سرقفلی - موسسه حقوقی عدل محمد حسنی


موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری وارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- دوشنبه ۱۳٩۳/٦/٢٤

فرج‌زاده در گفتگو با باشگاه خبرنگاران تشریح کرد
شرایط اختصاص حق سرقفلی به مستاجران املاک تجاری
یک کارشناس مسائل حقوقی گفت: در صورت صدور حکم تخلیه توسط دادگاه مستأجر مستحق دریافت حق کسب پیشه یا حق سرقفلی به صورت وجه نقد خواهد بود.


ادامه مطلب ...
- شنبه ۱۳٩٢/۸/۱۱

 از مهمترین مباحث مربوط به اجاره اماکن تجاری بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت است


ادامه مطلب ...
- دوشنبه ۱۳٩۱/۳/۱٥

«نقد رای وحدت رویه تاریخ 12/7/71 شورای عالی ثبت»
جواز توقیف و تملیک سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت


به قلم:دکتر غلامعلی صدقی
مدیرکل تشکیلات قوه قضائیه


ادامه مطلب ...
- پنجشنبه ۱۳۸٩/٦/۱۸

 

جلسات هم‌اندیشی قضات مجتمع قضایی شهید صدر

سوال
: چنانچه سابقا حکم فسخ اجاره‌نامه و تخلیه مورد اجاره به لحاظ انتقال به غیر صادر شده و موجر در موعد مقرر نسبت به تودیع سرقفلی اقدام ننماید و این بار مستاجر مبادرت به تقدیم دادخواست تجویز انتقال منافع مورد اجاره مطرح نماید، آیا این دعوا قابل پذیرش است یا خیر؟ چنانچه قابل پذیرش نباشد با توجه به حکم تخلیه صادره وضعیت استیجاری طرفین چه می‌شود و اگر دعوا قابل پذیرش باشد وضعیت تخلف مستاجر از شروط اجاره چه می‌شود؟


ادامه مطلب ...
- دوشنبه ۱۳۸٩/٥/٤

 

نظریه‌های مشورتی اداره کل امور حقوقی

و اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه*

مزایده سرقفلی
1- در صورتی که مورد اجاره مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 باشد مزایده حق کسب و پیشه (سرقفلی) در دو مورد ممکن است. الف – رضایت مالک ب – وجود حق انتقال به غیر در اجاره‌نامه، در غیر این دو صورت مزایده سرقفلی مقدور نیست و در صورت عدم امکان مزایده سرقفلی و عدم بازداشت از ناحیه محکوم‌له اعمال مقررات قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی فاقد اشکال خواهد بود.
2- طبق تبصره 4 (الحاقی 18/10/1351) ماده 25 (اصلاحی 18/10/1351) قانون ثبت اسناد و املاک آرای شورای عالی ثبت که در مقام وحدت رویه صادر می‌شود فقط در هیئت‌های نظارت ثبتی – لازم‌الاتباع است و مراجع قضایی مکلف به رعایت آن نمی‌باشند.

(نظریه مشورتی شماره 1775/7 مورخه 19/3/1388)

منبع:

http://www.ghazavat.com/63/nazariye.htm

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٢۳

 

حق سرقفلی
هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند می تواند مبلغی را به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت کند و همچنین مستاجر می تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجرو مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آن که در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد:

 

● تعریف سرقفلی

آیا حق سرقفلی قابل انتقال به غیر می باشد؟

بله، در صورتی که مالک یا موجر حق انتقال به غیر را از مستاجر سلب نکرده باشد.

در صورت انتقال حق سرقفلی به غیربدون اجازه، آیا تخلیه عین مستاجر قابل اعمال از سمت موجر می باشد به چه صورت؟

بله، در صورت عدم اذن و اجازه از سمت موجر مستاجر نسبت به انتقال حق سرقفلی اقدام نماید، موجر حق تخلیه عین مستاجره را با تقدیم دادخواست به دادگاه خواهد داشت.

آیا حق سرقفلی قابل توقیف قانونی می باشد، به چه صورت؟

بله، زیرا حق سرقفلی از زمره حقوق مالی محسوب می شود. با تقدیم دادخواست تامین خواسته یا تقاضای توقیف از طریق اجرائیات اداره ثبت اسناد و املا ک

آیا زوجه در جهت مطالبه مهریه حق توقیف، حق سرقفلی زوج را دارد؟ به چه صورت؟

بله، زوجه حق بازداشت حق سرقفلی زوج را دارد، چون مهریه جزو دیون ممتازه محسوب می شود و با تقدیم دادخواست مطالبه مهریه و تقاضای تامین خواسته توانایی توقیف حق سرقفلی زوج را خواهد داشت، فقط مستلزم آن است که حق سرقفلی زوج به صورت رسمی به ثبت رسیده باشد.

آیا حق سرقفلی قابل تملیک و انتقال پس از توقیف است؟

در صورت اذن و اجازه مستاجر در جهت انتقال به غیر از سمت مالک اصلی قابل تملیک و انتقال است اما در صورت عدم انتقال به غیر فقط منافع قابل بازداشت و در معرض قرار دادن حق سرقفلی در اجرای احکام به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست.

آیا حق سرقفلی قابل ضمان (ضمانت) می باشد؟ به چه صورتی؟

بله، زیرا حق سرقفلی از زمره حقوق مالی تلقی می گردد و قابلیت ضمان را دارا است تنها با ارزیابی کارشناس خبره کانون کارشناسان دادگستری تعیین ارزش حق سرقفلی صورت می پذیرد و مستلزم آن است که حق مشعر به صورت رسمی به ثبت رسیده باشد و به راحتی به ضمانت سپرده می شود.

آیا حق سرقفلی در صورت تخلف تجاری مستاجر اسقاط می شود؟

خیر. حق سرقفلی حتی در صورت تخلف تجاری یا جزایی مستاجر ساقط نمی گردد و قابل اعمال می باشد.

در صورتی که موجر به طریق قانونی و شرعی سرقفلی عین مستاجره را به مستاجر منتقل نماید آیا حین تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی را دارد؟ چگونه؟

بله، مستاجر حق مطالبه سرقفلی از موجر را دارد و موجر ملزم به پرداخت حق سرقفلی مستاجر به «قیمت عادلا نه روز» (یوم الا دا») است.

مستاجر ضمن عقد اجاره می تواند شرط نماید تا زمانی که عین مستاجره در ید تصرف مستاجر است مالک حق افزایش مال الا جاره و تخلیه عین مستاجره را نداشته باشد و هر ساله اجاره بهای سال قبل را بپردازد؟

بله. چنین شرطی صحیح می باشد و خللی در عقد اجاره ایجاد نمی نماید و لا زم الا تباع بین طرفین است.

آیا این حق قابل اسقاط است؟

بله. در چنین صورتی مستاجر حق اسقاط حقوق مشروط خود را دارد و حتی حق دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی از موجر یا مستاجر دیگر برای سقوط حق مذکور دارد.

آیا در صورت پرداخت قیمت عادلا نه روز سرقفلی (یوم الا دا») به مستاجر، تخلیه عین مستاجره منوط بر پرداخت قیمت سرقفلی است؟

بله، با عنایت به حقوق اجتماعی و اقتصادی مستاجر و حق دریافت حق سرقفلی از سمت مستاجر و تهیه مکان تجاری دیگری در جهت رونق اقتصادی و ایجاد حسن شهرت، نتیجتا تخلیه عین مستاجره موکول به پرداخت قیمت عادلا نه حق سرقفلی است.

در چه مواردی موجر می تواند دادخواست صدور حکم تخلیه یا فسخ اجاره را به دادگاه حقوقی تقدیم کند؟

۱) در صورت انتقال عین مستاجره توسط مستاجر بدون اذن و اجازه انتقال به غیر، کلا یا جزئا به هر مقدار که باشد واگذار نماید (اعم از وکالت، نمایندگی، وصایت، هبه، ضمانت، اجاره، غیره...

۲) در صورت بهره برداری از منافع عین مستاجره برخلاف منظور تعیینی در اجاره نامه

۳) هرگاه مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد.

۴) زمانی که عین مستاجره در مورد شغل معینی اجاره داده شود و مستاجر بدون رضایت موجر شغل تعیینی را تغییر دهد.

۵) در صورت تعدی یا تفریط از مورد اجاره از سمت مستاجر.

۶) در صورت عدم پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل بدون عذر قانونی توسط مستاجر و حتی عدم پرداخت اجاره بها ظرف ۱۰ روز از زمان ابلاغ اخطاریه (دفترخانه تنظیم کننده سند اجاره) یا اظهارنامه یا تودیع آن در صندوق دادگستری.

۷) تخلیه به منظور احداث بنای جدید مشروط بر ارائه گواهی شهرداری و پروانه ساختمان.

۸) تخلیه به منظور رفع احتیاج شخص موجر در جهت ایجاد کسب یا پیشه یا تجارت.

۹) در صورتی که محل مورد اجاره مناسب برای سکونت موجر یا اولاد یا پدر و مادر یا همسر مشار الیه باشد.

آیا پس از صدور حکم تخلیه عین مستاجره از مراجع قضایی مستاجر حق دریافت حق سرقفلی خواهد داشت؟

بله، فقط در صورت واگذاری مورد اجاره به غیر بدون اذن و اجازه، موجر حق تخلیه بر علیه مستاجر اعمال خواهد نمود و در این مورد مستاجر مستحق «نصف» حق سرقفلی تعیین متعارف عرفی خواهد بود.

آیا راهن حق انتقال سرقفلی مغازه مرهونه (به رهن گذاشته شده) را به شخص ثالث پس از انعقاد عقد رهن را دارد؟

خیر، چون (عقد رهن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق تقدم ایجاد می نماید که از محل فروش مال به رهن گذاشته شده (مرهونه) طلب خود را استیفا می نماید. چون مرتهن مال مرهونه را در تصرف راهن قرار داده است).

معاملات منافی با حقوق مرتهن غیرنافذ بوده و اقدام راهن نسبت به فروش یا انتقال سرقفلی مغازه مرهونه (به رهن گذاشته شده) به شخص ثالث بدون اذن و اجازه مرتهن به دلیل منافات با حقوق مرتهن نافذ نمی باشد و فقط در صورت تنفیذ مرتهن جایز است.

آیا انتقال منافع عین مستاجره به مدیران اشخاص حقوقی (شرکت ها) در عقد اجاره انتقال به غیر محسوب می گردد؟ مستاجره شرکت تلقی می گردد یا مدیران شرکت؟

بله، زیرا مدیران شرکت ها مدام در حال تغییر منصب می باشند، در عقود اجاره ای فیمابین اشخاص حقوقی و موجر، مستاجر شرکت تلقی می گردد و انتقال منافع به حتی احدی از مدیران انتقال به غیر تلقی می گردد. (مستفاد از قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۶۲ و ۱۳۶۵ و ۱۳۷۶)




روزنامه مردم سالاری

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٠

 

نظـام رسیدگـی به دعـوای تعدیـل اجـاره بهـا

 

توضیح دعوا:

دعوای  تعدیل اجاره بها  زمانی مطرح می شود که مدت اجاره موضوع محل کسب، پیشه یا تجارت منقضی شده و از تاریخ استفادة‌ مستأجر از عین مستأجره نیز سه سال تمام گذشته باشد. دراین صورت چنانچه بین موجر و مستأجردر مورد میزان اجاره بهای جدید توافق نشود، هر یک می توانند به استناد ترقی یا تنزل هزینه زندگی درخواست تجدیدنظر نسبت به میزان اجاره بها را بنماید. در این حالت دادگاه با تعیین کارشناس و جلب نظر او میزان اجاره بهای عادلانه را تعیین خواهد کرد. (ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجراصلاحی 2/9/1358: «موجر یا مستأجرمی تواند به استناد ترقی یا تنزل هزینة‌ زندگی درخواست تجدیدنظر نسبت به میزان اجاره بها را بنماید، مشروط به اینکه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفادة‌ مستأجراز عین مستأجره یا از تاریخ مقرر در حکم قطعی که تعیین و تعدیل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذشته باشد. دادگاه با جلب نظر کارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعدیل خواهد کرد ... .» )

لازمة  اقامه دعوای تعدیل اجاره بها:

اقامه دعوای تعدیل اجاره بها اعم از این که از سوی مستأجر یا موجرمطرح شود، تقدیم دادخواست است طرفین عقد اجاره، حسب مورد خواهان یا خواندة‌ دادخواست می باشند. شرایط عمومی دادخواست و دعوی در مورد دعوای تعدیل اجاره بها نیز باید رعایت شود. معاونت آموزش قوه قضائیه این  دعوا را  غیرمالی دانسته است ؛(معاونت آموزش قوه قضائیه، مصادیق دعاوی مالی و غیرمالی و هزینه خدمات قضایی و وکالتی، صفحه 63 شماره 71 نشر قضا 1385.) اما اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه مشورتی شماره 984/7 ـ 2/3/61 دعوای تعدیل اجاره بها را مالی دانسته است. به نظر آن اداره چون دادگاه مبلغ و میزان اجاره بها را پس از رسیدگی تعیین می کند و مبلغ تعیین شده طبق ماده 5 قانون روابط موجر و مستأجراز تاریخ دادخواست قابل اجراست، لذا این دعوا مالی است. ( شهری، غلامرضا و حسین آبادی، امیر، مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی در زمینه مسائل مدنی، چاپ دوم، صفحه 48، انتشارات روزنامه رسمی 1370.)

 

از آنجایی که در این دعوا فقط میزان اجاره بها تعیین می شود و اگر مورد مطالبه قرار نگیرد، دادگاه حکم به پرداخت مابه التفاوت اجاره بهای فعلی و قبلی نمی دهد، لذا غیرمالی بودن این دعوا که رویه قضایی نیز آن را برگزیده است، موجه تر بنظر می رسد، این دعوا معمولاً در دادگاهی اقامه می شود که عین مستأجرة محل کسب یا پیشه یا تجارت در حوزة‌ قضایی آن دادگاه واقع شده است.

رفع نقص از دادخواست تعدیل اجاره بها:

در صورتی که دادخواست تعدیل اجاره بها از جهت شرایط قانونی ناقص باشد چنانچه نقص به جهت معلوم نبودن خواهان یا محل اقامت او باشد، مدیر دفتر دادگاه رأساً قرار رد دادخواست را صادر خواهد کرد. مبنای قانونی این قرار ماده 56 قانون آئین دادرسی مدنی است. این ماده چنین بیان داشته است:

«هرگاه در دادخواست، خواهان یا محل اقامت او معلوم نباشد، ظرف دو روز از تاریخ رسید دادخواست به دفتر، به موجب قراری که مدیر دفتر دادگاه و در غیبت مشارالیه جانشین او صادر می کند، دادخواست رد می شود.»

در صورتی که نقص دادخواست تعدیل اجاره بها از جهت شرایط مربوط به هزینه دادرسی یا خوانده یا اقامتگاه او یا خواسته و مدارک پیوست دادخواست باشد، مدیر دفتر دادگاه همچون نقص سایر دادخواستها، اخطار رفع نقص صادر خواهد کرد و پس از اخطار رفع نقص که خطاب به خواهان صادر می شود اگر در مهلت قانونی رفع نقص صورت نگیرد، قرار رد دادخواست توسط مدیر دفتر صادر (ماده 54 قانون آئین دادرسی مدنی:«... مدیر دفتر دادگاه ظرف دو روز نقایص دادخواست را بطور کتبی و مفصل به خواهان اطلاع داده و از تاریخ ابلاغ به مدت ده روز به او مهلت می دهد تا نقایص را رفع نماید. چنانچه در مهلت مقرر اقدام به رفع نقص ننماید، دادخواست به موجب قراری که مدیردفتر و در غیبت مشارالیه، جانشین او صادر می کند، رد می گردد. این قرار به خواهان ابلاغ می شود و نامبرده می تواند ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ به همان دادگاه شکایت نماید. رأی دادگاه در این خصوص قطعی است.») و در صورتی که به نظر مدیر دفتر دادخواست کامل شده باشد، او وظیفه دارد، آن را به دادگاه بفرستد این قاعده عمومی بوده و دادخواست کلیه دعاوی حقوقی را شامل می شود. بنابراین مدیر دفتر دادگاه با کامل پنداشتن دادخواست، نمی تواند بدون آن که دادگاه دادخواست را ملاحظه و در مورد کامل بودن آن اظهارنظر  کند، وقت رسیدگی تعیین نموده و طرفین را دعوت کند. زیرا در این صورت چه بسا در روز رسیدگی، دادگاه به علت ناقص پنداشتن دادخواست، نتواند به آن رسیدگی کند. بنابراین اگر مدیر دفتر دادخواست تعدیل اجاره بها را کامل بداند وظیفه دارد آن را در اختیاردادگاه قراردهد. (ماده 64 قانون آئین دادرسی مدنی:«مدیردفتر دادگاه باید پس از تکمیل پرونده، آن را فوراً دراختیار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتی که کامل باشد، پرونده را با صدور دستور تعیین وقت به دفتر اعاده می نماید تا وقت دادرسی (ساعت و روز و ماه و سال) را تعیین و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نماید. وقت جلسه باید طوری معین شود که فاصله بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد... .»)

اقدام دادگاه با ملاحظه دادخواست تعدیل اجاره بها:

پس از آن که مدیر دفتر دادگاه دادخواست و ضمائم آن را در قالب پرونده ای که تشکیل شده، در اختیار دادگاه قرار داد، اگر پرونده به نظر دادگاه کامل نباشد و نقص مربوط به خوانده یا هزینه دادرسی یا خواسته یا ضمائم آن باشد چنین دستوری صادر می کند.

«... نظر به این که دادخواست از لحاظ ... ناقص است لذا پرونده به دفتر دادگاه اعاده تا با تعیین وقت احتیاطی، مدیر محترم دفتر با ذکر موارد نقص، اخطار رفع نقص برای خواهان صادر نماید. .. .»

در صورتی که دادخواست تعدیل اجاره بها به نظر دادگاه از لحاظ شرایط شکلی دادخواست کامل باشد، اما شرایط قانونی اقامه دعوا حاصل نشده باشد، به عنوان مثال چنانچه از تاریخ مقرر در حکم قبلی تعدیل اجاره
بها سه سال تمام نگذشته باشد، دادگاه قرار عدم استماع دعوا را صادر خواهد کرد. در فرضی که از تاریخ
مقرر در حکم قبلی تعدیل اجاره بها سه سال تمام نگذشته باشد، دادگاه به شرح زیر اقدام خواهد نمود.

«بتاریخ ...... در وقت فوق العاده پرونده کلاسه ...... در اجرای ماده 64 قانون آئین دادرسی مدنی از دفتر دادگاه واصل و تحت نظر است. دادگاه با بررسی اوراق پرونده و ملاحظه تاریخ مقرر در حکم قطعی قبلی تعدیل اجاره بها و تاریخ ثبت دادخواست حاضر در دفتر کل، ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور قرار می نماید.»

قرار دادگاه

در خصوص دعوای آقای ...... بطرفیت آقای  ...... به خواسته تعدیل اجاره بهای یکباب مغازه ...... متری پلاک ...... موضوع قرارداد اجاره ......، نظر به این که دعوا مربوط به رابطه استیجاری بین خواهان و خوانده در مورد محل کسب، پیشه و تجارت موضوع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 22/4/1356 بوده و به دلالت ماده 4 قانون مذکور لازمه اقامه دعوای تعدیل اجاره بها گذشت سه سال از تاریخ مقرر در حکم قبلی قطعی شده تعدیل اجاره بها بوده و به دلالت دادنامه شماره ...... که رونوشت مصدق آن پیوست دادخواست گردیده، تاریخ ...... برای شروع تعدیل سابق تعیین و به اعتبار ثبت دادخواست فعلی تعدیل اجاره بها در تاریخ ...... در دفتر کل حوزه قضایی این دادگاه، که فاصله کمتر از سه سال تمام بین تاریخ مندرج در حکم قبلی تعدیل و تاریخ تقدیم دادخواست فعلی را اثبات می کند، بنابراین شرط لازم برای اقامه دعوای تعدیل اجاره بها حاصل نگردیده و از آنجایی که ملاک قابلیت استماع دعوا به مستفاد از ماده 26 قانون آئین دادرسی مدنی تاریخ تقدیم دادخواست می باشد، لذا چون دعوا برابر قانون اقامه نشده است به استناد ماده 2 قانون آئین دادرسی مدنی و مستندات قانونی صدرالذکر ، قرار عدم استماع دعوای خواهان صادر و اعلام می گردد. قرار صادره به اعتبار بند «ب» ماده 331 و بند «ب» ماده 332 قانون آئین دادرسی مدنی ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان ......می باشد.

           رئیس /دادرس شعبه ... دادگاه ...

در صورتی که دعوای تعدیل اجاره بها در حوزه ای اقامه شود که آن حوزه جزء نقاط مشمول ماده 31 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 22/4/1356 نباشد، با استدلال مربوط، نسبت به آن، قرار عدم استماع دعوا صادر خواهد شد.

درصورتی که دادخواست کامل و دادگاه نیز صالح و شرایط استماع دعوا فراهم باشد، دادگاه در اجرای مادة‌ 64 قانون آئین دادرسی مدنی دستورزیر را صادر خواهد کرد:

«دفتر وقت رسیدگی تعیین، با ارسال نسخه ثانی دادخواست و ضمائم برای خوانده، طرفین جهت رسیدگی دعوت شوند.

نام . سمت . امضاء

متعاقب دستور دادگاه، مدیر دفتر وظیفه دارد طبق دستور عمل کند. ماده 67 قانون آئین دادرسی مدنی در این خصوص چنین مقرر داشته است:

«پس از دستوردادگاه دایر به ابلاغ اوراق دعوا، مدیر دفتر یک نسخه از دادخواست و پیوست های آن را در پرونده بایگانی می کند و نسخه دیگر را با ضمائم آن جهت ابلاغ و تسلیم به خوانده ارسال می دارد.»

روز دادرسی

دادرس باید در روز دادرسی و قبل از حلول ساعت دادرسی پرونده را ملاحظه و متن اخطاریه های ارسالی برای خواهان و خوانده، کیفیت ابلاغ اخطاریه ها، وصول یا عدم وصول لایحه از سوی طرفین را کنترل کند. در صورتی که از جهت ابلاغ مشکلی نباشد یعنی متن اخطاریه ها صحیحاً نوشته شده و ابلاغ و فاصلة‌ ابلاغ بطریق صحیح قانونی محقق شده باشد، خود را برای دادرسی درپروندة  امر آماده کند. با حلول ساعت دادرسی، در صورتی که طرفین حاضر شده باشند، دادگاه جلسة‌ دادرسی را با حضور طرفین تشکیل خواهد داد. در جلسه دادرسی اظهارات خواهان و خوانده در ماهیت امر نوشته خواهد شد. صورت جلسه دادگاه باید متضمن مطالب زیر باشد:

تاریخ تشکیل دادگاه.

پرونده تحت رسیدگی.      

حضور یا عدم حضور طرفین یا یکی از آنها.

وصول یا عدم وصول لایحه.

صاحب لایحه ارسالی.

رویت اصول اسناد.

ذکر خواسته و دلایل خواهان.

ذکر ایرادات و دفاعیات خوانده.

در صورتی که بین طرفین در مورد رابطة‌ استیجاری و تحقق شرایط تعدیل اجاره بها تعارضی نباشد، دادگاه مبادرت به صدور قرار کارشناسی خواهد کرد مشروط به این که طرفین در جلسة‌ دادگاه در مورد میزان اجاره بها برای سه سال توافق نکنند.

صدور قرار کارشناسی:

دادگاه برای تعیین اجاره بهای عادلانه عین مستأجره محل کسب، پیشه یا تجارت، باید مبادرت به انتخاب کارشناس کند؛ بنابراین اگر دادگاه بخواهد کارشناس انتخاب کند، باید به قید قرعه باشد. ماده 258 قانون آئین دادرسی مدنی در این ارتباط بیان داشته است:

«دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید و در صورت تعدد آنها، به قید قرعه انتخاب می شود. در صورت لزوم تعدد کارشناسان، عدة  منتخبین باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر، نظر اکثریت ملاک عمل قرار گیرد ...»

شایان ذکر است انتخاب کارشناس باید به موجب قرار ارجاع امر به کارشناس باشد و در قرار ارجاع امر به کارشناس موضوع کارشناسی و مدتی که کارشناس باید در آن مدت اظهارنظر کند، قید می شود. این امرتکلیف قانونی است. قانون آئین دادرسی مدنی در ماده 257 چنین تکلیفی را برای قاضی دادگاه مقرر داشته است:

«دادگاه می تواند رأساً یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به کارشناس را صادرنماید. در قراردادگاه، موضوعی که نظر کارشناس نسبت به آن لازم است و نیز مدتی که کارشناس باید اظهارعقیده کند، تعیین می گردد...»

با توجه به مبانی قانونی در ارتباط با ارجاع امر به کارشناس، دادگاه برای جلب نظر کارشناس در جهت تعیین اجاره بها می تواند از الگو و نمونه ذیل استفاده کند.

قرارکارشناسی

نظر به این که تعیین اجاره بهای یکباب مغازه موضوع قرارداد اجاره تاریخ  ... مستلزم جلب نظر کارشناس است، لذا دادگاه به استناد مواد 257 و 258 قانون آئین دادرسی مدنی قرار ارجاع امر به کارشناس صادر و چون در انتخاب شخص کارشناس توافقی نشده است، بدین وسیله از بین آقایان 1ـ ...... 2ـ ...... 3ـ ...... به عنوان کارشناسان دارای تخصص و صلاحیت در امر تعیین اجاره بها، به قید قرعه آقای ...... با دستمزد ...... ریال که پرداخت آن به عهدة‌ خواهان است به عنوان کارشناس انتخاب تا با مطالعه پروندة‌ حاضر و بازدید از مورد اجاره و در نظر گرفتن کلیه عوامل مؤثر در موضوع نسبت به تعیین اجاره بهای عادله ملک از تاریخ  ...... اقدام و نظریه خود را ظرف ...... روز به دادگاه تقدیم دارد. مقرر است دفتر وقت احتیاطی تعیین، به خواهان ابلاغ گردد دستمزد کارشناس را ظرف یک هفته پس از ابلاغ به حساب سپرده دادگاه واریز  و فیش  آن را ضمیمه پرونده نماید. سپس در صورت پرداخت دستمزد در مهلت قانونی، اخطاریه لازم خطاب به کارشناس انتخابی تنظیم و ارسال گردد و در صورت عدم پرداخت دستمزد کارشناس در مهلت قانونی و یا حلول وقت احتیاطی پرونده بنظر برسد.

نام. سمت. امضاء

با صدور اخطاریه پرداخت دستمزد کارشناس خطاب به خواهان، در صورتی که پرداخت خارج از مهلت قانونی باشد، دادگاه قرار ابطال دادخواست تعدیل اجاره بها را صادرخواهد کرد؛ (ماده 259 قانون آئین دادرسی مدنی:«... هرگاه قرار کارشناسی به نظر دادگاه باشد و دادگاه نیز نتواند بدون انجام کارشناسی انشاء‌ رأی نماید، پرداخت دستمزد کارشناس در مرحلة‌بدوی به عهدة‌ خواهان ... است در صورتی که در مرحلة بدوی دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس حتی با سوگند نیز حکم صادر کند، دادخواست ابطال می گردد... .») و در صورتی که پرداخت در مهلت قانونی باشد، دفتر دادگاه به کارشناس اخطار خواهد نمود مطابق قرار دادگاه عمل کند. شایان ذکر است در این خصوص به تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین و کارشناس نیاز نیست. ماده 260 قانون آئین دادرسی مدنی در خصوص موضوع بدون نیاز به تعیین وقت رسیدگی تعیین تکلیف نموده است. به دلالت این ماده: «پس از صدور قرارکارشناسی و انتخاب کارشناس و ایداع دستمزد، دادگاه به کارشناس اخطارمی کند که ظرف مهلت تعیین شده در قرار کارشناسی، نظر خود را تقدیم نماید. وصول نظر کارشناس به طرفین ابلاغ خواهد شد. طرفین می توانند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ به دفتر دادگاه مراجعه کنند و با ملاحظه نظرکارشناس چنانچه مطلبی دارند، نفیاً یا اثباتاً بطور کتبی اظهارنمایند. پس از انقضای مدت یاد شده دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورت آماده بودن، مبادرت به انشای رأی می نماید.»

پس از آن که کارشناس با مطالعه پرونده و بازدید از ملک مورد اجاره نظریه خود را به دفتر دادگاه تقدیم می نماید مدیر دفتر دادگاه با انضمام نظریه به پرونده، آن را به دادگاه ارسال می دارد و دادگاه چنین دستوری صادر می کند:

«با توجه به وصول نظر کارشناس در مدت مقرر در قرار کارشناسی، مقرر است دفتر وصول نظر کارشناس به طرفین اعلام تا چنانچه تمایل دارند ظرف یکهفته از تاریخ ابلاغ به دفتر دادگاه مراجعه و اگر ایراد یا اعتراضی دارند در مهلت مذکور بطور کتبی اعلام دارند. با وصول لایحه اعتراضیه یا اعاده اخطاریه های مربوطه و انقضای مهلت یاد شده، پرونده به نظر برسد. ضمناً دستمزد کارشناس نیز به وی پرداخت گردد.

نام. سمت. امضاء

با اعاده اخطاریه های مربوط به خواهان و خوانده چنانچه آنان در مورد نظریه کارشناسی اظهارو ایراد موجهی کرده باشند، دادگاه مبادرت به صدور قرار ارجاع امر به هیئت کارشناس خواهد کرد و چنانچه ایراد و اعتراض معترض را موجه نداند و یا لایحه ای مبنی بر اعتراض واصل نشده باشد، دادگاه در اجرای ذیل ماده 260 قانون آئین دادرسی مدنی به شرح زیر مبادرت به صدور رأی خواهد نمود.

بتاریخ ...... در وقت فوق العاده پرونده کلاسه ...... از دفتردادگاه واصل و تحت نظر است. ملاحظه
 می شود نظریه کارشناس انتخابی دادگاه در مهلت مقرر واصل، به طرفین ابلاغ و اعتراضی واصل نگردیده است. لذا دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می نماید.

رأی دادگاه

در خصوص دعوای آقای ...... بطرفیت آقای ...... به خواسته تعدیل اجاره بهای یکباب مغازه موضوع قرارداد اجاره تاریخ ...... با توجه به قرارداد مذکورو حکم تعدیل اجاره بهای شماره ...... صادره از شعبه ...... دادگاه عمومی حقوقی ...... که قطعیت یافته و دلالت بر رابطة‌‌ استیجاری بین خواهان و خوانده در مورد محل کسب و پیشه دارد و با توجه به انقضای مدت سه سال تمام از تاریخ مقرر در حکم قطعی تعدیل مورد استناد تا زمان تقدیم دادخواست دعوای مورد رسیدگی که حاکی از تحقق شرط تعدیل مجدد اجاره بهاست و با عنایت به این که کارشناس منتخب دادگاه طی نظریه شماره ...... اجاره بهای عادلانه و متعارف عین مستأجره را ماهانه ...... ریال اعلام داشته و با اعلام وصول نظریه کارشناس به طرفین، ایراد و اعتراضی نسبت به آن صورت نگرفته و نظریه مذکور به تشخیص دادگاه با اوضاع و احوال معلوم و محقق امرمطابقت دارد لذا دادگاه به استناد ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب 1356 و لایحه اصلاح ماده 4 مذکور مصوب 1358 شورای انقلاب اسلامی حکم به تعیین و تعدیل اجاره بهای یکباب مغازه موضوع دعوی واقع در ...... بر مبنای ماهانه ...... ریال از تاریخ دادخواست (......) صادر و اعلام می دارد. حکم صادره ظرف 20 روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان ...... می باشد.

           رئیس/ دادرس شعبه ... دادگاه عمومی

منبع:http://dadgostary-es.ir/cms/index.php?option=com_content&task=view&id=2848&Itemid=119

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٠

 

نقض در نقض

حکم به انتزاع ید خواندگان  از 4 دانگ مشاع از 6 دانگ سرقفلی

1- دادنامه شماره 728 – 13/6/38 شعبه 711 دادگاه عمومی حقوقی تهران: «... حکم بر انتزاع ید خوانده از چهار دانگ مشاع از شش دانگ سرقفلی یک باب مغازه فوق‌التوصیف و وضع ید خواهان بر آن صادر و اعلام می‌گردد...» 2- دادنامه شماره 081 – 21/2/48 شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران ضمن نقض دادنامه بدوی: «... انتزاع ید چهاردانگ مشاع از شش دانگ سرقفلی مغازه وجهه قانونی ندارد....». 3- دادنامه شماره 8431/5 – 4/9/58 شعبه پنجم تشخیص دیوانعالی کشور ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر: «... انتزاع ید متعرضین نسبت به چهار دانگ مشاع (با رعایت ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی) از مغازه مزبور وفق مقررات صدور یافته و نقض آن از ناحیه دادگاه تجدیدنظر وجهه قانونی ندارد...». اکنون نظر خوانندگان محترم را به آراء صادره جلب می‌نماییم:
1- دادنامه شماره 728 – 13/6/38 شعبه 711 دادگاه عمومی حقوقی تهران:
خواهان دعوا «ع – د» با وکالت «ا – ا» به طرفیت «ع» و «ح» شهرت هر دو «ق» به خواسته صدور حکم مبنی بر انتزاع ید خواندگان از چهار دانگ مشاع از شش دانگ سرقفلی یک باب مغازه (نمایشگاه اتومبیل ...) جزء پلاک ثبتی شماره ... فرعی از ... اصلی بخش هفت تهران و وضع ید خواهان بر چهار دانگ مشاع از ششدانگ ملک موصوف با احتساب خسارات دادرسی می‌باشد. وکیل خواهان مستند دعوا را فتوکپی مصدق مبایعه‌نامه بدون تاریخ و مفاد ظاهر آن و همچنین آراء صادره از شعبه 911 دادگاه عمومی حقوقی تهران به شماره دادنامه‌های ... موضوع پرونده‌های کلاسه‌های ... و ... قرار داده است. آقای دکتر «م – ا» به وکالت از خواندگان به شرح لایحه تقدیمی ثبت شده به شماره 6151 مورخ 71/6/38 در دفاع از دعوای مطروحه مدعی صوری بودن مبایعه‌نامه منعقد فی مابین خواهان و «ع – ق» راجع به معامله چهار دانگ سرقفلی ملک موصوف شده و استناد وکیل خواهان به مبایعه‌نامه پیوست دادخواست و دادنامه‌های صادره از شعبه 911 را نادرست دانسته است. دادگاه بنا به ضرورت اطلاع از محتویات پرونده‌های استنادی با مطالبه آن از شعبه 911 گزارشی تهیه نموده که پیوست پرونده می‌باشد. دادگاه با توجه به محتویات پرونده و تدقیق در مستندات ابرازی وکلای طرفین و توجها به گزارش تهیه شده از پرونده‌های استنادی و مفاد آراء صادره از شعبه 911 صرف‌نظر از اینکه حسب آراء صادره از شعبه 911 دادگاه عمومی حقوقی تهران صوری بودن مبایعه‌نامه موصوف، دلیل و مدرکی جهت اثبات ادعای خود ابراز ننموده و نظر به اینکه حسب مدلول اصلی فقهی اصاله الصحه و مفاد ماده 322 قانون مدنی هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود؛ لذا دفاعیات معنونه وکیل خواندگان را مؤثر در مقام ندانسته و با احراز مالکیت خواهان بر چهار دانگ مشاع از شش دانگ سرقفلی ملک موصوف و تصرف خواندگان بر ملک مورد ترافع، خواسته خواهان را موجه و ثابت تشخیص و به استناد مواد 491، 891، 515 و 915 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 97 حکم به انتزاع ید خواندگان از چهار دانگ مشاع از شش دانگ سرقفلی یک باب مغازه فوق‌التوصیف و وضع ید خواهان بر آن صادر و اعلام می‌دارد همچنین حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت مبلغ شش هزار ریال از بابت هزینه دادرسی و همچنین پرداخت حق‌الوکاله وکیل طبق تعرفه قانونی صادر و اعلام می‌دارد. این رأی حضوری است و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد./الف
2- دادنامه شماره 081 – 21/2/68 شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران:
تجدیدنظرخواهی آقایان «ح» و «ع – ق» نسبت به دادنامه شماره 728 – 13/2/38 شعبه 711 دادگاه عمومی حقوقی تهران در پرونده کلاسه 38/465 آن دادگاه که به موجب آن حکم به انتزاع ید خواندگان از 4 دانگ مشاع از شش دانگ سرقفلی یک باب مغازه و وضع ید خواهان بر آن صادر و اعلام شده و نیز نامبردگان به پرداخت خسارت دادرسی نیز محکوم شده‌اند وارد است. اولا انتزاع ید چهار دانگ مشاع از شش دانگ سرقفلی مغازه وجهه‌ی قانونی ندارد. سرقفلی حق مالی است که با برقراری رابطه استیجاری با مالک عین مستأجره برای مستأجر به وجود آمده یا می‌آید لذا به نظر این دادگاه مقصود انتزاع ید خواندگان از عین مستأجره بوده در این صورت اجرای چنین حکمی ممکن نیست بلکه به فرض صحت دعوا می‌بایست دادگاه مطابق ماده 34 قانون اجرای احکام خواندگان را از کل ملک خلع ید بنماید. ثانیاً خلع ید خواهان بر 4 دانگ ملک عین مستاجره نیز خلاف قانون است مطابق ماده استنادی از یک‌سو تصرف محکوم‌له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است از سوی دیگر هیچ شریکی نمی‌تواند بدون اذن به خارج از حدود اذن در مال شرکت تصرف نماید بنابراین خلع ید خواهان بر عین مستأجره بدون اذن و اجازه شریک مشاعی دو دانگ دیگر خلاف ماده 185 قانون مدنی است. بنابراین و قطع نظر از صحت و سقم ادعای خواهان در خصوص مالکیت وی بر چهار دانگ مشاع از منافع عین مستأجره اختلاف دعوا به کیفیت مطروحه قابلیت استماع نداشته و موضوع اقتضای ورود در ماهیت را نداشته حکم تجدیدنظر خواسته که هم بر خلع ید و بر وضع ید صادر شده مخدوش تشخیص و مستنداً به ماده 853 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و در اصل موضوع قرار عدم استماع دعوا به کیفیت مطروحه صادر اعلام می‌گردد. این رأی قطعی است./ز
3- دادنامه شماره 8431/5 – 4/9/58 شعبه پنجم تشخیص دیوانعالی کشور:
آقای «ع – د» با وکالت آقای «ا – ا» دادخواستی به طرفیت آقایان «ع» و «ح» هر دو نفر «ق» به خواسته تقاضای صدور حکم بر وضع ید خواهان بر چهار دانگ از ششدانگ مشاع سرقفلی نمایشگاه اتومبیل ... جزء پلاک ثبتی ... فرعی از ... اصلی بخش هفت تهران و انتزاع ید خواندگان از چهار دانگ سرقفلی نمایشگاه با احتساب خسارات وارده تقدیم داشته و به شرح دادخواست تقدیمی اشعار داشته حسب ظهر مبایعه‌نامه استنادی مالکیت خواهان بر چهار دانگ مشاع سرقفلی مطابق دادنامه قطعی شماره 24 و 14 – 22/1/38 تثبیت شده تقاضای وضع ید بر مورد خواسته و انتزاع ید خواندگان از چهار دانگ از ششدانگ سرقفلی نمایشگاه را خواستار گردیده، شعبه 711 دادگاه عمومی تهران به موجب دادنامه شماره 728 – 13/6/38 با ملاحظه پرونده استنادی شعبه 911 دادگاه عمومی تهران و مفاد رای صادره با احراز مالکیت خواهان بر چهار دانگ مشاع از ششدانگ سرقفلی ملک موصوف و تصرف خواندگان بر ملک مورد ترافع دعوی خواهان را موجه دانسته و حکم به انتزاع ید خواندگان از چهار دانگ مشاع از ششدانگ سرقفلی یک باب مغازه فوق‌التوصیف و وضع ید خواهان بر آن صادر و خواندگان را مضافاً به پرداخت هزینه دادرسی و خسارت حق‌الوکاله در حق خواهان محکوم کرده است. شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران حسب دادنامه شماره 081 – 21/2/48 اعتراض محکوم‌علیهما را نسبت به دادنامه اولیه وارد دانسته و به این استدلال که انتزاع ید از چهار دانگ مشاع از ششدانگ مشاع سرقفلی مغازه وجهه‌ی قانونی نداشته و سرقفلی حق مالی است که بر عین مستأجره به وجود آمده به فرض صحت دعوی می‌بایست ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی مورد لحاظ واقع می‌گردید و خواندگان از کل ملک خلع ید شوند به‌علاوه خلع ید بر عین مستأجره بدون اذن و اجازه شریک مشاعی دو دانگ دیگر خلاف ماده 185 قانون مدنی است با وصف مذکور ادعای خواهان را در خصوص مالکیت وی بر چهار دانگ مشاع از منابع عین مستاجره به کیفیت مطروحه قابل استماع تشخیص نداده با نقض دادنامه معترض‌عنه قرار عدم استماع دعوی خواهان را صادر کرده است آقای «هـ - ف» به وکالت از طرف آقای «ع – د» نسبت به دادنامه صادره از شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران اعتراض و اعمال تبصره 2 ماده 81 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب را خواستار شده و به خلاصه اشعار داشته با احراز مالکیت موکل بر چهار دانگ مشاع از ششدانگ مشاع ملک متنازع فیه که برابر دادنامه قطعی شعبه 911 دادگاه عمومی تهران محرز شده حکم به وضع ید به قدرالسهم و انتزاع ید خواندگان صحیح صادر شده و تعبیر و تفسیر انتزاع ید به خلع ید در دادنامه دادگاه تجدیدنظر خلاف بوده وضع ید که همان تسلیط ید در حق انتفاع است حق مالی است که معلق به اعتبار مالکیت مالک بر عین است؛ در نتیجه نقض دادنامه معترض عنه و تأیید دادنامه مرحله بدوی را خواستار شده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای «ح – ا» عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد.
بسمه تعالی
رأی: اعتراض معترض آقای «ع – د» نسبت به دادنامه تجدیدنظر خواسته وارد است زیرا با توجه به دلایل اقامه شده از ناحیه خواهان دعوی و نظر به اینکه انتقال چهار دانگ از مغازه مورد دعوی به موجب رأی صادره از شعبه 911 دادگاه عمومی تهران تایید شده دادنامه شماره 728 – 13/6/38 شعبه 711 دادگاه عمومی تهران دایر به انتزاع ید متصرفین نسبت به چهار دانگ مشاع از مغازه مزبور وفق مقررات صدور یافته و نقض آن از ناحیه دادگاه تجدیدنظر استان تهران وجهه‌ی قانونی ندارد. بنا به مراتب مستنداً به تبصره 2 ماده 81 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب ضمن نقض دادنامه معترض‌عنه دادنامه بدوی با رعایت ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی ابرام می‌شود. این رأی قطعی است./

منبع:http://www.ghazavat.com/50/yekray.htm

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٥

 

دکتر غلامعلی سیفی زیناب

مقدمه
پذیرش و توسعه مالکیت های غیر مادی یکی از تحولات بزرگ نظامهای حقوقی و اقتصادی جهان است که امروزه در میان تمام ملل متمدن رسوخ کرده است انسانهای پیشین مالکیت را همواره منحصر به اشیا مادی می دانستند و برای آنها مالکیت های فکری و معنوی و سایر چهره های مالکیت غیر مادی مفهومی نداشت این قبیل مالکیت که در اثر پیشرفت و تکامل دانش بشری وارد قلمرو حقوق شده است برای نخستین بار در حقوق موضوعه دول اروپای غربی مورد شناسایی قرار گرفته و از آنجا به تدریج پا به عرصه حقوقی و اقتصادی دیگر ممالک نهاده است حق سرقفلی تاجر از جمله مالکیت غیر مادی است که زمان زیادی از پیدایش آن نمی گذرد و در اصل این پدیده در قرن حاضر در زندگی اقتصادی مردم بروز کرده و قانونگذاران را ناچار به وضع مقررات لازم در این مورد نموده است.
اغلب کشورها مقررات سرقفلی را که از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده اند و برخی کشورها نیز زمینه حقوق مدنی را محل مناسب ذکر این مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از پیدایش عملی پدیده سرقفلی در بازار ایران با وضع مقررتی به نام ( قانون روابط مالک و مستاجر) در خرداد ماه 1339 برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. اگر چه عمر این نهال نوپا در جامعه ما به کمتر از پنجاه سال می رسد با وجود این پیوسته یکی از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادی و قضایی کشور بوده است و ابعاد مختلف آن تحقیقات خاصی را طلب می کند.
الف _ تعریف سرقفلی
سرقفلی مایه تجاری و نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدی دارد. قانونگذار در قوانین روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1358 و برخی مقررات دیگر به جای کلمه رایج (سرقفلی) از اصطلاح (حق کسب یا پیشه یا تجارت ) استفاده کرده است امکان دارد گفته شودکه این دو اصطلاح یکی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح که سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق کسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی کسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند 1 ماده 2 قانون تجارت کاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت ( حق کسب ) در کنار عبارت ( حق تجارت) لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد در حقوق کنونی, شخص را به لحاظ میزان سرمایه , داشتن دفتر کار و یا کارت بازرگانی تاجر نمی شناسند هرکس به کار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگرچه کم بضاعت و فاقد محل خاص کسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پیشه نیز باید گفت که منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلکه او با این کار درصدد بوده است که پیشه وران به معنای اخص کلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید .
بسیار بعید برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشکی, وکالت و سردفتری باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه کار دارند و عناصری که موجب پیدایش سرقفلی اماکن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد.
با توجه به آنچه گفته شد کلمه (سرقفلی) که در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملاً نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از کلمه سرقفلی کمک گرفته می شود.
اصطلاح سرقفلی بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هرکدام از بعد خاصی تعریفی ارائه داده اند تعاریف ذیل در کتب حقوقی مشاهده می شود :
تعریف سرقفلی به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل کسب:
در این تعریف گفته شده است :
(سرقفلی حقی است که به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود)
همانطور که ملاحظه می شود در تعریف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل کسب تاکید شده و به دیگر مفاهیم سرقفلی , بالاخص به سرقفلی شخص در غیر رابطه استیجاری یعنی حق مالک سازنده مغازه توجهی معطوف نگردیده است.
نقص دیگر این تعریف عدم تاکید بر قابلیت معامله بودن حق است در حالی که این ویژگی به مستاجر اجازه معامله و یا اسقاط حق را در قبال اخذ مال می دهد.
تعریف سرقفلی بدون توجه به عناصر و ضوابط تشکیل دهنده این حق:
مطابق تعریف برخی از حقوق دانان (سرقفلی پولی است که مستاجر ثانی (به معنی اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض میدهد و همچنین مستاجر اول به موجر مالک میدهد).
در این تعریف حقوق کامل مستاجران اماکن تجاری مورد توجه واقع شده و همچنین برخلاف تعریف اول به نتیجه و قابلیت تقویم حق به پول اشاره گردیده است معهذا این تعریف نیز به علت نیاوردن عوامل تشکیل دهنده حق در داخل تعریف , ناقص به نظر می رسد.
تعریف سرقفلی به اعتبار عوامل تشکیل دهند حق :
برخی از نویسندگان حقوقی عناصر تشکیل دهنده حق سرقفلی را ماهیت حقوقی این حق یکی گرفته و گفته اند :
(حق کسب یا پیشه (مایه تجاری ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادی مانند اثاثیه مواد اولیه ابزار آلات ( که برای بهره برداری به کار میرود) و کالاهای تجارتی حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتی حق تجدید اجاره , بنگاه تجارتی , حقوق راجع به مشتریان دائم و گذری (حق سرقفلی ) پروانه های تجارتی , حق مالکیت صنعتی و حق مالکیت ادبی یا هنری مرتبط با موارد بالا).
مطابق نظر این عده از نویسندگان حق کسب یا پیشه تعبیر به مایه تجارتی شده و اعم از سرقفلی قلمداد شده است در حالی که این برداشت از واژگان فوق در نظام حقوقی ما مبنایی ندارد صرف نظر از ایراد مربوط به تفکیک حق کسب یا پیشه از حق سرقفلی عیب دیگر تعریف اخیر آن است که اجزای تشکیل دهنده حق با خود حق یکی فرض شده است به نظر می رسد که تعریف زیر را می توان برای سرقفلی ارائه داد :
سرقفلی حقی است مالی و قابل معامله که برای مالک یا متصرف قانونی محلهای کسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و میزان آن بستگی به عوامل مادی و معنوی متعدد دارد.
ب . ماهیت اقتصادی سرقفلی
وجه سرقفلی از مصادیق دارای نامرئی است و درآمد اتفاقی محسوب نمی شود به شرط اینکه ناشی از کار کردن مستاجر و جمع آوری مشتریان باشد درآمد غیر از دارایی و سرمایه است درآمد قابل خرج است بدون آنکه به سرمایه لطمه بزند بنابراین مال التجاره ملک درآمد ولی سرقفلی دارایی به شمار می رود.
ج . ضوابط تشکیل دهنده سرقفلی
در ماد 11 قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 که با وضع قانون جدید روابط موجر و مستاجر (مصوب 1356) منسوخ گردیده است اعلام شده بود :
( میزان حقوق کسب و پیشه و یا تجارت با توجه به موضوعات زیر از طرف دادگاه تعیین می شود :
1 . موقعیت و مرغوبیت محل کسب و پیشه و تجارت .
2 . شرایط .کیفیات اجاره از لحاظ مزایایی که در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است.
3 . طول مدت اشتغال مستاجر به کسب و پیشه یا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت او که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است.
4 . وضع محل اجاره از نظر نوع بنا .
5 . مخارجی که مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم و سایر تزیینات داخلی متحمل گردیده است.
6 . نوع کسب و پیشه یا تجارت).
آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت ضوابط را ملاک تعیین میزان سرقفلی پرداختی به مالکان دانسته و هیاتهای ارزیابی را مکلف نموده است که با ملاحظه ضوابط یاد شده نسبت به تعیین مقدار حق کسب و پیشه یا تجارت مالکان یا متصرفان که محل کار آنان در اثر اجرای طرحهای احداث و توسعه معایر و نوسازی و عمران شهری از بین می رود اقدام نمایند.
حسب اعلام ماده 18 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 تعیین مقدار حق کسب یا پیشه یا تجارت موکول به مراعات اصول و ضوابطی شده است که در آیین نامه خاصی پیش بینی می گردد تاکنون چنین آیین نامه ای به تصویب نرسیده و ضوابط تعیین سرقفلی عملا به دست کارشناسان رسمی دادگستری است که معمولاً ارزیابی خود را با توجه به نرخ خرید و فروش املاک مشابه در محل صورت می دهند.
چنانچه بخواهیم مهمترین عوامل و ضوابط تشکیل دهنده سرقفلی را مشخص نماییم عوامل مزبور عبارت خواهند بود از :
معیارهای مادی متشکله سرقفلی محل است :
2 . عوامل و ضوابط معنوی :
ضوابط غیر مادی زیر مستقیماً در مقدار سرقفلی موثر است :
مشتریان محل :
مشتریان گذری و ثابت از مهمترین ضوابط سرقفلی است و در واقع اساس کار تاجر و صنعتگر را تشکیل می دهد حق کسب و پیشه و یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا کند افزایش و کاهش تعداد مشتریان محل تجاری موجب بالا رفتن و یا نزول مقدار سرقفلی است و اگر تاجری در اثر عملکرد خود مشتریان را از دست بدهد سرقفلی محل اشتغال او به طور جدی تقلیل می یابد و فعالیت و اعتبار زیادی لازم است تا وضع جدید را دگرگون نماید.
اسم و علائم مشخصه تجاری :
عنوانی که تاجر یا شرکت تجاری با استفاده از آن فعالیت می کند در جلب توجه مشتریان موثر است هرگاه اسم تجارتی نام کوچک و یا خانوادگی تاجر باشد جز حق کسب و یا پیشه یا تجارت در می آید و یکی از عناصر دارائی او تلقی می شود و با آن انتقال می یابد.
در چنین حالتی منتقل الیه نمی تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به کار خود ادامه دهد و لازم است که برای دفع تو هم از کلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلی استفاده نماید سو استفاده از اسم تجارتی بازرگان تجاوز به حقوق قانونی و محترم اوست و موجب مسئولیت مدنی است .
تابلوی مغازه :
برای ممتاز و مشخص کردن هر مغازه از مغازه های دیگر از تابلو استفاده می شود ممکن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا واژه آراسته و خوش معنی دیگری در آن به کار رود . تابلوی مغازه از ضوابط معنی سرقفلی است و به کسی تعلق دارد که در استفاد از آن بر دیگران مقدم بوده است استیفا دیگری از نوع تابلوی متعلق به کسبه پیشین در محدوده جغرافیایی خاصی که نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی می کنند ممنوع است در محدوده های جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشکال حقوقی است مگر تابلوی مغازه های بزرگ و معروف که تداعی شعبه را بنماید.
حق مالکیت صنعتی و بازرگانی و علائم کارخانه :
از جمله دیگر ضوابط معنوی سرقفلی علامت کارخانه و اشکال و ترسیمات صنعتی است مطابق ماده 1 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تیرماه 1310 علامت اعم است از نقش تصویر , رقم , مهر لفاف و غیره که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی و تجارتی یا کشاورزی اختیار می شود داشتن علامت تایید اداره استاندارد به طور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی می گردد.
پروانه کسب :
اجازه کتبی مراجع صلاحیت دار را برای اشتغال به امور تجاری پروانه کسب یا جواز کسب می نامند پروانه کسب نوع اشتغال و رشته فعالیت دارنده آن را مشخص می کند و در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است دلیل ارزش و اهمیت فوق العاده پروانه کسب آن است که دارنده پروانه از حمایت قانونی برخوردار است و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر کردن فعالیت های همنوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخصی ممنوع می سازد بعلاوه دارندگان پروانه های کسب به سهولت می توانند به عضویت اتحادیه های صنفی در آیند و از امتیازات مربوط مثل گرفتن کالاهای سهمیه ای و دریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند.
اغلب پروانه های کسبی به شخصی خاصی مربوط نیست و توام با معامله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می گردد اما برخی پروانه ها قائم به شخص معینی است و تحت ضوابط خاصی به افراد واجد صلاحیت داده می شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو که در اعطای آن لزوماً شرایطی مراعات می گردد .
پروانه کسب مستقلاً قابل معامله است و استثنای آن از سرقفلی منفی ندارد بنابراین انتقال دهنده سرقفلی لزومی در واگذاری پروانه به تبع سرقفلی ندارد مثلا شخص می تواند سرقفلی ملک خود را با یک نفر معامله کند و پروانه محل را به دیگری واگذار نماید این رویه بویژه در خصوص پروانه هایی که قائم به شخص خاصی است به علت واجد شرایط نبودن منتقل الیهم معمول می گردد.
د . ویژگیهای سرقفلی
1 . سرقفلی از حقوق مالی است و مانند دیگر حقوق مالی قابل توارث معامله و رهن می باشد.
2 . سرقفلی از اموال غیر مادی است و قابل تصرف نیست و به همین جهت قواعد مختص اموال مادی مانند اماره تصرف ( ماده 35 قانون مدنی) شامل آن نمی گردد.
3 . تغییر و عدم پایداری از خصوصیات بارز سرقفلی است زیر اتکای آن به ابتکار متصرف است و هرگاه خوب بهره برداری نگردد , مشتریان پراکنده می شوند و حق تقلیل می یابد.
4 . حق سرقفلی مثل حق انتفاع از اموال غیر منقوله از اموال غیر منقول تبعی است ( ماده 18 قانون مدنی ) زیرا مرکز ثقل تمام نیروهای پدید آورنده سرقفلی محل کسب است که غیر منقول تلقی می شود.
اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران
قبل از بحث پیرامون اعتبار و یا عدم اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران براساس قوانین و مقررات جاریه ناگزیر از ذکر انواع سرقفلی است.
انواع سرقفلی
اماکن تجاری و محلهای کسب در قالب یکی از ین سه صورت از طرف مالک به غیر واگذار می شود :
1 . انتقال قطعی ملک با سرقفلی
2 . اجاره ملک و واگذاری سرقفلی
3 . اجاره صرف ملک بدون اخذ سرقفلی
در صورت اول مالک محل کسب و تجارت , ملک خود را با استفاده از یکی از عقود تملیکی به طور قطعی به دیگری انتقال میدهد. در این حالت ملک به طور کلی از مالکیت انتقال دهنده خارج و با جمیع امتیازات و متعلقات از جمله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می شود در این روش که مالکیت عین از شخصی به دیگری انتقال می یابد فقط از عقود ملک عین می توان استفاده کرد ؛ لذا عقد اجاره که مملک منفعت عین است نه خود عین ( ماده 466 قانون مدنی) نمی تواند برای این صورت نقشی ایفا کند پس آنچه در این وضع غیر قابل تردید می نماید این است که قرارداد اجاره ای منعقد نمی گردد و موجر و مستاجری در میان نیست.
در صورت دوم , مالک محل تجاری را اجاره می کند و در عین حال سرقفلی آنجا را به میزان ارزشی که در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار می نماید . از لحاظ تحلیلی , در این حالت میان طرفین دو عقد بسته می شود یکی عقد اجاره برای تملیک منفعت محل در مقابل اجاره بها معین و دیگری انتقال سرقفلی در قبال عوض و یا صلح آن . در نظر قانون گذار از دو عقد مذکور اولی بر دومی غلبه و حکومت دارد؛ یعنی انتقال سرقفلی خارج از عقد اجاره قرار نمی گیرد هر چند که میزان سرقفلی بالا و مقدار اجاره بها پایین باشد بنابراین هرگاه مستاجر محل که منتقل الیه سرقفلی نیز هست دادخوایت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلی به تنظیم سند رسمی در خصوص واگذاری سرقفلی به دادگاه تقدیم دارد دادخواست او رد خواهد شد خواسته دادخواستی که در این رابطه داده می شود الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره می تواندباشد.
صورت سوم , شامل موردی است که مالک محل تجاری ملک خود را با اجاره صرف در اختیار دیگری قرار می دهد تنها چیزی که در این حالت موجر از مستاجر دریافت می کند اجاره بهای عین مستاجره است و هیچ گونه پیش پرداختی تادیه نمی گردد.
در صورت اول و دوم منتقل الیه دارنده جدید حق سرقفلی شده و مالک قبلی از این جهت نمی تواند ادعایی داشته باشد از این نوع سرقفلی که اغلب با پرداخت عوض و یا طیب نفس صاحب حق به دیگری منتقل می شود , می توان به سرقفلی مالکانه تعبیر کرد صاحب این حق مجاز است که حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز انعقاد عقد جدید عوض آن را از منتقل الیه ثانی اخذ نماید و یا در صورت تخلیه ملک که در حالت دوم پیش می آید قیمت سرقفلی را به نرخ زمان تخلیه از موجر مطالبه کند.
در صورت سوم بدون آنکه مستاجر وجهی به عنوان سرقفلی به موجر بدهد حین تخلیه ملک از او مطالبه حق سرقفلی می نماید و چه بسا در این موارد مجموع اجاره بهای پرداختی مستاجر درصد ناچیزی از سرقفلی ادعایی او را تشکیل دهد.
بحث ما در این باب بررسی اعتبار این گونه سرقفلی است که اخذ در قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 تجویز شده است .
طرح بحث
قانون مالک و مستاجر صوب 1339 با تصویب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد ماه 1356 ملغی گردید قانون اخیر الذکر هم شامل اماکن استیجاری تجاری و محلهای کسب و هم شامل اجاره و استجاره اماکن مسکونی بود تا اینکه در سیزدهم اردیبهشت ماه 1362 مجلس شورای اسلامی مقررات جدیدی را به نام (قانون روابط موجر و مستاجر) مورد تصویب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم این قانون که مقرر شده است ( اماکنی که برای سکونت با تراضی با موجر به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینکه سند رسمی یا سندی عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون و قانون مدنی است ). معلوم می گردد که حاکمیت قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در خصوص اماکن تجاری و کسبی استیجاری به قوت خود باقی بوده , قانون جدید التصویب فقط شامل اجاره اماکن مسکونی است.
در قانون حاکم بر اجازه محلهای کسب و پیشه و تجارت فصلی در دو ماده به حق کسب یا پیشه یا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضی از مواد دیگر این قانون نیز مانند ماده 15 این عنوان به طور پراکنده دیده می شود.
مادتین 18 و 19 قانون مورد بحث مسائلی را راجع به حق کسب یا پیشه یا تجارت مطرح می سازد و از جمله ماده 19 در فراز دوم مقرر می دارد :
مستاجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند در این صورت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم کننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیک ملک ( اگراجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید ومراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود).
همانطور که ملاحظه می شود قانونگذار در این ماده برای مستاجری که محل کسبی را به اجاره صرف در اختیار گرفته است بدون آنکه سرقفلی محل را معامله کند و آن را برای خود انتقال دهد حق کسب و پیشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از مالک و مستاجر ثانی دانسته است . پذیرش سرقفلی برای این قبیل مستاجران حسب و اعلام فقهای شورای نگهبان فاقد عنوان شرعی قلمداد شده و حکم آن به کتاب تحریر الوسیله احاله گردیده است مطابق کتاب تحریر الوسیله در چنین حالاتی اخذ وجوهی به عنوان سرقفلی و همچنین بقای مستاجر در عین مستاجر بدون رضای مالک حرام شمرده شده و ید او ضمانی تلقی گردیده است .
با توجه به این نظر که از طرف فقهای شورای نگهبان با اختیارات حاصله از اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام گردیده است باید دید که آیا هنوز ماده 19 و بقیه مواد مربوط به پذیرش حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر از لحاظ نظام حقوقی ایران به قوت خود باقی است یا نه؟ به دیگر سخن می خواهیم ببینیم که آیا پس از اعلام نظر کتبی شورای نگهبان مبنی بر عدم مطابقت و یا مخالفت مقرراتی از قوانین رژیم گذشته با موازین اسلامی باز این مقررات قابل استناد هستند یا خیر ؟ چنانچه این قبیل مقررات اعتبار خود را از دست می دهند با چه دلیل حقوقی می توان بر آن استدلال کرد ؟
مبحث اول
تاثیر نظرات شرعی شورای نگهبان
در اعتبار قوانین مصوب قبل از پیروزی انقلاب اسلامی
الف . تعیین قلمرو واصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
اصل چهارم قانون اساسی حاوی یک الزام بسیار مهمی است و آن اینکه مقرر داشته است :
(کلیه قوانین و مقررات مدنی , جزایی , مالی , اقتصادی و دارایی فرهنگی , نظامی , سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد…).
مطابق قسمت اخیر این اصل تشخیص مطابقت و مغایرت قوانین مدونه با معیارهای شرعی , بر عهده فقهای شورای نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و یکم و نود و ششم قانون اساسی که تاکید بر بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی در این شورا می کند علی الظاهر جایی برای نظارت شورای مذکور بر مقررات موضوعه رژیم پیشین نگذاشته است ؛ اما قبول این نظر با سیاق عبارتی که در تدوین اصل چهارم قانون اساسی به کار رفته دشوار است این اصل با چند تاکید از جمله آوردن کلمه (کلیه) و نام بردن مهمترین قوانین جاریه خود را بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم دانسته است بنابراین به آسانی می توان گفت که اختیار فقهای عضو شورای نگهبان محدود و منحصر به بررسی و تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی نیست و آنها می توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نیز با موازین اسلامی اعلام نمایند قطع نظر از اینکه برداشت فوق , اقتضای منطقی یک نظام مذهبی است عملکرد چند ساله شورای نگهبان نیز قانوناً می تواند دلیل اصل 98 این قانون شورای نگهبان شناخته شده و مفروض این است که شورای موصوف بهتر از هر شخصیت و یا هیاتی به روح قانونی فوق آشنایی دارد . بدین لحاظ نمی توان مدعی شد که اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخی مقررات سابق خارج از صلاحیت صورت می گیرد و به همین دلیل معلوم می شود که اظهار نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با حق کسب و پیشه و تجارت , در چهار چوب اختیارات قانونی شورا است و عمل آنها تجاوز به اختیارات قوه قانونگذاری محسوب نمی شود.
ب . اعتبار و قابلیت اجرایی قانونی که مخالفت آن با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان اعلام می گردد :
برای بررسی اعتبار و مقرراتی که از طرف شورای نگهبان عدم مطابقشان با موازین شرعی اعلام می گردد نظریه های ذیل را میتوان فرض کرد و آنها را مورد ارزیابی قرار داد:
نظریه اول :
چون علی القاعده نسخ قوانین و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاری همطراز واضع آنها و یا مرجع بالاتر امکان پذیر است و مسلم نیست که از حیث قانونگذاری و نسخ , شورای نگهبان مرجعی بالاتر باشد , بنابراین تا زمانی که هر کدام از قوانین سابق توسط مرجع صلاحیت دار قانونگذار به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقی است.
این نظر با ظاهر اصل 167 قانون اساسی که مقرر داشته است (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد) هماهنگی دارد ؛ زیرا مجال استناد حکم به فتاوی زمانی است که حکم دعاوی در قوانین مدونه یافت نشود, و قانون غیر منسوخه از قوانین مدونه و موضوعه محسوب می شود قبول این نظر دشوار و مبانی آن ضعیت است به دلیل که عقیده مزبور از راه قواعد کلی حقوقی و با توجه به اصول مورد احترام در سیستمهای حقوقی جهان و بدون ملاحظه خصوصیات موجود نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران استنتاج گردیده است درست است که نسخ قوانین موضوعه توسط قوه قانونگذاری به عمل می آید ولی در حقوق ما علاوه بر این روش که طریق معمول اکثر نظامهای حقوقی جهان است راه دیگری نیز برای ابطال و بی اعتباری قوانین پیش بینی شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان است . این رویه از ویژگیهای یک نظام حکومتی مذهبی است که به علت سمت گیری آن به سوی اعمال مقررات دینی , مرجع مذهبی معینی را جهت بررسی مطابقت و همسویی مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور این کار قرار دهد. علیهذا فتوای صادره از این هیات قانونی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( فقهای شورای نگهبان ) از نوع فتاوی رایج و مورد نظر در اصل یکصد و شصت و هفتم نیست که در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گیرد
نظریه دوم :
اعتبار داشتن و صحت اجرای قوانین سابق که مخالفت مدلول آنها با موازین اسلامی اعلام شده نه به دلیل اعتقاد به عدم فسخ این قبیل مقررات است بلکه به علت این است که افراد در انعقاد قراردادها با تراضی خود را ملتزم به اجرای جمیع احکام مقرر در قانون حاکم بر قرارداد کرده اند و اقتضای این نوع توافق که به مثابه شرط در ضمن عقد لازم می باشد اجرای تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتین 18 و 19 قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلی برای مستاجر صرف محل کسب و تجارت علی رغم نظر شورای نگهبان, می توان گفت که علی ای حال موجران و مستاجران اماکن کسب و پیشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاری نموده اند در این صورت , بنای طرفین التزام و تبعیت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده که از جمله آثار و لوازم قانون حاکم بر روابط استیجاری در اماکن محل کسب و تجارت تادیه سرقفلی به مستاجر است و عقد اجاره مبنیاً بر آن واقع شده است.
قبول این نظر نیز خالی از اشکال نیست , زیرا قطع نظر از اینکه طرفین عقد اجاره حین تنظیم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعی از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتیجتاً احکام آن را وارد قرارداد خود نکرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احکامی وجود دارد که با مبانی شرعی در تضاد است مثل بقای مستاجر در عین مستاجره پس از انقضای مدت قرارداد و برخلاف میل موجر تجویز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسی مبانیت کامل دارد و در هیچ عصری از اعصار اجازه تغییر و تبدیل در احکام دین حنیف داده نشده است.
نظریه سوم :
ممکن است گفته شود که سرقفلی مستاجر حق مکتسب اوست و چنین استدلال شود که برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت براساس حکومت قانون قبل از اعلام نظر شورای نگهبان حقی ایجاد شده است و قانون جدید نظر می تواند حقوق تحصیل شده افراد را نادیده بگیرد.
این نظر هم می تواند مورد قبول قرار گیرد زیرا هر چند که اجرای قانون جدید در مورد قراردادهای سابق امری استثنایی و خلاف اصل است ولی هرگاه نظم عمومی اقتضا کند که قانون شامل روابط حقوقی گذشته نیز بشود حقوق افراد مانعی در این راه به وجود نخواهد آورد . به عبارت دیگر , هرگاه نظم عمومی و یا موازین شرعی طلب اجرای فوری قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنایی نباید کرد.
مراعات این امر و عدم قبول حق مکتسب وقتی که پذیرش و احترام آن مغایر احکام شرعی است در نظام حقوقی ما قویاً لازم است , کما اینکه عطف به مسابق نشدن قوانین و محترم شمردن حقوق مکتسب افراد که در حقوق کیفری به شدت جریان دارد نتوانسته است مجازات افرادی را که قبل از تصویب مقررات حدود و قصاص و در زمان حکومت قانون مجازات عمومی سابق مرتکب جرمی شده و تا زمان اجرای مقررات جدید التصویب به طور قطعی محکوم نشده اند از حیطه اجرای این مقررات بیرون بیرد.
ج . عدم پذیرش سرقفلی برای مستاجر در ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 15/8/1365 .
در این ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است :
( از تاریخ تصویب این قانون کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن میباشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر اجرایی ثبت مکلف به اجرای مفاد قانون هستند).
ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده 14 در سه مورد به موجر اجازه داده است که پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : 1 ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون 2 ) تنظیم سند رسمی اجاره 3 ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذکور در ماده 15 اضافه گردیده است بدون آنکه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممکن است گفته شود که منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالکان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد که بدون احراز یکی از موارد مندرج در ماده 15 مذکور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه کردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حکم ذیل ماده 15 مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد.
برداشت فوق از ماده واحده صحیح نیست زیرا گذشته از اینکه مفاد اصل چهارم قانون اساسی اجازه چنین برداشتی را نمی دهد ماده مورد بحث به تایید شورای نگهبان رسیده و اصل بر عدم عدول این شورا از نظر قبلی خود مبنی بر مشروعیت نداشتن مطالبه سرقفلی از طرف مستاجر است.
د . تکلیف موضوعاتی از مقررات سابق که حکم خلاف شرع
داشته اند :
از مباحث پیشین روشن شد که شورای نگهبان قانوناً حق اعلام بی اعتباری مقررات خلاف شرع رژیم قبلی را دارد حال می خواهیم موضوعات مرتبط به آنها چه می شود ؟ در پاسخ باید گفت که چون قانون اساسی نظر شورای نگهبان را قاطع شناخته است در چنین مواردی راه حل حقوقی قضایا در درجه اول توسل به روح قوانین و اصول حقوقی , و درجه دوم استمداد از کتب معتبر فقهی و فتاوی فقهاست (اصل 67 قانون اساسی ) مع الوصف سزاوار آن است که هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شورای نگهبان تدابیری اتخاذ گردد که قوانین جانشین پیاده شود و تکلیف موضوعات را روشن نماید.
مبحث دوم
رویه محاکم
ملاحظه آرای صادره از دادگاههای عمومی حقوقی دو که مراجع صلاحیت دار رسیدگی به دعاوی راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حکایت از آن دارد که اکثریت قریب به اتفاق شعب این دادگاهها مفاد ماده 19 قانون سابق الذکر را معتبر دانسته برخلاف نظر شورای نگهبان مستاجر محل تجاری را محق به دریافت سرقفلی از موجر می شمارند در حالی که با اعلام نظر قاطع شورای نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و از دور قوانین مدون خارج گردیده است و محملی بر عملکرد محاکم نمی توان یافت بعلاوه این رویه خلاف اصل تقدم قانون اساسی بر قوانین عادی است و از موجبات تجدید نظر و نقض حکم به شمار می رود .
جای شگفتی است که دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در این باره تعمیم داد درصددند که مفهوم وسیع تری را از سرقفلی و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند همچنانکه در یک تحول عجولانه مطب و دفتر وکالت را , از حیث تعلق سرقفلی محل کسب و پیشه و تجارت به شمار آورده اند . اگر چه تاثیر محل کار افرادی مثل پزشک و وکیل در جمع آوری مراجعان انکار ناپذیر است و دیر یا زود محل اجاره صاحبان این قبیل مشاغل در دنیا مشمول مقررات سرقفلی خواهد شد , لیکن انتظار میرفت که قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلی دادگاه های ما چنین طریقی را در پیش بگیرند . وقتی شورای نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلی ازطرف مستاجر می دهد بدیهی است که برای محکمه در جهت تضییق و تحدید دامنه پدیده مورد بحث ایجاد الزام می کند نه در جهت توسعه و گسترش آن زمانی که در حقوق فرانسه که یکی از خاستگاههای اصلی پدیده سرقفلی است برای مستاجر پمپ بنزین به آسانی نمی توانند حق کسب و پیشه یا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعلیق این حق به اشخاصی مثل وکیل و پزشک در حقوق ایران به سادگی قابل توجیه نخواهد بود.

2 . صدر زاده افشار : (حق کسب یا پیشه یا تجارت و ضوابط آن در حقوق فرانسه ) مجله حقوقی وزارت دادگستری (سال بیستم , شماره 2 , تیرماه 1357 ) ص 55 .
3 . موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی : ماهنامه بررسیهای بازرگانی (شماره 7 , آذر ماه 1367 ) ص 110 .
4 . علی صدرات و مهدی نراقی : تحول حقوق مالکیت و مالکیت معنوی ( نشر امیر کبیر, 1355 ) ص 40 .
البته لازم به ذکر است که حق کسب و پیشه یا تجارت , در مفاهیم ابتدائی میان ایرانیان قدیم معمول و رایج بوده است النهایه به علت عدم پیشرفت صناعت و بازرگانی به شکل امروز آن را اختصاص به کشاورزی داده به (حق آب و گل) تعبیر می کردند به تدریج این حق به نام سرقفلی برای مستاجرین کاروانسراها , دکانها و حمامها نیز شناخته شد که آن مزد گشودن قفل می دانستند ( علی اکبر دهخذا : لغتنامه , ذیل واژه سرقفلی . محمد معین : فرهنگ فارسی , همان واژه) 6 . مایه تجاری یا تجارتی ترجمه اصطلاح از زبان فرانسه است و در حقوق این کشور اصطلاح مذکور دارای معنایی اعم ازسرقفلی است لیکن در کشور ما تفاوتی میان مایه تجاری و سرقفلی نمی توان قائل شد (حسین قلی کاتبی : فرهنگ حقوقی فرانسه _ فارسی (نشر گنج دانش , 1363 ذیل واژه یاد شده ).
7 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان : (حق کسب و پیشه و تجارت … اگر مقصود سرقفلی باشد…).
8 . کریم کیانی : حقوق بازرگانی (چاپ تهران 1354 ) ص 69 و 70 .
9 . ناصر کاتوزیان : حقوق مدنی ( معاملات معوض _ عقود تملیکی ) (نشر بهنشر , 1363 ) ص 404 .
10 . ناصر کاتوزیان : همان ماخذ , همان صفحه .
11 . محمد جعفر لنگرودی : ترمینولوژی حقوق ( نشر بنیاد راستاد 1363) ص 356 .
12 . محمود عرفانی : حقوق تجارت (نشر جهاد دانشگاهی 1365 ) ج1 / ص 78 .
13 . خود نویسنده در صفحه بعد به یکی نبودن حق یا پیشه با عوامل تشکیل دهنده آن اعتراف کرده اظهار داشته است که : ( به طور کلی مجموعه عوامل منقول مادی و منقول غیر مادی که در یک بنگاه تجارتی وجود دارد حق کسب یا پیشه را که خود واحد حقوقی منفکی از عوامل متشکله مزبور می باشد , تشکیل می دهد) (محمود عرفانی : همان ماخذ , ص 79 ).
16 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 7 , ص 112 .
17 . غلامرضا حجتی اشرفی : مجموعه قوانین و مقررات شهرداری و شوراهای اسلامی (نشر گنج دانش 1365) ص 134 .
18 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی شماره 8 , دی ماه 1368 , ص 109 .
20 . به فرانسه
achalandage
22 . افشار صدر زاده : همان ماخذ ص 62 . کریم کیانی : همان ماخذ ص 95 .
24 . ماهیانه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 112 .
25 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 113.
26 . جهت دیدن نظر مخالف که سرقفلی را مال منقول می داند , رک به : افشار صدر زاده : همان ماخذ , ص 58 و 59 .
مطابق نظر اکثریت قضات دادگاههای حقوقی در تهران حق سرقفلی در حکم اموال منقول است (اندیشه های قضایی , دیدگاههای قضات محاکم حقوقی دو تهران , مجموعه چهارم , و نگارش یوسف نوبخت , چاپ موسسه کیهان , بهار 68 , ص 29).
27 . روزنامه رسمی شماره 9518 مورخ 1/6/1356 .
28 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان :
( حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غیر مذکور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود. در سایر مواد مربوط به حق کسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود).
29 . امام خمینی : تحریر الوسیله ( نشر موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1363 ) ص 553 .
30 . اصل نود و یکم قانون اساسی :
(به منظور پاسداری از احکام اسلامی و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی ) با آنها شورایی به نام شورای نگهبان با ترکیب زیر تشکیل می شود :
1 _…
2 …)
اصل نود و ششم قانون اساسی :
( تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی) با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است).
31 . شورای نگهبان در تاریخ 25/1/1360 در پاسخ به نامه ای به شورای عالی قضایی اظهار داشته است :
(مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها باید مطابق موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است بنابراین قوانین و مقررات را که در مراجع قضایی اجرا می گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می داند جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارید.)
(سید جلال الدین مدنی : حقوق اساسی (نشر سروش , 1366) , ج4/ ص 46) .
32 . عبد القادر عوده : التشریع الجنائی الاسلامی (مقارناً بالقانون الوضعی) الجز الاول ( موسسه الرساله (بیروت ) الطبعه السادسه 1985) ص 233 , شماره 193 بند 13 : ( لان القاعده الاساسیه … ان النصوص لاینسخها الا نصوص فی مثل قوتها او اقوی منها…)
(ناصر کاتوزیان : مقدمه علم حقوق ( نشر دادگاه تهران 1352 ) ص 125 به بعد) .
33 . کمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 6823 مورخ 22/6/61 دادگستری شهرستان بهبهان و پیروهای آن گفته است :
(… و به عبارت وسیع تر و واضح تر اینکه استناد به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1356 و اجرای مواد آن , مادامی که از سوی قوه مقننه منسوخ اعلام نشده بلا اشکال است .)
همین کمیسیون پس از اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با حق کسب و پیشه و تجارت در پاسخ نامه دیگر ریاست دادگستری شهرستان بهبهان (نامه شماره 5028 مورخ 8/8/1363 ) در تاریخ 24/8/63 از قول شورای عالی قضایی گفته است که : (نظر شورای محترم عالی قضایی این است که در این موارد طبق قانون عمل گردد).
بدیهی است که منظور شورای عالی قضایی از عمل به قانون مراعات و اجرای قانون روابط موجر و مستاجر بوده است نه عمل به سیستم قانونی کشور.
34 . از مفهوم مخالف نامه مورخ 17/7/61 شورای نگهبان خطاب به شورای عالی قضایی که اظهار داشته است :(… اجرای سایر قوانین مادام که مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نگردیده موقتاً بلامانع است) معلوم می شود که از نظر شورای نگهبان هیمن که مخالفت قانونی با موازین اسلامی عمل به آن جایز نیست .
35 . عبد القادر عوده : همان ماخذ ص 233 :
( ان الشریعه الاسلامیه هی الدستور الاساسی للمسلمین … فکل ما یوافق هذا الدستور فهود صحیح و کل ما بخالف هذا الدستور فهود باطل , مهما تغیرت الازمان و تطورت الارا فی التشریع لان الشریعه جات من عند الله علی لسان رسوله لیعمل بها فی کل زمان و کل مکان فتطبیقها لیس محدوداً بزمن مقصوراً علی اشخاص او اجیال او اجناس وهی واجبه التطبیق حتی تلغی و تنسخ…)
36 . (حق مکتسب حقی است که تحت شرایط قانون معینی به دست آمده است و آن شرایط قانونی عوض شده است و با این حال آن حق به اعتبار شرایط زمان حدوث آنها معتبر باید شناخته شود) (محمد جعفر لنگرودی , ترمینولوژی حقوق , ص 239 , شماره 1902 ).
37 . ماده 4 قانون مدنی :
(اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد ).
38 . ناصر کاتوزیان : همان ماخذص 187 و تعارض قوانین در زمان (حقوق انتقالی ) , (نشر مدرسه عالی بیمه تهران 1355 ) ص 19 و 44 .
40 . رای وحدت رویه شماره 45 _ 25/10/1365 .
( ماده 6 قاننون مجازات اسلامی مصوب مهر ماه 1361 که مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بر طبق قانون قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که از صدر اسلام تشریع شده اند…)
( مجموعه قوانین سال 1365 , نشر روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران ص 718 ).
41 . ماده 15 علاوه بر موارد مذکور ر ماده قبل در موارد زیر نیز پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب یا پیشه از دادگاه جایز است :
1 . تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید مشروط بر اینکه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری مربوط ارائه شود…
2 . تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای کسب و پیشه یا تجارت.
3 . در صورتی که محل کسب یا پیشه یا تجارت مناسب برای سکنی هم باشد و مالک برای سکونت خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید.
در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حکم تخلیه به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز حکم خواهد داد.)
42 . ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر در تاریخ 21/8/1365 مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفته است.
43 . سید جلال الدین مدنی : همان ماخذ ص 47 .
44 . باید توجه داشت که در مسائل کیفری رعایت قاعده قبح بلا بیان مانع از تمسک به روح قوانین و واصول حقوقی است (پرویز صانعی : همان ماخذ , ص 120 به بعد)
45 . قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوب 3/9/1364 بند 8 ماده 7 . (فقط در مطالبه اجور نصاب دادگاه حقوقی دو لازم الرعایه است).
46 . نظر اعلام شده اکثریت قریب به اتفاق دادرسان محاکم مذکور چنین است :
(چون مطب یا دفتر وکالت عرفاً محل سکونت نیست بلکه محل کار و درآمد تلقی می شود و از نظر مقررات مالیاتی و نظام پزشکی , طبابت و وکالت نوعی شغل و پیشه و دارای جنبه انتفاعی است و با توجه به اینکه حقوق کسب و پیشه در واقع جبران زیاد ناشی از تخلیه محل کار و فعالیت انتفاعی مستاجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست که طی سالیان متمادی فراهم شده و این معنی در خصو پزشک و وکیل نیز صادق است , علیهذا مطب و دفتر وکالت در حکم محل سکنی نیست و به اعتبار پیشه بودن وکالت و طبابت و جنبه انتفاعی داشتن سرقفلی به آن تعلق می گیرد…).
(دادگستری جمهوری اسلامی ایران : مجموعه نظرات قضات دادگاه های حقوقی دوی تهران نسبت به مسائل حقوقی مطروحه در سال 1366 , تدوین و نگارش یوسف نوبخت , ص 14).
48 . کمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 5449/5 مورخ 1/8/61 ریاست شعبه 5 دادگاه صلح رشت اعلام داشته است :
(… اماکنی مانند مطب , دفتر اسناد رسمی و دفتر شرکتهایی که به امور تجارتی اشتغال ندارند تابع مقررات مربوط به محل سکنی میباشد).

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=185

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 


گزارش نشست علمی قضات دادسرای ناحیه 6 تهران در تاریخ 24/2/87
در تاریخ 24/2/87 جلسه هفتگی قضات دادسرای ناحیه 6 جهت بررسی سوال ذیل تشکیل شد که مشروح آن به شرح زیر گزارش می‌شود:
آیا در اجرای مقررات ماده 696 قانون مجازات اسلامی یا ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، توقیف سرقفلی یا حق کسب و پیشه جایز است؟
در پاسخ به سوال فوق نظرات زیر از سوی قضات محترم دادسرا ابراز شد:
1- نظر اول این است که سرقفلی با توجه به اینکه عرفا دارای ارزش مالی است و قانون نیز مال بودن آن را پذیرفته است، توقیف آن هیچ اشکالی ندارد و می‌توان آن را در راستای اجرای ماده 696 قانون مجازات اسلامی و ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی توقیف کرد اما با توجه به این‌که نسبت به سرقفلی حق اشخاص ثالث نیز مطرح است و مخصوصا اینکه انتقال آن منوط به رضایت مالک ملک است، فروش آن بدون رضایت مالک یا دیگر اشخاصی که حقی دارند، ممکن نیست.
در تایید این نظر می‌توان به ماده 62 آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایات از عملیات اجرایی استناد کرد ماده مذکور مقرر می‌دارد:
«بازداشت حقوق مدیون نسبت به سرقفلی یا منافع جایز است لکن مزایده آن به لحاظ رعایت اشخاص ثالث جایز نیست. در صورت بازداشت منافع، مراتب به اداره ثبت محل جهت ثبت در دفاتر بازداشتی و ابلاغ آن به دفاتر اسناد رسمی مربوط اعلام می‌گردد.» هم‌چنین اداره حقوقی، در نظریه‌های مشورتی متعدد این نظر را تایید کرده است؛
- نظریه مشورتی شماره 5602/7 مورخه 2/12/59 که می‌‌گوید: «توقیف سرقفلی (که میزان آن توسط کارشناس تعیین خواهد شد) به وسیله اجرا جایز است ولی چون این حق معلق است مادام که منجز، نشده و مستقر نگردیده است انجام عملیات اجرایی مجاز نیست.»

نظریه مشورتی شماره 11859/7 مورخه 10/12/79
«هرچند بازداشت حق کسب و پیشه یا تجارت طبق ماده 62 آیین‌نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، جایز است لکن فروش آن که منتهی به انتقال مورد اجاره به غیر می‌شود بدون اجازه مالک مجوز قانونی ندارد، علی‌الخصوص که سرقفلی، حق مالی است و نه مال مطلق و ممکن است این حق مالی، به علت تخلفات مستاجر از بین برود. لذا قبل از تبدیل حق مذکور به مال مطلق، استیفای حق داین از آن مقدور نیست.»
2- نظر دوم این است که هرچند آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، گفته است که فروش سرقفلی جایز نیست ولی این آیین‌نامه برای اجرای احکام دادگستری لازم‌الاتباع نیست. بنابراین توقیف سرقفلی و فروش آن جایز است و مواجه با اشکالی نیست لیکن با توجه به این‌که رضایت مالک برای انتقال سرقفلی لازم است راهکار عملی این است که اخذ رضایت مالک را به عهده خریدار بگذاریم.
3- نظر سوم این است که هرچند سرقفلی یک حق مالی است و عرفا ارزش مالی دارد و باید توقیف و فروش آن مواجه با اشکالی نباشد، اما سرقفلی یک مال بالفعل نیست بلکه یک حق مالی است و توقیف آن از دو جهت دارای اشکال است، اولا سرقفلی حقی معلق است که این مسئله در نظریه اداره حقوقی هم مورد استناد قرار گرفته و مانع فروش سرقفلی اعلام شده است. در حالی که اگر حقی معلق است توقیف آن هم محل اشکال و تردید است. ثانیا: سرقفلی با تخلف مستاجر ممکن است از بین برود و هیچ‌گاه به صورت بالفعل به مال تبدیل نشود این مسئله نیز در نظریه دومی که از اداره حقوقی نقل شد، مورد اشاره قرار گرفته است با توجه به مراتب فوق امکان توقیف سرقفلی نیز محل تردید است.
نتیجه:
اکثریت قاطع قضات حاضر در جلسه نظر اول را پذیرفتند و هر دو نظر بعدی در اقلیت بودند. البته جست‌وجو در آرای محاکم نیز نشان می‌دهد که نظر اول مورد عمل بیشتر دادگاه‌هاست.
منبع:http://www.ghazavat.com/51/miz.htm

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

چنانچه دو نفر شریک حق کسب یا پیشه و سرقفلی باشند (بدون اینکه صاحب عین مستأجره باشند) و یکی از آنها ادعای تخلیه یا خلع ید علیه شریک دیگر داشته باشد آیا دعوی مذکور قابل طرح می باشد؟

دادگستری کرج نظریه اکثریت: دعوی تخلیه خاص اماکن استیجاری به استناد قانون موجر و مستاجره بین مالک (موجر) و مستأجر امکان پذیر است که در شرایطی حکم تخلیه صادر می شود و بین دو نفر مستأجر دارای حق کسب و پیشه یا سرقفلی رابطه استیجاری وجود ندارد بنابراین نمی تواند علیه همدیگر تقاضای تخلیه را مطرح نماید اما چنانچه یکی از مستأجرین از تصرف و ادامه حق مالکانه مستأجر دیگر بر منافع مربوط به وی جلوگیری نماید و از آنجا که روابط این دو نفر تابع عقد شرکت قانون مدنی می باشد و هر یک از این دو نفر در سهم مالکانه خود حق تصرف دارند. زیرا مطابق ماده 466 قانون مدنی مستأجر مالک منافع عین مستأجره می باشد و چناچه شریک دیگر مانع استفاده وی شود و سهم شریک دیگر را نیز تصرف نماید مطابق ماده 308 قانون مدنی عمل وی غصب است زیرا مطابق این ماده غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است بنابراین عمل مستأجر از مصادیق غصب است و مستأجر دیگر می تواند دعوی خلع یدعلیه غاصب (مستأجر) طرح نماید البته به استناد رأی وحدت رویه دیوانعالی کشور طرح دعوی خلع ید منوط به احراز مالکیت رسمی و ثبتی است و در مانحن فیه صدور حکم خلع ید منوط به این است که مستأجری که می خواهد طرح دعوی خلع ید نماید مالک رسمی و ثبتی حق کسب یا پیشه یا سرقفلی باشد.

نظریه اقلیت:

طرح دعوی تخلیه توسط یک مستأجر علیه مستأجر دیگر امکانپذیر است و دعوی تخلیه خاص رابطه استیجاری نیست طرح دعوی خلع ید در اینجا بی مورد است زیرا طرح دعوی خلع ید متعلق به مالک عین است نه مالک منافع مستأجری که مالک منافع می باشد نمی تواند طرح دعوی خلع ید کند.

فراهانی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):

حداقل دو فرض در این سوال قابل تصور است فرض نخست آنکه دو نفر مشاعا مستأجر ملکی هستند که محل کسب یا پیشه یا تجارت است اعم از بالمناصفه یا غیر آن و هر دو در عین مستاجره متصرف می باشند بدیهی است در این فرض هیچ یک نمی تواند تخلیه یا خلع ید شریک خود را بخواهد. حتی اگر یکی مدعی شود شریک سهم مساعی بیشتری در تصرف دارد.

فرض دیگر آنکه دو نفر که مشاعا مستأجر ملکی هستند یکی در ملک متصرف است و مانع استیفاء منفعت دیگری است در این صورت ادعای تخلیه منتفی است زیرا هر دعوایی سبب و منشأ ای دارد سبب یا جهت تخلیه ناظر به روابط استیجاری است چون رابطه دو شریک یا دو مستأجر مشاعی رابطه استیجاری با یکدیگر نیست مسلما دعوای تخلیه معنی ندارد اما دعوای خلع یا انتزاع ید قابل اقامه می باشد زیرا منافع بین دو مستأجر به نحو مشاع در ذره ذره عین مستأجره منتشر است و تصرف یکی بدون اذن و اجازه دیگری استیلا بر حق و مال (منافع) شریک دیگر و غصب است هم می تواند انتزاع ید شریک را بخواهد تا او را هم از ملک بیرون کنند و هم می تواند وضع ید خود را بخواهد که او را در ملک مستقر نموده تا مشاعا منفعت نمایند از ملاک ماده 489 قانون مدنی این حکم استنباط می شود.

هیأت عمومی دیوان کشور در رای شماره 812 ـ 30/6/1312 می گوید در صورتی که مستأجر ذیحق در تصرف عین و منافع باشد به هر کس که مزاحم این حق بوده و منابع را استیفاء یا اتلاف کرده باشد می تواند رجوع کند.

ذاقلی (مجتمع قضائی شهید محلاتی):

فرض قابل تصور برای طرح دعوی تخلیه از سوی احد از شرکاء بر علیه شریک دیگر زمانی است که خواهان سهم خود را قبلا به شریک دیگر به اجاره واگذار کرده باشد و دعوی خلع ید نیز زمانی می تواند مصداق داشته باشد که احد از شرکاء کل ملک مشاع را تصرف کرده و مانع از تصرف شریک دیگر می شود. از روح حاکم بر قانون مدنی و مخصوصا ماده 30 آن و مواد 167 و 170 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 473 قانون مدنی چنین استنباط می شود که مالک منافع نیز می تواند برای حفظ مالکیت خود همانند مالک عین طرح دعوی نماید لذا از آنجائیکه طبق قانون اساسی تظلم خواهی حق غیر قابل خدشه هر شخصی است که مورد ظلم واقع شده است و هیچ یک از قوانین موضوعه نیز شرط دعاوی فوق را مالکیت خواهان بر عین مورد نزاع قرار نداده است به نظر می رسد مانعی برای طرح دعاوی مذکور وجود ندارداما از آنجائیکه خوانده دعوی نیز شریک منافع مال مورد نزاع می باشد تخلیه و خلع ید وی به شکل مرسوم و عادی آن امکان ندارد لذا دعاوی فوق باید به شکل «وضع ید» خواهان در مال مورد نظر طرح و نهایتا به همین شکل اجرا شود. شاید عده ای ایراد کنند که از منطوق ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی استنباط می شود که طرح دعوی خلع ید بلا اشکال باشد اما به نظر می رسد فرض مورد نظر در ماده مذکور صرفا طرح دعوای خلع ید از سوی احراز شرکاء ملک علیه شخص ثالثی است که مبادرت به تصرف غاصبانه آن ملک نموده است که در این فرض از متصرف خلع ید می شود اما به تصرف احد از شرکاء (محکوم له) نیز داده نمی شود مگر اینکه شرکاء دیگر به این امر راضی باشند.

صدقی (مستشار تجدیدنظر):

ادعای تخلیه یا خلع ید ممکن است به جهات مختلفی مانند خرید حق کسب و پیشه و تجارت یکی از شرکاء یا تخلف یکی از شرکاء (فرضا انتقال به غیر و تغییر شغل) انجام شود. که حسب مورد پاسخ به سؤال متفاوت می گردد در موردی که حق منحصرا متعلق به شریک دیگر باشد مانند مثال اولی که نیازی به طرح ادعا توسط مالک نیست ولیکن در فرض دوم، چون شریک ذینفع نیست طرح ادعا با مالک عین مستأجره است، بنابراین پاسخ به سؤال حسب مورد متفاوت است.

منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی) :

در فرض سؤال با عنایت، به اینکه دعوای تخلیه منوط به قرارداد اجاره است در این مورد قابل طرح نیست اما درخصوص خلع ید به نظر می رسد دعوای آن منوط به ثبوت مالکیت بر منافع است و سرقفلی هم نوعی منفعت است بنابر اینکه تعریف منفعت آن باشد که قابلییه الشیء العرفه فی شأن من شئون الحیاه لذا مالکیت بر آن مترتب و متصور است پس دعوای خلع ید در منافع قابل طرح می باشد اما اینکه در حالت اشاعه در منافع، احد از شرکاء حق دعوای خلع ید نیز علیه دیگری را داشته باشد باید گفت نظر به حصول و شریان مالکیت در همه اجزای مورد اشاعه دعوای خلع ید ممکن نیست چرا که مستلزم تعارض با حق مالکانه است. لذا دعوای مذکور قابل طرح هست ولی قابل استماع نیست و از طرفی دیگر ترجیح بلامرجح است . اما اگر یکی از متصرفین مانع تصرف دیگری شود حسب ماده 167 ق ادم دعوای تصرف عدوانی یا وضع ید ممکن است.

شجاعی (دادگستری شهریار):

صرفنظر از تردید در این موضوع که آیا دعوی خلع از جانب مالک منافع پذیرفته است یا خیر توجها به اینکه دارنده حق سرقفلی کسب یا پیشه اصولا مالک منافع محسوب نمی شود بلکه صرفا حق استفاده از منفعت را به موجب قانون یا قرارداد دارا می باشد مانند شخصی که حق انتفاع از ملک دیگری را دارد بدون اینکه مالک منافع باشد لذا توجها به متفرع بودن دعوی خلع ید بر مالکیت خواهان و فقد عنوان مالکیت راجع حقوق ناشی از سرقفلی کسب یا پیشه دعوی خلع ید در فرض سوال پذیرفته نیست و محکوم به رد می باشد بدیهی است دعوی تخلیه بلحاظ رابطه استیجاری فی مابین اشخاص مذکور در سؤال موضوعا منتفی است.

فیروزی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 16 تهران):

به لحاظ عدم رابطه استیجاری بین دو نفر شریک مشاعی طرح دعوی تخلیه قابل استماع نیست در خصوص خلع ید در صورت بروز اختلاف چنانچه مالک منفعت مشاعی به صورت رسمی مالک باشد (سند رسمی داشته باشد) طرح دعوی خلع ید با مانعی مواجه نیست و صعوبت اجرای حکم خلع ید مانعی در طرح دعوی نخواهد بود.

رضایی نژاد (دادگستری اسلامشهر):

دعوی خلع ید حسب اتفاق آراء محاکم منوط به مالکیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می باشد در ما نحن فیه مالکیت بر عین وجود نداشته و صرف حق کسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف می تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد .

محمدی (دادگاه بخش گلستان):

برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»

حال سؤال مطرح می شود که آیا دارنده حق کسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق کسب و پیشه و سرقفلی» معنی کنیم، همانطوری که می دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یکی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق، «نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بکار می رود چنانچه گویند مالکیت عین، مالکیت دین، مالکیت منفعت، مالکیت انتفاع مالکیت حق مانند مالکیت حق خیار و مالکیت حق تحجیر.

حق کسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است که ماکلیت به همراه دارد و آن مالکیت انتفاع نسبت به منافع عین است. اما حق انتفاع، حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن مال دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند (ماده 40 قانون مدنی) مانند حق عمری و قبی و سکنی و مانند حق استفاده از پارک شهر و ماهیگیری در بعضی از رودخانه ها که بصورت تفریح انجام می گیرد.

در هر صورت دارنده حق کسب و پیشه و سرقفلی،که مالکیت مشاعی نسبت به منفعت عین مستأجره برابر ماده 46 قانون مدنی دارد ذینفع محسوب می شود و ذینفع برابر ماده 30 قانون مدنی» هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد «و برابر ماده 31 قانون مدنی» هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون «و از طرف دیگر برابر ماده 51 قانون مدنی» هیچ حق انتفاعی زایل نمی شود مگر در صورت 1ـ انقضاء مدت 2ـ تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است.

از طرف دیگر برابر ماده 308 قانون مدنی «غضب استیلاء بر حق غیر است بنحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غضب است»

اما به پاسخ اصلی سؤال می پردازیم:

1- چنانچه شریک حق کسب و پیشه و سرقفلی خود را برای مدت معینی اجاره دهد در اینجا دو جواب خواهیم داشت.

الف -چنانچه عین مستأجره جز مناطقی باشد که قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاکم باشد، به محض انقضاء مدت اجاره، در صورت درخواست تخلیه از ناحیه شریک دیگر دارنده حق کسب و پیشه و سرقفلی به استناد ماده 494 قانون مدنی حکم به تخلیه عین مستأجره صادر خواهد گردید.

ب- چنانچه عین مستأجره جزو مناطقی باشد که قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاکم نباشد در صورت درخواست تخلیه، در این مورد بلحاظ عدم حکومت قانون روابط مؤجر و مستأجر محکوم به در خواهد بود و چنانچه تقاضای خلع ید شود دادگاه مستندا به ماده 308 قانون مدنی حکم به خلع ید مستأجر در فرض سؤال خواهد نمود.

2- چنانچه شریک حق کسب و پیشه و سرقفلی خود را بدون انعقاد عقدی، در اختیار شریک خود قرار دهد چنانچه مدتی برای استفاده از عین مشاعی معین نگردیده باشند یا مورد تصرف بدون اذن شریک مال مشاعی تصرف شود در اینصورت به محض درخواست خلع ید دادگاه مستندا به ماده 308 قانون مدنی حکم به خلع ید از عین مشاعی شرکاء در فرض سؤال خواهد نمود.

چنانچه مدتی برای استفاده از عین مشاعی مذکور فیمابین طرفین معین گردیده باشد در این صورت به محض انقضاء مدت مورد توافق، شرکیت دیگر در فرض سؤال می تواند درخواست خلع ید از عین مشاعی نموده و به استناد ماده 308 قانون مدنی حکم به خلع ید صادر خواهد شد علاوه بر مستندات مذکور نسبت بصدور حکم تخلیه و خلع ید از عین مشاعی در فرض سؤال:

الف )نظریات اداره کل:

1- نظریه شماره 792/7-13/2/1361

سؤال ـ در مورد ملک مشاعی که ششدانگ آن در اجاره است بعضی از مالکین تقاضای تخلیه ید مستأجر نسبت به سهام خود را نموده اند آیا چنین تقاضایی قابل رسیدگی است یا نه؟ و در صورت صدور حکم نحوه اجراء آن چیست؟

نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است:

«در نقاطی که قانون موجر و مستأجر اجراء می شود در موردی که مستأجر ملک مشاع راجع به پرداخت اجاره بهای یکی از مالکین مشاعی موضوع ماده 475 قانون مدنی بر حسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر مالک و موجر سهم مشاعی می تواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخلیه از دادگاه بنماید و نحوه اجرای این حکم نیز در قسمت اخیر صدر ماده 14 مذکور بعبارت» و محل تخلیه می شود «ذکر شده و مستفاد از عبارت مذکور این است که در مقام اجرای حکم ششدانگ مورد اجاره باید تخلیه گردد. در این صورت بر حسب مستنبط از ملاک ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی و همچنین مقررات قانون مدنی در باب شرکت، تصرف محکوم له و موجر مربوط در ملک مشاع تخلیه شده تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود. با توجه به مراتب بالا که تخلیه سهم مشاع موجر مستلزم تخلیه ششدانگ مورد اجاره می باشد و اشاعه نیز مفید همین معنی است لذا مالک و موجر سهم مشاع علاوه بر اینکه حق درخواست تخلیه سهم مشاع خود را دارد می تواند درخواست تخلیه ششدانگ مورد اجاره را نیز بنماید.

2- نظریه شماره 4300/7-9/9/1362

سؤال ـ احد از شرکاء بطرفیت شریک دیگر که متصرف تمام ملک مشاع است دادخواست خلع ید داده است آیا دادگاه باید پس از صدور حکم، خلع ید از شریک نماید و ملک را به تصرف دیگران بدهد یا ترتیبی دیگر باید داده شود؟

نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است:

ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبانماه 1356 صراحت دارد که در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف مشاع بنفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود و تصرف محکوم له در ملک مشاع خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است که با این کیفیت رضایت و یا عدم رضایت متصرف قبلی و محکوم به در نحوه اجراء حکم به مخالفت هر یک با تصرفات دیگری تأثیری در اجراء حکم ندارد و در صورتی که محکوم علیه کل ملک را متصرف باشد پس از خلع ید کامل ملک ، تصرفات هر یک از طرفین بنحو اشاعه و مطابق مقررات مشاعی خواهد بود.

3- نظریه شماره 7599/7-26/10/1372

سؤال : آیا تصرف ملک مشاع توسط احد از شرکاء آن ملک دارای جنبه کیفری و قابل تعقیب است؟

نظریه اداره حقوقی:

» با توجه به رأی وحدت رویه شماره 10- 21/7/1355 هیئت عمومی دیوان عالی کشور بنظر می رسد که تصرف ملک مشاع بدون اذن شرکاء می تواند از مصادیق جرم موضوع ماده 134 تعزیرات باشد «.

ب) ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبانماه 1356:

در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاعی به نفع مالک قسمتی ازملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود، ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول املاک مشاعی است» .

نهرینی ( کانون وکلای دادگستری مرکز):

اولا - اصولا هر دعوی و ادعایی قابل طرح است و بنظر منظور از سؤال مزبور، وارد بودن و یا قابلیت استماع چنین دعوایی است که دراین خصوص باید به فروض مختلف قضیه توجه نمود. دعوی خلع ید و یا تخلیه اساسا باید توسط شخصی اقامه شود که ذینفع و ذیحق دعوی مطروحه باشد. در دعاوی خلع ید و یا تخلیه ید حتی بدون اینکه از سوی خواهان تقاضای وضع ید در دادخواست شود، دادگاه پس از صدور حکم خلع ید یا تخلیه ید، در اجرای حکم صادره، ملک یا عین مستأجره را در اختیار و به تصرف محکوم له می دهد. همین تحول و تصرف، اصطلاحا به وضع ید معروف و مصطلح شده که البته محمل قانونی نیز دارد. زیرا ماده 146 قانون مدنی نیز در باب حیازت مباحات مقرر می دارد که (مقصود از حیازت،تصرف و وضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء). اما نکته مهم در پذیرش و وارد بودن دعوی خلع ید یا تخلیه ید از سوی خواهان، مالکیت او بر منافع ملک مورد دعوی است.

بعبارت دیگر اگر چه دادگاهها همواره در خصوص احراز ذینفعی خواهان، به دلیل مالکیت او عنایت خاص دارند ولی باید توجه داشت که مالکیت بر عین ملک ضرورتا برای دعوی خلع ید لازم و ضروری نیست بلکه آنچه در این دسته از دعاوی، از اهمیت فو ق العاده برخوردار است، مالکیت بر منافع در زمان تقدیم دادخواست می باشد. فقط در این فرض است که با اجرای حکم خلع ید یا تخلیه ید، وضع ید محکوم له ممکن می گردد. زیرا ملک باید به تصرف و در اختیار شخصی داده شود که مالک منافع ملک است و نه صرفا مالک عین آن.

ثانیا- شرکت در حق کسب و پیشه و سرقفلی میان دو نفر در مواردی متصور است که یا قرارداد اجاره عین مستأجره تجاری از سوی مالک با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد یا حق کسب و پیشه شش دادنگ با اذن و اجازه کتبی مالک، حصه مشاعی مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاری را به غیرواگذار نموده باشد البته موارد دیگری نیز متصور است.

النهایه اینگونه دعاوی معمولا در مواردی طرح می گردد که یکی از دو شریک بیش از حصه خود در مورد اجاره تصرف نماید یا اینکه یکی از دو شریک، حصه خود را به شریک دیگر و اجاره واگذار و در پایان مدت یا زمان دیگری، ادعای تخلیه آن را داشته باشد.

در هر حال چنانچه یکی از شرکاء بیش از حصه خود را در مورد اجاره را بدون سبب قانون تصرف نماید و از این حیث به حقوق و حصه شریک در عین مستأجره تجاوز کند، دعوی خلع ید از سوی ذیحق نه تنها قابل طرح است بلکه وارد نیز می باشد. اما هر گاه یکی از شرکاء حصه خود را به شریک دیگر به اجاره واگذار نماید و در پایان مدت، تقاضای تخلیه ید را مطرح سازد، بنظر می رسد دعوی قابل طرح باشد ولی وارد دانستن دعوی و صدور حکم له وی، با توجه به ملاک مقرر در رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 10/3/1355 هیئت عمومی دیوان عالی کشور و قانون موجر و مستأجر سال 1356، محل تردید است. النهایه در هر مورد دادگاه باید با لحاظ مدافعات و ادله ابزاری طرفین و ضوابط حاکم و با لحاظ موضوع مورد اختلاف، اتخاذ تصمیم نماید.

نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (11/12/84):

اولا -مالکیت اعم از عین و منفعت است که دو نفر نامبرده در سؤال مالک منافع می باشند.

ثانیا-در سؤال مطروحه دو فرض قابل تصور است اول اینکه همانطور که در سؤال آمده دو شریک بنحو مشاع متصرف و مشغول کسب هستند در نتیجه دارای حق سرقفلی می باشند با این وصف تصرفات هیچیک غاصبانه نبوده تا موجبات طرح دعوی خلع ید فراهم شود و در صورت حدوث اختلافات دیگر از قبیل مالی یا مزاحمت و ممانعت از حق و طرح دعوی در این خصوص موضوع برابر مقررات قابل رسیدگی خواهد بود اما فرض دوم این است که ممکن است یکی از شرکاء متصرف کل منافع مشترک و بنحو غاصبانه باشد در این صورت چون نامبردگان مالک منافع هستند تا زمانی که حکم تخلیه برابر خواسته مالک عین صادر نشده باشد شریک دیگر می تواند دعوی خلع ید مطرح نماید ضمنا طرح دعوی تخلیه چون بین دو شریک موضوع سؤال رابطه استیجاری وجود ندارد منتفی است.

منبع:http://www.ghazavat.com/38/miz.htm

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱۱/٢۱

 

چکیده: قوانین مربوط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره، از مهمترین قوانین هر کشور محسوب می شوند. همچنین، بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از بحثهای مهم اجارة محلهای تجاری هستند. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در سال 1367 با تصویب جدیدترین قانون روابط موجر و مستأجر، تغییرات عمیقی در این زمینه به وجود آورد، که شایستة کنکاش و بررسی است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسی مفهوم این دو واژه و ضرورت یا ضرورت نداشتن چنین تقسیم بندی، به بررسی مبانی این دو نهاد حقوقی می پردازد، سپس پیشینة آنها را به اشاره از نظر می گذراند. بخش دیگر این مقاله ضمن اشاره به تفاوتهای این قانون با وضعیتهای پیش بینی شده در قوانین سابق، به داوری در زمینة کم و کیف مفهوم سرقفلی، با معنای مورد نظر این قانون می پردازد.

مقدمه

سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است که جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته، تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب همیشه حساسیت زا و بحث انگیز بوده است که خود دلیل بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی اجتماع می باشد.

مجلس شورای اسلامی در سال 1376، آخرین قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصویب رساند. از جمله مباحث تغییر یافته در این زمینه، بحث سر قفلی بود که دستخوش تحولات عظیمی گردید. مقالة حاضر، درصدد بررسی نکات مثبت و منفی این قانون در زمینة یاد شده است. لیکن این بررسی میسر نیست، مگر بعد از ارائه مباحثی در جهت تبیین تفاوت بین«سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، مبنای این دو حق، پیشینة حق کسب و پیشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع یاد شده. لذا قبل از بحث و بررسی قانون جدید، زمینه های اجتناب ناپذیر این مباحث را فراهم می آوریم.

1. تعریف سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت

حق سرقفلی که در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضی موارد «Pas de Porte» نامیده شده است، عبارت است از«حقی که تاجر برای تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(کورنو، 1986م).

برای آنکه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه کرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. امِا بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می دانند(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522). برخی دیگر، آن را متعلق به مالک می دانند و حقی را که مشتری دارد، به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نام می نهند.

به نظر می رسد اختلاف نظر ماهوی چندانی بین حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قریب به اتفاق نسبت به این موضوع همعقیده باشند. حقوقی که مستأجر و موجر دارند، دو چیز مختلف است و دو مبنای مختلف دارد. ولی بعضی از استادان به پیروی از حقوق فرانسه، سرقفلی را مختص به حق مستأجر نموده اند. بعضی دیگر به تبعیت از عرف جامعه ایران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق کرده اند. عده ای نیز به علت تفاوت ماهیت این دو نوع حق، بر هر کدام نامی مستقل نهاده اند.

علاوه بر اینکه «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» را دو حق مختلف می دانیم و برخلاف بعضی حقوقدانان به تفاوت بین این دو معتقدیم، برای تبیین حقوقی مطلب و تجزیه و تحلیل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفی سرقفلی و هم از برداشت غربی آن دست برداریم، و با واژه گزینی دقیق به بررسی آنها بپردازیم. اینک در تعریف «سرقفلی» باید گفت:

«پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی، توسط مالک از مستأجر دریافت می شود

در حالی که حق کسب و پیشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ کشاورز، 1374، صص 18و 37):

«حقی که تاجر یا صنعتگر در نتیجة جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود، برای محل کارش قائل می شود

همچنین در تعریف دیگری از حق کسب و پیشه و تجارت آمده است(احمدی، 1374، ص 68):

«حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می کند. این حق ناشی از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع آوری مشتری و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستأجر محل به وجود آمده است

بی آنکه بخواهیم به طور مفصل وارد این بحث شویم، برای اثبات لزوم جداسازی دو واژة «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة این دو عنوان می پردازیم:

الف: سرقفلی فقط در اول عقد اجاره به مالک پرداخت می شود. لذا، کسب اعتبار و شهرت تجاری و … هیچ تأثیری در این زمینه نمی تواند داشته باشد. در حالی که اساس حق کسب و پیشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتری است.

ب: با تعریفی که از این دو واژه به عمل آمد و به مفهومی که بیان شد، فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب و پیشه را شرعی نمی دانند. این مطلب، دلیلی بر تفاوت ماهوی آنهاست.

ج: برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت، مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محلی، کیفیت بنا و تجهیزات عین مستأجره تعیین می شود، و مبلغ نهایی را موجر تعیین می کند(کشاورز، 1374، صص 1438).

مبنای سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت

مبنای این دو نوع حق، از مهمترین مباحث این موضوع است. اصولاً، تا مبنای این حقوق شناخته نشود، نمی توانیم وضعیت قانونی و شرعی این حقوق را بررسی کنیم. متأسفانه، در این باره کمتر صحبت شده است. مجتهدانی نیز که در این باب اظهارنظر کرده اند، حکم مسئله را بدون ذکر علت و مبنای آن بیان کرده اند. با اینهمه، می توان به طور خلاصه مبنای این حقوق را به قرار ذیل ارزیابی کرد.

حق کسب و پیشه و تجارت

این حق که نوعی حق تقدم در اجارة محل کسب می باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده است که مؤسسات تجاری، اغلب اوقات در ساختمانهایی تأسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگران است. در نتیجه، کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده، به موازات حقی که مالک محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نیز دارای حقوقی می شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد؛ زیرا تاجری که عده ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از این رو، هر کس جانشین او شود از نتیجة فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.

از طرف دیگر، چنانچه مالک محل کار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملک خود بیرون کند، نه تنها تاجر را از حقوق مکتسبة خود محروم خواهد نمود، بلکه بلاجهت از نتیجه و ثمرة فعالیت او استفاده خواهد کرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 8990). اگرچه دلایل دیگری نیز برای وجود چنین حقی نقل شده است، اما دلیل عمده و مبنای چنین حقی همان است که بیان شد.

سرقفلی

تقریباً همة فقها و مجتهدانی که در این زمینه بحث نموده اند. وجود چنین حقی را برای مالک تأیید کرده اند؛ ولی کمتر کسی به مبنا و علت آن اشاره کرده است.

از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، می توان مبنای این حق را بر یکی از سه نظر عمدة زیر استوار کرد.

1. اختیارات مالکانه

اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است که مالک چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال الاجاره ای که به صورت زمان بندی شده و مشخص دریافت می دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت کند. این مبلغ را می بایست اصولاً جزء مال الاجاره محسوب کرد؛ که البته، قسمت معجل مال الاجاره ای محسوب خواهد شد.

در اینکه چه علتی باعث شده است که مالک علاوه بر دریافت مال الاجارة زمان بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوقدانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند.

یکی از حقوقدانان در این باره چنین اظهارنظر کرده است(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522):

«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می شود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد

آیت ا… فاضل لنکرانی نیز معتقد است(فاضل لنکرانی، 1377، ص 297):

«چون مال الاجارة محل کسب ترقی می کرد و مالک نمی توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون کند و گاهی یک محل کسب و مغازه سالهای متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می مانده است، مالک اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان بندی شده می نماید

پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده می شود که محدود شدن اختیارات مالک، باعث استفاده از آن حق مالکانه موجر نسبت به ملک خود شده است.

2. دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری

براساس این نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند. طبعاً، هر مکانی که دارای شرایط و کیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.

3. دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر

بر این اساس، هنگامی که مالک ملک تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می نماید، به علاوة حق انتفاع از منافع ملک یاد شده، به مستأجر این امتیاز را می دهد که در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا کند؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب می نماید.

چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شدة قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر می شود که حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امکان برای مستأجر فراهم می شود که به اجارة محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالک مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.

برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیلة مالک، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا که وقتی مالکی ملک تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می داد یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می کرد این گونه نبود که این سرقفلی جزئی از مال الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملک نداشته باشد. بلکه از دید عرف، با چنین معامله ای فقط ملک در دست مالک باقی می ماند که می تواند اجاره بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی ادارة محل، تخلیة آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می گرفت و به قول عرف، می توانست سرقفلی خریداری شدة محل را بفروشد.

اشاره ای گذرا به پیشینة حق کسب و پیشه و تجارت و همچنین نظریة فقها در این باب، راهگشای بررسی این حق در قانون جدید است.

حق کسب و پیشه و تجارت، چه در عرف تجاری ایران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغییر و تحولات عمده ای داشته و فراز و نشیبهای فراوانی را به خود دیده است.

تا قبل از سال 1339با اینکه مواد صریحی در این مورد وجود نداشت، ولی حق مزبور در عرف و عادت تجاری شناخته شده بود، و عملاً رعایت شد(کشاورز، 1374، ص 60).

این وضعیت در سال 1339 به صورت قانونی بروز پیدا کرد، و قانون این عرف را به رسمیت شناخت. وضعیت به همین منوال تا سال 1356 ادامه یافت. و در این سال، قانون روابط موجر و مستأجر جدیدی وضع شد. طبق مادة 32 این قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گردید، ولی حق کسب و پیشه و تجارت دوباره در مادة 19 این قانون، به رسمیت شناخته شد.

بعد از انقلاب اسلامی و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جدیدی وضع گردید. ولی طبق مادة 1 این قانون، فقط محلهای مسکونی شامل این قانون بودند. لذا در زمینة بحث حاضر، اصولاً باید به قانون سال 1356 مراجعه می شد.

به علت اینکه بیشتر مجتهدان به غیر شرعی بودن حق مزبور نظر داده اند، اختلاف رویه ای بین قضات در این زمینه ایجاد شد. در سال 1363، شورای نگهبان در نظریه ای اعلام کرد که حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعی ندارد(روزنامة رسمی، 1363، شمارة 11502).

این نظریه به علت اختلاف نظری که در صلاحیت اعلام نظر استقلالی شورای نگهبان وجود داشت، کارساز واقع شد. در تاریخ 6 اسفند 1363، دیوان کشور با جمعی از قضات و مجتهدان خود که به طور قانونی تشکیل یافت، اعلام نظری کرد که حاکی از تأیید ضمنی چنین حقی بود(کشاورز، 1374، ص 120).

در سال 1365، ماده واحده ای به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. براساس این ماده واحده، اصولاً چنین حقی وجود دارد، به شرطی که اجاره با سند رسمی نبوده و سرقفلی نیز دریافت شده باشد. در این صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.

بالاخره بعد از مباحث طولانی دربارة شرعی بودن یا نبودن حق کسب و پیشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده ای را به تصویب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف نظرها پایان داد. به موجب این ماده:

«در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقی است

اما چنانچه خواهیم دید، این نظر نیز در سال 76 تغییر کرد، و قانون جدید چنین حقی را غیر قانونی اعلام نمود.

اکنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق کسب و پیشه و تجارت، باید گفت که از دیدگاه اینان، حق یاد شده با مبنایی که ذکر شد، مردود است. حتی بعضی از ایشان ضمن اشاره به توجیه یاد شده، آن را غیر صحیح و نامعقول دانسته اند، و سپس حکم بر حرمت مطالبة چنین حقی از سوی مستأجر داده اند.(حلی، ص 121؛ امام خمینی(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خویی، 1395 ق،ص 34؛ منتظری، 1362، ص409؛ صانعی، 1374، صص 477478؛ مظاهری، 1370، ص 306؛ فاضل لنکرانی،1377، صص 297298).

به طور قریب به یقین، می توان مقدمة چنین حکمی را قاعدة تسلیط دانست که وجود چنین حقی برای مستأجر، مالک را از تسلط و اختیار کامل بر دارایی خویش محروم می نماید؛ اگرچه می توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة یاد شده را در مورد یاد شده، مفتوح دید.

همچنین، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلی به وسیلة موجر معتقدند. و چنانکه بعضی نیز به طور صریح اشاره کرده اند، مبنای آن را اختیارمالکانه می دانند. و لذا، حق رجوع برای مشتری نسبت به آن قائل نیستند، مگر اینکه شرطی به نفع مشتری شده باشد و مشتری در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلی را مطالبه کند(فاضل لنکرانی، 1377، ص300).

اکنون، بنابر مطالب پیشگفته، به بررسی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در قانون سال 1376 می پردازیم.

بررسی قانون سال 1376 در باب سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت

به جای بررسی تک تک مواد مربوطه، به طور موضوعی به نقد قانون جدید در باب حق کسب و پیشه و تجارت، و سرقفلی می پردازیم.

1. حق کسب و پیشه تجارت

در قانون جدید برخلاف قانون سال1356، هیچ اشاره ای به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نشده است. از این جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همین طور اصطلاحات رایج بین مردم و عرف، تبعیت کرده است. ضمن اینکه این مسئله، نشانگر جهتگیری قانونگذار در این بخش می باشد و با تغییر عنوان مذکور، مفهوم مذکور نیز کاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستأجر بود. در حالی که سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه برای مالک است. و اگر حقی نیز با این عنوان برای مستأجر پیش بینی شده است، چیزی غیر از معنای اصطلاحی و عرفی آن است که در بررسی «سرقفلی» بدان خواهیم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جدید، گرفتن هر مبلغی خارج از مواد یاد شده در قانون را ممنوع اعلام می کند، پس حق کسب و پیشه و تجارت به طور کلی از بین رفته است شکی وجود ندارد که چنین اقدامی، جز در جهت شرعی کردن این مقررات نبوده است؛ چنانکه قبلاً به نظرات فقها پرداخته ایم. اما به نظر می رسد چنین اقدام مهمی، شدیداً قابل انتقاد است؛ چرا که:

الف: همان گونه که اشاره شد، به نظر می رسد تنها مبنای رد این حق، قاعدة تسلیط است. بنابر این قاعده، چون وجود چنین حقی حدود صلاحیت مالک در اعمال حقوق مالکیتش نسبت به ملک را تحدید می کند، مردود است. در حالی که لااقل در چنین استدلالی، جای بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسلیط همچنان باز است. چگونه ممکن است فردی را که طی سالها اجاره نشینی در محلی تجاری، در نتیجة مهارت، صداقت، درستکاری و … باعث جلب مشتری و شهرت محل شده است که مایة اولیة درآمد و تجارت به شمار می رود از حق خود محروم کرد و هیچ حقی برای او قائل نبود.

آیا چنین برخوردی فقط با استدلال بر وجود حق مالک، قابل توجیه است؟

آیا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلی و اصل چهلم قانون اساسی وسیلة اضرار به غیر، بلکه استفاده بلاجهت از دستاوردهای دیگران قرار دهند؟

آیا دایرة شمول حق تسلیط و اعمال حقوق مالکیت نسبت به اموال معنوی و دستاوردهای مادی دیگران، قابل تسری است؟

ب: بنابر آنچه در بخش پیشین ذکر گردید، حق مزبور قبل از اینکه جامة قانونی به خود بپوشد، در عرف تجاری موجود بود و رعایت می شد، و در نهایت در سال 1339 به صورت قانونی درآمد. اگر نخواهیم بپذیریم که چنین حقی قبل از تاریخ مذکور نیز به صورت عرفی موجود بوده است، دست کم بعد از این تاریخ وجود چنین حقی با این سابقة طولانی، شکی در این مطلب باقی نمی گذارد که مطالبة آن توسط مستأجر امری کاملاً متعارف بوده است. مالک نیز قهراً به هنگام واگذاری محل برای اجاره، می دانسته است که در عین واگذاری منافع محل به دیگری، ملتزم به رعایت حقوقی خواهد بود که بعد برای مستأجر ایجاد خواهد شد. البته، بدون شک علی رغم این عرف، مالک می توانسته است شرط خلاف این مسئله را بنماید و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره کردن محل، حقوق آیندة خود را نسبت به ملک مزبور ساقط کند. اکنون با این مقدمه، می گوییم که مورد مذکور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدنی است. طبق ماده 225 قانون یاد شده، متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذکر در عقد است.

چون آنچه فقها در باب حرمت این عقد ذکر کرده اند، مقتضای اطلاق این عقد است و نه مقتضای ذات این عقد، بنابراین طرفین می توانند با رضایت و توافق یکدیگر، برخلاف این قاعده تصمیم بگیرند و تعهداتی بر عهدة هر کدام از طرفین نهاده شود. لذا، وقتی این حق به صورت امری متعارف و کاملاً پذیرفته با سابقه ای طولانی درآمده است، حتی بدون ذکر در عقد نیز به منزلة ذکر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم می کرده است. پس، حتی در صورت پذیرفتن غیر شرعی بودن بالاطلاق این حق نیز مشکلی در توجیه این حق از نظر شرعی نداشته است. بنابراین، به نظر می رسد بهتر این است که با توجه به مصالح اقتصادی و نیازهای جامعة امروز که باعث شده است در اغلب کشورهای جهان نیز چنین حقی به طور قانونی به رسمیت شناخته شود، قانونگذار ما نیز به جای ریشه کن کردن این حق، با اصل قرار دادن وجود چنین حقی، در عین حال به طرفین اجازة شرط خلاف می داد یا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل یاد شده می دید، به غیر قانونی بودن آن حکم می کرد؛ اصلی که با عرف جا افتادة جامعه نیز همسویی کامل داشت.

ج: مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف نظر در باب شرعی بودن یا نبودن این حق، ماده ای را تصویب نمود و در قسمتی از موارد، وجود چنین حقی را قانونی و شرعی اعلام کرد. اکنون، سؤال این است که مگر مجمع تشخیص مصلحت نظام، محل تشخیص احکام ثانویه در جهت مصالح روز و ادارة کشور نیست؟

آیا غیر از این است که وجود چنین نهادی پیش بینی شده است تا مرجعی باشد که در موارد مخصوصی، در امر قانونگذاری مداخله نماید و تصمیمش به عنوان تصمیمی بالاتر از تشخیص مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان عمل شود تا تنگ نظریها و سختگیریهای فقهی باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراین، نه تنها حداقل لازم بوده است که مجلس در مورد یاد شده، در همان حد مادة تصویبی از سوی مجمع بدان پایبند بماند، بلکه لازم است بحثی گسترده تر در این زمینه گشوده شود که آیا مجلس شورای اسلامی حق دارد به طور صریح یا ضمنی با تصویب قوانینی، مانع اجرای مصوبات تصمیمات این مجمع گردد؟

2. سرقفلی

سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک و مستأجر بر گزیده است. این اصطلاح در مورد حق مالک، همان سرقفلی اصطلاحی است که قبلاً نیز پذیرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چیزی است که به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفین چنان حقی نمیتواند جنبة قانونی داشته باشد.

قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلی(مواد 6 تا 10) بعد از ذکر حق مالک در دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی، مواردی را نیز با همین عنوان برای مستأجر شمرده است. در همة موارد مذکور که حقی به مشتری داده شده، موضوع عبارت است از اینکه به عنوان عقد، موجر امتیازاتی به مستأجر داده است، که این امتیازات ارزش مالی دارند. و لذا، مستأجر میتواند در ازای گذشتن از این حق خود، مبلغی دریافت دارد.[1] در حالی که در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت، نتیجه کار مستأجر بود. در صورتی که حقوق پیشبینی شده در قانون جدید برای مستأجر ایجاد شود، انتقال این نوع سرقفلی با مشکلی مواجه نخواهد بود. یعنی، در موارد سهگانة پیشبینی شده، مستأجر با توافق و تراضی مالک یا مستأجر جدید خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در میزان این حق هم پیش نخواهد آمد؛ در حالی که در حق قبلی مستأجر، چنین اختلافی طبیعی بود.

موضوعی که در این قانون ذکر نشده است، ولی در قانون سابق بدان پرداخته شده و تکلیف آن مشخص شده بود، این است که انتقال این سرقفلی از سوی مستأجر آیا باید با سند رسمی باشد یا با سند عادی نیز امکانپذیر است؟ قانونگذار وظیفه داشت به جهت اهمیت مطلب، در این باب تصمیم بگیرد.

در بادی امر چنین به نظر میرسد که چون قانون سابق در زمینة نحوة انتقال سخن گفته و این قانون مطلبی نگفته است، پس طبیعی است که در این زمینه به قانون سابق رجوع نماییم؛ چراکه اصل بر این است که در موارد سکوت، قانونگذار، قانون قبلی را همچنان معتبر میداند. در این صورت اینجا نیز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، باید معتقد به لزوم سند رسمی و شرط بودن سند رسمی برای انتقال شویم. اما، به نظر میرسد چنین استدلالی در این مورد خاص، درست نباشد.

علت مسئله اینکه، اینجا مفهوم سرقفلی همانگونه که یادآوری شد با مفهوم حق کسب و پیشه و تجارت قانون سابق کاملاً متفاوت است. پس، وقتی اصل موضوع مادة 19 منتفی شده است، جایی برای استناد به تبصرة آن باقی نمیماند.

به علاوه، حق کسب و پیشه و تجارت، موضوع دقیق و شایعی بود که احتیاج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفین، افراد ثالث و همچنین حق دولت رعایت شود. در حالی که سرقفلی با معنای جدیدش، هم بسیار نادر خواهد بود و هم، به نظر نمیرسد چندان مشکلزا و اختلافانگیز باشد. لذا، بهتر به نظر میرسد با استناد به مادة 2 قانون جدید در این باره، سند عادی را کافی بدانیم و به صحت آن معتقد شویم.[2]

مطلب مهمتر در این زمینه، نحوة برخورد قانونگذار با مبنای سرقفلی است؛ که پیش از این در باب آن سخن گفتهایم. قانونگذار در این زمینه از روش دوگانه ای بهره جسته، که باعث ناهمخوانی در مواد شده است. با اینکه از سبک و سیاق مطالب کاملاً مشهود است که مواد با استفاده از متون فقهی، بویژه تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) تنظیم شده، با اینهمه از مبنای فقهی آن در این موضوع فاصله گرفته است. چنانکه ذکر شد، فقها توجیه گرفتن سرقفلی از سوی مالک را اختیارات مالکانه دانسته اند. به عبارت دیگر، مبلغ را همانند مبلغی که تحت عنوان اجاره بها پرداخته می شود، میدانند. و لذا، در پایان مدت اجاره نسبت به این مبلغ، حق رجوع به مستأجر ندادهاند. در حالی که در قانون جدید نه تنها از این مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به این مبلغ به مالک رجوع کند، بلکه اجازه داده شده است قیمت عادلة روز از مالک مطالبه شود.

قانونگذار با این تصمیم خود، خواسته است از رویة عرف تجاری پیروی کند و نسبت به وقایع و عادات طولانی اجتماعی بیتفاوت نگذرد. در حالی که توجه به این مطلب نداشته است که مبنای این دو نظر، با یکدیگر تفاوت عمده دارند.

اگر در عرف تجاری سرقفلی قابل رجوع است، به علت آن است که مالک در ضمن گرفتن سرقفلی، متعهد به دادن امتیازاتی به مستأجر شده است که ارزش مالی دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخلیه نیز علاوه بر اینکه حق مطالبة سرقفلی برای مستأجر محفوظ است، بلکه میزان این حق نیز با توجه به قیمت عادلة روز تعیین میشود. در حالی که منظور قانونگذار در مادة 6، چنین امری نبوده است. یعنی، قانونگذار در این ماده نمیخواهد از سرقفلی ای صحبت کند که در قبال دادن امتیازی به مستأجر، از او گرفته میشود؛ چراکه این نوع سرقفلی، در مواد 7 و 8 پیشبینی شدهاند. مبنای فقهی این مطلب و شیوة نگارش این بحثها در کتب فقهی جدید از جمله تحریرالوسیله امام خمینی، چنین امری را تأیید میکند. منظور چنین فقهایی که مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است . از بحث سرقفلی، مبلغی بوده است که موجر به عنوان اختیار مالکانه میگیرد؛ که چنین مبلغی، قابل استرداد نیست. عرفاً نیز اگر مالک امتیازی به مستأجر نداده، اما مبلغی گرفته باشد، جزء مالالاجاره محسوب میشود و بعد این وجه قابل مطالبه از سوی او نیست.

با توجه به توضیحات یاد شده، اگر تفسیر ارائه شده را نپذیریم و معتقد شویم که منظور از سرقفلی در این ماده، مربوط به جایی است که امتیازی به مستأجر داده شده است، در این صورت باید بگوییم که آوردن مواد 7 و 8 در این قانون، هیج وجهی ندارد و زاید به نظر میرسد؛ چراکه علت اینکه این فروض که در کتب فقهی و از جمله تحریرالوسیله ذکر شدهاند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلی بوده است. پس، وقتی از مبنای این نظر صرفنظر و از مبنای دیگری پیروی گردد، و به حق رجوع حکم شود، آوردن این فروض وجهی نخواهد داشت و در عالم خارج شاید هرگز واقع نشود. دلیل مطلب نیز واضح است؛ یا مالک در ابتدای اجاره از مشتری سرقفلی دریافت کرده یا اینکه بدون دریافت هیچ مبلغی محل را اجاره داده است. در صورتی که از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق یاد شده در این مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراکه اگر مالک حاضر به بازپرداخت سرقفلی به قیمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد یا این محل را به دیگری اجاره دهد. و اگر سرقفلی نگرفته باشد، هیچ دلیلی ندارد مالک بدون گرفتن هیچ مبلغی یا امتیازی، حاضر شود اختیارات ملک خود را به مستأجر واگذار نماید تا او در پایان مدت اجاره، بتواند مبلغی مطالبه نماید که چه بسا از خود اجارهبهای دریافتی نیز افزونتر باشد. بنابراین، تنها احتمالی که میتواند توجیهگر وضع مواد 7 و 8 قانون جدید باشد، شاید پیدا کردن وجهی برای حق مستأجر بر حق کسب و پیشه و تجارت بوده است. بدین معنا که قانونگذار میخواسته است بگوید که اگر مبنای گرفتن حق کسب و پیشه توسط مستأجر، داشتن امتیازی در مقابل مالک بوده باشد، چنین حقی به رسمیت شناخته میشود. حتی اگر منظور قانونگذار چنین امری نیز بوده باشد، تصمیمگیری او درست نبوده است؛ چراکه با توجه به مطالب پیشگفته، پیداست که چنین اختیاری برای مستأجر، هیچ سنخّیتی با آنچه حق کسب و پیشه و تجارت نامیده میشود، ندارد.

بنابراین، اگرچه پذیرش نظریة عرف تجاری از سوی قانونگذار را انتخابی منطقی و منطبق با معیارهای حقوقی میدانیم که باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، لیکن ذکر مواد دیگر در این زمینه که باعث تشکیک در مطالب میشود، زاید است و باعث سوء برداشت خواهد شد.

در پایان مقاله با ذکر دو نکتة دیگر در باب بحث حاضر، سخن را به پایان میبریم:

1. قسمت اول مادة 9 قانون جدید التصویب، غیرصحیح به نظر میرسد؛ مگر اینکه به جای حرف «یا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلی، این ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جدید چنین مقرر میدارد:

«چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالک نپرداخته باشد و یا اینکه مستأجر کلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء کرده باشد، هنگام تخلیة عین مستأجره حق سرقفلی نخواهد داشت».

بنابراین ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلی به مالک، هر کدام به طور مستقل دلیلی بر عدم امکان گرفتن سرقفلی به وسیلة مستأجر تلقی میشوند، در حالی که تمام شدن مدت اجاره، به هیچ دلیلی نمیتواند مْسقط چنین حقی باشد. لذا، منظور قانونگذار این بوده است که اگر مدت اجاره تمام شده و در عین حال سرقفلی نیز قبلاً به مالک پرداخت نشده باشد، در این صورت امکان رجوع به سرقفلی وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نیز مؤید همین نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلی به مالک را موجد حق مستأجر میداند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نیاورده است.

2. به نظر میرسد بهتر بود به جای اصطلاح «طریق صحیح شرعی» که در تبصرة 2 مادة 6 آمده است، توضیح مطلب می آمد و منظور قانونگذار صریحاً بیان میشد؛ چراکه در کتب فقها شرایط خاصی برای گرفتن سرقفلی توسط مشتری پیشبینی نشده است و منظور دقیق قانونگذار معلوم نیست.[3]

کتابنامه

1. احمدی ، نعمت، بررسی قانون روابط موجر و مستأجر، تهران: انتشارات اطلس، 1374

2. حلی، شیخ حسین، بحوث الفقهیة

3. خویی، ابوالقاسم، مستحدثات المسائل، لطفی، 1395

4. روزنامة رسمی، 11502، 3/6/1363

5. ستوده، حسن، حقوق تجارت، تهران: چاپ دادگستر، 1376

6. صانعی، یوسف، توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1374

7. فاضل لنکرانی، محمد رضا، جامع المسائل، قم: چاپ مهر، 1377

8. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، تهران: شرکت انتشار، 1371

9. کشاورز، بهمن، حق سرقفلی و کسب و پیشه و تجارت، تهران: جهاد دانشگاهی، 1374

10. کورنو، ژرار، لغتنامة حقوقی(Vocabulair Juridique)، انتشارات نشر دانشگاهی فرانسه، 1986م

11. مظاهری، توضیح المسائل، قم: انتشارات شفق، 1370

12. منتظری، حسینعلی، رسالة توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1362

یادداشت:

* عضو هیئت علمی و معاون پژوهشی دانشکده حقوق دانشگاه امام صادقu

[1] به عنوان مثال، طبق ماده 6 این قانون، در صورتی که مشتری از ادامه انتفاع از ملک استیجاری انصراف دهد و در مقابل مبلغی از مالک با مستأجر جدید بگیرد، این حق سرقفلی نامیده میشود.

مادة 7 این قانون چنین مقرر میدارد:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالک حق افزایش اجارهبها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که همه ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید، در این صورت مستأجر میتواند از موجر یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خویش دریافت نماید».

مادة 8 قانون یاد شده نیز مورد مشابهی را مقرر داشته است:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود که مالک عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجارة متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی، مطالبه و دریافت نماید».

[2] مادة 2 قانون جدید چنین مقرر می دارد: قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره، در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیلة دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد

[3] تبصرة 2 مادة 6 قانون جدید روابط موجر و مستأجر: «در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیة محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید

منابع مقاله:

مجله پژوهشی دانشگاه امام صادق (علیه السلام)، شماره 13, 14، بیگدلی؛

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱۱/۱۸

 

منابع مقاله:

فصلنامه پژوهش و حوزه، شماره 8، نوری همدانی؛

 

 

 

اسلام با غنای فرهنگی و مبانی محکم خود، پاسخ گوی نیازهای بشر در هر عصر و زمانی است. فقهای گذشته ما از فقه پویای اسلام، این نیازها را استنباط و استخراج کرده و مسائلی را که در زمان آن ها مطرح بوده، پاسخ داده اند. ما نیز در زمان خود از همین فقه پویا و سرچشمه فیاض، احکامِ مسائلی را که نیاز است، از مبانی فقهی استخراج می کنیم و در اختیار جوامع انسانی قرار می دهیم. فقهای آینده نیز از همین چشمه جوشان، پاسخ هر مسئله ای را که به وجود آید، از مبانی احکام اسلام استخراج خواهند کرد. این کاروان هرگز متوقف نخواهد شد و هیچ مسئله ای از دیدگاه اسلام بی جواب نخواهد ماند. ما هم به همین منظور از اول سال تحصیلی، شماری از مسائل جدید را که نیاز جامعه امروز است، بحث و بررسی کرده ایم. از جمله:

بانک داری از نظر اسلام، بیان زیان های فرهنگی، اقتصادی و اجتماعی رباخواری و بررسی حیله های ربا؛

کاهش ارزش پول؛

ضمانِ مثل و قیمت و قاعده علی الید؛

مرگ مغزی و تمام مسائل مربوط به آن؛

پیوند اعضا و مسائل آن؛

تشریح میت و مسائل مربوط به آن؛

تأثیر اختلاف افق یا عدم آن، در ثبوت هلال؛

نماز و روزه در قطبین و مناطقی که شب و روز آن بیش از 24 ساعت است یا اوقات در آن جا غیرمتعارف است؛

مسئله بیمه؛

ذبح با دستگاه های ماشینی.

پس از بحث و بررسی مسائل یادشده، سراغ مسئله «سرقفلی» رفته، مباحث آن را نیز با توفیق پروردگار بررسیدیم که ذیلاً ارائه می گردد:

پرسش اصلی در این بحث این است که آیا مالک یا مستأجر شرعا مجاز است پولی را غیر از وجه اجاره برای سرقفلی بگیرد؟ یا نه. اگر شرعا مجاز است، در کجا و در چه صورتی است؟

تعریف سرقفلی

«سرقفلی» کلمه ای فارسی است که در کتاب های عربی به آن «السرقفلیة» یا «الخلو» می گویند. در تعریف اصطلاحی «سرقفلی» باید گفت: گرفتن پولی، غیر از وجه اجاره، در برابر ملکی که به اجاره در اختیار کسی داده می شود را سرقفلی می گویند.

پیشینه مسئله

قانونی در اروپا بوده است که اگر کسی جایی را اجاره کرد و مشغول کار شد، بعد از مدت اجاره مالک حق ندارد او را از آن جا بیرون کند و مستأجر اولویت دارد تا در آن مکان مانده و اجاره بپردازد. کم کم در کشورهای دیگر هم این قانون رواج یافت؛ اما در قوانین اسلامی چنین حق و اولویتی برای مستأجر بدون اذن و اجازه مالک وجود ندارد. از این رو مسئله مشروعیت سرقفلی یا غیر شرعی بودن آن؛ بایستی بررسی شود، تا در سایه این بررسی بتوان موارد جواز سرقفلی را از غیرجواز تشخیص داد.

محورهای مسئله

برای روشن شدن این مطلب که گرفتن سرقفلی در کجاها جایز است و در چه جایی شرعی نیست، مسئله سرقفلی را در دو محور اساسی پی می گیریم: یکی درباره مالک و دیگری مستأجر.

محور اول. سخن اصلی در این بخش این است که آیا مالکی که مالش را اجاره می دهد، می تواند پولی را علاوه بر مبلغ اجاره با نام سرقفلی از مستأجر بگیرد؟ یا نه. در جواب باید گفت: بله مالک می تواند این کار را بکند؛ زیرا مالک، این پول را برای اجاره نمی گیرد، بلکه به یکی از سه صورت زیر که هر سه شرعی و جایز است، می گیرد:

الف. گرفتن سرقفلی برای تقدم مستأجر مخصوصی بر دیگران: مالک به هنگام اجاره دادن ملک خود، اعلام می کند: هر کسی که می خواهد او را بر دیگران مقدم کنم و ملکم را به او اجاره دهم، باید چنین مبلغی را علاوه بر اجاره بپردازد. مالک در حقیقت با این عمل دو نوع پول از مستأجر می ستاند: یکی بابت سرقفلی و این که او را بر دیگران مقدم داشته، و دیگری بابت اجاره.

مبلغی که مالک از مستأجر برای تقدیم او بر دیگران می گیرد و به آن سرقفلی گفته می شود، در واقع بر اساس یکی از سه عقد شرعی جعاله، صلح یا هبه معوضه است که هر سه نیز صحیح است. بنابراین گرفتن چنین پولی برای مالک به هر یک از سه عقد یادشده جایز، شرعی و حلال است.

ب. گرفتن سرقفلی برای شرط ضمن اجاره: مالک با مستأجر شرط می کند که مثلاً من این مغازه را به شما اجاره می دهم به شرط این که فلان مبلغ را علاوه بر پول اجاره بدهی تا در مقابل به شما اجازه دهم که بتوانی به دیگران هم اجاره بدهی. به دیگر سخن، مستأجر با موجر (مالک) در ضمن اجاره شرط می کند که اختیار داشته باشد، این مال را به دیگری هم اجاره بدهد؛ مالک هم برای قبول این شرط، از مستأجر پولی می گیرد. این شرط، شرط ضمن اجاره است، اجاره هم از عقود لازم است، بنابراین، این شرط نافذ است و مالک در برابر این شرط می تواند از مستأجر پولی اضافه بر مبلغ اجاره با نام سرقفلی بگیرد و حلال است. حال که شرط مشروع و نافذ است، بایستی مالک به شرط خود وفا کند، چنان چه مالک تخلف کرد، مستأجر حق دارد به محکمه شرعی مراجعه کند.

ج. گرفتن سرقفلی برای دادن وکالت به مستأجر: صورت سوم این است که مالک به مستأجر وکالت می دهد بعد از سرآمدن مدت اجاره، به خود یا به شخص دیگری اجاره دهد و در مقابل این وکالت پولی می گیرد و اشکال هم ندارد؛ زیرا در برابر وکالت و اختیاری که به مستأجر داده، مبلغی را با نام «هبه معوضه» یا «صلح» گرفته و در هر صورت صحیح، شرعی و حلال است.

محور دوم

پرسش اساسی در این محور این است که آیا مستأجر هم می تواند سرقفلی بگیرد؟ یا نه. برای یافتن پاسخ این پرسش همانند محور اول باید وجوهی را یادآور شد. برخی از این وجوه حلال و جایز است و بعضی دیگر حرام. نخست صورتی را که گرفتن سرقفلی برای مستأجر حرام است، می گوییم و آن گاه دو وجه جواز را بررسی خواهیم کرد.

حرمت سرقفلی برای مستأجر

چنان چه مستأجر پس از سرآمدن مدت اجاره، رأسا و بدون اجازه مالک، مال الاجاره را به دیگری اجاره داده، سرقفلی بگیرد، این اجاره و سرقفلی باطل و حرام است، زیرا عینی که در دست مستأجر است، اجاره بوده و مستأجر موظف است پس از پایان مدت اجاره، آن را به صاحبش برگرداند؛ بر این اساس اگر آن را برنگرداند و بدون اجازه مالک به کس دیگری اجاره دهد و سرقفلی هم بگیرد، هم اجاره و هم سرقفلی حرام است.

باید توجه داشت بعد از تمام شدن مدت اجاره، مستأجر نمی تواند به استناد این که مدت طولانی در مکانی که اجاره کرده، اقامت داشته و باعث رونق آن جا شده است خود را دارای حق بداند و در برابر این حق، بدون اجازه مالک آن مکان را اجاره دهد و سرقفلی هم بگیرد. این عمل جایز نیست، زیرا اگر مال کسی در دست شخصی باشد، بدون اجازه مالک، شرعا نمی تواند در آن تصرف کند.

جواز سرقفلی برای مستأجر

الف. گرفتن سرقفلی برای تخلیه محل اجاره: این وجه را می توان این گونه تصور کرد که مالک، مالی را بدون شرط مباشرت به شخصی تا پنج یا ده سال اجاره می دهد و هنگام اجاره به مستأجر می گوید: «من این مال را به شما اجاره می دهم و ماهی این مقدار می گیرم، چه خودت می خواهی از آن استفاده کنی یا دیگری.» پس از آن که مستأجر مشغول کار شد، شخص دیگری به مستأجر می گوید: «شما این جا را تخلیه کن! در عوض به شما این مقدار پول را خواهم داد و خودم از مالک اجاره می کنم.»

آیا این پولی که مستأجر دوم به مستأجر اول می دهد و تنها در برابر تخلیه و صرف نظر کردنِ مستأجر اول از این مکان است، جایز می باشد؟ یا نه. ظاهرا جایز است؛ برای این که مستأجر اول حق داشته مثلاً ده سال در این مکان بماند و حالا بعد از دو سه سال در مقابل پولی که می گیرد، از این حق خود می گذرد و این مکان را تخلیه می کند. بدیهی است، اگر مستأجر اول کنار نمی رفت و از حق خود نمی گذشت، مالک نمی توانست به دیگری اجاره دهد؛ چون مالک، این مکان را مثلاً ده سال به مستأجر اول اجاره داده بود و وقتی که این مستأجر از حق خود صرف نظر کرد، اختیار با مالک است و مستأجر دوم می تواند از شخص مالک اجاره کند و به مستأجر اول نیز در برابر تخلیه مکان و دفع ید مبلغی را بدهد. گرفتن این مبلغ جایز است و اشکالی هم ندارد؛ زیرا در حقیقت نوعی هبه معوضه یا صلح است.

در بحث سرقفلی تنها یک روایت وجود دارد که آن هم درباره همین صورت است؛ بنابراین برای جواز گرفتن سرقفلی علاوه بر دلیل فوق، به این روایت نیز می توان استناد کرد:

و بالإسناد عن محمدبن مسلم قال: سئلت اباعبداللّه عن الرجل یرشو الرجل الرشوة علی ان یتحوّل من منزله فیسکنه، قال: لا بأس به؛(1)

محمدبن مسلم گفت: از امام صادق علیه السلام پرسیدم: شخصی به کسی پولی می دهد تا از منزل و محل سکونت خود برخیزد و او جایش ساکن شود، آیا این عمل درست است؟ حضرت فرمود: اشکالی ندارد.

بررسی سند روایت

الف و لام در کلمه «بالإسناد» عهد ذکری است؛ یعنی سندهای این حدیث همان أسنادی است که در حدیث پیشین آمده است. أسناد حدیث پیشین عبارت اند از: محمدبن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن حماد بن عیسی، عن حریز، عن محمد بن مسلم. شیخ طوسی این روایت را به إسناد صحیح خود، از حسین بن سعید اهوازی نقل کرده است. حسین بن سعید، حماد بن عیسی، حریز و محمد بن مسلم به ترتیب از راویان طبقه ششم، پنجم و چهارم هستند و همگی جلیل القدر و ثقه اند. بنابراین، روایت از ناحیه سند مشکلی ندارد و صحیح است.

بررسی متن روایت:

1. معنای کلمه «رِشوة» یا «رُشوة»: این کلمه در این جا به معنای رشوه ای که اصطلاحا حرام است و در باب قضا داده می شود، نیست؛ بلکه به معنای لغوی آن؛ یعنی «ایجاد وسیله»، به کار رفته است. مراد از دادن رشوه و گرفتن آن در این جا، این است که کسی به شخصی پولی بدهد و به وسیله این عمل به هدف خود که تخلیه منزل و صرف نظر آن شخص از آن محل است، برسد و پس از آن از صاحب مال رأسا اجاره کند و خود ساکن شود. امام صادق علیه السلام در پاسخ به صحت و سقم این عمل فرمودند: «لا بأس به» اشکالی ندارد.

2. معنای کلمه «منزله»: مراد از منزلی که در متن روایت آمده، چیست؟ آیا منزل مشترک میان مسلمانان است، یا منزل موقوفه است یا غیر از این ها؟ مرحوم صاحب وسائل پس از نقل این خبر، در این باره گفته است: «الظاهر أن المراد المنزل المشترک بین المسلمین کالأرض المفتوحة عنوة أو الموقوفة علی قبیل...» مراد از منزل، منزلی است که اگر شخص اول از آن جا بلند شود و ترک کند، شخص دوم می تواند در آن جا ساکن شود. مثل زمین های «مفتوحة عنوة» که مال همه مسلمان ها حتی آن ها که هنوز به دنیا نیامده اند است یا مثل موقوفه هایی که وقف طایفه ای خاص همانند فقرا است. در این گونه محل ها اگر کسی با متصدی اداره این زمین ها که حاکم شرع است قراردادی بست و بر اساس آن قرارداد در آن جا کار کرد یا زراعت نمود یا به نوع دیگری از آن جا بهره برداری کرد، تا زمانی که این شخص در آن جا هست، به کس دیگری نمی دهند، زیرا او قبلاً قرارداد بسته و حق تقدم دارد. بنابراین اگر شخص دیگری بخواهد این شخص از این مکان صرف نظر کند، بایستی مبلغی به این شخص بدهد و سپس خود جداگانه با ولی امر قرارداد دیگری منعقد سازد و از آن مکان استفاده کند.

بر اساس آن چه که درباره این روایت گفته شد و نیز با توجه به مطالب پیش از روایت که در زمینه صورت نخست مطرح شد، می توان این گونه نتیجه گرفت که گرفتن سرقفلی از سوی مستأجر اول برای تخلیه محل اجاره، جایز و حلال است و در واقع نوعی هبه معوضه یا صلح است.

ب. گرفتن سرقفلی برای شرط ضمن اجاره / خرید و فروش سرقفلی: مستأجر ضمن اجاره و به هنگامی که سرقفلی را از مالک می خرد با مالک شرط می کند که اگر روزی کنار رفت، حق دارد از مستأجر دومی سرقفلی بگیرد، یا این که از طرف مالک وکیل است مال الإجاره را به دیگری داده، سرقفلی بگیرد؛ مالک نیز این شرط را می پذیرد و در برابر آن از مستأجر سرقفلی می ستاند. این صورت هم مانند صورت پیشین جایز است، زیرا مستأجر با دادن سرقفلی به مالک در حقیقت حق سرقفلی را از مالک خریده است. در نتیجه با این عمل دارای حق واگذاری سرقفلی به دیگری می شود و در مقابل دادن سرقفلی به مستأجر دوم، می تواند مبلغی را علاوه بر وجه اجاره بستاند.

سرقفلی یعنی خرید و فروش حق

بحثی در بیع مطرح است که آیا مبیع باید عین باشد یا غیرعین هم می تواند مبیع باشد، مثل خرید و فروش حق؟ مرحوم شیخ انصاری در ابتدای مبحث بیع از کتاب مکاسب فرموده است: «ظاهر این است که بایستی مبیع عین باشد و در غیر عین، بیع صحیح نیست و بیعِ «خدمة المدبر» یا بیعِ «السکنی الدار» و امثال این ها را که مبیع در آن ها عین نیست، باید توجیه کرد.» در مقابلِ ایشان برخی از شارحانِ مکاسب و گفته اند: لازم نیست مبیع عین باشد بلکه منفعت یا حق را هم می توان خرید و فروش کرد، مثل خرید و فروش حق التحجیر. ما نیز بر این عقیده ایم که لازم نیست، مبیع عین باشد، بلکه حق را هم می توان فروخت و در این جا هم سرقفلی حقی است که مستأجر از مالک خریده و این حق را به دومی می فروشد و دومی هم به سومی و همین طور. این نوع خرید و فروش حلال است. حتی همانند سایر حقوق میت، ارث هم برده می شود.

منبع:http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?id=81598&LanguageID=1

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱۱/۱۸

 

نقدی بر سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376
نویسنده : سعید بیگدلی                                      
                                                                    
چکیده: قوانین مربوط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره، از مهمترین قوانین هر کشور محسوب می‌شوند. همچنین، بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از بحثهای مهم اجارة محلهای تجاری هستند. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در سال 1367 با تصویب جدیدترین قانون روابط موجر و مستأجر، تغییرات عمیقی در این زمینه به وجود آورد، که شایستة کنکاش و بررسی است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسی مفهوم این دو واژه و ضرورت یا ضرورت نداشتن چنین تقسیم‌بندی، به بررسی مبانی این دو نهاد حقوقی می‌پردازد، سپس پیشینة آنها را به اشاره از نظر می‌گذراند. بخش دیگر این مقاله ضمن اشاره به تفاوتهای این قانون با وضعیتهای پیش‌بینی شده در قوانین سابق، به داوری در زمینة کم و کیف مفهوم سرقفلی، با معنای مورد نظر این قانون می‌پردازد.

مقدمه

سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است که جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته، تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب همیشه حساسیت‌زا و بحث‌انگیز بوده است که خود دلیل بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی اجتماع می‌باشد.

مجلس شورای اسلامی در سال 1376، آخرین قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصویب رساند. از جمله مباحث تغییر یافته در این زمینه، بحث سر قفلی بود که دستخوش تحولات عظیمی گردید. مقالة حاضر، درصدد بررسی نکات مثبت و منفی این قانون در زمینة یاد شده است. لیکن این بررسی میسر نیست، مگر بعد از ارائه مباحثی در جهت تبیین تفاوت بین«سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، مبنای این دو حق، پیشینة حق کسب و پیشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع یاد شده. لذا قبل از بحث و بررسی قانون جدید، زمینه‌های اجتناب‌ناپذیر این مباحث را فراهم می‌آوریم.

1.‌ تعریف سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت

حق سرقفلی که در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضی موارد «Pas de Porte» نامیده شده است، عبارت است از«حقی که تاجر برای تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(کورنو، 1986م).

برای آنکه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه کرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. امِا بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می‌دانند(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522). برخی دیگر، آن را متعلق به مالک می‌دانند و حقی را که مشتری دارد، به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نام می‌نهند.

به نظر می‌رسد اختلاف‌نظر ماهوی چندانی بین حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قریب به اتفاق نسبت به این موضوع همعقیده باشند. حقوقی که مستأجر و موجر دارند، دو چیز مختلف است و دو مبنای مختلف دارد. ولی بعضی از استادان به پیروی از حقوق فرانسه، سرقفلی را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضی دیگر به تبعیت از عرف جامعه ایران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق کرده‌اند. عده‌ای نیز به علت تفاوت ماهیت این دو نوع حق، بر هر کدام نامی مستقل نهاده‌اند.

علاوه بر اینکه «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» را دو حق مختلف می‌دانیم و برخلاف بعضی حقوقدانان به تفاوت بین این دو معتقدیم، برای تبیین حقوقی مطلب و تجزیه و تحلیل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفی سرقفلی و هم از برداشت غربی آن دست برداریم، و با واژه‌گزینی دقیق به بررسی آنها بپردازیم. اینک در تعریف «سرقفلی» باید گفت:

«پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی، توسط مالک از مستأجر دریافت می‌شود.»

در حالی که حق کسب و پیشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ کشاورز، 1374، صص 18و 37):

«حقی که تاجر یا صنعتگر در نتیجة جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود، برای محل کارش قائل می‌شود.»

همچنین در تعریف دیگری از حق کسب و پیشه و تجارت آمده است(احمدی، 1374، ص 68):

«حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می‌کند. این حق ناشی از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوری مشتری و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستأجر محل به وجود آمده است.»

بی‌آنکه بخواهیم به طور مفصل وارد این بحث شویم، برای اثبات لزوم جداسازی دو واژة «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة این دو عنوان می‌پردازیم:

الف: سرقفلی فقط در اول عقد اجاره به مالک پرداخت می‌شود. لذا، کسب اعتبار و شهرت تجاری و … هیچ تأثیری در این زمینه نمی‌تواند داشته باشد. در حالی که اساس حق کسب و پیشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتری است.

ب: با تعریفی که از این دو واژه به عمل آمد و به مفهومی که بیان شد، فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب و پیشه را شرعی نمی‌دانند. این مطلب، دلیلی بر تفاوت ماهوی آنهاست.

ج: برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت، مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محلی، کیفیت بنا و تجهیزات عین مستأجره تعیین می‌شود، و مبلغ نهایی را موجر تعیین می‌کند(کشاورز، 1374، صص 14ـ38).

مبنای سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت

مبنای این دو نوع حق، از مهمترین مباحث این موضوع است. اصولاً، تا مبنای این حقوق شناخته نشود، نمی‌توانیم وضعیت قانونی و شرعی این حقوق را بررسی کنیم. متأسفانه، در این باره کمتر صحبت شده است. مجتهدانی نیز که در این باب اظهارنظر کرده‌اند، حکم مسئله را بدون ذکر علت و مبنای آن بیان کرده‌اند. با اینهمه، می‌توان به طور خلاصه مبنای این حقوق را به قرار ذیل ارزیابی کرد.

حق کسب و پیشه و تجارت
این حق که نوعی حق تقدم در اجارة محل کسب می‌باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده است که مؤسسات تجاری، اغلب اوقات در ساختمانهایی تأسیس می‌شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگران است. در نتیجه، کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت، مرغوبیت و ارزشی پیدا می‌کند که نمی‌توان آن را نادیده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده، به موازات حقی که مالک محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نیز دارای حقوقی می‌شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می‌گیرد؛ زیرا تاجری که عده‌ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از این‌رو، هر کس جانشین او شود از نتیجة فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.

از طرف دیگر، چنانچه مالک محل کار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملک خود بیرون کند، نه تنها تاجر را از حقوق مکتسبة خود محروم خواهد نمود، بلکه بلاجهت از نتیجه و ثمرة فعالیت او استفاده خواهد کرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 89ـ90). اگرچه دلایل دیگری نیز برای وجود چنین حقی نقل شده است، اما دلیل عمده و مبنای چنین حقی همان است که بیان شد.

سرقفلی

تقریباً همة فقها و مجتهدانی که در این زمینه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنین حقی را برای مالک تأیید کرده‌اند؛ ولی کمتر کسی به مبنا و علت آن اشاره کرده است.

از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، می‌توان مبنای این حق را بر یکی از سه نظر عمدة زیر استوار کرد.

1. اختیارات مالکانه

اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است که مالک چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌ای که به صورت زمان‌بندی شده و مشخص دریافت می‌دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت کند. این مبلغ را می‌بایست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب کرد؛ که البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌ای محسوب خواهد شد.

در اینکه چه علتی باعث شده است که مالک علاوه بر دریافت مال‌الاجارة زمان‌بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوقدانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند.

یکی از حقوقدانان در این باره چنین اظهارنظر کرده است(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522):

«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد.»

آیت ا… فاضل لنکرانی نیز معتقد است(فاضل لنکرانی، 1377، ص 297):

«چون مال‌‌الاجارة محل کسب ترقی می‌کرد و مالک نمی‌توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون کند و گاهی یک محل کسب و مغازه سالهای متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می‌مانده است، مالک اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان‌بندی شده می‌نماید.»

پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده می‌شود که محدود شدن اختیارات مالک، باعث استفاده از آن حق‌مالکانه موجر نسبت به ملک خود شده است.

2. دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری

براساس این نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می‌تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند. طبعاً، هر مکانی که دارای شرایط و کیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.

3. دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر

بر این اساس، هنگامی که مالک ملک تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می‌نماید، به علاوة حق انتفاع از منافع ملک یاد شده، به مستأجر این امتیاز را می‌دهد که در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا کند؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب می‌نماید.

چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شدة قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر می‌شود که حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امکان برای مستأجر فراهم می‌شود که به اجارة محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالک مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.

برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیلة مالک، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا که وقتی مالکی ملک تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می‌داد ـ یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می‌کرد ـ این گونه نبود که این سرقفلی جزئی از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملک نداشته باشد. بلکه از دید عرف، با چنین معامله‌ای فقط ملک در دست مالک باقی می‌ماند که می‌تواند اجاره‌‌ بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی ادارة محل، تخلیة آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می‌گرفت ـ و به قول عرف، می‌توانست سرقفلی خریداری شدة محل را بفروشد.

اشاره‌ای گذرا به پیشینة حق کسب و پیشه و تجارت و همچنین نظریة فقها در این باب، راهگشای بررسی این حق در قانون جدید است.

حق کسب و پیشه و تجارت، چه در عرف تجاری ایران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغییر و تحولات عمده‌ای داشته و فراز و نشیبهای فراوانی را به خود دیده است.

تا قبل از سال 1339با اینکه مواد صریحی در این مورد وجود نداشت، ولی حق مزبور در عرف و عادت تجاری شناخته شده بود، و عملاً رعایت شد(کشاورز، 1374، ص 60).

این وضعیت در سال 1339 به صورت قانونی بروز پیدا کرد، و قانون این عرف را به رسمیت شناخت. وضعیت به همین منوال تا سال 1356 ادامه یافت. و در این سال، قانون روابط موجر و مستأجر جدیدی وضع شد. طبق مادة 32 این قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گردید، ولی حق کسب و پیشه و تجارت دوباره در مادة 19 این قانون، به رسمیت شناخته شد.

بعد از انقلاب اسلامی و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جدیدی وضع گردید. ولی طبق مادة 1 این قانون، فقط محلهای مسکونی شامل این قانون بودند. لذا در زمینة بحث حاضر، اصولاً باید به قانون سال 1356 مراجعه می‌شد.

به علت اینکه بیشتر مجتهدان به غیر شرعی بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رویه‌ای بین قضات در این زمینه ایجاد شد. در سال 1363، شورای نگهبان در نظریه‌ای اعلام کرد که حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعی ندارد(روزنامة رسمی، 1363، شمارة 11502).

این نظریه به علت اختلاف‌نظری که در صلاحیت اعلام نظر استقلالی شورای نگهبان وجود داشت، کارساز واقع شد. در تاریخ 6 اسفند 1363، دیوان کشور با جمعی از قضات و مجتهدان خود که به طور قانونی تشکیل یافت، اعلام‌نظری کرد که حاکی از تأیید ضمنی چنین حقی بود(کشاورز، 1374، ص 120).

در سال 1365، ماده واحده‌ای به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. براساس این ماده واحده، اصولاً چنین حقی وجود دارد، به شرطی که اجاره با سند رسمی نبوده و سرقفلی نیز دریافت شده باشد. در این صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.

بالاخره بعد از مباحث طولانی دربارة شرعی بودن یا نبودن حق کسب و پیشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌ای را به تصویب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پایان داد. به موجب این ماده:

«در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقی است.»

اما چنانچه خواهیم دید، این نظر نیز در سال 76 تغییر کرد، و قانون جدید چنین حقی را غیر قانونی اعلام نمود.

اکنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق کسب و پیشه و تجارت، باید گفت که از دیدگاه اینان، حق یاد شده با مبنایی که ذکر شد، مردود است. حتی بعضی از ایشان ضمن اشاره به توجیه یاد شده، آن را غیر صحیح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حکم بر حرمت مطالبة چنین حقی از سوی مستأجر داده‌اند.(حلی، ص 121؛ امام خمینی(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خویی، 1395 ق،ص 34؛ منتظری، 1362، ص409؛ صانعی، 1374، صص 477ـ478؛ مظاهری، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنکرانی،1377، صص 297ـ298).

به طور قریب به یقین، می‌توان مقدمة چنین حکمی را قاعدة تسلیط دانست که وجود چنین حقی برای مستأجر، مالک را از تسلط و اختیار کامل بر دارایی خویش محروم می‌نماید؛ اگرچه می‌توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة یاد شده را در مورد یاد شده، مفتوح دید.

همچنین، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلی به وسیلة موجر معتقدند. و چنانکه بعضی نیز به طور صریح اشاره کرده‌اند، مبنای آن را اختیارمالکانه می‌دانند. و لذا، حق رجوع برای مشتری نسبت به آن قائل نیستند، مگر اینکه شرطی به نفع مشتری شده باشد و مشتری در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلی را مطالبه کند(فاضل‌لنکرانی، 1377، ص300).

اکنون، بنابر مطالب پیشگفته، به بررسی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در قانون سال 1376 می‌پردازیم.

بررسی قانون سال 1376 در باب سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت
به جای بررسی تک‌تک مواد مربوطه، به طور موضوعی به نقد قانون جدید در باب حق کسب و پیشه و تجارت، و سرقفلی می‌پردازیم.

1. حق کسب و پیشه تجارت

در قانون جدید برخلاف قانون سال1356، هیچ اشاره‌ای به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نشده است. از این جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همین طور اصطلاحات رایج بین مردم و عرف، تبعیت کرده است. ضمن اینکه این مسئله، نشانگر جهتگیری قانونگذار در این بخش می‌باشد و با تغییر عنوان مذکور، مفهوم مذکور نیز کاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستأجر بود. در حالی که سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه برای مالک است. و اگر حقی نیز با این عنوان برای مستأجر پیش‌بینی شده است، چیزی غیر از معنای اصطلاحی و عرفی آن است که در بررسی «سرقفلی» بدان خواهیم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جدید، گرفتن هر مبلغی خارج از مواد یاد شده در قانون را ممنوع اعلام می‌کند، پس حق کسب و پیشه و تجارت به طور کلی از بین رفته است شکی وجود ندارد که چنین اقدامی، جز در جهت شرعی کردن این مقررات نبوده است؛ چنانکه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ایم. اما به نظر می‌رسد چنین اقدام مهمی، شدیداً قابل انتقاد است؛ چرا که:

الف: همان گونه که اشاره شد، به نظر می‌رسد تنها مبنای رد این حق، قاعدة تسلیط است. بنابر این قاعده، چون وجود چنین حقی حدود صلاحیت مالک در اعمال حقوق مالکیتش نسبت به ملک را تحدید می‌کند، مردود است. در حالی که لااقل در چنین استدلالی، جای بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسلیط همچنان باز است. چگونه ممکن است فردی را که طی سالها اجاره‌نشینی در محلی تجاری، در نتیجة مهارت، صداقت، درستکاری و … باعث جلب مشتری و شهرت محل شده است ـ که مایة اولیة درآمد و تجارت به شمار می‌رود ـ از حق خود محروم کرد و هیچ حقی برای او قائل نبود.

آیا چنین برخوردی فقط با استدلال بر وجود حق مالک، قابل توجیه است؟

آیا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلی و اصل چهلم قانون اساسی وسیلة اضرار به غیر، بلکه استفاده بلاجهت از دستاوردهای دیگران قرار دهند؟

آیا دایرة شمول حق تسلیط و اعمال حقوق مالکیت نسبت به اموال معنوی و دستاوردهای مادی دیگران، قابل تسری است؟

ب: بنابر آنچه در بخش پیشین ذکر گردید، حق مزبور قبل از اینکه جامة قانونی به خود بپوشد، در عرف تجاری موجود بود و رعایت می‌شد، و در نهایت در سال 1339 به صورت قانونی درآمد. اگر نخواهیم بپذیریم که چنین حقی قبل از تاریخ مذکور نیز به صورت عرفی موجود بوده است، دست کم بعد از این تاریخ وجود چنین حقی با این سابقة طولانی، شکی در این مطلب باقی نمی‌گذارد که مطالبة آن توسط مستأجر امری کاملاً متعارف بوده است. مالک نیز قهراً به هنگام واگذاری محل برای اجاره، می‌دانسته است که در عین واگذاری منافع محل به دیگری، ملتزم به رعایت حقوقی خواهد بود که بعد برای مستأجر ایجاد خواهد شد. البته، بدون شک علی‌رغم این عرف، مالک می‌توانسته است شرط خلاف این مسئله را بنماید و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره کردن محل، حقوق آیندة خود را نسبت به ملک مزبور ساقط کند. اکنون با این مقدمه، می‌گوییم که مورد مذکور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدنی است. طبق ماده 225 قانون یاد شده، متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذکر در عقد است.

چون آنچه فقها در باب حرمت این عقد ذکر کرده‌اند، مقتضای اطلاق این عقد است و نه مقتضای ذات این عقد، بنابراین طرفین می‌توانند با رضایت و توافق یکدیگر، برخلاف این قاعده تصمیم بگیرند و تعهداتی بر عهدة هر کدام از طرفین نهاده شود. لذا، وقتی این حق به صورت امری متعارف و کاملاً پذیرفته با سابقه‌ای طولانی درآمده است، حتی بدون ذکر در عقد نیز به منزلة ذکر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم می‌کرده است. پس، حتی در صورت پذیرفتن غیر شرعی بودن بالاطلاق این حق نیز مشکلی در توجیه این حق از نظر شرعی نداشته است. بنابراین، به نظر می‌رسد بهتر این است که با توجه به مصالح اقتصادی و نیازهای جامعة امروز که باعث شده است در اغلب کشورهای جهان نیز چنین حقی به طور قانونی به رسمیت شناخته شود، قانونگذار ما نیز به جای ریشه‌کن کردن این حق، با اصل قرار دادن وجود چنین حقی، در عین حال به طرفین اجازة شرط خلاف می‌داد یا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل یاد شده می‌دید، به غیر قانونی بودن آن حکم می‌کرد؛ اصلی که با عرف جا‌افتادة جامعه نیز همسویی کامل داشت.

ج: مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعی بودن یا نبودن این حق، ماده‌ای را تصویب نمود و در قسمتی از موارد، وجود چنین حقی را قانونی و شرعی اعلام کرد. اکنون، سؤال این است که مگر مجمع تشخیص مصلحت نظام، محل تشخیص احکام ثانویه در جهت مصالح روز و ادارة کشور نیست؟

آیا غیر از این است که وجود چنین نهادی پیش‌بینی شده است تا مرجعی باشد که در موارد مخصوصی، در امر قانونگذاری مداخله نماید و تصمیمش به عنوان تصمیمی بالاتر از تشخیص مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظریها و سختگیریهای فقهی باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراین، نه تنها حداقل لازم بوده است که مجلس در مورد یاد شده، در همان حد مادة تصویبی از سوی مجمع بدان پایبند بماند، بلکه لازم است بحثی گسترده‌تر در این زمینه گشوده شود که آیا مجلس شورای اسلامی حق دارد به طور صریح یا ضمنی با تصویب قوانینی، مانع اجرای مصوبات تصمیمات این مجمع گردد؟

2. سرقفلی

سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک و مستأجر بر گزیده است. این اصطلاح در مورد حق مالک، همان سرقفلی اصطلاحی است که قبلاً نیز پذیرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چیزی است که به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفین چنان حقی نمی‎تواند جنبة قانونی داشته باشد.

قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلی(مواد 6 تا 10) بعد از ذکر حق مالک در دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی، مواردی را نیز با همین عنوان برای مستأجر شمرده است. در همة موارد مذکور که حقی به مشتری داده شده،‌ موضوع عبارت است از اینکه به عنوان عقد، موجر امتیازاتی به مستأجر داده است، که این امتیازات ارزش مالی دارند. و لذا، مستأجر می‎تواند در ازای گذشتن از این حق خود، مبلغی دریافت دارد.[1] در حالی که در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت، نتیجه کار مستأجر بود. در صورتی که حقوق پیش‎بینی شده در قانون جدید برای مستأجر ایجاد شود، انتقال این نوع سرقفلی با مشکلی مواجه نخواهد بود. یعنی، در موارد سه‎گانة پیش‎بینی شده، مستأجر با توافق و تراضی مالک یا مستأجر جدید خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در میزان این حق هم پیش نخواهد آمد؛ در حالی که در حق قبلی مستأجر، چنین اختلافی طبیعی بود.

موضوعی که در این قانون ذکر نشده است، ولی در قانون سابق بدان پرداخته شده و تکلیف آن مشخص شده بود، این است که انتقال این سرقفلی از سوی مستأجر آیا باید با سند رسمی باشد یا با سند عادی نیز امکانپذیر است؟ قانونگذار وظیفه داشت به جهت اهمیت مطلب، در این باب تصمیم بگیرد.

در بادی امر چنین به نظر می‎رسد که چون قانون سابق در زمینة نحوة انتقال سخن گفته و این قانون مطلبی نگفته است، پس طبیعی است که در این زمینه به قانون سابق رجوع نماییم؛ چراکه اصل بر این است که در موارد سکوت، قانونگذار، قانون قبلی را همچنان معتبر می‎داند. در این صورت اینجا نیز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، باید معتقد به لزوم سند رسمی و شرط بودن سند رسمی برای انتقال شویم. اما، به نظر می‎رسد چنین استدلالی در این مورد خاص، درست نباشد.

علت مسئله اینکه، اینجا مفهوم سرقفلی ـ همان‎گونه که یادآوری شد ـ با مفهوم حق کسب و پیشه و تجارت قانون سابق کاملاً متفاوت است. پس، وقتی اصل موضوع مادة 19 منتفی شده است، جایی برای استناد به تبصرة آن باقی نمی‎ماند.

به علاوه، حق کسب و پیشه و تجارت، موضوع دقیق و شایعی بود که احتیاج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفین، افراد ثالث و همچنین حق دولت رعایت شود. در حالی که سرقفلی با معنای جدیدش، هم بسیار نادر خواهد بود و هم، به نظر نمی‎رسد چندان مشکلزا و اختلاف‎انگیز باشد. لذا، بهتر به نظر می‎رسد با استناد به مادة 2 قانون جدید در این باره، سند عادی را کافی بدانیم و به صحت آن معتقد شویم.[2]

مطلب مهمتر در این زمینه، نحوة برخورد قانونگذار با مبنای سرقفلی است؛ که پیش از این در باب آن سخن گفته‎ایم. قانونگذار در این زمینه از روش دوگانه‏‎ای بهره جسته، که باعث ناهمخوانی در مواد شده است. با اینکه از سبک و سیاق مطالب کاملاً مشهود است که مواد با استفاده از متون فقهی، بویژه تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) تنظیم شده، با اینهمه از مبنای فقهی آن در این موضوع فاصله گرفته است. چنانکه ذکر شد، فقها توجیه گرفتن سرقفلی از سوی مالک را اختیارات مالکانه دانسته‏‎اند. به عبارت دیگر، مبلغ را همانند مبلغی که تحت عنوان اجاره بها پرداخته می‏‎شود، می‎دانند. و لذا، در پایان مدت اجاره نسبت به این مبلغ، حق رجوع به مستأجر نداده‎اند. در حالی که در قانون جدید نه تنها از این مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به این مبلغ به مالک رجوع کند، بلکه اجازه داده شده است قیمت عادلة روز از مالک مطالبه شود.

قانونگذار با این تصمیم خود، خواسته است از رویة‌ عرف تجاری پیروی کند و نسبت به وقایع و عادات طولانی اجتماعی بی‎تفاوت نگذرد. در حالی که توجه به این مطلب نداشته است که مبنای این دو نظر، با یکدیگر تفاوت عمده دارند.

اگر در عرف تجاری سرقفلی قابل رجوع است، به علت آن است که مالک در ضمن گرفتن سرقفلی، متعهد به دادن امتیازاتی به مستأجر شده است که ارزش مالی دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخلیه نیز علاوه بر اینکه حق مطالبة سرقفلی برای مستأجر محفوظ است، بلکه میزان این حق نیز با توجه به قیمت عادلة روز تعیین می‎شود. در حالی که منظور قانونگذار در مادة 6، چنین امری نبوده است. یعنی، قانونگذار در این ماده نمی‎خواهد از سرقفلی‌ای صحبت کند که در قبال دادن امتیازی به مستأجر، از او گرفته می‎شود؛ چراکه این نوع سرقفلی، در مواد 7 و 8 پیش‎بینی شده‎اند. مبنای فقهی این مطلب و شیوة نگارش این بحثها در کتب فقهی جدید از جمله تحریرالوسیله امام خمینی، چنین امری را تأیید می‎کند. منظور چنین فقهایی ـ که مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است ـ. از بحث سرقفلی، مبلغی بوده است که موجر به عنوان اختیار مالکانه می‎گیرد؛ که چنین مبلغی، قابل استرداد نیست. عرفاً نیز اگر مالک امتیازی به مستأجر نداده، اما مبلغی گرفته باشد، جزء مال‎الاجاره محسوب می‎شود و بعد این وجه قابل مطالبه از سوی او نیست.

با توجه به توضیحات یاد شده، اگر تفسیر ارائه شده را نپذیریم و معتقد شویم که منظور از سرقفلی در این ماده، مربوط به جایی است که امتیازی به مستأجر داده شده است، در این صورت باید بگوییم که آوردن مواد 7 و 8 در این قانون، هیج وجهی ندارد و زاید به نظر می‎رسد؛ چراکه علت اینکه این فروض که در کتب فقهی و از جمله تحریرالوسیله ذکر شده‎اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلی بوده است. پس، وقتی از مبنای این نظر صرف‎ نظر و از مبنای دیگری پیروی گردد، و به حق رجوع حکم شود، آوردن این فروض وجهی نخواهد داشت و در عالم خارج شاید هرگز واقع نشود. دلیل مطلب نیز واضح است؛ یا مالک در ابتدای اجاره از مشتری سرقفلی دریافت کرده یا اینکه بدون دریافت هیچ مبلغی محل را اجاره داده است. در صورتی که از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق یاد شده در این مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراکه اگر مالک حاضر به بازپرداخت سرقفلی به قیمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد یا این محل را به دیگری اجاره دهد. و اگر سرقفلی نگرفته باشد، هیچ دلیلی ندارد مالک بدون گرفتن هیچ مبلغی یا امتیازی، حاضر شود اختیارات ملک خود را به مستأجر واگذار نماید تا او در پایان مدت اجاره،‌ بتواند مبلغی مطالبه نماید که چه بسا از خود اجاره‎بهای دریافتی نیز افزون‎تر باشد. بنابراین، تنها احتمالی که می‎تواند توجیه‎گر وضع مواد 7 و 8 قانون جدید باشد، شاید پیدا کردن وجهی برای حق مستأجر بر حق کسب و پیشه و تجارت بوده است. بدین معنا که قانونگذار می‎خواسته است بگوید که اگر مبنای گرفتن حق کسب و پیشه توسط مستأجر،‌داشتن امتیازی در مقابل مالک بوده باشد، چنین حقی به رسمیت شناخته می‎شود. حتی اگر منظور قانونگذار چنین امری نیز بوده باشد، تصمیم‎گیری او درست نبوده است؛ چراکه با توجه به مطالب پیشگفته، پیداست که چنین اختیاری برای مستأجر، هیچ سنخّیتی با آنچه حق کسب و پیشه و تجارت نامیده می‎شود، ندارد.

بنابراین، اگرچه پذیرش نظریة عرف تجاری از سوی قانونگذار را انتخابی منطقی و منطبق با معیارهای حقوقی می‎دانیم که باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، لیکن ذکر مواد دیگر در این زمینه که باعث تشکیک در مطالب می‎شود، زاید است و باعث سوء برداشت خواهد شد.

در پایان مقاله با ذکر دو نکتة دیگر در باب بحث حاضر، سخن را به پایان می‎بریم:

1. قسمت اول مادة 9 قانون جدید التصویب، غیرصحیح به نظر می‎رسد؛ مگر اینکه به جای حرف «یا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلی، این ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جدید چنین مقرر می‎دارد:

«چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالک نپرداخته باشد و یا اینکه مستأجر کلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء کرده باشد، هنگام تخلیة عین مستأجره حق سرقفلی نخواهد داشت».

بنابراین ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلی به مالک، هر کدام به طور مستقل دلیلی بر عدم امکان گرفتن سرقفلی به وسیلة مستأجر تلقی می‎شوند، در حالی که تمام شدن مدت اجاره، به هیچ دلیلی نمی‎تواند مْسقط چنین حقی باشد. لذا، منظور قانونگذار این بوده است که اگر مدت اجاره تمام شده و در عین حال سرقفلی نیز قبلاً به مالک پرداخت نشده باشد، در این صورت امکان رجوع به سرقفلی وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نیز مؤید همین نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلی به مالک را موجد حق مستأجر می‎داند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نیاورده است.

2. به نظر می‎رسد بهتر بود به جای اصطلاح «طریق صحیح شرعی» که در تبصرة‌ 2 مادة‌ 6 آمده است، توضیح مطلب می‏آمد و منظور قانونگذار صریحاً بیان می‎شد؛ چراکه در کتب فقها شرایط خاصی برای گرفتن سرقفلی توسط مشتری پیش‎بینی نشده است و منظور دقیق قانونگذار معلوم نیست.[3]



کتابنامه

1. احمدی‌، نعمت، بررسی قانون روابط موجر و مستأجر، تهران: انتشارات اطلس، 1374

2. حلی، شیخ‌حسین، بحوث‌ الفقهیة

3. خویی، ابوالقاسم، مستحدثات المسائل، لطفی، 1395

4. روزنامة رسمی، 11502، 3/6/1363

5. ستوده، حسن، حقوق تجارت، تهران: چاپ دادگستر، 1376

6. صانعی، یوسف، توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1374

7. فاضل‌لنکرانی، محمد‌رضا، جامع‌ المسائل، قم: چاپ مهر، 1377

8. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، تهران: شرکت انتشار، 1371

9. کشاورز، بهمن، حق سرقفلی و کسب و پیشه و تجارت، تهران: جهاد دانشگاهی، 1374

10. کورنو، ژرار، لغتنامة حقوقی(Vocabulair Juridique)، انتشارات نشر دانشگاهی فرانسه، 1986م

11. مظاهری، توضیح المسائل، قم: انتشارات شفق، 1370

12. منتظری، حسینعلی، رسالة توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1362



یادداشت:








--------------------------------------------------------------------------------

* عضو هیئت علمی و معاون پژوهشی دانشکده حقوق دانشگاه امام صادقu

[1] به عنوان مثال، طبق ماده‌6 این قانون، در صورتی که مشتری از ادامه انتفاع از ملک استیجاری انصراف دهد و در مقابل مبلغی از مالک با مستأجر جدید بگیرد، این حق سرقفلی نامیده می‎شود.

مادة 7 این قانون چنین مقرر می‎دارد:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالک حق افزایش اجاره‎بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که همه ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید، در این صورت مستأجر می‎تواند از موجر یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خویش دریافت نماید».

مادة 8 قانون یاد شده نیز مورد مشابهی را مقرر داشته است:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود که مالک عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجارة متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می‌تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی، مطالبه و دریافت نماید».

[2] مادة 2 قانون جدید چنین مقرر می‌دارد: قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره، در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیلة دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد.»

[3] تبصرة 2 مادة 6 قانون جدید روابط موجر و مستأجر: «در صورتی که موجر به طریق صحیح‌ شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، مستأجر می‌تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیة محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید.»
منبع:http://www.vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=325955
محمدحسنی
موسسه حقوقی عدل محمدحسنی (شماره ثبت31619) انجام امور وکالت و ارائه کلیه خدمات حقوقی توسط گروه وکلای دادگستری . تلفن تماس تهران : 66342315 چهت اطلاعات بیشتر به وب سایت موسسه مراجعه شود : http://mohammadhassani.ir/
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :