شعبه تشخیص استدلال دادگاه تجدیدنظر دائر بر اینکه چون مسکن از مستثنیات دین بوده لذا معامله آن از مصادیق مجرمانه معامله به قصد فرار از دین محسوب نمی‌شود را نپذیرفت

عدم رعایت مفاد ماده 11 قانون مجازات اسلامی در تعیین مجازات مجرم اشتباه است.کیفر مجرم باید مطابق قوانین موضوعه حین ارتکاب جرم باشد مگر اینکه قانون مؤخر التصویب هنگام انشاء رأی اخف از قانون قبل باشد.توجه خوانندگان محترم را به آراء صادره در این خصوص جلب می نمائیم.

1ـ دادنامه شماره78/7/120917ـ1208 شعبه 1210 دادگاه عمومی تهران

در خصوص شکایت (د. ط) علیه (م. ج) دائر به کلاهبرداری و فروش مال غیر موضوع قراردادهای عادی فیمابین در مورد یک قطعه زمین به مساحت تقریبی 645 متر مربع واقع در خیابان ملاصدرا هر چند که این اراضی از اموال مصادره ای می باشد و دلیلی بر مالکیت اعیانی و حق ریشه و غیره وجود ندارد که (م. ج) ارائه نماید و حتی وکالتی که (م.س) به (م. ج) و (د. ط) داده دلیل برداشتن حق و حقوقی نمی باشد. معهذا از آنجا که (د.ط) از ابتدای قرارداد در جریان کامل این زمین بوده و طبق مفاد قرارداد بنابراین بوده که چنانچه در تصاحب زمین موفقیت حاصل نکردند چک ها مسترد شود. موضوع از مصادیق کلاهبرداری و فریب و تقلب نمی باشد و مستندا به اصل 37 قانون اساسی و با عنایت به توافق نامه های ارائه شده و سلب حق شکایت فروش مال غیر از ناحیه شاکی رأی بر برائت متهم فوق الذکر از بزه کلاهبرداری صادر می شود ولی در مورد شکایت (د. ط) علیه (م. ج) مبنی بر وصول چکهای امانی از ناحیه (د. ط) که کارشناس منتخب دادگاه امضاء  (د. ط) را جعل و هیأت کارشناسی نیز جعلی بودن و سفید امضاء بودن ورقه مورد بحث را اعلام نموده اند. بزهکاریش در این مورد محرز و مسلم و جعل و استفاده از سند مجعول را در این قضیه مقدمه جرم خیانت در امانت دانسته مستندا به ماده 674 قانون تعزیرات حکم به محکومیت وی به تحمل سه سال حبس تعزیری صادر می شود از آنجا که متهم (م. ج) فاقد پیشینه محکومیت کیفری است و شخصی معیل و استحقاق تخفیف در مجازات را دارد مستندا بماده 22 قانون مجازات اسلامی و ماده 728 قانون تعزیرات سه سال حبس وی به پرداخت چهل میلیون ریال جزای نقدی تخفیف و تبدیل می شود در مورد شکایت (م. ج) علیه (د. ط) دائر به کلاهبرداری و خیانت در امانت و نیز اتهام (ن. ر) دائر به کلاهبرداری با توجه به محتویات پرونده بلحاظ فقد دلیل کافی و عدم احراز سوء نیت متهمین و رعایت اصل 37 قانون اساسی رأی بر برائت آنها صادر می شود رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم عمومی تجدیدنظر تهران می باشد.

 رئیس شعبه... دادگاه عمومی تهران... 

2ـ دادنامه شماره 1015و1014 شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در تأئید دادنامه بدوی

تجدیدنظر خواهی مورخه 23/11/78 آقای (م. ج) با وکالت آقای (غ. ک) کارآموز محترم وکالت و وکیل نامبرده به طرفیت آقای دکتر (د. ط) نسبت به دادنامه شماره 1209ـ1208ـ7/8/78 شعبه. . . دادگاه عمومی تهران مبنی بر عدم احراز بزه منتسب به کلاهبرداری صدور حکم بر برائت تجدیدنظر خواه از این اتهام و احراز بزه خیانت در امانت و جعل و سوء استفاده از سند مجعول و صدور حکم به محکومیت نامبرده به پرداخت مبلغ چهل میلیون ریال بدل از سه سال حبس تعزیری و صدور حکم بر برائت آقایان دکتر (د. ط) و (ن. ر) بلحاظ عدم احراز عنصر معنوی ـ سوء نیت، که در تاریخ 4/11/78 ابلاغ گردیده غیرموجه و مردود است. حق در مقام آنست که دادنامه صادره مغایرتی با موازین شرعی و مقررات قانونی ندارد و از آنجا که اعتراض مستدل و ایراد مؤثر و موجبی که اقتضاء  نقض و تصحیح دادنامه موصوف را بنماید ارائه و مطرح نگردیده علیهذا با رد تجدیدنظر خواهی دادنامه معترض عنه به هیأت مرقوم تأئید می گردد. این رأی قطعی است.

مستشاران شعبه...
دادگاه تجدیدنظر استان تهران...

3-دادنامه شماره 28/12/60879/40 شعبه چهلم دیوانعالی کشور در نقض دادنامه تجدیدنظر:

خلاصه جریان پرونده: آقای (م. ج) به اتهام کلاهبرداری و فروش مال غیر تحت تعقیب شعبه 1210 دادگاه عمومی تهران قرار گرفته بدین توضیح که در تاریخ 22/2/76 آقای (ف. م) به وکالت از آقای دکتر (د. ط) علیه آقایان (م. ج) و (ن. ر) تقدیم مجتمع قضائی میرداماد نموده و خلاصتا اعلام داشته مشتکی عنهما بموجب صلحنامه عادی مورخه 5/12/71 ابتدا 5/1 دانگ مشاع از ششدانگ حق اعیانی ریشه اولویت و تصرف یک قطعه زمینی به مساحت 645 مترمربع واقع در ملاصدرا در در قبال نه میلیون و ششصد هزار ریال بموکل فروخته اند و متقابلا موکل 5/0 دانگ خود را بموجب اقرار نامه موخره 31/3/72 به نامبردگان مسترد نموده است متعاقبا مشخص گردید اصولا نامبردگان مالکیتی در حق اعیانی نداشته و نهایتا ملک بنام ستاد اجرائی فرمان حضرت امام (ره) بوده و در خاتمه تقاضای تعقیب قانونی نامبردگان را نموده است در تحقیقاتی که از آقای (م. ج) بعمل آمده از شکایت شاکی اظهار بی اطلاعی کرده و در تحقیقاتی که از آقای (ن.ر) بعمل آمده ضمن مدافعاتی خلاصتا اظهار داشته هیچگونه مسؤولیتی در مقابل هیچکس نداشته است.

دادگاه پس از رسیدگی طبق دادنامه شماره: 1209ـ1208ـ 17/8/78 چنین رأی صادر کرده است (در خصوص شکایت (د. ط) علیه (م.ج) دائر به کلاهبرداری و فروش مال غیر موضوع قراردادهای عادی فیمابین در مورد یک قطعه زمین به مساحت تقریبی 645 متر مربع واقع در خیابان ملاصدرا هر چند که این اراضی از اموال مصادره ای می باشد و دلیلی بر مالکیت اعیانی و حق ریشه و غیره وجود ندارد که (م. ج) ارائه نماید و حتی وکالتی که (م. س) به (م. ج) و (د. ط) داده دلیل برداشتن حق و حقوقی نمی باشد معهذا از آنجا که (د. ط) از ابتدای قرارداد در جریان کامل این زمین بوده و طبق مفاد قرار داد بنابراین بوده که چنانچه در تصاحب زمین موفقیت حاصل نکردند چکها مسترد شود. موضوع از مصادیق کلاهبرداری و فریب و تقلب نمی باشد و مستندا به اصل 37 قانون اساسی و با عنایت به توافق نامه های ارائه شده و سلب حق شکایت فروش مال غیر از ناحیه شاکی رأی بر برائت متهم فوق الذکر از بزه کلاهبرداری صادر می شود ولی در مورد شکایت (د. ط) علیه (م. ج) دائر به خیانت در امانت و اقدام و وصول چکهای امانی و نیز ارائه اقرار نامه جعلی از ناحیه (م. ج) مبنی بر وصول چکهای امانی از ناحیه (د. ط) که کارشناس منتخب دادگاه امضاء  (د. ط) را جعل و هیأت کارشناس نیز جعلی و استفاده از سند مجعول را در این قضیه مقدمه جرم خیانت در امانت دانسته مستندا به ماده 674 قانون تعزیرات حکم به محکومیت وی به تحمل سه سال حبس تعزیری صادر می شود و از آنجا که متهم (م. ج) فاقد پیشینه محکومیت کیفری است و شخصی معیل و استحقاق تخفیف در مجازات را دارد مستندا به ماده 22 قانون مجازات اسلامی و ماده 728 قانون تعزیرات سه سال حبس وی به پرداخت چهل میلیون ریال جزای نقدی تخفیف و تبدیل می شود و در مورد شکایت (م. ج) علیه (د. ط) دائر به کلاهبرداری و خیانت در امانت و نیز اتهام (ن. ر) دائر به کلاهبرداری با توجه به محتویات پرونده بلحاظ فقد دلیل کافی و عدم احراز سوء نیت متهمین و رعایت اصل 37 قانون اساسی رأی بر برائت آنها صادر می شود رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم عمومی تجدیدنظر استان می باشد)

 آقای (م. ج) با وکالت آقای (ع. ک) نسبت به دادنامه مذکور اعتراض و تجدیدنظر خواهی کرده شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران طبق دادنامه شماره: 1015و1014ـ 30/7/79 دادنامه تجدیدنظر خواسته را تأئید کرده است سپس آقای (م. ج) درخواست اعمال ماده 268 قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب را نموده که پرونده در دادسرای دیوانعالی کشور مورد رسیدگی قرار گرفته و احد از آقایان دادیاران دادسرای مذکور چنین اظهار کرده است: (آنچه از مجموع محتوای پرونده احراز می شود این امر است که کلیه اقدامات فیمابین قبل از تصویب و لازم الاجرا شدن قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 بوده است و با فرض احراز جعل و استفاده از سند مجعول و خیانت در امانت که دادگاه جعل و استفاده از سند مجعول را مقدمه خیانت در امانت گرفته است می بایست کیفر جرم را بر اساس قانون تعزیرات سابق (ماده 119) تطبیق و اعمال می نمود در حالی که دادگاه محترم بدوی به اسناد ماده 674 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 تعیین کیفر به حبس و سپس تقلیل و تخفیف آن به چهارمیلیون جزای نقدی کرده است در حالی که مطابق قانون، کیفر مجرم باید مطابق قوانین موضوعه حین ارتکاب جرم باشد مگر اینکه قانون مؤخر التصویب هنگام انشاء  رأی اخف از قانون قبل باشد علیهذا از جهت مذکور رأی محکومیت غلط است ایراد دیگری که بر حکم وارد است این نکته می باشد که دادگاه ابتدائا حداکثر کیفر حبس سه سال را بر اساس ماده 674 تعیین و سپس با اعمال تخفیف به چهار میلیون جزای نقدی تبدیل کرده است در حالی که با اعمال مقررات باب تخفیف دادگاه می باید حتی از حداقل کیفر قانونی در مورد استناد خودش که شش ماه حبس می شود نیز پائین تر بیاید نه اینکه اکثر کیفر را اعمال و سپس در جهت اعمال تخفیف به جزای نقدی چهار میلیون تبدیل کند.

نکته دیگر در موضوع این است که قانون جعل (119) تعزیرات سابق فقط تا 74 ضربه شلاق پیش بینی کرده است که با اعمال تخفیف نسبت به این کیفر قانون محکومیت به پرداخت این میزان جزای نقدی در حقیقت تخفیفی محسوب نمی شود و علیهذا صدور حکم محکومیت بنحو فوق و ابرام در مرحله تجدیدنظر استان صحیح نبود عقیده به اعمال ماده 269ـ آ. د. ک و نقض دادنامه 5 ـ1014ـ 30/7/79 شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران دارم) که این نظریه مورد موافقت آقای دادیار دیگر دادسرای دیوانعالی کشور و کمیسیون دادسرا و نهایتا مورد موافقت جناب آقای دادستان کل قرار گرفته و سپس پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است.هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردیده پس از قرائت گزارش آقای. . . عضو ممیز و بررسی اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای. . . دادیار محترم دیوانعالی کشور اجمالا مبنی بر (با توجه به گزارش دادسرای دیوانعالی کشور و نظریه مورخه 30/11/79 دادستان محترم کل کشور تقاضای نقض دارم) در خصوص درخواست اعمال ماده 269 قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب توسط دادستان محترم کل کشور نسبت به دادنامه شماره 1015ـ1014ـ30/7/79  صادره از شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مشاوره نموده و چنین رأی می دهد:

 بسمه تعالی  

با ملاحظه محتویات پرونده درخواست جناب آقای دادستان کل مبنی بر نقض دادنامه شماره 1015ـ1014ـ 30/7/79 صادره از شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران دائر بر تأئید دادنامه شماره: 1209ـ1208ـ17/8/78 صادره از شعبه 1210 دادگاه عمومی تهران بشرح نظریه آقای دادیار دادسرای دیوانعالی کشور موجه بوده و منطبق با مقررات ماده 269 قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب می باشد علیهذا مستندا به ماده مرقوم ضمن نقض دادنامه مذکور پرونده به شعبه دیگر هم عرض دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع می گردد.

 رئیس شعبه چهلم دیوانعالی کشور...
مستشار دیوانعالی کشور...

4- دادنامه شماره 3/10/168280 شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر(شعبه همعرض):

به دلالت محتویات پرونده آقای. . . بر اساس شکایت آقای (د. ط) به اتهام خیانت در امانت (اقدام به وصول چکهای امانی) مستندا به ماده 674 قانون مجازات اسلامی بدوا به تحمل سه سال حبس تعزیری محکوم و سپس با اعمال ماده 22 قانون مرقوم به پرداخت چهل میلیون ریال جزای نقدی تبدیل می گردد. (دادنامه شماره 1208ـ 1209 مورخ 17/8/78 شعبه 1210 دادگاه عمومی تهران) رأی صادره با اعتراض محکوم در شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح که عینا تأئید گردیده است (دادنامه شماره 1014و 1015) با تجدیدنظر خواهی فوق العاده محکوم علیه پرونده از طریق دادستانی کل در شعبه چهلم دیوانعالی کشور مطرح و شعبه مزبور بموجب دادنامه شماره 608/40 مورخ 28/12/1379 تجدیدنظر خواهی فوق العاده را وارد دانسته و با نقض رأی شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر پرونده را جهت رسیدگی مجدد به شعبه همعرض ارجاع که اینک دادگاه نظر بمراتب فوق و ملاحظه محتویات پرونده تجدیدنظر خواهی را از حیث استناد به ماده قانونی و تعیین مجازات وارد میداند زیرا به دلالت سند عادی مورخ 6/12/71 چکهای مورد بحث در تاریخ مذکور به عنوان امانت درید آقای. . . قرار گرفته است و نامبرده دلیلی بر استرداد چکها به تجدیدنظر خوانده (د. ط) اقامه ننموده و استناد وی به سند عادی 17/4/73 (صفحه چهل پرونده) به دلیل مجعول و مخدوش تشخیص شدن آن بر اساس نظریه هیأت کارشناسی موجه نبوده و مردود می باشد اما آنچه مسلم است عدم استرداد چکها (خیانت در امانت) در زمان حاکمیت قانون تعزیرات پیشین بوده و محکومیت وی بر اساس قانون مجازات اسلامی سال 1375 مبتنی بر اشتباه است. از این رو دادگاه ضمن تأئید دادنامه معترض عنه از حیث اساس مجرمیت مستندا به ماده 119 قانون تعزیرات پیشین (قانون زمان وقوع جرم) و رعایت بند 5 ماده 22 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1379 ضمن اصلاح مواد استنادی دادگاه بدوی مجازات وی را نیز به پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال جزای نقدی بدل از شلاق تبدیل و مستندا به ماده 269 قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره 3 ذیل آن رأی معترض عنه را تأئید می نماید رأی صادره قطعی است.

رئیس شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران...
مستشار دادگاه...

منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat18/One%20Vote,%20One%20Expereince.htm

– شخصی محکوم به تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه (02 واحدی) بدون تعیین شماره واحد به محکوم‌له گردیده است با فرض اینکه تمامی واحدها (هر 02 واحد) به غیر واگذار شده باشد آیا شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر قابل پذیرش است؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد رد مال به چه کیفیتی صورت می‌گیرد؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
چون در قرارداد مشخصات آپارتمان معینی قید نشده و معامله با سند عادی صورت گرفته است و آپارتمانی برای تحویل به خریدار موجود نیست، لذا مالکیتی برای خریدار نسبت به آپارتمان مشخصی حاصل نشده تا بزه فروش مال غیر محقق شده باشد و به نظر می‌رسد این عمل از مصادیق ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری یعنی تحصیل نامشروع مال بوده و رد مال معادل قیمت روز یک باب آپارتمان مشابه خواهد بود.

آقای ناصری صالح‌آباد (قاضی دیوانعالی کشور):
الف – موضوع از لحاظ حقوقی باید به دو صورت مورد بحث قرار گیرد:
اول: در صورتی که بیست واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند بیع کلی در معین است و مبیع یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی است و بیع صحیح است. (ماده 053 قانون مدنی)
دوم: در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزا نباشند و مساحت و مشخصات آنها متفاوت باشد، بیع در صورتی صحیح است که یک واحد آپارتمان با مشخصات معلوم مورد معامله قرار گرفته باشد در غیر این صورت معامله باطل است. (ماده 153 قانون مدنی)
ب – از لحاظ جزایی در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند و شخصی یک واحد از آنها را خریداری کند و فروشنده تمام واحدها را به غیر واگذار کرده باشد، نسبت به واحد این شخص فروش مال غیر است و موضوع از مصادیق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب سال 8031 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 7631 می‌باشد و اما رد مال، چون 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء و واحد وی معین نشده و یکی از 02 واحد است، رد عین مال ممکن نیست و در چنین وضعیت به عقیده اینجانب مجرم باید خسارت شاکی را جبران نماید و نحوه جبران هم این است که پس از صدور حکم و قطعیت آن، اجرای احکام با تعیین کارشناس بهای زمان اجرای حکم را معین و از محکوم‌علیه وصول و به محکوم‌له پرداخت نماید.

آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):
رای صادره چون در مورد عین معین نمی‌باشد بنابراین نمی‌تواند رای صحیح بوده باشد.
ولکن با توجه به شرایط حاکم بر محاکم قضائی و همچنین این (رای قطعی) که در مقابل می‌باشد برای تعیین محکوم‌به قواعد ماده 62 و 72 و 92 و 03 قانون اجرای احکام مدنی لازم‌الاجرا می‌باشد.

آقای اسلامی (قاضی دیوانعالی کشور):
برای پاسخ دقیق به سوآل مطرح شده در برگ پیوست لازم است نکات ذیل روشن شود:
1- آپارتمان مورد حکم در زمان تنظیم قرارداد مستند حکم موجود بوده یا خیر و قرارداد مزبور تحت عنوان بیع منعقد گردیده یا عنوان دیگری.
2- انتقال بعدی آن به چه صورتی انجام شده است؟ با سند رسمی بوده یا سند عادی.
در وضعیت فعلی به نظر می‌رسد شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر با توجه به مواد 22، 64 و 84 قانون ثبت و آرای وحدت رویه شماره‌های 34 مورخ 01/8/15 و 276 مورخ 1/01/38 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور قابل پذیرش نباشد.

آقای اللهیاری (قاضی دیوان‌عالی کشور):
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد و مورد معامله ممکن است مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند (مواد 381 و 412 قانون مدنی) در نتیجه اثر عقد یا ایجاد تعهد است یا ممکن است تملیک مال باشد. به همین اعتبار عقد و به دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم می‌شوند. عقد چه عهدی و چه تملیکی باید دارای موضوع باشد (بند 3 از ماده 091 قانون مدنی) که همان مورد معامله است و مورد معامله ممکن است مال یا انجام عمل باشد (ماده 412 قانون مدنی) مال مورد معامله ممکن است عین خارجی یا عین کلی یا کلی در معین باشد. عین خارجی یا عین معین یا عین مشخص مالی است که مستقل از ذهن ما وجود دارد (مواد 972 و 572 قانون مدنی) مانند خانه و عین کلی مالی است که بیش از یک مصداق خارجی دارد. مانند یک خرما و گندم و کلی در معین مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزا می‌باشد.
مانند دو خروار از خرمن گندم موجود در مزرعه فروشنده. مطابق ماده 612 قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد در فرضی که عین معین مورد معامله قرار می‌گیرد باید مصداق خارجی آن معین باشد در نتیجه فروش و اجاره یکی از 02 آپارتمان بدون آنکه آپارتمان مورد معامله مشخص شود باطل است (ماده 974 قانون مدنی) زیرا اینگونه معامله غرری است و معاملات غرری باطل هستند. اگر موضوع معامله کلی باشد باید مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود (ماده 153 قانون مدنی) در اینگونه معاملات انتقال از زمان قرارداد به وجود نمی‌آید (برخلاف عقد تملیکی) به عبارت دیگر پیش از تعیین مصداق کلی قرارداد ایجاد تعهد به تملیک است تعهدی که با تعیین مصداق آن به تملیک می‌انجامد آپارتمان مورد معامله از مصادیق مبیع کلی نمی‌باشد زیرا در مبیع کلی که صادق بر افراد عدیده می‌باشد به مصادیق در یک قیمت هستند. مثلاً فردی که متعهد به تحویل صد کیلو برنج طارم می‌شود همه مصادیق اینگونه برنج در یک قیمت است در حالی که آپارتمان‌های موصوف فاقد این وصف هستند. عرفاً 02 آپارتمانی که در یک مجتمع بنا می‌شوند با توجه به وضعیت آپارتمان‌ها منجمله طبقات مختلف و شمال و جنوبی آن و نیز تفاوت قیمت دارند در نتیجه این آپارتمان عین خارجی یا عین معین است. می‌بایستی دقیقاً معین می‌شد با توجه به این توضیح آپارتمان موصوف کلی در معین نیز نمی‌باشد با این مقدمات در مورد این سوآل می‌توان گفت:
اولاً: اگر قراردادی که منجر به صدور رأی به تحویل یک واحد از بیست واحد آپارتمان مذکور شده است در قالب عقود تملیکی فعلاً بیع بوده است چون مورد معامله معین نشده است «همان طور که بیان شد در این فرض باید مورد معامله به‌صورت روشن و آشکار معین می‌شد. به‌طوری که هیچگونه تردیدی نباشد تا پس از عقد بلافاصله به خریدار انتقال داده شود.» این معامله باطل است.
ثانیا: همان‌طور که بیان شد آپارتمان از موضوعاتی نیست که کلی یا کلی در معین باشد بر فرض محال این آپارتمان را کلی در معین فرض کنیم. مثلا یک آپارتمان از بیست آپارتمان را به مثابه یک خروار گندم از بیست خروار گندم به حساب آوریم تا زمانی که مصداق مشخص نشده و تحویل خریدار نشود در مالکیت وی قرار نمی‌گیرد همان‌طور که در بیع کلی یا کلی در معین پس از تعیین مصداق و تملیک، در مالکیت خریدار قرار می‌گیرد در مانحن فیه آپارتمان تحویل خریدار نشده و در مالکیت وی قرار نگرفته است.
ثالثاً: سوآل مطروحه حاکی از این است که مال مورد معامله دارای سابقه ثبتی است به همین جهت به شخص ثالث رسماً انتقال داده شده است و در املاک ثبت شده برابر مواد 42 و 22 قانون ثبت مالکیت از زمان تنظیم سند رسمی به وجود می‌آید. همان‌طور که رأی وحدت رویه با شماره 276 مورخ 1/01/38 تحویل ملک ثبت شده را با سند عادی مجاز ندانسته است زیرا سند عادی ایجاد مالکیت نمی‌کند و خلع ید و تحویل ملک فرع بر مالکیت است. رابعا صدور حکم دادگاه مبنی بر تحویل ملک به محکوم‌له نیز برای وی ایجاد مالکیت نمی‌کند زیرا چنین رأیی از مصادیق با سند ماده3 قانون اجرای احکام مدنی است. در این ماده آمده: «حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد.» شأن نزول این ماده برای این بوده است که احکامی مانند همین حکم مورد سوآل، صادر می‌شد و در زمان اجرا مورد اختلاف واقع می‌شد که کدام یک از آپارتمان‌ها و یا ... باید تحویل شود چون همان‌طور که بیان شد این مبیع کلی نیست تا با سایر آپارتمان‌ها در یک قیمت باشد و افراد عدیده مساوی هم باشند به همین جهت قانونگذار چنین حکمی را از مصادیق ماده 3 قانون مذکور دانسته و آن را قابل اجرا نمی‌داند. بنا به‌مراتب مذکور کلاً چون شاکی مالک چنین آپارتمانی نشده، [بایستی] متهم را به جرم فروش مال وی مجازات نمود و چنین معامله‌ای را که با شخص ثالث انجام داده است باطل دانست و حکم به رد آن آپارتمان به نفع شاکی داد. در فروش مال غیر به این علت مال مورد معامله به شاکی رد می‌شود که مالک آن بوده و بدون اجازه وی به دیگری انتقال داده شده است و چنین معامله‌ای از مصادیق معاملات فضولی بوده است که با رد آن توسط مالک، مورد معامله می‌بایستی به صاحبش مسترد شود در صورتی که در این مورد مطروحه مالکیتی برای شاکی ایجاد نشده است تا از باب معاملات فضولی به وی برگردد. بدیهی است چنین معاملاتی با بودن شرایط قانونی می‌تواند از مصادیق کلاهبرداری باشد که در این حالت ثمن و خسارات وارده به شاکی تعلق می‌گیرد نه عین آپارتمان.

آقای دکتر محمود کاشانی (استاد دانشگاه):
یادآور می‌شوم که قرارداد مستند دعوی، دادنامه و اجراییه صادر شده بر پایه آن پیوست نیست. بنابراین با توجه به فرض‌های گوناگون نظر مشورتی خود را به آگاهی جنابعالی می‌رسانم:
1- قراردادی که به موجب آن فروشنده تعهد تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی را بدون تعیین شماره واحد آپارتمان خاص به خریدار پذیرفته از نظر حقوقی درست به نظر می‌رسد. فروشنده به موجب این قرارداد تعهد کرده است یک آپارتمان از یک مجموعه معین 02 واحدی که زمین و شماره پلاک آن معلوم و مشخص بوده است به خریدار تحویل دهد. محتوای این قرارداد، فروش عرصه و اعیان یک واحد آپارتمان می‌باشد. مبیع در این قرارداد، مفروز نیست کلی فی‌الذمه نیز نمی‌باشد. با این حال صحت این قرارداد را از دو جهت می‌توان پذیرفت:
نخست آنکه بر پایه ماده 053 قانون مدنی، مبیع ممکن است... مشاع... باشد. در این قرارداد، یک واحد آپارتمان که بر روی یک پلاک ثبتی معین ساخته شده یا قرار بوده است در آینده ساخته شود شامل عرصه و اعیان به گونه مشاع فروخته شده است. بنابراین مشمول ماده 053 قانون مدنی است و از این جهت ایرادی به درستی این قرارداد فروش وجود ندارد.
شاید هم بتوان افزود که هر یک از این 02 واحد آپارتمان از جهت مساحت و دیگر ویژگی‌های آنها بر پایه توافق طرفین، متساوی‌الاجزاء دانسته شده و انتخاب یکی از آپارتمان‌ها و تحویل آن به خریدار به فروشنده واگذار شده است. اگرچه در واقع به دلایل گوناگون مانند اینکه هر آپارتمانی در چه طبقه‌ای قرار گرفته و یا شمالی یا جنوبی باشد میان آنها برابری وجود نداشته باشد. ولی هرگاه فروشنده یک آپارتمان را به انتخاب خود تسلیم کند تعهد قراردادی خود را انجام داده و خریدار حق اعتراض خود را از پیش ساقط کرده است. بنابراین بر پایه ذیل ماده 053 نیز می‌توان صحت این قرارداد را پذیرفت.
2- در پاسخ به پرسش دوم، اگر قرارداد فروش یک واحد از 02 واحد آپارتمان با سند رسمی بوده و این انتقال در سند مالکیت پلاک اصلی قید شده باشد اگر فروشنده همه آپارتمان‌ها را به دیگران با سند رسمی واگذار کرده باشد بزه انتقال مال غیرتحقق یافته است. ولی اگر قرارداد مزبور با سند عادی یا قولنامه باشد در این صورت قولنامه یا سند عادی فروش غیرمنقول،‌بر پایه بند یک ماده 46 و ماده 84 قانون ثبت و رای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ 1/01/3831 (روزنامه رسمی شماره 06471 – 21/11/3831) دارای اثر انتقال حق عینی و مالکیت به خریدار نیست. بنابراین اگر فروشنده همه 02 واحد آپارتمان را با سند انتقال رسمی به اشخاص دیگری فروخته باشد از قولنامه مورد بحث تخلف کرده ولی بزه انتقال مال غیر محقق نگردیده است.
عمل فروشنده معامله معارض نیز شمرده نمی‌شود تا مشمول عنوان کیفری مذکور در ماده 711 قانون ثبت باشد. زیرا رای وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره 34 سال 1531 معامله‌ای را که با سند عادی واقع شده باشد با معامله دوم که با سند رسمی در مورد همان ملک تنظیم و در دفتر املاک ثبت شده معامله معارض و مشمول ماده 711 قانون ثبت ندانسته است. عمل فروشنده را مشمول عنوان کیفری دیگری هم نمی‌توان برشمرد.
3- بنا به مراتب مزبور راهی برای الزام فروشنده به تنظیم سند و تسلیم آپارتمان مورد معامله به خریدار وجود ندارد. با این حال می‌توان فروشنده را نسبت به تعهدی که در قولنامه فروش یک آپارتمان به عهده گرفته است از جهت پرداخت ضرر و زیان تخلف از انجام تعهد در برابر خریدار مسئول دانست. خریدار می‌تواند با اثبات اینکه همه آپارتمان‌ها به اشخاص دیگر منتقل شده است که البته پرونده اجرای احکام هم آن را نشان می‌دهد ضرر و زیان خود را شامل بهای آپارتمان به قیمت روز با خسارات وارده از فروشنده مطالبه کند.

آقای شهریاری (دادسرای جنایی تهران):
اگر در قرارداد فی مابین محکوم‌له و محکوم‌علیه اختیار تعیین واحد به محکوم‌له واگذار نشده است و تمام واحدها (02 واحد) از متراژ واحد برخوردار باشند تا معامله نوزدهم و فروش واحد نوزدهم انتقال مال غیر صورت نپذیرفته شده است و محکوم‌علیه می‌تواند به فرض قرارداد به شرح فوق آپارتمان بیستم را به محکوم‌له واگذار کند اما همین که آپارتمان بیستم به غیر واگذار شد انتقال مال غیر صورت پذیرفته و مشمول ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر می‌شود در قانون فوق عمل چنین شخصی را کلاهبرداری معین و مجازات آن طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تعیین می‌گردد که در آن رد مال نیز علاوه بر مجازات کیفری پیش‌بینی شده است اما نکته‌ای که باید توجه کرد این است که در صدر سوآل تصریح به محکومیت به رد مال توسط دادگاه حقوقی شده است در این صورت دادگاه کیفری در خصوص رد مال مواجه با تمکین نمی‌باشد و قاضی کیفری فارغ از موضوع رد مال می‌باشد.

آقای اهوارکی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
صرف‌نظر از ایراداتی که به رأی دادگاه مبنی بر تحویل یک واحد از 02 واحد بدون تعیین مشخصات و شماره واحد و مخالفت رأی صادره با مواد 4 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی، لیکن چون در هر حال از طرفی شخص فروشنده 02 واحد وجود داشته و همه 02 واحد آپارتمان را منتقل نموده و فروش یک واحد بیشتر را چه عنوان مجرمانه عمل ارتکابی را کلاهبرداری بدانیم و یا انتقال مال غیر در هر حال چون امکان تحویل عین واحد وجود ندارد و با حقوق اشخاص دیگر تعارض دارد و ما نمی‌توانیم ضرر از شخص شاکی به جای دیگری منتقل نماییم لذا موضوع رد مال باید با پرداخت قیمت روز واحد به محکوم‌له جبران خسارت شود.

آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت):
صرف‌نظر از ایراداتی که بر رأی صادره وارد است و مشمول ماده 4 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی می‌باشد از طرفی عین معین را به صورت کلی در معین و مثلی مورد حکم قرار داده است در مورد موضوع نظرات مختلفی بیان گردید نظر نخست: با توجه به اینکه انتقال 02 واحد، مقدم و قبل از صدور حکم بوده نمی‌توان مشتکی‌عنه را تحت عنوان فروش مال غیر تحت تعقیب قرار داد.
نظر دوم: با عنایت به اینکه صدور حکم دادگاه مبتنی بر تحویل یک واحد آپارتمان بر اساس قرارداد فروش و انتقالی است که قبلاً انجام شده و حکم الزامی دادگاه ناظر بر معامله مقدم است لذا عمل مرتکب تحت عنوان فروش مال غیر نسبت به واحد آخر که دیگر به اعتبار معامله سابق حق فروش نداشته قابل تعقیب است در مورد رد مال دو نظر وجود دارد ابتدا اینکه آنچه می‌بایست به عنوان مجازات کلاهبرداری در مورد فروش مال غیر تعیین نمود صرفاً حبس و جزای نقدی است در مورد رد مال می‌بایست به قدر متقین اکتفا نمود و نمی‌توان حکم به رد مال داد. دسته دوم این نظر را دارند که با توجه به اینکه عمل مرتکب فروش مال غیر به نحوی است که در قانون اورا کلاهبردار محسوب نموده‌اند لذا تمامی نتایج و آثار کلاهبرداری بر او تحمیل می‌شود از جمله تکالیف کلاهبردار، رد مال ماخوذه است که در مانحن فیه می‌بایست مورد حکم قرار گیرد به لحاظ باطل بودن عمل مرتکب اساسا فاقد آثار انتقال بوده یک واحد آپارتمان در ملکیت محکوم‌له دعوی تحویل باقی که آخرین واحد مورد معامله است و رد مال آن چیزی است که فروشنده مال غیر با کلاهبردار تحصیل نموده است.

آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
اقدام فروشنده آپارتمان با بزه انتقال مال غیر موضوع ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 انطباق دارد. به‌ویژه در وضعیتی که حکم دادگاه به تحویل یک واحد آپارتمان به محکوم‌له (مالباخته) دلالت بر واگذاری ملک به وی دارد. اما در پاسخ کامل به سوآل و نحوه اجرای حکم اشاره به نکات ذیل مفید می‌باشد:
1- مجازات بزه انتقال مال غیر به دلالت ماده مذکور به مجازات بزه کلاهبرداری (در حال حاضر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری) ارجاع گردید و مجازات در نفس و ذات امر صرفا همان حبس تعزیری و جزای نقدی است و رد مال موضوع قانون اخیر درباره بزه انتقال مال غیر لازم‌الرعایه نیست. در این خصوص طرح دعوی حقوقی اجتناب‌ناپذیر است.
2- در این قضیه دو مرجع کیفری و حقوقی و نیز دوایر اجرای آنها دخیل می‌باشند. به نظر می‌رسد با توجه به وجود حکم حقوقی (تحویل مبیع) و ضرورت اجرای آن نیازی به دخالت دایره اجرای احکام کیفری (حتی در فرضی که رد مال را هم جزء مجازات‌های انتقال‌دهنده مال غیر بدانیم) نمی‌باشد. زیرا از یک سو دایره اجرای احکام مدنی با توجه به صدور حکم و درخواست محکوم‌له، ناگزیر از اجرای حکم است و از سوی دیگر با توجه به فرض سوآل و فقدان وجود مبیع دایره اجرای احکام کیفری سازوکاری برای اجرا نداشته و لاجرم باید به سازوکار مقرر در قانون اجرای احکام مدنی متوسل شود.
3- حال که مشخص شد به هر شکل؛ خواه رد مال را جزء مجازات‌های ناقل ندانیم و خواه قائل به این امر باشیم اما دایره اجرای کیفری را فاقد مکانیزم بدانیم، ناگزیر به مداخله دایره اجرای مدنی می‌باشیم.
باید گفت اولا مورد از مصادیق اشکال در مفاد حکم است زیرا مدلول حکم (محکوم‌به) عملاً وجود ندارد و با این وصف رفع اشکال طبق ماده 72 و 92 قانون اجرای احکام مدنی با دادگاه صادرکننده حکم می‌باشد و ثانیاً با توجه به اینکه همه واحدها به اشخاص دیگر واگذار شده و واحد فروخته شده به مالباخته (محکوم‌له) قابل شناسایی و تحویل نیست چاره‌ای جز توسل به ماده 64 قانون اجرای احکام مدنی نداریم.
مطابق این ماده: «اگر محکوم‌به عین بوده و تلف شده یا به آن دسترسی نباشد قیمت آن با تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات این قانون از محکوم‌علیه وصول می‌شود و هرگاه محکوم‌به قابل تقویم نباشد محکوم‌له می‌تواند دعوی خسارت اقامه نماید.»
آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
بحث بر سر این است که رأی موضوع پرسش قابل ایراد است؛ نخست آنکه رابطه حقوقی مبنای رأی چه رابطه‌ای بوده است؟ اگر یک بیع کلی یا هر رابطه حقوقی موجه اثر تملیک یک مبیع کلی به خواهان (محکوم‌له) باشد، نمی‌تواند صحیح باشد چه آپارتمان نوعاً مال مثلی نیست و در هیچ‌یک از تعاریف مال مثلی قرار نمی‌گیرد، پس نمی‌تواند مورد معامله کلی واقع شود. ایراد دیگر این است که حکم صادره با ماده 4 قانون آیین دادرسی مدنی تعارض پیدا می‌کند و یک حکم کلی است. اما بر فرض پذیرش این استدلال که ما با امر واقع روبه‌رو هستیم و برای پرسش، پاسخ بیابیم نیز با عنایت به اینکه رد مال به هیچ وجه مجازات نمی‌باشد و صرفاً ماهیت مدنی دارد و به‌منظور کمک به قربانی برخی جرایم و پیشگیری از سرگردانی آنها در تشریفات دادرسی مدنی تضمین شده است و حتی به فرض بعید اعتقاد بر مجازات بودن رد مال نیز با عنایت به قواعد تفسیر در احکام جزایی صرفاً مجازات به معنای خاصی در مورد انتقال مال غیر جاری است. چه آنچه مورد نظر قانونگذار بوده صرفاً مجازات به معنای خاصی است و ملاحظه ماده 832 مورد نظر قانونگذار هم همین امر را القا می‌نماید. چه در مقرره مزبور هیچ بحثی از رد مال به میان نیامده است.

آقای معدنی (دادسرای ناحیه یک تهران):
با عنایت به مفاد سوآل که حکایت از محکومیت محکوم‌علیه از طرف دادگاه داشته و قاعدتاً این امر پس از رسیدگی قانونی و بررسی اسناد و ادله شاکی (محکوم‌له) صورت پذیرفته لذا در هر حال مالکیت محکوم‌له بر یکی از واحدهای موضوع سوآل به نحو غیرمعین محرز است و لذا در فرض سوآل که محکوم‌علیه متعاقبا اقدام به انتقال تمامی 02 واحد نموده است مرتکب بزه انتقال مال غیر شده است؛ زیرا در هر حال واحدی را که در مالکیت محکوم‌له بوده است مستقلاً یا در ضمن واحدهای دیگر به فرد ثالثی منتقل نموده است، بنابراین پاسخ قسمت اول سوآل مثبت است و محکوم‌علیه مرتکب بزه انتقال مال غیر شده است. در خصوص قسمت دوم سوآل یعنی کیفیت رد مال، عقیده اکثریت همکاران دادسرای ناحیه یک آن است که موضوع باید با تقدیم دادخواست و رسیدگی حقوقی حل و فصل شود. به تعبیر دیگر شاکی جهت جبران خسارات مورد ادعای خود مبادرت به تقدیم دادخواست می‌نماید و دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم از حیث جبران خسارت با رد عین یا پرداخت قیمت و وجه نقد اتخاذ تصمیم می‌نماید که در فرض یک سوآل، دادگاه صادرکننده رأی قطعی و اجرائیه متکفل رفع این مشکل است. البته اقلیتی از همکاران نیز عقیده داشتند که رد مال به تبع رأی کیفری صورت می‌گیرد و در هر حال چون عین مال باقی است دادگاه حکم به رد عین داده و خود دادگاه مشخص می‌کند که کدام واحد باید به شاکی رد شود. کیفیت مشخص نمودن واحد مزبور نیز با توجه به جمیع دلایل و اوضاع و احوال و اصول حقوقی با دادگاه است.

آقای صدقی (مستشار محاکم تجدیدنظر):
جواب الف) ماهیت معامله در فرض سوآل به نظر می‌رسد عقد بیع به صورت مشاعی باشد که شرط نتیجه ساخت و تکمیل آپارتمان و تملیک تدریجی آن به خریدار وجود دارد، بنابراین به محض ساخت هر قسمت از آپارتمان، خریدار مالک همان قسمت می‌شود تا آپارتمان تحویل شود، بنابراین اصل معامله صحیح بوده و انتخاب تعیین هر کدام از واحدها (جهت تحویل) با شخص فروشنده می‌باشد اما با توجه به فرض سوآل مبنی بر انتقال تمامی مجموعه واحدهای مورد فروش (02 واحد) و عدم تعیین مبیع مورد معامله به نظر می‌رسد آخرین واحد مورد فروش متعلق به شخص شاکی محسوب می‌شود، چون تا قبل از آخرین واحد، فروشنده مخیر بوده که هر کدام از واحدها را به نام شاکی بنماید ولیکن با توجه به فروش همه آنها، آخرین واحد به صورت متعین متعلق به شاکی می‌گردد. که عمل بعدی فروشنده مبنی بر فروش تمامی واحدها، فروش مال غیر تلقی می‌گردد و مطابق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، قابل مجازات می‌باشد.
ب) اما کیفیت رد مال مورد کلاهبرداری به این صورت است که چون با فروش اولی، انتقال مالکیت واقع شده است، حکم به استرداد آپارتمان صادر می‌گردد ولو در معامله اولی با مبایعه‌نامه عادی و در معامله دوم با سند رسمی باشد زیرا درست است که انتقال رسمی و قانونی با تنظیم سند رسمی است ولیکن این به معنای بی‌اثر بودن معامله اولی نیست؛ مع‌الوصف دادگاه مکلف است علاوه بر مجازات قانونی، به رد مال که استرداد یک باب آپارتمان می‌باشد رأی دهد.
در فرض صدور سند رسمی تمامی آپارتمان‌ها به نام اشخاص ثالث این امر نافی صدور حکم کیفری رد آپارتمان نیست زیرا در این جا هم دادگاه کیفری می‌تواند به قاعده اذن در شیء اذن در لوازم شیء است، دستور ابطال سند رسمی را نیز صادر کند و یا اینکه احتیاطاً شاکی را به طرح دعوی حقوقی ابطال سند رسمی به طرفیت خریدار دوم دلالت نماید.
در مقام مقایسه شبیه این است که سارقی اتومبیل مسروقه‌ای را بعد از سرقت به شخص ثالث بفروشد و سند رسمی اتومبیل را هم به نام وی نماید، در اینجا دادگاه کیفری حکم به استرداد مال مسروقه صادر می‌کند، بدون اینکه منتظر ابطال سند رسمی مالکیت اتومبیل بماند اگرچه اثر سند رسمی در اموال منقول و غیرمنقول متفاوت است. مضافاً اینکه قاعده عدم تبعیت تصمیمات دادگاه‌های کیفری از دادگاه‌های حقوقی مؤید این استنباط است.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
از فرض سوآل اینگونه نتیجه حاصل می‌شود که در معامله‌ای که بین مالک آپارتمان‌ها و محکوم‌له رأی دادگاه حقوقی واقع شده، بیع‌ مال به نحو کلی در معین می‌باشد و فروشنده می‌تواند از اموال خود که افزون بر موضوع تعهد می‌باشد یک واحد را واگذار کند. شخصی که مالک 02 واحد آپارتمان می‌باشد و تمام آپارتمان‌ها از حیث ارزش و مقدار و جنس و وصف و سایر انگیزه‌های جلب رضایت برابر می‌باشند، می‌تواند یک واحد یا چند واحد (تا واحد بیستم) را به اشخاص واگذار کند. تعهدی که به ذمه ایشان می‌باشد، تحویل یک واحد از 02 واحد می‌باشد. اگر یک یا چند واحد را به یک شخص واگذار نماید، این امر موجب منع انتقال مابقی واحدها نمی‌شود. در سوآل، مالک آپارتمان‌ها تا واحد نوزدهم، مالک اموال بوده است و اگر انتقالی، حاصل شده است به ماهیت و سرنوشت بیع‌های واقع شده هیچ خدشه‌ای وارد نیست و خریدار (محکوم‌له پرونده حقوقی که خریدار یک واحد بوده است) هیچ ادعایی نمی‌تواند علیه فروشنده داشته باشد چرا که ارکان مالکیت محقق بوده و در انتقال‌های انجام شده به حقوق خریدار متعرض نشده است به علت اینکه تا واحد نوزدهم ایشان مالک بوده است. اگر واحد بیستم منتقل شود تعرض به حقوق خریدار شده است بنابراین فروشنده مسئول می‌باشد.
به نظر می‌رسد که تا انتقال واحد نوزدهم هیچ جرمی محقق نشده است و فروشنده تحت هیچ عنوان کیفری قابل تعقیب نمی‌باشد؛ اگر واحد بیستم را انتقال دهد، بزه فروش مال غیر محقق شده است. فروش مال غیر به موجب ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 در حکم کلاهبرداری می‌باشد. بنابراین تمام مجازات بزه کلاهبرداری یعنی حبس و رد مال به علاوه جزای نقدی در مورد ایشان باید اجرا شود. در نحوه اجرای مجازات حبس که بحثی نیست. در مورد بزه جزای نقدی، میزان جزای نقدی معادل وجه مأخوذه از منتقل‌الیه دوم می‌باشد. یعنی مبلغی که مالک آپارتمان با فروش واحد بیستم که هیچ مالکیتی نسبت به آن نداشته، به دست آورده است می‌تواند مبنای محاسبه جزای نقدی متهم باشد. در مورد نحوه اجرای مجازات رد مال، ممکن است اختلاف نظر حادث شود. برای رد مال ممکن است دو دادنامه در مرحله اجرا جمع باشد. یک دادنامه حقوقی که دادگاه حقوقی محکومیت فروشنده آپارتمان را به انجام تعهد یا تحویل آپارتمان به محکوم‌له (خریدار) را موضوع دادنامه قرار داده است. دوم دادنامه کیفری که فروشنده را به عنوان فروش مال غیر محکوم نموده است از کیفرهای موضوع دادنامه کیفری رد مال می‌باشد. مرجع مجری احکام هم دو مرجع است، یک دایره اجرای احکام حقوقی و دو دایره اجرای احکام کیفری. هر دو مرجع اجرایی، تکلیف به اجرای مفاد دادنامه‌های مربوط به خود دارند، منتهی اگر رأی از جانب یک واحد اجرایی به مرحله اجرا درآمده باشد تکلیفی متوجه واحد اجرای دیگر نمی‌باشد و می‌تواند با استعلام از واحد مجری حکم و اطمینان از انجام خواسته مراتب را با تنظیم صورت مجلس و احراز اجرای دادنامه پرونده خود را با فرض اجرای مابقی محکومیت‌های متهم مختومه کند. اجرای احکام کیفری، در مورد رد مال، به اجرای رأی در حد اعاده تصرف فیزیکی به محکوم‌له و رفع تصرف از محکوم‌علیه اقدام می‌کند و اجرای احکام حقوقی، به بحث انتقال حقوقی و قانونی ملک در مراجع ذیربط از جمله اداره ثبت اقدام خواهد کرد.

آقای شاه‌حسینی (دادگستری ورامین):
نظریه همکاران قضائی دادگستری ورامین به اتفاق آرا در نتیجه چنین بوده است:
هرچند انطباق نوع بیع در فرض سوآل با بیع از نوع کلی در معین به معنی دقیق کلمه، صحیح نمی‌باشد، چه اینکه مصادیق مبیع (واحدهای آپارتمانی) مشابه و متساوی‌الاجزا نمی‌باشند و از این حیث نمی‌توان آن را مصداقی از بیع کلی در معین تلقی نمود اما با اندکی مسامحه و بر این مبنا که طرفین بر این موضوع واقف بوده‌اند و کل واحدها دارای قیمت یکسانی بوده است و بر این اساس حین معامله شماره آن را تعیین ننموده‌اند، می‌توان گفت: مورد مسأله منطبق با مثالی از بیع کلی در معین است. با این وصف با فرض اینکه پس از صدور حکم فروشنده یا محکوم‌علیه تمامی واحدها را به غیر واگذار نماید، بزه انتقال به غیر در فرضی قابل تحقق و بررسی است که عقد را در بیع کلی در معین موجب انتقال مالکیت مبیع به خریدار بدانیم نه تحویل و تسلیم آن را؛ هرچند در این خصوص در فقه و حقوق معاصر هر دو نظریه طرفدارانی دارد، لیکن با بررسی عقاید دو گروه، به نظر می‌رسد انصاف با گروهی است که عقد را سبب انتقال مالکیت مبیع می‌دانند نه تحویل و تسلیم و تحویل مبیع کلی در معین. چه اینکه همانگونه که گفته‌اند، حقیقت این است که مطلق بیع، مملک است و باعث انتقال مالکیت مبیع و در این خصوص فرقی بین مبیع معین و کلی در معین و حتی کلی مافی ذمه نیست و تحویل و تسلیم از جمله آثار قانونی و مترتب بر بیع و انتقال مالکیت است، چه اینکه تا انتقال مالکیت محقق نشود، ذمه فروشنده به تحویل و تسلیم مشغول نخواهد شد، لیکن تفاوت در انواع بیع فوق صرفاً در این نکته است که در بیع معین، مصداقی خاص و معین از قبل مشخص شده است و اساساً مورد و مصداق دیگری مورد توافق طرفین نبوده است که فروشنده بتواند آن را تحویل نماید، لذا الزاماً همان مبیع معین باید تحویل خریدار شود ولی در بیع کلی در معین فروشنده این اختیار را دارد که از بین مصادیق مختلف و محصور مبیع، موردی را انتخاب و تحویل خریدار نماید و لذا تفاوت صرفاً در شیوه و دامنه اختیار فروشنده در تعیین مصداق و تحویل آن به خریدار است و بس و در بیع کلی مافی ذمه نیز این اختیار انتخاب مصداق مبیع وسیع‌تر و غیرمحصور است.
با عنایت به مراتب در فرض سوآل، معاملات بعدی فروشنده و محکوم‌علیه در خصوص آپارتمان‌های مورد بحث تا واحد (91) صحیح بوده است، لیکن معامله در خصوص واحد (02)، با حصول شرایط دیگر مصداق معامله مال غیر است و در فرضی که واحد مزبور در تصرف غیر باشد، شیوه اجرای آن با توجه به ملاک ماده (34) قانون اجرای احکام مدنی، شبیه اجرای حکم خلع ید، تخلیه و رفع تصرف از مال غیرمنقولی است که حین اجرا در تصرف غیر است و با رعایت مقررات ماده (34) حکم رد مال که در واقع همان تحویل آپارتمان یا به نوعی تخلیه آپارتمان می‌باشد، اجرا خواهد شد.
آقای مؤمنی (شورای حل اختلاف):
در صورتی که منظور از واگذاری 02 واحد آپارتمان، معامله مؤخر و با سند رسمی باشد، عمل ارتکابی مشمول ماده 711 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب می‌شود و از این منظر واجد وصف جزایی است. در غیر این صورت عنصر قانونی از بعد مجازات کیفری مفقود است.

آقای دالوند (دادسرای ناحیه 41 تهران):
نظریه اکثریت:
در اینجا چون محکوم هنوز مشخص نشده و بیع کلی بوده و مالک فقط تعهد به تحویل و تسلیم یک واحد آپارتمان را دارد که تعیین آن مالک است و مالکیت از زمان تسلیم و تعیین مبیع مستقر می‌گردد با این وصف اگر مالک همه 02 واحد را فروخته باشد چون در معامله اول فقط یک تعهد صورت گرفته و انتقال هنوز صورت نگرفته است لذا نمی‌تواند علیه مالک به لحاظ انتقال مال غیر شکایت کند بلکه از طرق حقوقی می‌تواند الزام مالک به تحویل مثل یا قیمت محکوم‌به را بخواهد.
نظریه اقلیت:
در اینجا هرچند بیع کلی است ولی بسیاری از حقوقدانان بر این عقیده هستند که در بیع کلی هم به محض و نوع عقد تملیک ایجاد می‌شود و تسلیم و تعیین بیع از آثار عقد است نه از ارکان آن، با این وصف هرگاه مالک کل 02 واحد را فروخته باشد و واحدی باقی نمانده باشد مرتکب انتقال مال غیر شده است و دادگاه می‌بایست وی را محکوم به رد مال نماید.

آقای نصر‌اله‌پور (دادسرای ناحیه 21 تهران):
در مورد سوآل باید عرض کنم که محل نزاع در این است که چنانچه موضوع عقد بیع عین کلی (اعم از کلی فی‌الذمه یا کلی در معین) باشد آیا این بیع تملیکی است یا عهدی؟
در کلی فی‌الذمه مثل یک خروار گندم پس از عقد خریدار مالک هیچ چیز نمی‌شود جز اینکه حق دارد از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم دارد. تعیین مصداق با فروشنده است و پس از تعیین، تنها از این تاریخ است که خریدار می‌تواند بدان مال ادعای مالکیت کند.
همچنین است در مورد کلی در معین (مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزا)؛ زیرا تا فروشنده مبیع را از توده معین انتخاب نکند (یا حادثه‌ای مبیع را مشخص نسازد) خریدار بر هیچ مال معینی حق عینی پیدا نمی‌کند و مالک چیزی نیست و امتیاز آن بر کلی در ذمه این است که به اجمال می‌دانیم که مبیع در داخل آن توده معین است و به همین دلیل هم آن را در حکم معین گفته‌اند.
برای حل این اشکال فقها کوشیده‌اند تا عقد بیع را حتی در موردی که موضوع آن کلی و دین است، تملیکی وانمود کنند.
1- عده‌ای گفته‌اند کلی نیز در عرف، مالی است موجود که می‌تواند مورد خرید و فروش و موضوع حق مالکیت قرار گیرد، همچنان که منفعت آینده را نیز همین عرف، مال موجود می‌شناسد، در نتیجه با عقد بیع، مالکیت همین مال به خریدار انتقال می‌یابد.
2- عده‌ای دیگر کلی را به دلیل وجود مصداقهای آن موجود پنداشته‌اند.
3- عده‌ای دیگر تایید کرده‌اند که در چنین مواردی، ‌آن مال قابلیت و استعداد مورد تملیک قرار گرفته است.
4- گروه دیگر استدلال دیگران در امکان تملیک واقعی را قانع کننده ندیده‌اند و در عین حال نخواسته‌اند که بیع مال کلی را منع کنند. تملیک را حکمی یا فرضی دانستند.
5- در نهایت به نظر می‌رسد قانون مدنی ما به تبعیت از نظر فقها در ماده 053 که بیان داشته «مبیع ممکن است مفرز باشد یا مشاع یا مقدار معین به‌طور کلی از شیء متساوی‌الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی‌الذمه باشد» تملیک ذمه را پذیرفته است.
در این خصوص جناب دکتر کاتوزیان بیان می‌دارند که درست است تعهدی که در اثر عقد به وجود می‌آید ارزش مالی دارد و منطق عرف نیز انتقال آن را می‌پذیرد ولی در حقوق کنونی به عقدی که از آن تنها تعهدی به وجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند، عقد عهدی می‌گویند نه تملیکی، چرا که در تعریف بیع قانونگذار در ماده 833 قانون مدنی بیان می‌دارد «بیع عبارت است تملیک عین به عوض معلوم» این اشکال همچنان در بیع کلی باقی است، زیرا بعد از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی‌شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی‌کند و فقط می‌تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد (ماده 972 ق.م) این تعهد در مرحله نخست ناظر به تعیین مصداق کلی است ولی با انجام دادن آن، تملیک تحقق می‌یابد و همین امر است که بیع مال کلی را از تعهد به فروش آن ممتاز می‌سازد.
عده‌ای از اساتید از جمله دکتر حسن امامی بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده‌اند، بدین ترتیب که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می‌شود که باید وفا کند، سپس او فردی را که می‌خواهد انتخاب و به‌وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند؛ تملیک داخل در مفاد عقد نیست، بلکه عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می‌گیرد. که دکتر کاتوزیان با رد این مطلب بیان می‌دارند که نمی‌توان ادعا کرد که با تسلیم مبیع، عقدی نو در باب تملیک بسته می‌شود؛ سپس بیان می‌دارند که تملیک مبیع در این حالت اثر عقد بیع و معلق به تعیین مصداق کلی است. انتخاب این مصداق با فروشنده است ولی گاه نیز خود به خود انجام می‌پذیرد، برای مثال اگر همه مصداق‌های کلی جز به شماری که فروخته شده است از بین برود، آنچه باقی می‌ماند مبیع است که بدون نیاز به هیچ عمل حقوقی دیگر تملیک می‌شود.
بنابراین در پاسخ به سوآل باید گفت فرض بر این است که ملک آپارتمانی 02 واحدی می‌باشد که متهم مالک شرعی و قانونی 91 واحد از این 02 واحد آپارتمان بوده است به عبارت دیگر این معامله به صورت کلی در معین بوده است که خریدار با علم و اطلاع، احدی از این 02 واحد آپارتمان را خریداری کرده بود - بدون تعیین واحد معین یا مشخصات معین - و فروشنده نیز تعهد نموده بود احدی از واحدها را به خریدار تحویل و تسلیم نماید که با توجه به کلی در معین بودن و بدون تعیین از قبل بر اساس اصول حقوقی تعیین واحد (مبیع) بر عهده فروشنده می‌باشد نه خریدار، چرا که فرض بر این است خریدار اختیار تعیین واحد را به عهده فروشنده قرار داده است و با فروش 91 واحد از واحدهای بیست‌گانه با توجه به اینکه مالک شرعی و قانونی آنها بوده است هیچ جرمی مرتکب نشده است و فرض بر این است که واحد بیستم در ملکیت خریدار قرار گرفته و خود به خود تعیین مصداق کلی گردیده است و به محض فروش واحد بیستم به نظر بنده مرتکب بزه فروش مال غیر گردیده است. بنابراین اگر تاریخ معاملات تقدم و تأخر داشته باشد می‌بایست آخرین واحد فروخته شده را متعلق به شاکی (خریدار) دانست و نسبت به رد اصل مال آن اقدام نمود، اما اگر دو یا چند واحد را در آن واحد یا همزمان فروخته باشد چون تشخیص تقدم و تأخر امکانپذیر نیست و ترجیح یکی بر دیگری ترجیح بلامرجع می‌باشد لذا به نظر می‌رسد چاره‌ای نداریم که بابت رد اصل مال با تمسک به قاعده «القرعه لکل امر مشکل» با قرعه حل مشکل نماییم و اکثریت همکاران محترم قضائی نیز بر این عقیده بودند.
آقای پورقربانی (دادسرای ناحیه 01 تهران):
به نظر می‌رسد که در موضوع سوآل، آپارتمان‌ها تفکیک نشده‌اند. آیا ملک مشاع را می‌توان به حکم دادگاه تحویل یکی از شرکا داد؟ در پاسخ به این سوآل می‌توان گفت: مادامی که آپارتمان تفکیک نشده مشاع بوده و دعاوی راجع به آن قابل استماع نمی‌باشد و در موضوع هم حکم دادگاه صحیح نمی‌باشد.
بر فرض صحت، چنانچه محکوم‌له یک واحد آپارتمان بیست واحدی را از نظر زمانی تا نفر بیستم خریداری کرده و محکوم‌علیه بخواهد یک واحد اضافه بر آن بفروشد و محکوم‌له هم قبل از نفر بیستم باشد چنانچه فروشنده سبق مالکیت نداشته باشد می‌توان گفت بزه کلاهبرداری نسبت به نفر بیست و یکم اتفاق افتاده به جهت اینکه بزه فروش مال غیر زمانی اتفاق می‌افتد که شخصی سابقه مالکیت در مال نداشته باشد. حال چنانچه کسی نسبت به مال خود معاملات متعدد انجام دهد می‌توان گفت معامله معارض انجام داده است ولیکن بر اساس ماده 711 قانون ثبت و رای وحدت رویه 34 در سال 15 هر دو معامله بایستی با سند رسمی باشد که مشمول این ماده نخواهد بود. رد مال هم در موضوع سوآل امکان ندارد زیرا مال موجود نیست و شاکی بایستی عرض حال ابطال مبایعه‌نامه را ارائه دهد و قبل از آن نیز دستور موقت مبنی بر جلوگیری از نقل و انتقال مال صادر شود چنانچه شاکی دادخواست ابطال مبایعه‌نامه را نداد با جلب نظر کارشناس می‌توان نسبت به تعیین قیمت مال اقدام نمود.

آقای جوهری (نظرآباد):
علاوه بر عناصر عمومی جرم، بحث انتقال مال غیر دو خصیصه دیگر هم دارد. نخست انتقال مالکیت به شخص شاکی سپس انتقال مال ایشان توسط مشتکی‌عنه؛ مالکیت شاکی را بایستی احراز کنیم و اتفاق نظر در حوزه قضائی این بود که بزه انتقال مال غیر قابل پذیرش نیست چرا که در اینجا شاکی اصلاً مالک نیست مباحث حقوقی و قانونی مبنایی بوده و زنجیروار به هم مرتبط می‌باشند در بحث انتقال مال غیر بایستی احراز شود که شاکی مالک است؛ مگر قاضی می‌تواند به‌طور کلی حکم به تحویل یک واحد از آپارتمان بیست واحدی دهد؟ در اینجا بیع معین، کلی، کلی در معین نیست چرا؟ چون در بیع معین و کلی در معین می‌بایستی مال مثلی باشد و نه قیمی، آپارتمان قیمی است و اتفاق نظر در فقه و در بین علمای حقوق است که بیع مثلی بایستی مثلی باشد و هیچگاه واحدهای یک آپارتمان دقیقاً مثل هم نیستند لذا بحث خارج از بیع بوده و با توجه به ماده 01 ق.م بررسی می‌کنیم که قرارداد منعقد شده تحت چه عنوانی بوده است؟
صرف‌نظر از اینکه مواد 22، 74 و 84 قانون ثبت که بیان داشته انتقال اموال غیرمنقول بایستی به موجب سند رسمی باشند. در اینجا تعهد به فروش نموده و اگر از انجام وظایف خود امتناع کند به دادگاه مراجعه می‌شود و دادگاه شخص را مجبور به فروش یک واحد از واحدهای مشخص شده و معلوم آن آپارتمان می‌نماید و در اینجا زمانی که مشخص گردید بیع، بیع معین است اگر مال وی را به دیگری منتقل کنند عنوان انتقال مال غیر را داراست. ما در اینجا چگونه می‌توانیم رد مال را انجام دهیم؟ قابل تصور نیست که از وحدت ملاک ماده 932 ق.م در مورد شرط می‌توانیم استفاده نماییم؛
ماده 932 اشعار می‌دارد: ...
در صورتی که از طریق مدنی و حقوقی امکان حل این مسأله وجود دارد از همین طریق مشکل حل خواهد شد.

آقای امامی (دادسرای ناحیه 61 تهران):
برجسته‌ترین [مصداق] این موضوع مهم، قضیه پروژه ارکیده است که 0001 واحد را به 0004 نفر فروختند و امید مردم به این است که بتوانیم با استنادهای حقوقی راهکاری عملی پیدا کنیم.
ابهاماتی در سوآل وجود دارد. یکی اینکه آراء دادگاه‌ها بایستی شفاف و بدون ابهام باشد حال فرض می‌کنیم که این دادگاه حقوقی رأی صادر کرده و در مقام رفع ابهام، ابهام نموده است. با توجه به اصول حقوقی، مبحث جدید و پویائی را در انتقال مال غیر نیافتم و با توجه به بضاعت قانونگذار که مربوط به هشتاد سال قبل است به نظر می‌رسد با توجه به قراردادهای جدید که مهمترین نیاز جامعه است و مشکلات مشابه به آن توجهی نشده است. مجازاتی که در ماده 832 و در ماده یک ذکر شده و تغییراتی با عنوان «رد اصل مال» و از آنجایی که رد اصل مال در اینجا وجود ندارد و با بررسی‌های قبلی نوع واحد مشخص شده و مجازات آن رد اصل مال خواهد بود قانون موقت راجع به انتقال مال غیر نیز از عبارت عین مال یا عوض آن استفاده نموده با توجه به قضیه ارکیده خلاء قانونی مشخص شد که اخیرا در قانونگذاری این موضوع را با تعیین نوع واحد و مشخصات آن جهت مراجعه به دفترخانه، به شکلی این مشکل را حل می‌نماید.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
همکاران بیشتر به جنبه کیفری سوآل پرداختند، فرض سوآل فرض حقوقی صرف است. ما معتقدیم که حکم غلط است زیرا بدون مشخص نمودن نوع واحد حکم به رد مال داده و طبقات یک آپارتمان نیز هیچگاه با هم یکسان نیستند.
مادامی که امکان اجرای حکم حقوقی وجود داشته باشد نوبت به امر کیفری نمی‌رسد.
91 واحد منتقل شده و جرمی واقع نشده است و واحد بیستم باقی مانده است.
دو فرض قابل تصور است:
1- گاهی قبل از رأی حقوقی 12 قرارداد عادی نسبت به 02 واحد آپارتمان منعقد شده است.
2- بعد از صدور حکم، بیست و یکمین قرارداد منعقد می‌شود.
اگر تا 02 واحد منتقل شود جرمی واقع نشده؛ از آنجایی که اجرای قرارداد بیست و یکم با اخذ رأی حقوقی امکانپذیر نبوده لذا انتقال مال غیر نیز تحقق نیافته است. چرا که نفر بیست و یکم هم ذیحق در این آپارتمان‌ها بوده یا نبوده؟! و بزه انتقال مال غیر محقق نشده، نفر بیست و یکم اصلاً مالک نشده تا امکان تحقق مال غیر وجود داشته باشد بلکه حسب مورد مطابق ماده 711 قانون ثبت در مورد معامله معارض و به جهت اینکه معامله دوم عادی بوده، معامله معارض نخواهد بود یا حسب مورد می‌تواند عمل کلاهبرداری باشد و اثرش در این است که به جای رد مال، رد ثمن خواهد بود.
ماده 711 قانون ثبت را قرائت می‌کنم: ...
رأی وحدت رویه شماره 34 مورخ 01/8/15 دامنه این ماده را مضیق کرده این رأی عنوان می‌کند: اگر معامله اول عادی و معامله دوم رسمی باشد معامله معارض نیست و شرط در معامله معارض این است که هر دو معامله رسمی باشد و در انتهای رأی وحدت رویه اشاره دارد: بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. با فرض اینکه معامله اول انتقال رسمی باشد معامله معارض نخواهد بود حال چنانچه بعد از صدور حکم دادگاه، معامله بیست و یکم واقع شده باشد عمل،‌ انتقال مال غیر نبوده و کلاهبرداری است و رد مال هم رد ثمن خواهد بود و نه رد عین مال به قانون سال 8031 اشاره نمودند که به نظر می‌رسد با قانون 5 و 8 فروردین 0131 قانون 8031 منسوخ شده باشد.

آقای شهسواری (قاضی بازنشسته):
اگر بخواهیم با مسائل مدنی، به امور کیفری بپردازیم دچار مشکل خواهیم شد. شخصی که با قرارداد عادی آپارتمان معین با مشخصات دقیق و ثمن معین را خریداری می‌کند و بعد از آن فروشنده آن را به دیگری می‌فروشد هیچ شک و شبهه‌ای نیست که انتقال مال غیر صورت گرفته و قابل تعقیب است اگر وارد مسائل مالکیت شویم آیا خریدار اول مالک است؟ ماده 22 قانون ثبت کسی را مالک می‌شناسد که اسم وی در دفتر املاک ثبت شده باشد در حالی که اسم شخص خریدار هنوز در دفتر املاک ثبت نگردیده است پس سخت‌گیری در مسائل کیفری بر وی سوءنیت بوده و احراز واقعیت. در صورتی که با قرارداد عادی هم، ملک را فروخته باشد برای وی مقداری حق مالکیت قائلیم. در فرض سوآل از مجموعه‌ای، یک واحد به یک شخص فروخته شده و کل مجموعه به دیگری واگذار شده است در هر حال این یک واحد هم در دل آن بیست واحدی بوده و حقی است که برای آن شخص در نظر گرفته شده و برخلاف مالکیت نسبت به این مال (کلی در معین و قابل تشخیص) چنانچه حکم مبهم باشد بایستی با مشخص شدن شماره و نوع واحد رفع ابهام شود یا اینکه با شهادت شهود معلوم گردد.
فرض کنید اینگونه نشد، ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر (که مستند قانونی است) بیان می‌دارد: کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری واگذار کند کلاهبرداری است. رد مال [قابل] مجازات نیست در رأی وحدت رویه عنوان شده به مجازات مقرر در ماده یک که مجازات آن حبس و جزای نقدی است محکوم می‌شود.
در انتقال مال غیر میان خریدار اولیه و فروشنده اولیه روابط قراردادی وجود دارد یعنی تسلیم مبیع تابع شرایط قرارداد است و نمی‌توانیم با نادیده گرفتن شرایط قرارداد و برخلاف آن شرایط حکم به تحویل آپارتمان دهیم، چرا که ممکن است تمام ثمن را پرداخت نکرده یا شرایط دیگری جهت تحویل واحد مقرر نموده باشند. به صرف اینکه واحد را به دیگری فروخته نمی‌توانیم چیزی بیشتر از شرایط قرارداد را تحویل وی دهیم. تحویل مبیع با استرداد مال دو موضوع جداگانه بوده که تابع مقررات مدنی است حال اگر جرم هم واقع شده و مجازات هم شد، الزام به ابطال معامله یا تحویل مبیع یا هر دو یا خلع ید همه دعوای مدنی است پس کسانی که اعتقاد دارند جرم واقع شده باز هم نمی‌توانند به این کیفیت حکم به رد مال بدهند چرا که رد مال جزو مجازات نبوده و تابع شرایط خاص معامله است. جرم انتقال مال غیر زمانی است که معامله دوم صورت پذیرد (معامله اول جرم نیست) و شاکی خریدار اولیه و خریدار دوم است که ناآگاهانه مال غیر را خریداری کرده و اگر خریدار دوم شکایت کند پولی را که از خریدار دوم گرفته به عنوان رد مال برمی‌گرداند.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:
اگر ملاک، ماده یک تحت عنوان کلاهبرداری باشد اختلافی نیست ولی اگر مستند قانونی انتقال مال غیر باشد در آنجا به مجازات مقرر در ماده 832 ق.م.ا و ماده یک محکوم خواهد شد. به منظور رد مال، حکم به رد اصل مال را قانونگذار در ماده یک ذکر نموده است اینکه هیأت و تشکیل مطالبات این مال را نیازمند تشریفات آیین دادرسی مدنی نمی‌دانیم ماهیت موضوع را منقلب نمی‌کند. اصل موضوع مدنی است (مثل دعوی ورشکسته)، در رابطه با ورشکستگی به تقصیر یا تقلب قانونگذار بیان داشته نیازی به اعمال تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست و می‌بایستی حکم دهند. انتقال مال غیر که در آنجا، ارجاع آن فقط به مجازات بوده و رد مال نیز مجازات نیست. فرض قضیه این است که دو قرارداد وجود دارد.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
نظر حقوقدانان مورد قبول است و این جلسات به جهت اظهارنظر همکاران محترم است و حیف است که نظر حقوقدانی را مطرح کنیم و رأی نیاورد و ضروری است که نظر حقوقدان را با نظر خود تلفیق کنیم. اما در مورد سوآل، زمانی که ملک را با قرارداد به دیگری فروخته و تحویل نمی‌دهد بایستی به تاریخ قرارداد توجه شود لذا تمام واحدهایی که بعد از آن تاریخ فروخته شده، این خریدار حق تجسم در همه آنها به نحو علی‌البدل دارد یعنی فرض می‌کنیم که 3 واحد از 02 واحد را طی قرارداد فروخته است، شخصی که ملک وی از بین رفته و تحویل نمی‌دهد حقوق این فرد به نحو علی‌البدل در تمام واحدهایی که بعد از تاریخ قرارداد وی فروخته شده تجسم دارد. حال اگر قرارداد نباشد و دادگاه به‌طور نامرئی احراز کند که این واحد بایستی تحویل این شخص شود اگر بعد از قطعیت حکم تعداد زیادی از واحدها را فروخته باز هم به نحوی علی‌البدل حق خریدار تجسم پیدا نموده است و به اینکه چگونه تعیین کنند کاری نداریم (خواه به قید قرعه یا هر چیز دیگری) و سوآل در این مورد ساکت است.
در سوآل گفته شده تمام واحدها به غیر واگذار شده باشد، ماضی نقلی است یعنی وقتی که حکم صادر می‌شود واحدها به غیر منتقل شده باشد باز هم این شخص مالک هیچ کدام از واحدها نشده چرا که حکم زمانی صادر شده که برای فروشنده این حکم رسمیت ندارد و زمانی که واحدها را به زعم اینکه متعلق به خودش است فروخته باشد از نظر جزایی هیچ مسئولیتی ندارد و از نظر حقوقی مسئول خواهد بود حال چنانچه معتقد باشیم که واحدها یکی پس از دیگری فروخته شده حق شخص به واحد آخر تعلق پیدا می‌کند. شخصی 01 تومان دارد که می‌خواهد خمس آن را پرداخت کند. این شخص مجاز است که در 01 تومان تا حدی که مرز خمس است تصرف کند یعنی وقتی به 2 تومان رسید دیگر نمی‌تواند از آن استفاده کند زیرا متعلق حق غیر است. بنابراین واحد آخری که متعلق حق غیر بوده است (با ملاکی که عرض کردم) می‌توان اخذ کرد و به این شخص داد. به نظر بنده اگر واحد را فروخته حالات مختلفی متصور است. بعد از قرارداد باشد یا بعد از حکم باشد وقتی که حکم صادر شده و هنوز یک واحد به فروش نرسیده است بر آن یک واحد عمل جزایی صورت می‌گیرد و در غیر این صورت نه.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:
ناتوان بودن سیستم مدنی اگر ما را به این اعتقاد برساند که مسائل را بایستی با هیأت و لباس کیفری به نتیجه برسانیم. این مبنای خطرناکی است. در تعقیب کیفری به دنبال حق و حقوق شاکی نیستیم،‌ اصل بر این است که در دعاوی عمومی حتی نیاز به حضور شاکی نداریم و با توجه به اینکه فقط جنبه حیثیت عمومی دارد لذا مدعی‌العموم نقش اول را داراست.
اینکه اجازه رسیدگی به موضوع مدنی، ضمن دعوای کیفری داده می‌شود استثنا است. در تعقیب مجرمانه از اصل قانونی بودن جرم و مجازات عدول نمی‌کنیم. بسیاری از کشورها اجازه نمی‌دهند که دادگاه کیفری به موضوع مدنی رسیدگی کند. مفروضات در بحث مدنی متعدد است، فلذا قانونگذار به طور استثناء در ماده یک این را بیان کرده است.
آیا بیع است؟ اگر کلی در معین یا کلی فی‌الذمه است بحث عهدی و تملیکی را به وجود می‌آورد. آیا در مواردی که مثلی نیستند می‌توانیم آنها را کلی ما فی‌الذمه یا کلی در معین بدانیم؟
آیا نیاز است که مبنا را به خاطر بیع بودن یا نبودن معین بدانیم یا به صرف یک قرارداد بگوییم فروش امتیاز است؟!
در مباحث مدنی منازعات وجود دارد. در جرایم قابل گذشت استثنائاً به اراده مدعی خصوصی می‌توان امر کیفری را تعقیب نمود یا نه؟ در واقع یک جامعه از این فرد شکایت دارد.
در دعوای خصوصی ضمن دعوای کیفری فقط اجازه می‌دهیم یک نوع دعوای مدنی ضمن دعوای کیفری رسیدگی شود آن هم ضرر و زیان است و آن هم با قیود همراه است از جمله اینکه ضرر و زیان باشد، مادی باشد، مستقیماً از جرم ناشی شده باشد و اینکه گفته می‌شود ضرر و زیان مادی غیرمستقیم ناشی از جرم؛ نه اینکه نبایستی مطالبه شود بلکه ضمن دعوای کیفری رسیدگی نمی‌شود و عدم رسیدگی ضمن دعوای کیفری نیز به دلیل شقوق مختلف آن است. آیا این انتقال مال غیر است؟ تحصیل مال نامشروع است یا کلاهبرداری؟ خود سوآل را رأی‌گیری می‌نماییم.

آقای سلیمی (دانشگاه آزاد اسلامی):
اگر قبلاً همه واحدها فروخته شده بود حکم آن متفاوت است در اینکه به این فرد فروخته باشد و بعد به دیگری واگذار شود؛ استنباط من این است که اگر قبلاً فروخته شده باشد مثل این است که با مالی که موجود نبوده معامله‌ای را انجام داده است و رد مال همان ثمن دریافتی است. ولی در صورتی که قبلا به شخص مورد سوآل فروخته باشد مالک بوده و رد مال رد همان واحد از آپارتمان است و شخص دوم خریدار می‌تواند از باب کیفری و یا مرجع حقوقی مطالبه نماید.

آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):
در مورد رأی وحدت رویه سال 38 مسبوق به رأی اصراری است که در سال 36 صادر شده است. متن رأی اصراری سال 36 متضمن همین رأی وحدت رویه سال 38 می‌باشد. در سال 76 هم در باب خلع ید و تصرف رأی دیگری صادر شد و سوآل این بود که آیا صرف داشتن سند مالکیت و طرح دعوی خلع ید آیا دادگاه ملزم به خلع ید متصرف می‌دهد؟
در نهایت شعب حقوقی دیوان‌عالی کشور اعلام نمودند که در دعوی خلع ید صرفاً داشتن سند مالکیت ملاک نمی‌باشد، یعنی بایستی غاصبانه بودن تصرف نیز احراز شود در دعوی خلع ید سند مالکیت از این حیث مطرح است که اصلاً مالکیت مالک محل نزاع نباشد به دلیل اینکه اگر بخواهیم ذینفع بودن خود را اثبات کنیم دلیل مالکیت ارائه می‌کنیم ولی اینکه آن متصرف غاصب است یا خیر؟ این موضوع بایستی مورد طرح در دادگاه قرار گیرد به همین خاطر رأی وحدت رویه سال 38 صحیح است. یعنی از این حیث که حتماً در ملک غیرمنقول ثبت شده بایستی دلیل مالکیت بر اساس مواد 64 تا 84 قانون ثبت داشته باشیم. ولی اینکه خواهان ذینفع در خلع ید می‌باشد یا خیر؟ موکول به این است که آن متصرف غاصب باشد ضمن اینکه وحدت رویه سال 15 (بر اساس ماده 711 قانون ثبت) در تأیید بحثی است که قبلاً مطرح شده است. ماده 711 در سال 0131 بیان می‌دارد: هر کس به موجب سند رسمی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حق به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی...
در سال 2131 در کنار رسمی اول عبارت یا عادی را قرار دادند یعنی سند عادی را نیز متضمن نقل و انتقال دانستند النهایه در رأی وحدت رویه سال 15 به کیفیتی بیان شده که صرف داشتن سند عادی را دلیل مالکیت ندانسته است. بنابراین اگر کسی از دادگاه در اثبات عمل حقوقی بتواند رأی بگیرد و دادگاه تأکید کند که انتقال به موجب سند عادی صورت گرفته مشمول ماده 711 می‌شود.

نظریه اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسات (8/9/68 و 11/11/68):
در پاسخ به سوال مذکور بحث و تبادل‌نظرهای مبسوطی انجام گرفته و مشروح آن درج شده است ضمن اینکه نظر خوانندگان محترم را به مطالب درج شده در رابطه با سوال فوق جلب می‌نماییم خلاصه نظر اکثریت اعضای محترم کمیسیون نیز در این رابطه به شرح ذیل آورده می‌شود: «موضوع از مصادیق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 8031 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری است و در خصوص رد مال چون در مانحن فیه رد مال ممکن نیست دادگاه جزایی باید به پرداخت قیمت روز آپارتمان موضوع سوال با جلب نظر کارشناس رای دهد.»
منبع:http://www.ghazavat.com/50/miz.htm

- چنانچه ملکی که در رهن بانک است توسط مالک آن به فروش برسد طوری که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از مبلغ فروش باشد آیا موضوع جنبه کلاهبرداری دارد؟

نهرینی ( کانون وکلای دادگستری مرکزی)؛

اولا ، از یک سو مطابق ماده 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1376 و رأی اصراری شماره 42 مورخ 12/8/1366، معامله به مال مرهونه غیرنافذ تلقی شده و از سویی دیگر مطابق رأی اصراری شماره 21 مورخ 12/12/1376 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور، معامله نسبت به عین مرهونه توسط مالک آن بلامانع اعلام گشته است النهایه مقرر شده که هر گاه درمتن قرارداد انتقال، مالک (راهن) تعهد بر تأدیه دیون و فک رهن کند می  توان با طرح خواسته های مربوطه در دادخواست، ضمن الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ، مالک را ملزم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه از جمله پرداخت دیون و الزام به فک رهن نیز کرد. به علاوه حسب نظر مرحوم امام خمینی(ره) در کتاب تحریر الوسیله (باب رهن) و همچنین نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب المکاسب، معامله نسبت به عین مرهونه باطل محسوب نمی گردد و با قیاس اولویت نسبت به معامله فضولی راهنی که نسبت به مال خود معامله می کند ولو این که آن مال در قید رهن باشد، معامله باطلی را منعقد نمی سازد بلکه حداکثر باید چنین معامله ای را به لحاظ رعایت حقوق و غبطه مرتهن، غیر نافذ دانست.

ثانیا ، فروض فوق در وضعیتی است که دیون موضوع عقد رهن، بیش از ارزش عین مرهونه نیست. در وضعیتی که همانند موضوع سؤال، مبلغ و دیون مورد رهن، بیش از قیمت و ارزش عین مرهونه باشد، اگر چه راهن متعهد به تأدیه دیون مزبور است ولی فی الواقع راهن مالی را به خریدار فروخته که اساسا به مثابه آن است که دیگر مالیت ندارد و در حقیقت راهن اقدام به فروش ملکی کرده که به لحاظ افزایش و پوشش دیون مورد رهن مالکیت او بر مال مزبور محل تردید و تزلزل است. بنابراین اگر چه ظاهرا مالک مزبور (راهن) ، مال خود را معامله می کند ولی فی الواقع به لحاظ فقدان مالیت نسبت به مالک و مستحق للغیربودن آن، دیگر مالکیتی برای وی متصور نیست تا از سوی او قابلیت نقل و انتقال داشته باشد. مضافا این که ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/1367 یکی از مصادیق کلاهبرداری را این گونه معرفی می کند که هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به داشتن اموال واهی فریب دهد و به یکی از وسایل مذکوره یا وسایل تقلبی دیگر، وجوه یا اموال یا اسناد و امثال آن ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاه بردار محسوب می شود. بنابراین یکی از راه های بردن مال دیگری، فریب مردم به داشتن اموال و فروش آنها است که فرض مسأله به لحاظ شمولیت دیون مورد عقد رهن بر کل ارزش عین مرهونه، ملک مزبور را نباید متعلق به چنین راهن و مالکی دانست.

لهذا به نظر می رسد پاسخ سوال مثبت باشد و موضوع جنبه کلاهبرداری دارد.

محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):

برای پاسخ به سؤال مذکور بهتر است اول به این سؤال پاسخ داده شود که آیا عین مرهونه قابل نقل و انتقال و واگذاری به غیر است؟ که در ماده 773 قانون مدنی آمده است «هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود» پس مال مرهونه باید قابل نقل و انتقال باشد و در فرض سؤال مال مرهونه ملک است و آن مال از اموالی است که قابل نقل و انتقال قانونی است. دوم: این که آیا راهن (مالک) حق فروش عین مرهونه را دارد؟ که ماده 778 قانون مدنی به این سؤال پاسخ داده است « اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است» پس راهن (مالک) حق فروش مال مرهونه را دارد.

سوم: این که آیا به محض وقوع عقد رهن، مرتهن نسبت به عین مرهونه یا منفعت عین مرهونه مالکیت پیدا می کند یا خیر؟ با توجه به تعریف عقد رهن در ماده 771 قانون مدنی که« رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد» و برابر مفاد ماده 772 قانون، مرتهن حق قبض مال مرهونه را دارد نتیجه این که مرتهن به محض وقوع عقد رهن هیچ گونه مالکیت نسبت به عین یا منفعت مال مرهونه پیدا نمی کند. بنابراین مال مرهونه باید قابلیت نقل و انتقال قانونی داشته باشد که ملک فرض سؤال این شرط قانونی را داراست و راهن حق فروش مال مرهونه را دارد که در فرض سؤال راهن از این حق استفاده کرده است و چون مرتهن هیچ گونه مالکیتی نسبت به مال مرهونه اعم از مالکیت عینی یا مالکیت نسبت به منفعت عین مرهونه ندارد لذا مرتهن حق منع راهن و فروش مال مرهونه را ندارد و از طرف دیگر هیچ گونه منع قانونی برای راهن جهت فروش مال مرهونه وجود ندارد لذا فروش مال مرهونه از ناحیه راهن آن هم به هر قیمت و مبلغی فاقد اشکال قانونی است.

نتیجه این که با توجه به تعریف کلاه برداری که بردن مال غیر با عملیات متقلبانه است در فرض سؤال مال مرتهن ربوده نشده بلکه راهن بدون درنظر گرفتن حق و حقوق مرتهن نسبت به مال مرهونه اقدام کرده است که کلاه برداری نیست.

از طرف دیگر فروش مال غیر هم نیست، زیرا به محض وقوع عقد رهن مرتهن مالکیتی نسبت به مال مرهونه پیدا نمی کند.

پس موضوع حقوقی است و مرتهن برابر مفاد ماده 781 قانون مدنی می تواند با تنظیم دادخواست حقوق متعلقه خویش را مطالبه کند. و این که آیا فعل ارتکابی عنوان جزایی دیگری دارد یا خیر؟ به نظر فعل ارتکابی معنونه جرم نیست.

نظر دوم: انتقال عین مرهونه توسط راهن، بدون ذکر حق مرتهن، این موضوع از مصادیق ماده (1) انتقال مال غیر مصوب سال 1308 است و در صورت قید حق مرتهن، موضوع جنبه حقوقی دارد.

یاوری (دادستانی کل کشور):

درست است که در امور جزایی تفسیر مضیق جاری است ولی تفسیر مضیق نباید به گونه ای باشد که وسیله ای برای خوردن مال مردم باشد.

قواعد حقوقی برای حفظ حقوق مردم وضع شده و در تفسیر قانون، عدل و انصاف باید مدنظر باشد.در جامعه امروزی عده ای بساز و بفروش ملکی را در رهن بانک قرار می دهند و سپس بنای نیمه کاره را پیش فروش کرده و بعد از آن از ادامه کار خودداری می کنند و اقساط بانک را نیز نمی پردازند و در نهایت بانک جهت طلب خود، ملک مرهونه را تملک می کند حال تکلیف خریداری که از این قضیه (رهن ملک) خبر نداشته چیست؟ البته در صورتی که خریدار اطلاع داشته، جرمی واقع نشده و فرض سؤال این است که خریدار اطلاع نداشته باشد. به عقیده این جانب در پاسخ سؤال که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده این مطلب را پنهان نگهداشته، در واقع ملکی را که متعلق حق غیر (بانک) است فروخته و بر فرض که معتقد باشیم در کلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه است، این مورد از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت بوده و مطابق قسمت اخیر ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری قابل تعقیب کیفری می باشد.

شاه حسینی (دادگستری ورامین):

با توجه به این که عقد رهن موجب زوال مالکیت راهن نیست و راهن همچنان مالک تلقی می شود. و معامله مال مرهونه با غیر مرتهن، باطل نیست، هر چند در تحلیل حقوقی این که معامله فوق غیر نافذ است یا خیر اختلاف نظر است لیکن در هر حال معامله باطل نیست، و از طرفی در فرض مسأله مذکور عنصر مادی کلاه برداری، یعنی بردن و تحصیل مال نامشروع مال منتفی است. لذا موضوع جنبه کلاهبرداری ندارد، چه این که راهن در قبال اخذ مالکیت ثمن، مالکیت عین مبیع را به خریدار منتقل کرده است. با این وصف حسب مقررات مدنی از جمله خیار تدلیس، خریدار می  تواند در احقاق حق خود اقدام کند، لیکن موضوع کلاهبرداری نیست.

سفلایی (دادگستری هشتگرد):

اتفاق نظر :

چنانچه کیفیت انتقال با رعایت رأی وحدت رویه شماره 43-10/8/51 شمول ماده 117 قانون ثبت باشد به عنوان معامله معارض قابل تعقیب کیفری است یعنی هر دو سند رهن و انتقال رسمی باشد.

همان گونه که در رأی وحدت رویه مذکور آمده است «... ممکن است بر فرض احراز سؤنیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد...» در فرض سؤال با احراز سؤنیت، چنانچه فروشنده با فریب خریدار و توسل به وسایل متقلبانه اقدام به این عمل کرده و عنصر مادی موضوع ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری محقق شده باشد تحت عنوان کلاه برداری قابل تعقیب است و در صورتی که سکوت کرده و دررهن بودن مال رابیان نکرده باشد چون در کلاه برداری عنصر فریب مستلزم عمل مادی مثبت است کلاه بردار نیست لیکن به عنوان دارا شدن نامشروع و غیرعادلانه با احراز سوءنیت وفق ماده 2 قانون تشدید قابل تعقیب است.

معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):

اگر هیچ عملیات متقلبانه ای نظیر از بین بردن قسمتی از سند که در آن موضوع در رهن بودن ملک قید شده است یا نشان دادن کپی سند با حذف قسمتی که موضوع رهن در آن منعکس است و غیره انجام نشده باشد و فروشنده کتبا موضوع در رهن نبودن سند را قید نکرده باشد کلاه برداری نیست و همچنین است اگر خریدار عالم به رهن بودن باشد یا این که عالم نباشد و فروشنده نیز سؤنیت نداشته باشد. اما اگر فروشنده اقدام متقلبانه ای نظیر آن چه ذکر شد انجام داده باشد موضوع می تواند کلاه برداری به شمار آید. بنابراین به طور کلی نمی توان گفت کلاه برداری است.

صدقی (تشکیلات و برنامه ریزی قوه قضاییه):

با توجه به این که اصل مالکیت فروشنده بر ملک مرهون باقی است و مال غیری به فروش نرفته بنابراین صرف فروش ملک مرهونه جرم نیست. لیکن اگر ملکی در رهن باشد و فروشنده بدون اطلاع به خریدار، آن را به وی بفروشد، به طوری که وام مأخوذه و سود متعلقه به آن بیش از ثمن معامله باشد با توجه به وجود عنصر فریب و فروش مال موهوم توسط فروشنده (زیرا پس از استیفاء حق توسط مرتهن، ثمن پرداختی بلاعوض شده و در اصل خریدار مال موهوم خریده است) مورد از مصادیق بارز کلاه برداری موضوع ماده 1 قانون تشدید مجازات بوده و فروشنده مستحق مجازات جرم کلاهبرداری می باشد.

منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی):

با توجه به این که کلاه برداری عبارتست از بردن مال غیر با توسل به روش های متقلبانه و در هرحال اعمال روش های متقلبانه می بایست مقدم بر بردن مال باشد چنانچه در این مورد بانک را متضرر قلمداد کنیم ( که با توجه به رهن بودن ملک چنین فرضی ممکن نیست) گرفتن وام مقدم بر فروش ملک بوده و موضوع جنبه کلاه برداری ندارد و در صورتی که خریدار را متضرر قلمداد کنیم چنانچه از رهن بودن ملک اطلاع نداشته باشد و فروشنده نیز به قصد پرداختن دین خود به بانک چنین عملی را مرتکب شده باشد آن عمل مشمول عنوان کلاه برداری است.

مؤمنی (شورای حل اختلاف):

در مورد این سؤال سه نظریه وجود دارد :

1- طبق ماده 104 قانون ثبت خریدار وظیفه دارد ملک شناسنامه دار را معامله کند و از قبل تحقیقات و بررسی های لازم به عمل آورد که چون چنین نکرده پس طبق قاعده اقدام عمل کرده است و به هر حال عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود.

2- طبق ماده 117 قانون ثبت جرم است و اگر سکوت کند هم جرم است.

3- نظریه (اکثریت): باید قائل به تفکیک شویم با فرض این که فروشنده (راهن) اطلاع از رهن بودن ملک و میزان بدهی آن دارد و با ایراد وصف سکوت می کند و خریدار را مطلع نمی سازد از ظاهر سند هم به واسطه المثنی بودن یا هر دلیل دیگری مشخص نشده که ملک در رهن است و بانک (مرتهن) هم موافقتی با انتقال ملک نکرده است در این جا عمل فروشنده واجد سوءنیت متقلبانه و کلاه برداری است چون طرف را مطلع نکرده است و در این فرض مستوجب مجازات مربوط به انتقال مال غیر (در حکم کلاهبرداری ) است اما چنانچه فروشنده به میزان بدهی ها ( وام مأخوذه با محاسبه سود متعلقه) اطلاع نداشته و خریدار هم از مرهونه بودن ملک در زمان معامله اطلاع حاصل کرده باشد در این صورت با لحاظ فقدان سوء نیت، عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود چون فاقد ارکان مجرمانه است هر چند ازحیث مدنی موجب ضمان باشد.

شجاعی(نظریه اکثریت قضات دادگستری شهرستان شهریار):

موضوع مطروحه در سؤال کلاهبرداری محسوب نمی شود چرا که در فرض سوال ارکان تحقق بزه کلاهبرداری فراهم نیست زیرا صرف سکوت فروشنده ملک و عدم بیان موضوع رهن و وام گرفته شده عنصر مادی یا همان وسیله متقلبانه محسوب نمی شود و از سوی دیگر صرف قرار گرفتن ملک در رهن موجب زوال مالکیت راهن نمی شود و نامبرده در قبال اخذ ثمن از خریدار مالکیت خود را به وی منتقل کرده اگر هم این معامله بدون رضایت و اذن باشد غیر نافذ است لکن در مورد کلاهبرداری ، کلاهبردار متعاقب توسل به وسیله متقلبانه و فریب مال باخته و اخذ مال وی چیزی در قبال تحصیل مال مشتکی عنه به وی واگذار نمی کند.

 سید عباس حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 3 تهران):

ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک بیان می دارد که هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان مال معین یا منفعت و به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور کند به حبس محکوم می شود. با توجه به مفاد این ماده و رعایت رأی وحدت رویه شماره 43 - 10/8/1351 که در همین راستا این گونه استدلال کرده که نظر به این که شرط تحقق بزه موضوع ماده 117 قانون ثبت قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال است و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد به موجب ماده 47 اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن مال طبق ماده 48 در هیچ یک از ادارات دولتی پذیرفته نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی را ندارد و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست چنانچه مال غیر منقولی به موجب سند رسمی در رهن بانک قرار گیرد و سپس بدون رضایت بانک مرتهن با سند رسمی به غیر منتقل شود موضوع مشمول ماده 117 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب می شود و این امر از اطلاق ماده 117 قابل استنباط است زیرا در ماده مرقوم آمده که نسبت به مال، حقی به شخصی داده و بعد نسبت به همان مال تعهدی معارض می کند که در فرض سؤال چون ملک در رهن بانک قرار گرفته و بانک حق عینی در مال پیدا نموده است معامله دوم قطعا معارض با معامله اول محسوب می گردد. لکن چنانچه یکی از دو سند تنظیمی رسمی نباشد ولی عناصر و شرایط جرم کلاه برداری وجود داشته باشد می توان موضوع را کلاهبرداری دانست .

اکثریت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (10/9/84)؛

با توجه به بحث و تبادل نظریه های به عمل آمده در جلسه می توان گفت فعل مالک ملک موضوع سؤال کلاه برداری نیست و عنوان جزایی دیگری هم ندارد زیرا که عقد رهن موجب زوال مالکیت راهن نیست و اصل مالکیت وی همچنان نسبت به ملک مرهونه باقی است؛ مؤید این مطلب نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله (باب رهن) و نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب المکاسب و نیز رأی وحدت رویه شماره 620-20/8/76 و آراء اصراری شماره 42-12/8/66 و شماره 21- 12/12/76 هیأت عمومی شعب دیوان عالی کشور و مقررات قانون مدنی در باب رهن است و در صورت وقوع چنین معامله ای مرتهن می تواند با توجه به مفاد ماده 781 قانون اخیر الذکر از حیث نقیصه به راهن رجوع کند.

نظریه اقلیت کمیسیون:فرض سؤال این است که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده (راهن) این مطلب را پنهان نگهداشته و خریدار نیز از موضوع بی اطلاع بوده است در این صورت ملکی را که متعلق به غیر (بانک) بوده فروخته است اکنون اگر بر این باشیم که در کلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه مذکور است مورد فوق را می توان از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت قانونی و مشمول ماده 2 قانون تشدیدمجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاه برداری دانست. توضیح این که تعدادی از همکاران محترم هم اعلام داشتند عمل ارتکابی راهن با توجه به فرض سؤال و نظرهای ابزاری اقلیت از مصادیق کلاهبرداری است.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/miz.htm