء ملک علیه شخص ثالثی است که مبادرت به تصرف غاصبانه آن ملک نموده است که در این فرض از متصرف خلع ید می شود اما به تصرف احد از شرکاء (محکوم له) نیز داده نمی شود مگر اینکه شرکاء دیگر به این امر راضی باشند.

صدقی (مستشار تجدیدنظر):

ادعای تخلیه یا خلع ید ممکن است به جهات مختلفی مانند خرید حق کسب و پیشه و تجارت یکی از شرکاء یا تخلف یکی از شرکاء (فرضا انتقال به غیر و تغییر شغل) انجام شود. که حسب مورد پاسخ به سؤال متفاوت می گردد در موردی که حق منحصرا متعلق به شریک دیگر باشد مانند مثال اولی که نیازی به طرح ادعا توسط مالک نیست ولیکن در فرض دوم، چون شریک ذینفع نیست طرح ادعا با مالک عین مستأجره است، بنابراین پاسخ به سؤال حسب مورد متفاوت است.

منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی) :

در فرض سؤال با عنایت، به اینکه دعوای تخلیه منوط به قرارداد اجاره است در این مورد قابل طرح نیست اما درخصوص خلع ید به نظر می رسد دعوای آن منوط به ثبوت مالکیت بر منافع است و سرقفلی هم نوعی منفعت است بنابر اینکه تعریف منفعت آن باشد که قابلییه الشیء العرفه فی شأن من شئون الحیاه لذا مالکیت بر آن مترتب و متصور است پس دعوای خلع ید در منافع قابل طرح می باشد اما اینکه در حالت اشاعه در منافع، احد از شرکاء حق دعوای خلع ید نیز علیه دیگری را داشته باشد باید گفت نظر به حصول و شریان مالکیت در همه اجزای مورد اشاعه دعوای خلع ید ممکن نیست چرا که مستلزم تعارض با حق مالکانه است. لذا دعوای مذکور قابل طرح هست ولی قابل استماع نیست و از طرفی دیگر ترجیح بلامرجح است . اما اگر یکی از متصرفین مانع تصرف دیگری شود حسب ماده 167 ق ادم دعوای تصرف عدوانی یا وضع ید ممکن است.

شجاعی (دادگستری شهریار):

صرفنظر از تردید در این موضوع که آیا دعوی خلع از جانب مالک منافع پذیرفته است یا خیر توجها به اینکه دارنده حق سرقفلی کسب یا پیشه اصولا مالک منافع محسوب نمی شود بلکه صرفا حق استفاده از منفعت را به موجب قانون یا قرارداد دارا می باشد مانند شخصی که حق انتفاع از ملک دیگری را دارد بدون اینکه مالک منافع باشد لذا توجها به متفرع بودن دعوی خلع ید بر مالکیت خواهان و فقد عنوان مالکیت راجع حقوق ناشی از سرقفلی کسب یا پیشه دعوی خلع ید در فرض سوال پذیرفته نیست و محکوم به رد می باشد بدیهی است دعوی تخلیه بلحاظ رابطه استیجاری فی مابین اشخاص مذکور در سؤال موضوعا منتفی است.

فیروزی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 16 تهران):

به لحاظ عدم رابطه استیجاری بین دو نفر شریک مشاعی طرح دعوی تخلیه قابل استماع نیست در خصوص خلع ید در صورت بروز اختلاف چنانچه مالک منفعت مشاعی به صورت رسمی مالک باشد (سند رسمی داشته باشد) طرح دعوی خلع ید با مانعی مواجه نیست و صعوبت اجرای حکم خلع ید مانعی در طرح دعوی نخواهد بود.

رضایی نژاد (دادگستری اسلامشهر):

دعوی خلع ید حسب اتفاق آراء محاکم منوط به مالکیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می باشد در ما نحن فیه مالکیت بر عین وجود نداشته و صرف حق کسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف می تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد .

محمدی (دادگاه بخش گلستان):

برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»

حال سؤال مطرح می شود که آیا دارنده حق کسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق کسب و پیشه و سرقفلی» معنی کنیم، همانطوری که می دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یکی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق، «نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بکار می رود چنانچه گویند مالکیت عین، مالکیت دین، مالکیت منفعت، مالکیت انتفاع مالکیت حق مانند مالکیت حق خیار و مالکیت حق تحجیر.

حق کسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است که ماکلیت به همراه دارد و آن مالکیت انتفاع نسبت به منافع عین است. اما حق انتفاع، حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن مال دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند (ماده 40 قانون مدنی) مانند حق عمری و قبی و سکنی و مانند حق استفاده از پارک شهر و ماهیگیری در بعضی از رودخانه ها که بصورت تفریح انجام می گیرد.

در هر صورت دارنده حق کسب و پیشه و سرقفلی،که مالکیت مشاعی نسبت به منفعت عین مستأجره برابر ماده 46 قانون مدنی دارد ذینفع محسوب می شود و ذینفع برابر ماده 30 قانون مدنی» هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد «و برابر ماده 31 قانون مدنی» هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون «و از طرف دیگر برابر ماده 51 قانون مدنی» هیچ حق انتفاعی زایل نمی شود مگر در صورت 1ـ انقضاء مدت 2ـ تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است.

از طرف دیگر برابر ماده 308 قانون مدنی «غضب استیلاء بر حق غیر است بنحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غضب است»

اما به پاسخ اصلی سؤال می پردازیم:

1- چنانچه شریک حق کسب و پیشه و سرقفلی خود را برای مدت معینی اجاره دهد در اینجا دو جواب خواهیم داشت.

الف -چنانچه عین مستأجره جز مناطقی باشد که قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاکم باشد، به محض انقضاء مدت اجاره، در صورت درخواست تخلیه از ناحیه شریک دیگر دارنده حق کسب و پیشه و سرقفلی به استناد ماده 494 قانون مدنی حکم به تخلیه عین مستأجره صادر خواهد گردید.

ب- چنانچه عین مستأجره جزو مناطقی باشد که قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاکم نباشد در صورت درخواست تخلیه، در این مورد بلحاظ عدم حکومت قانون روابط مؤجر و مستأجر محکوم به در خواهد بود و چنانچه تقاضای خلع ید شود دادگاه مستندا به ماده 308 قانون مدنی حکم به خلع ید مستأجر در فرض سؤال خواهد نمود.

2- چنانچه شریک حق کسب و پیشه و سرقفلی خود را بدون انعقاد عقدی، در اختیار شریک خود قرار دهد چنانچه مدتی برای استفاده از عین مشاعی معین نگردیده باشند یا مورد تصرف بدون اذن شریک مال مشاعی تصرف شود در اینصورت به محض درخواست خلع ید دادگاه مستندا به ماده 308 قانون مدنی حکم به خلع ید از عین مشاعی شرکاء در فرض سؤال خواهد نمود.

چنانچه مدتی برای استفاده از عین مشاعی مذکور فیمابین طرفین معین گردیده باشد در این صورت به محض انقضاء مدت مورد توافق، شرکیت دیگر در فرض سؤال می تواند درخواست خلع ید از عین مشاعی نموده و به استناد ماده 308 قانون مدنی حکم به خلع ید صادر خواهد شد علاوه بر مستندات مذکور نسبت بصدور حکم تخلیه و خلع ید از عین مشاعی در فرض سؤال:

الف )نظریات اداره کل:

1- نظریه شماره 792/7-13/2/1361

سؤال ـ در مورد ملک مشاعی که ششدانگ آن در اجاره است بعضی از مالکین تقاضای تخلیه ید مستأجر نسبت به سهام خود را نموده اند آیا چنین تقاضایی قابل رسیدگی است یا نه؟ و در صورت صدور حکم نحوه اجراء آن چیست؟

نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است:

«در نقاطی که قانون موجر و مستأجر اجراء می شود در موردی که مستأجر ملک مشاع راجع به پرداخت اجاره بهای یکی از مالکین مشاعی موضوع ماده 475 قانون مدنی بر حسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر مالک و موجر سهم مشاعی می تواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخلیه از دادگاه بنماید و نحوه اجرای این حکم نیز در قسمت اخیر صدر ماده 14 مذکور بعبارت» و محل تخلیه می شود «ذکر شده و مستفاد از عبارت مذکور این است که در مقام اجرای حکم ششدانگ مورد اجاره باید تخلیه گردد. در این صورت بر حسب مستنبط از ملاک ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی و همچنین مقررات قانون مدنی در باب شرکت، تصرف محکوم له و موجر مربوط در ملک مشاع تخلیه شده تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود. با توجه به مراتب بالا که تخلیه سهم مشاع موجر مستلزم تخلیه ششدانگ مورد اجاره می باشد و اشاعه نیز مفید همین معنی است لذا مالک و موجر سهم مشاع علاوه بر اینکه حق درخواست تخلیه سهم مشاع خود را دارد می تواند درخواست تخلیه ششدانگ مورد اجاره را نیز بنماید.

2- نظریه شماره 4300/7-9/9/1362

سؤال ـ احد از شرکاء بطرفیت شریک دیگر که متصرف تمام ملک مشاع است دادخواست خلع ید داده است آیا دادگاه باید پس از صدور حکم، خلع ید از شریک نماید و ملک را به تصرف دیگران بدهد یا ترتیبی دیگر باید داده شود؟

نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است:

ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبانماه 1356 صراحت دارد که در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف مشاع بنفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود و تصرف محکوم له در ملک مشاع خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است که با این کیفیت رضایت و یا عدم رضایت متصرف قبلی و محکوم به در نحوه اجراء حکم به مخالفت هر یک با تصرفات دیگری تأثیری در اجراء حکم ندارد و در صورتی که محکوم علیه کل ملک را متصرف باشد پس از خلع ید کامل ملک ، تصرفات هر یک از طرفین بنحو اشاعه و مطابق مقررات مشاعی خواهد بود.

3- نظریه شماره 7599/7-26/10/1372

سؤال : آیا تصرف ملک مشاع توسط احد از شرکاء آن ملک دارای جنبه کیفری و قابل تعقیب است؟

نظریه اداره حقوقی:

» با توجه به رأی وحدت رویه شماره 10- 21/7/1355 هیئت عمومی دیوان عالی کشور بنظر می رسد که تصرف ملک مشاع بدون اذن شرکاء می تواند از مصادیق جرم موضوع ماده 134 تعزیرات باشد «.

ب) ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبانماه 1356:

در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاعی به نفع مالک قسمتی ازملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود، ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول املاک مشاعی است» .

نهرینی ( کانون وکلای دادگستری مرکز):

اولا - اصولا هر دعوی و ادعایی قابل طرح است و بنظر منظور از سؤال مزبور، وارد بودن و یا قابلیت استماع چنین دعوایی است که دراین خصوص باید به فروض مختلف قضیه توجه نمود. دعوی خلع ید و یا تخلیه اساسا باید توسط شخصی اقامه شود که ذینفع و ذیحق دعوی مطروحه باشد. در دعاوی خلع ید و یا تخلیه ید حتی بدون اینکه از سوی خواهان تقاضای وضع ید در دادخواست شود، دادگاه پس از صدور حکم خلع ید یا تخلیه ید، در اجرای حکم صادره، ملک یا عین مستأجره را در اختیار و به تصرف محکوم له می دهد. همین تحول و تصرف، اصطلاحا به وضع ید معروف و مصطلح شده که البته محمل قانونی نیز دارد. زیرا ماده 146 قانون مدنی نیز در باب حیازت مباحات مقرر می دارد که (مقصود از حیازت،تصرف و وضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء). اما نکته مهم در پذیرش و وارد بودن دعوی خلع ید یا تخلیه ید از سوی خواهان، مالکیت او بر منافع ملک مورد دعوی است.

بعبارت دیگر اگر چه دادگاهها همواره در خصوص احراز ذینفعی خواهان، به دلیل مالکیت او عنایت خاص دارند ولی باید توجه داشت که مالکیت بر عین ملک ضرورتا برای دعوی خلع ید لازم و ضروری نیست بلکه آنچه در این دسته از دعاوی، از اهمیت فو ق العاده برخوردار است، مالکیت بر منافع در زمان تقدیم دادخواست می باشد. فقط در این فرض است که با اجرای حکم خلع ید یا تخلیه ید، وضع ید محکوم له ممکن می گردد. زیرا ملک باید به تصرف و در اختیار شخصی داده شود که مالک منافع ملک است و نه صرفا مالک عین آن.

ثانیا- شرکت در حق کسب و پیشه و سرقفلی میان دو نفر در مواردی متصور است که یا قرارداد اجاره عین مستأجره تجاری از سوی مالک با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد یا حق کسب و پیشه شش دادنگ با اذن و اجازه کتبی مالک، حصه مشاعی مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاری را به غیرواگذار نموده باشد البته موارد دیگری نیز متصور است.

النهایه اینگونه دعاوی معمولا در مواردی طرح می گردد که یکی از دو شریک بیش از حصه خود در مورد اجاره تصرف نماید یا اینکه یکی از دو شریک، حصه خود را به شریک دیگر و اجاره واگذار و در پایان مدت یا زمان دیگری، ادعای تخلیه آن را داشته باشد.

در هر حال چنانچه یکی از شرکاء بیش از حصه خود را در مورد اجاره را بدون سبب قانون تصرف نماید و از این حیث به حقوق و حصه شریک در عین مستأجره تجاوز کند، دعوی خلع ید از سوی ذیحق نه تنها قابل طرح است بلکه وارد نیز می باشد. اما هر گاه یکی از شرکاء حصه خود را به شریک دیگر به اجاره واگذار نماید و در پایان مدت، تقاضای تخلیه ید را مطرح سازد، بنظر می رسد دعوی قابل طرح باشد ولی وارد دانستن دعوی و صدور حکم له وی، با توجه به ملاک مقرر در رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 10/3/1355 هیئت عمومی دیوان عالی کشور و قانون موجر و مستأجر سال 1356، محل تردید است. النهایه در هر مورد دادگاه باید با لحاظ مدافعات و ادله ابزاری طرفین و ضوابط حاکم و با لحاظ موضوع مورد اختلاف، اتخاذ تصمیم نماید.

نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (11/12/84):

اولا -مالکیت اعم از عین و منفعت است که دو نفر نامبرده در سؤال مالک منافع می باشند.

ثانیا-در سؤال مطروحه دو فرض قابل تصور است اول اینکه همانطور که در سؤال آمده دو شریک بنحو مشاع متصرف و مشغول کسب هستند در نتیجه دارای حق سرقفلی می باشند با این وصف تصرفات هیچیک غاصبانه نبوده تا موجبات طرح دعوی خلع ید فراهم شود و در صورت حدوث اختلافات دیگر از قبیل مالی یا مزاحمت و ممانعت از حق و طرح دعوی در این خصوص موضوع برابر مقررات قابل رسیدگی خواهد بود اما فرض دوم این است که ممکن است یکی از شرکاء متصرف کل منافع مشترک و بنحو غاصبانه باشد در این صورت چون نامبردگان مالک منافع هستند تا زمانی که حکم تخلیه برابر خواسته مالک عین صادر نشده باشد شریک دیگر می تواند دعوی خلع ید مطرح نماید ضمنا طرح دعوی تخلیه چون بین دو شریک موضوع سؤال رابطه استیجاری وجود ندارد منتفی است.

منبع:http://www.ghazavat.com/38/miz.htm