دکتر مهدی شهیدی

مقدمه
حقوق مدنی انسان عبارت است از تواناییهای حقوقی که مقررات مدنی هر جامعه برای شخص ، در ارتباط با اشخاص دیگر ، میشناسد. بنابراین حقوق مدنی انسان ، مانند حقوق سیاسی ، یکی از انواع حقوق انسان در جامعه است.
منظور از حقوق کلی مدنی ، حقوق مدنی شخص به طور کلی و بدون ارتباط با موضوع یا شخص معین است، مانند حق مالک شدن به طور کلی برابر حقوق جزئی مدنی مثل حق مالکیت نسبت به مزرعة معین، قرار داد و به همین جهت از آن به حقوق کلی مدنی تعبیر کردیم.
حق کلی مدنی همان اهلیت تمتع یاحق تمتع است که در بعضی مواد قانون مدنی نظیر مواد 956 ذکر شده است.
مقصود از حق کلی اجرای حقوق ، توانایی شخص به نحوه کلی برای اعمال و اجرای حقوق خود می باشد که به آن «اهلیت استیفاء» یل «حق استیفاء» نیز گفته میشود و در مواد قانون مدنی مانند مواد 210 و 962 از آن با نام «اهلیت »به طور مطلق یاد می گردد.
این اهلیت استیفاء را از آن جهت به «حق کلی اجرای حقوق » تعبیر کردیم که برخلاف حق جزئی اجرای حقوق که بدون ارتباط با حق مدنی خاص و موضوع مشخصی قرار دارد، مورد نظر قرار گرفته است. حق کلی اجرای حقوق، مانند حق انشای مستقل عقد اجاره به طور کلی و حق جزئی اجرای حق، مانند انشای مستقل عقد اجارة خانه معین .
اهلیت استیفاء یا حق کلی اجرای حق نیز در حقیقت نوعی از حقوق کلی مدنی به معنی اعم است؛ منتها در اصطلاح جاری، حقوق متنوعی که در مقام ثبوت به شخص نسبت داده می شود ـ مانند حق مالک شدن و حق مستاجر شدن و حق منتفع شدن از مال ـ «حقوق مدنی» و حق اجرای این حقوق که در مقام بیان امکان تصرف در این حقوق به شخص منسوب میگردد. «حق استیفاء » نام گرفته است.
پس از بیان مقدمه بالا، مطالب این مقاله را در گفتارهای زیر بررسی می کنیم :
انتساب حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق به انسان
وجدان حکم می کند که هر فرد بیشتر از حیث انسان است ، ذاتاً می تواند در جامعه دارای حقوق و وظایفی بشود؛ یعنی او ذاتاً شایسته دارا شدن حقوق و وظایفی است. این شایستگی با آفرینش انسان همراه بوده و به وسیله خدا به او عطا گردیده است نه به وسیله مخلوق .
اما اینکه شایستگی دارا شدن حقوق و تکالیف ، اصولاً ریشه در وجدان آدمی دارد، نباید به این معنی تعبیر گردد که تمام شایستگیهای حقوقی یا همه انواع حقوق کلی مدنی در پیشگاه وجدان شناخته و تثبیت شده است ، بلکه پاره ای از این حقوق صرفاً برخاسته از نظام جامعه در شئون مختلف اقتصادی ، اجتماعی و سیاسی و ساخته شده قانون است. مثلاً اینکه هر فرد ایرانی حق دارد طبق مقررات از خواهان بیگانه نسبت به خسارات احتمالی طرح دعوی درخواست تامین کند. گرچه ،در معنی اعم ، یک حق کلی مدنی است ، ولی نمی توان اثبات آن را به وجدان نسبت داد بلکه یک حق مبتنی بر مصلحت نظام قضایی و به وجود آمده به وسیله قانون است.
در این گفتار ، انتساب هر یک از حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق به انسان در دو مبحث جداگانه بررسی می شود.
مبحث نخست
حقوق کلی مدنی
الف . قاعده
وجدان انواع حقوق کلی مدنی را برای هر فرد انسان در حدی که نظم جامعه به خطر نیفتد و به حقوق سایر افراد تجاوز نشود، ثابت میداند. بنابراین منبع اصلی این حقوق اصولاً وجدان بشری است که سیستمهای قانونگذاری را به شناسایی این حقوق واداشته است. مثلاً فطرت سالم داوری می کند که هر انسان می تواند دارنده عین یا منافع مال باشد . او حق دارد طرف قراردادی باشد که موجب انتقال مالی از او به دیگری یا از دیگری به او شود.
پدیده مرز به عنوان وسیله تعیین قلمرو و حاکمیت حکومتها از یک سو، و ملاحظات سیاسی و اقتصادی و اجتماعی و به طور کلی هدف پاسداری از نظم عمومی در داخل کشورها از سوی دیگر، حکومتها را بر آن داشته است که برای اهلیت تمتع اشخاص حدودی را مشخص کنند.بنابراین اگر چه اصولاً وجدان ،هر انسان را در اجتماع ، دارنده بسیاری حقوق کلی مدنی می شناسد، اما از آنجا که اعمال نامحدود و بی قید و شرط حقوق مزبور به وسیله ، افراد در جامعه، به علت تعارض منافع و تجاوز به حقوق سایر اشخاص ، ممکن نیست، ناگزیر لازم است . سیستمهای قانونگذاری ، هماهنگ را شرایط اجتماعی و اقتصادی و سیاسی جامعه خود، حدود قلمرو حقوق مزبور را مشخص کنند، که این نوعی تشخیص منظم موضوع داوری وجدان انسانی از دیدگاه که اکثریت افراد است.
از آنچه در بالا گفتیم معلوم میشود که لازم است در قانون بدواً حقوق کلی مزبور ، حتی آن حقوق کلی که شناخته شده وجدان است برای اشخاص تثبیت و سپس حدود آن ترسیم گردد.
قانون مدنی ایران در مواد 955 و 958 هر انسان را متمتع از حقوق مدنی اعلام داشته و شروع و پایان مدت دارا بودن این حقوق را از زمان پیدایش انسان به صورت حمل ـ به شرط زنده متولد شدن ـ و مرگ او تعیین کرده است.
حضور شخص حقوقی در صحنه روابط اقتصادی و اجتماعی عصر حاضر و نقش گسترده ای که در جهات گونانگون بشری بازی
می کند سبب شده است که در سیستمهای قانونگذاری وضعیت و موقعیتی مشابه آنچه شخص حقیقی دارد، به دست آورد. طبق ماده 588 قانون تجازت ایران، شخص حقوقی دارای کلیه حقوق و تکالیفی است که قانون شخص حقیقی مقرر داشته است، مگر حقوق و تکالیفی که مربوط به ماهیت انسانی است مانند حقوق زوجیت ، ابوت و بنوت.
این شناخت را اگر چه نمیتوان مستقیماً برخاسته از وجدان و فطرت دانست، ولی می توان به عنوان پرتوی از شناخت حقوق کلی مدنی انسان حقیقی به طور غیر مستقیم به وجدان نسبت داد.
بنابراین شخص حقوقی نیز دارای حقوق کلی مدنی ، به استثنای حقوق مربوط به طبیعت انسانی مانند حق نکاح کردن ، می باشد.
ب . استثناء
مطابق مقررات قانون مدنی ایران اصولاً هر انسان دارای اهلیت تمتع به طور مطلق یا تمام حقوق کلی مدنی است، مگر بعضی از اشخاص که از پاره ای از حقوق کلی مدنی محروم اند.
این اشخاص استثنایی که حقوق مورد محرومیت ایشان نیز ذیلاً بررسی میشود عبارتند از :
اول اتباع بیگانه :
ماده 961 ق . م مقرر می دارد:
«جز در موارد ذیل، اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود:
1 . در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نموده و یا آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است.
2 . در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده .
3 . در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد»
بطوریکه ملاحظه میشود اتباع بیگانه نیز، جز در موارد استثنایی مذکور در این ماده ، از تمام حقوق کلی مدنی برخوردارند.
موارد استثنایی محرومیت اتباع بیگانه ازحقوق کلی مدنی را به شرح زیر ملاحظه میکنیم.
1 . حقوقی که قانون صریحاً منحصر به اتباع ایران کرده است، مانند حق درخواست تامین خساراتی که ممکن است مدعی تابع کشور خارجی بدان محکوم گردد، که طبق ماده 218 قانون آیین دادرسی مدنی حق این درخواست منحصر به اتباع ایران شده و فقط از خوانده تبعة ایران پذیرفته میشود.
2 . حقوقی که قانون صریحاً از اتباع خارجه سلب کرده است، مانند سلب حق وکالت دعاوی از اتباع بیگانه . وکالت از دیگری در دعاوی ، هر چند قسمتی از حق کلی وکالت است، با این وصف به اعتبار اشخاص متعدد موکل و مصادیق متکثر دعاوی ، خود نیز به گونه ای حق کلی است، که مشمول ماده 961 ق . م قرار می گیرد.
3 . در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده است، مانند حق ازدواج موقت (مواد 1075 تا 1077 ق . م ) و حق داشتن زوجات متعدده (ماد 942 ق . م)که قوانین کشورهای غربی آنها را نپذیرفته است.
4 . «در مورد حقوق مخصوصه که صرفاًاز نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد» منظور حقوقی است که با ملاحظه ماهیت و شرایط آن، معلوم میشود که صرفاً برای جامعه ایرانی، یعنی اشخاص متعلق به این جامعه ، ایجاد شده است بدون اینکه اختصاص آن به اشخاص ایرانی یاسلب آن از اشخاص بیگانه مورد تصریح قرار گرفته باشد، مانند حق گرفتن کار به وسیله افراد بیکار از طریق استانداریها به منظور اخذ اجرت آن ، موضوع ماده واحده لایحه قانونی راجع به تامین اعتبار جهت پرداخت به افراد بیکار در قبال انجام کار محوله مصوب اول اسفند 1358که با لحاظ مقررات مذکور ، اختصاص آن به جامعه ایران واضح می شود.
دوم بعضی از اتباع ایران :
بعضی از اتباع ایران نیز طبق مقررات از قسمتی از حقوق مدنی محروم اند . مثلاً مطابق قانون ، شخص متولد از زنا از پاره ای از حقوق مدنی محروم است. طبق ماده 1167 ق و م که مقرر می دارد «طفل نوزاد متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود»شخص متولد از زنا فاقد نسبت قانونی است و نتیجه آن ، محرومیت از پاره ای حقوق مدنی نظیر حقوق برخورداری از انفاق اقارب و حق وراثت از خویشاوندان نسبی نسب نامشروع می باشد که این امر در ماده 884 ق . م که مقرر می دارد « ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد» نیز انعکاس یافته است.
فرزند مورد انکارهم پس از انجام لعان، مانند ولدالزنا ، فاقد نسبت مشروع پدری و محروم از حق وراثت از پدر و خویشاوندان پدری و انفاق از طرف پدر میگردد.
بررسی وضع تنظیم دو ماده 958 و 961 ق . م در مطالعه تطبیقی
در ماده 958 قانون مدنی ایران تمتع از حقوق مدنی برای هر انسان ثابت شده است ، در حالی که در ماده 961 این قانون مقرر گردیده که اتباع خارجه ، جز در موارد استثنایی ، از حقوق مدنی متمتع خواهند بود.
در قانون مدنی فرانسه ، ابتدا در ماده 8 این قانون ، تمتع از حقوق مدنی برای اتباع فرانسه تثبیت شده و سپس در ماده 11 برخورداری بیگانگان از همان حقوق مدنی فرانسویان اعلام گردیده است.
اینکه در ماده 958 قانون مدنی ایران حق تمتع برای انسان ، بدون لحاظ تابعیت و خصوصیات فردی او ، به عنوان یک اصل شناخته شده است . در مقایسه با قانون مدنی فرانسه و بسیاری از سیستمهای حقوقی دیگر ، یک تاسیس ناشی از نگرش فطری وسیع و آزاد به شخصیت انسانی است. با این حال، عطف کردن «اتباع خارجه»این قانون از حیث اثبات حقوق مدنی ـ بطوریکه ملاحظه میشود ـ خالی از اشکال نیست. صحیح این بود که یاد در ماده 958 همانند ماده 8 ق . م فرانسه ، تمتع از حقوق مدنی برای اتباع ایران اثبات می شد و یا با حفظ وضع ماده 958 و در نظر گرفتن شمول این ماده نسبت به بیگانگان در ماده 961 فقط محروم بودن استثنایی ایشان از بعضی از حقوق مدنی مقرر میگردید ، بدون بیان این جمله که« اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع واهند بود».
مبحث دوم
حق کلی اجرای حقوق
حق کلی اجرای حقوق یا حق استیفای حقوق مدنی که از آن با عنوان «اهلیت استیفاء » هم یاد میشود، عبارت است از توانایی قانونی شخص بر اعمال مستقیم حقوق مدنی و تصرف در موضوعات حقوق خویش.
در حقوق مدنی ، هنگامی که کلمه «اهلیت» به طور مطلق به کار برده میشود، منظور از اهلیت استیفاء است و اراده کردن اهلیت تمتع یا حق تمتع از این کلمه به کمک قرینه انجام گردد.
طبق ماده 958 ق . م هر انسان متمتع از حقوق مدنی است، ولی برای اینکه بتواند حقوق خود را اجرا کند باید برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد، که منظور همان اهلیت استیفاء است.
بدون اینکه بخواهیم در این مقاله به مسائل مبحث استیفاء بپردازیم ، به طور کلی اشاره می کنیم که مطابق مقررات قانون مدنی (مواد 211 و 212 و 1207 و 1210 تا 1214 ) برای اینکه شخص دارای حق استیفاء باشد باید دارای بلوغ و عقل و رشد باشد.
ماده 962 ق . م مقرر می دارد که تشخیص اهلیت استیفاء برای هر کس مطابق مقررات دولت متبوع اوست، ولی اگر بیگانه ای صرف نظر از تابعیت خارجی طبق مقررات ایران اهلیت انجام عمل حقوقی را داشته باشد آن بیگانه نسبت به آن عمل، در صورتی که از اعمال مربوط به حقوق خانوادگی و یا ارثی و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران نباشد ، دارای اهلیت محسوب خواهد شد.
از اطلاق ماده بالا استفاده میشود که اگر بیگانه ای طبق قانون دولت متبوع خود اهلیت استیفاء نسبت به اعمال حقوقی مربوط به انتقال اموال غیر منقول را داشته باشد، این شخص می تواند اعمال حقوقی مذکور را در مورد اموال غیر منقول خود واقع در ایران انجام دهد، اگر چه صرف نظر از تابعیت خارجی او طبق مقررات ایران واجد اهلیت شناخته نشود.
مختصات حقوق کلی مدنی
و حق کلی اجرای حقوق
حقوق مدنی و حق اجرای حقوق مدنی در صورتی که دارای کلیت باشد، در حقیقت ، چیزی جز داشتن امکانات و توانایی در قلمرو و روابط اجتماعی انسانی نیست. این حقوق که پرتوی از آزادی است، از خصایص وابسته به ذات بشر محسوب میشود که خداوند همراه آفرینش به او هدیه فرموده است وـ همانطور که سابقاً اشاره شد ـ نهاد سالم و سرشت پاک آن را در حدود رعایت حقوق همنوعان برای هر فرد بشر ثابت می داند این حقوق ، حقوق مالی نیست و جزء اموال شخص به حساب نمی آید.
از توصیف بالا نتایج زیر را می توان به دست آورد :
الف . عدم امکان سلب این حقوق از اشخاص یا ممانعت ایشان از اعمال آن
هیچ کس نمی تواند این حقوق را از دیگر سلب کند یا مانع اعمال ای حقوق شود یا آن را حدود حقوق دیگران یا در جهت پاسداری از نظم عمومی.
ب . عدم امکان سلب حقوق مذکور و آزادی از خویش
هیچ کس نمی تواند حریت و آزادی را از خود سلب کند همچنانکه هیچ کس نمی تواند حریت و آزادی را از خود اسقاط کند، بطوریکه مانند بردگان خود نداشته باشد . کسی نمی تواند حقوق کلی مدنی وحق کلی اجرای حقوق مدنی را از خود سلب کند.
قانون مدنی ایران در ماده 959 مقرر می دارد : «هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» و سپس در ماده 1960 اعلام میدارد که «هیچ کس نمی تواند از خود سلب حریت کند…»
با ملاحظه موضوع دو ماده مذکور (حق تمتع و حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ) و «حریت » باید گفت ذکر مقررات ماده 960 در قسمت مربوط به سلب حریت، نسبت به مقررات ماده 959 ذکر عام بعد از خاص است در اینجا دو مطلب را باید بررسی کنیم:
اول مفاد ماده 959 ق . م :
مطابق عبارات ماده 959 آنچه سلب آن در این ماد خارج از توانایی شخص اعلام شده است، حق تمتع به طور کلی و حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی است . منظور از حق تمتع به طور کلی هر حق مدنی بدون ارتباط آن به یک موضوع مشخص است، اعم از اینکه مصادیق موضوع آن نیز کلی باشد یا جزئی . مثلاً حق مالک شدن که انواع حق مالک شدن مانند حق مالک شدن مال غیر منقول یا سهام شرکت را ـ که خود نیز حق کلی است ـ در بر میگیرد ، حق کلی است که حقوق کلی دیگر از مصادیق آن است. در نتیجه، و مثلاً هیچ کس نه تنها نمی تواند تمام حقوق کلی مدنی یا حق مالک شدن را از خود ساقط کند. بلکه حتی نمی تواند حق مالک شدن مال غیر منقول یا حتی مثلاً زمین کشاورزی را از خود سلب نماید.
منظور از حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ، حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق کلی مدنی ، یا به تعبیر پیشین ما ، حق کلی اجرای حقوق مدنی است که با اجتماع شرایط قانونی برای شخص به وجود می آید؛ زیرا حق اجرای حق در صورتی که مربوط به یک حق کلی مدنی باشد، خود نیز کلی خواهد بود. سلب حق اجرای تمام حقوق مدنی ، یعنی سلب حق تصرف در تمام حقوق مدنی و سلب حق اجرای قسمتی از حقوق مانند سلب حق اجازه دادن. بنابراین ، مثلاً ، همانطور که هیچ کس نمی تواند حق و شایستگی شریک قرار گرفتن در یک عقد شرکت را از خود سلب کند، هیچ کس نمی تواند اهلیت اجرای این حق یعنی حق مباشرت در انعقاد عقد شرکت را با مال خود ، در صورتی که شرایط قانونی پیدایش این اهلیت را دارا باشد، از خود اسقاط کند.
پس از بیان آنچه در بالا گذشت، می خواهیم ببینیم آیا می توان از عبارات ماده 959 ق . م با لحاظ قید «به طورکلی » مفهوم مخالف استنباط کرد، که شخص می تواند به طور جزئی حق مدنی و یا حق اجرای جزئی و هر یک از حقوق جزئی اجرای حق مدنی را از خود سلب نماید؟
پاسخی که با تحلیل موضوع به نظر می رسد منفی است :
اولاً، القای مفهوم مخالف به وسیلة این ماده ثابت نیست و نمی توان با اطمینان، برای قید، مفهوم مخالف شناخت.
ثانیاً برفرض ثبوت مفهوم مخالف برای ماده مذکور از جهت وجود قید« به طور کلی » مفهوم مخالف مزبور مسلماً به وسیله قاعده لازم الاتباع بودن احکام آمره قانونی تخصیص می یابد؛ زیرا از یک سوء ، کلمه «حق» در ماده 959 در معنی خاص کلمه ، یعنی حق قابل اسقاط یا انتقال ، به کار نرفته است و همانطور که ملاحظه میشود حق تمتع به طور کلی یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی، حق به معنی خاص نیست و حکم است، پس اگر مفهوم مخالفی برای ماده فرض شود، معنی «کلمه حق » در مفهوم نیز مانند منطوق باید همین معنی اعم باشد که شامل حکم خواهد بود؛ از سوی دیگر ، تمام حقوق جزئی مدنی و اجرای حق مدنی ، حقوق به معنی اخص که قابل سلب و اسقاط باشد، نیست بلکه بعضی از حقوق مزبور، در حقیقت ، از احکام و غیر قابل اسقاط است. مثلاً شخص می تواند حق فروش یا رهن گذاردن یا حق استیفای از حق فروش یا رهن گذاردن مال معین خود را اسقاط کند، بطوریکه هرگاه بعداً آن را بفروشد این معامله معتبر نخواهد بود؛ زیرا این حق یک حق به معنی اخص و وابسته به ملک است که ابقاء یا اسقاط آن در اختیار مالک مال قرار دارد، اما شخص نمی تواند حق خریدن مال معین یا شرکت در مزایده مشخص یا نکاح با شخص معین را از خود سلب کند و اگر سلب این حقوق را قصد کند، این حقوق ساقط نمی شود و او بعداً خواهد توانست آن مال معین را بخرد یا در مزایده مزبور شرکت کند و یا در صورت وجود شرایط مربوط با آن شخص نکاح . چرا که مال معین هنوز متعلق حق او نسیت تا حق مربوط به آن را بتواند اسقاط کند و این حق خریدن مال معین، در حقیقت ، چیزی جزحکم نیست . همچنین توانای شرکت در آن مزایده و ازدواج با شخص معین یک حکم و غیر قابل اسقاط است. اما شخص می تواند تعهد کند که مال معینی را نخزد ی در فلان مزایده شرکت نکند و یا با شخص معین نکاح نکند. این تعهدها ـ در صورتی که مورد آن دارای نفع عقلانی مشروع برای متعهد له باشد ـ از مصادیق تعهد بر ترک فعل به شمار می رود که نتیجه آن سلب امکان حقوقی انجام صحیح و معتبر این اعمال نیست بلکه تحقیق یک تکلیف حقوقی بر عهده متعهد، دایر برخورداری از انجام فعل مزبور و مسئولیت او به جبران خسارت ناشی از تخلف ، در صورت انجام آن فعل ، و ورود خسارت به متعهد له است.
تعهد بر نخریدن مال به طور کلی یا عدم اشتغال به کار جهت تامین هزینه زندگی یا نکاح نکردن با هیچ زن را نمی توان صحیح دانست ؛ زیرا این گونه تعهدات با لحاظ کلیت موضوع آن را نمی توان تحدید آزادی در امور مدنی و یا تعهد بر عدم استفاده از آزادی در حدود مخالف با قوانین یا اخلاق حسنه تلقی کرده و آن را مشمول ماده 960 ق . م دانست. از جهت فقهی نیز روایات مشهوری در مورد موضوع شرط عدم نکاح با زن دیگر علیه زوج و موضعات مشابه وارد شده است، که از آن جمله است روایت منقول در «تفسیر عیاشی» از این مسلم از این جعفر (ع).
باید در نظر داشته باشیم که موضوع مورد بحث از موضوعاتی است که نیاز به تحلیل بیشتری دارد و زمینه وسیعی برای بررسی عمیق تر دارد که از حوصله این مقاله مختصر خارج است ؛ اما مناسب است اضافه کنیم شیخ انصاری در مبحث شروط ضمن بیع در کتاب مکاسب مساله را به نحو دیگری تحلیل کرده اند . ایشان معتقدند که احکام از حیث وضعیت موضوع به دو دسته تقسیم میشود: بعضی از احکام برای موضوع خود به طور مطلق ثابت شده است. بطوریکه در هر شرایط آن موضوع دارای حکم مزبور خواهد بود و عروض عنوان دیگر نخواهد توانست حکم را از آن موضوع سلب کند. این گونه احکام قابل تغییر نسبت به صلح و تعهد به انجام یا ترک فعل موضوع این گونه حکم حلال، موجب تحلیل حرام و تحریم و بی اعتبار خواهد بود، مانند اکثر ممنوعات و واجبات که حکم حرمت و وجوب ، به طور مطلق و در هر شرایط برای موضوع ثابت است و تعهد ارتکاب یا ترک فعل سبب تغییر موضوع نیست، نظیر ممنوع بودن رشوه . این گونه اعمال را نمی توان صلح و تعهد بر انجام مباح کرد. برخی دیگر از احکام برای موضوع خود در حالت و وضعیت عادی ثابت شده است، بطوریکه در صورت تحقیق عنوان دیگر، موضوع منتفی و حکم اولیه نیز تبعاًمنتقی خواهد شد، مانند بیشتر مباحات که در شرایط و وضعیت عادی ، دارای حکم اولی اباحه است. ولی این وضع منافات با این امر ندارد که در صورت تعهد و صلح بر ترک آنها حکم اباحه اولی از بین برود ، مثل تعهد بر نخوردن گوشت که هر چند حکم اول آن اباحه است ولی در صورتی که ترک آن مورد تعهد قرار گیرد، به علت حکم لازم اوفاء بودن تعهد خوردن آن ممنوع خواهد شد.
سپس ایشان تفاوت بین تزویج و تسری را که شرط ترک آنها در بعضی روایات ، به استدلال مخالف بودن با حکم اباحه مذکور در قرآن ، غیر مجاز اعلام گردیده و بین شرط عدم انجام عمل جنسی با زوجه ، که در بعضی دیگر از روایات جایز معرفی شده است ، بسیار مشکل دانسته اند.
به نظر می رسد به طور خلاصه این اشکال با تحلیلی که در مورد تفکیک بین حکم کلی و جزئی به عمل آوردیم برطرف میگردد؛ زیرا تعهد برترک تزویج به لحاظ کلیت موضوع می تواند تحریم حلال تلقی شود، در صورتی که تعهد بر عدم انجام عمل جنسی با زوجه خویش، چون دارای موضوع جزئی است، عرفاً تحریم حلال نیست.
همانطور که شخص نمی تواند حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق و نیز حقوق جزئی را که ماهیتاً حکم می باشد برای همیشه از خود سلب کند، نمی تواند این حقوق را حتی برای مدنی محدود و کوتاه از خود اسقاط نماید؛ زیرا خصایص وابسته به ذات آنها و احکام قانونی در هیچ زمان ، قابل سلب و اسقاط نیست.
دوم مفاد ماده 960 ق . م :
ماده 960 اعلام میدارد :« هیچ کس نمی تواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریت خود صرف نظر نماید»
مطابق قسمت اول ماد بالا هیچکس نمی تواند آزادی را از خود سلب نماید و وضعیت برده را پیدا کند. منظور از صرف نظر کردن از آزادی در قسمت دوم این ماده ، ملزم شدن شخص بر عدم استفاده از آزادی خود در حدود مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه است؛ نه صرف تصمیم بر عدم استفاده از آزادی یا استفاده نکردن از آن : همچنین مقصود از حکم «هیچ کس نمی تواند» بطلان و بی اعتباری التزام مزبور را نظر قانونی است. زیرا از یک سوء در اصطلاح حقوقی ظاهر از حکم به سلب توانایی شخص نسبت به انجام عملی ، اعلام عدم توانایی عینی و مادی نیست بلکه از جهت حقوق مدنی ظاهر در عدم توانایی انجام آن عمل در عالم اعتبار قانون، یعنی بی اعتباری قانونی عمل ، و از نظر حقوق کیفری ، ممنوعیت عمل مزبور است، و از سوی دیگر ، آنچه که از جهت حقوق مدنی می تواند بی اعتبار اعلام شود، قرارداد یا تعهد و التزام بر انجام فعل یا ترک فعل است نه تصمیم بر انجام یا ترک آن . بنابراین مقصود قانونگذار اعلام بطلان تعهد و التزام برخورداری از استفاده از حریت ، در حدود مخالف یا قوانین و یا اخلاق حسنه است ، همچنانکه مقصود از عدم توانایی بر سلب حریت ، بی اعتباری و بطلان این اقدام است.
التزام بر عدم استفاده از آزادی
در صورتی که صرفنظر کردن از استفاده از آزادی را به معنای تصمیم بر عدم استفاده از آن بگیریم ، اعلام عدم توانایی شخصی بر استفاده نکردن از آزادی در حدود مخالف ندارد؛ صرفنظر کردن از استفاده از آزادی در این معنی یک عم حقوقی است که نمی تواند از نظر حقوقی متصف به 960 مذکور که می گوید«… در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد…»بتوان اصولاً تعهد بر عدم استفاده از آزادی در یک موضوع کلی از آن جهت که در حقیقت محدود کننده آزادی است ، مخالف قوانین و اخلاق حسنه وغیر معتبر تلقی کرد ، مانند تعهد بر عدم مراجعه به مقامات قضایی در صورت مورد تجاوز قرار گرفتن.
بنابر مفهوم قسمت دوم ماده 960 ق . م . شخص می تواند در حدودی که مخالف قوانین یا اخلاق حسنه نباشد ، ملتزم شود که آزادی خود استفاده نکند، مانند التزام بر عدم استفاده از آزادی در طرح دعوی علیه طرف قرارداد معین.
ج . عدم قابلیت انتقال این حقوق از شخصی به شخص دیگر
حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق ، قابل انتقال ارادی یا قهری از شخصی به شخص دیگر نیست؛ زیرا انتقال این حقوق به طور ارادی در حقیقت ، مستلزم انفکاک آن از شخص اول است و این حقوق وابسته به ذات هر انسان و با شخصیت حقوقی او تا آخرین لحظه حیات همراه و غیر قابل انفکاک است. همچنین با فوت و زوال شخصیت حقوقی انسان ، حقوق کلی مذکور نیز زایل میشود و هر شخص خود به عنوان یک شخصیت حقوقی مستقل ، نه به عنوان وارث دیگری، از این حقوق کلی برخوردار است. همچنین تواناییهای جزئی که دارای ماهیت حکمی است ، قابل انتقال ارادی و قهری نخواهد بود.

منابع:

1 ـ ماده 10 لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری پنجم اسفند ماه 1333 مقرر می دارد : "به اشخاص زیر اجاره وکالت داده نمی شود : 1 . اتباع خارجه…"
2 - Art. 8 code civ. F: Tout Francais jouira des droits civils.
3 - Art. 11 code civ. F: L'etrager jouira en France des memes droits civils que ceux que sont ou seront accordes aux Francais par les traites de la nation a laquelle cetetranger appartiendra.
4 ـ در روایت نبوی مشهور آمده است:"الصلح جائزبین المسلمین الاصلحاًاحل حراما او حرم حلالا"(وسائل الشیعه ، کتاب الصلح ، چاپ سنگی ، شماره صفحه ندارد). مشابه این روایت ، روایت دیگری است با این عبارت : "ان المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالا او احل حراما"(وسائل الشیعه ، کتاب التجاره ) به نظر جمعی از فقهای امامیه و از جمله صاحب جواهر با توجه به ظاهر عبارات ایشان (در کتاب صلح ، چاپ سنگی آقای میرباقر طهرانی. این کتاب مورد مراجعه شماره صفحه ندارد ) منظور از صلحی که موضوع مجازی را ممنوع میکند ، صلح بر اجتناب از انجام فعل مجاز و یا التزام برخودداری از انجام آن فعل می باشد. ایشان صلح بر انجام ندان عمل جنسی با زوجه یا عدم انتفاع از مال خود را به عنوان مثال ذکر کرده اند.
بنابر این نظر ، ممکن است تعهد بر نخریدن مال معین یا نکاح نکردن با شخص معین از مصادیق تحریم حلال و ممنوع کردن امر مجازات تلقی گردد .
با تحلیل مساله وملاحظه ظاهر عبارت روایت مذکور ، به نظر میرسد که منظور از عبارت "تحریم حلال" رفع حکم حلیت است که برای موضوع کلی ثابت شده است یعنی از بین بردن حم اباحه و ممنوع کردن عمل مجاوز،نه التزام بر ترک فعل جزئی که از مصادیق موضوع کلی حکم اباحه است، مانند اینکه به وسیله عقد صلح خریدن مال به طور کلی ممنوع شود یا نکاح کردن نامشروع گردد.
اینکه وضع و رفع حکم در دست شارع و قانونگذار است، مانع از این نمی شود که اشخاص ، به زعم نادرست خود، رفع حکم اولیه اباحه و ممنوع کردن فعل مجاز را ، از طریق عقد صلح، اراده نکنند و به همین جهت چنین عقد و تعهدی باطل اعلام گردیده است .
تعهد بر ترک فعل مباح جزئی اگر چه خود سبب ممنوعیت انجام فعل از نظر حقوقی و مسئولیت متخلف از انجام تعهد خواهد شد ولی این حکم ثانوی ناشی از عقد و تعهد است که در رابطه طرفین تعهد در خصوص موضوع جزئی مطرح است و صدمه ای بر حکم اولیه اباحه وارد نمی سازدو تفاوت بین تحریم فعل حلال به معنی رفع حکم اولیه اباحه آن و ایجاد مانع تعهدی در انجام یکی از مصادیق جزئی آن فعل، از جهت آثار حقوقی روشن است.
تعهد بر خریدن مال معین یا نکاح نکردن با شخص معین، در صورتی از موارد تحریم حلال می شود که طرفین اراده کنند حکم قانونی این اعمال نسبت به متعهد تغییر یابد و این اعمال نامشروع گردد و یا در صورت مبادرت به انشای عقد خرید یا نکاح ، این اعمال باطل باشد، نه اینکه تعهدی بر عهده متعهد در برابر متعهد له بر ترک این اعمال جزئی ایجاد شود، که در این صورت این تعهد این است که اقدام به خریدمال معین و نکاح کردن با شخص معین از جهت حکم اولی قانوناً عملی مجاز و مشروع و صحیح تلقی میشود ، اگرچه از حیث تخلف از انجام تعهد موجب مسئولیت در برابر تعهد له است به عبارت دیگر ظاهر از عبارت "تحریم حلال" رفع اصل حکم اباحه انشاء شده برای موضوع کلی است. بنابراین در تحریم حلال (در صورت تحقیق )حکم اباحه زایل میشود و حکم ممنوعیت به جای آن قرار می گیرد و حکم اباحه مانند سایر احکام شرعی و قانونی ، برای موضوعات کلی ثابت شده است و برای هریک از مصادیق جزئی موضوع نمی توان یک حکم اباحه مستقل ثابت دانست تا تعهد بر ترک عمل جزئی مباح ، موردی از تغییر اصل حکم و تحریم حلال باشد.
هرگاه التزام بر ترک فعل جزئی مجاز را از موارد تحریم به شمار آوریم ، بسیاری از تعهدات و التزامات را باید باطل بدانیم یامقررات آنها را مخصص روایتهای مذکور تلقی کنیم، که مسلماًنمی توان به این امر ملتزم گردید، مانند تعهد طلبکار در برابر مدیون بر اینکه ظرف یک سال طلب خود را مطالبه نکند، یا تعهد صاحب خیار بر عدم فسخ معامله ای که در آن خیار به وجود آمده است و یا تعهد مالک معین خود را نفروشد یا اجاره ندهد. برخلاف آنچه در مورد عنوان تحریم حلال بیان شد، تحلیل حرام با تعهد بر انجام یکی از مصادیق فعل ممنوع ، در صورت که این تعهد صحیح باشد، محقق خواهد شد؛ زیرا اجرای نهی مستلزم ترک تمام مصادیق فعل ممنوع است و به همین جهت به ذهن می رسد که حکم نهی کلی قابل تجزیه به مصادیق جزئی است که در نتیجه ، تعهد بر ارتکاب هر مصداق ، تحلیل حکم ممنوعیت آن خواهد بود. در صورتی که ممنوع کردن یکی از مصادیق فعل مجاز، از جهت عدم تجزیه حکم کلی نسبت به مصادیق موضوع، رفع حکم جواز و تحریم حلال تلقی نمی شود.
5 ـ شیخ مرتضی انصاری: مکاسب ، مبحث مشروط ضمن عقد ، چاپ سنگی حاج احمد آقا، ص 276.
6 ـ همان ماخذ ، ص 276.
7 ـ همان ماخذ ، ص 278.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=93