مبایعه نامه - موسسه حقوقی عدل محمد حسنی


موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری وارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱۱

 به ذکر نکاتی بپردازیم که دادگاه های تجدیدنظر در مقام نقض آرای بدوی به آن می رسند. بی شک مرعی قراردادن آنها، موقع صدور حکم بدوی، استحکام آرای صادره را باعث خواهد شد.

1- علی الاصول رسیدگی به واخواهی مستلزم تسلیم دادخواست است.

2- چنانچه طرفین توافق کرده اند در مقابل استرداد چک های تضمین قرارداد، مبلغ مورد تفاضاپرداخت شود. مبلغ قرارداد باید همزمان با استرداد چک ها پرداخت شود، چون ترجیحی بین این دو وجود ندارد، لذا حکم به پرداخت بدون استرداد چک های تضمینی ترجیح بلادلیل است. نظر به این که تعهد طرفین توأمان بوده، لذا ترجیح یکی بر دیگری فاقد دلیل است.

3- در خصوص تقاضای فسخ مبایعه نامه به دلیل تحویل ندادن ساختمان، چنانچه آپارتمان به صورت رسمی به خواهان منتقل نشده و مشار الیه فاقد مالکیت رسمی است الزام به تحویل مخالف مواد 22 و 48 قانون ثبت است.

4- زمانی که دلیل مدعی اعسار، شهادت شهود باشد طبق ماده 506 ق.آ.د. مدنی شهادت کتبی لااقل دو نفر از اشخاصی که از وضعیت مالی و زندگانی او مطلع باشند باید به دادخواست ضمیمه شود و در شهادت نامه سایر موارد مندرج در ماده یاد شده را به طور روشن ذکر کند چنانچه در دادخواست تقدیمی مقررات فوق رعایت نگردد ورود دادگاه در ماهیت دعوی صحیح نیست.

5- چنانچه صورت جلسه تأمین دلیل خوانده تصرف خود را دی ماه 77 اعلام کرده، محکومیت خوانده به پرداخت اجرت المثل قبل از دی ماه 77 به لحاظ نبودن دلیل فاقد موقعیت قانونی است.

6- چنانچه بر اساس گواهی حصر وراثت متوفی وراث دیگری غیر از اصحاب دعوی داشته باشد چون دعوی تنفیذ وصیت نامه از امور ترافعی است باید به طرفیت کلیه ورثه اقامه شود.

7- دفتر دادگاه بدوی در استعلام وضعیت ثبتی به جای پلاک شماره 32، پلاک 145 را اشتباه استعلام و دادگاه بر این اساس قرار صادر کرد، باید به صحیح بودن شماره پلاک استعلام شده توجه کرد.

8- چنانچه خواهان در پرونده استنادی، در محضر دادگاه صراحتا اقرار کرده که طی توافق نامه ای نصف پلاک ثبتی متعلق به خواهان است با وجود اقرار صریح قبلی به تعلق سه دانگ ثبتی مورد تنازع به خواهان ادعای بعدی دایر بر انصراف وی از این امرو توافق به پاره کردن سند عادی مذکور محتاج به دلیل و بینه شرعی و قانونی است.

9- رضایت شاکی و بودن لاشه چک در دست صادر کننده با عنایت به ماده 17  ق اصلاح چک مستلزم صدور قرار موقوفی تعقیب است.

10- قبل از انتقال رسمی ملک به خواهان و محقق شدن مالکیت وی دعوی تسلیم و تحویل ملک قابلیت استماع ندارد.

11- خواهان باید دلیلی مبنی بر این که محکمه، پدر طفل را ملزم به پرداخت نفقه فرزندش کرده و با اجازه دادگاه، نفقه را به عنوان قرض پرداخت کرده است اقامه کند در غیر این صورت خواهان، استحقاق دریافت وجوهی را که فرضا بابت نفقه فرزندش بدون رعایت مواد 1195 و 1111 قانون مدنی متحمل شده است را ندارد.

12- چنانچه خواسته به عنوان خسارت ناشی از کاهش قیمت خودرو تعیین شده مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از آن وجاهت قانونی ندارد، خسارت تأخیر در موارد قانونی قابل مطالبه بوده و خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست.

13- دادگاه می بایست به این نکات توجه کند که کدام سند عادی و کدام سند رسمی محسوب می گردد. مطابق ماده 1287 ق. مدنی علاوه بر اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی سایر اسنادی که نزد مأموران رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است. لذا بیمه نامه را نمی توان سند عادی محسوب کرد، همچنین دادگاه باید توجه نماید که نمی توان نسبت به یک سند هم اظهار انکار و هم اظهار تردید کرد اگر فردی خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار کند احکام منکر بر او مترتب است و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می توان نسبت به آن اظهار تردید نماید.

14- مطالبه خسارت ناشی از دادرسی که به خوانده دعوی وارد می شود منوط به تحقق دو امر است یکی عمدی بودن خسارت وارده از ناحیه خواهان و احراز تقصیر وی در طرح دعوی و دوم عالم بودن خواهان به بی حقی خود در دعوی اقامه شده چنانچه خواهان دعوی مطالبه خسارات (خوانده دعاوی پرونده های مطرح شده قبل) دلیلی ندارد که دعاوی سابق با هدف خسارت بطرف مقابل طرح شده و این که وی به غیر محق بودن خود هم عالم بوده است.

15- دعوی مطالبه خسارت به لحاظ عیب قابلیت استماع ندارد خریدار می تواند یا مطالبه ارش کند و یا معامله را فسخ کند ضمنا هزینه تحمیلی تعمیر خودرو را نمی توان ارش دانست.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/yadasht.htm

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٤

بررسی یک پرونده وقرارداد مبنای آن
محمد علی سعیدی

محمد علی سعیدی
عضو هیات علمی دانشگاه

بررسی یک پرونده وقرارداد مبنای آن

v        مقدمه
مقالات حقوقی دست اندرکاران دانش حقوق غالباً به دوشکل تنظیم می شود. گاه مقالات حقوقی به شرح و تفصیل مبانی و مسائل تئوریک حقوقی می پردازند و گاه نیز بعضی از آراء صادره را نقد می کنند. نویسندگان مقالات نوع دوم معمولاً مفاد و عبارات آراء صادره را به طور علمی بررسی کرده و از ورود به مباحث نظری می پرهیزند. به عبارت دیگر توجه آنان به عبارات و مفاد رای صادره است و ازطرح مسائل تحلیلی به مناسبت خودداری می کنند.
به نظر می رسد می توان شق سومی نیز ابداع کرد که در ضمن بررسی یک رای، مسائل مفید و ارزشمند علمی را نیز در ضمن آن به مناسبت نقد رای ، مورد بررسی قرار داد. در این روش هم طرح مسئله علمی و هم نقد رای هردو اصالت می یابند و مانند دوروش معمول یکی اصل و دیگری فرع خواهد بود.
این روش، اولاً باعث تشحیذ ذهن و تمرین عملی است. ثانیاً- ارزش نکات علمی و دقت های نظری را به مناسبت موضوعات خارجی اتفاق افتاده، به افرادی که حقوق را عمدتاً در اجرا خلاصه می کنند نشان می دهد. ثالثاً- باعث نقد آراء صادره و درنتیجه بهبود نسبی رسیدگی های قضایی خواهد شد.
بر این اساس نگارنده با ارائه گزارش کوتاه از یک پرونده حقوقی و قرارداد مبنای آن سعی برآن داشته، پس ازمواجهه با بعضی از موضوعات شایع و کثیرالابتلا به بررسی اجمالی آنها بپردازد.
بنابراین از طرفی موضوعات مورد بررسی براساس شیوع و اهمیت آن گزینشی است و ازطرفی شرح و تفصیل هریک از این موضوعات در خور بحث و بررسی مفصل و جداگانه ای است که باید در جای خود طرح گردد و در قالب این نوشته نمی گنجد.
شرح مختصر پرونده
شخصی به موجب قرارداد عادی مورخ ۳۰/۱/۸۲ سه دهنه مغازه از پلاک ثبتی ۳۷۱ الی۳۷۷ واقع در بخش دوشهرستان اراک را به دونفر واگذار می نماید. برابر بند ۲-۲ قرارداد، قیمت موردمعامله مبلغ دویست و پانزده میلیون تومان تعیین شد و بابت قسمتی از ثمن معامله دوفقره چک جمعاً به مبلغ یک صدمیلیون تومان هردو عهده بانک ملی به واگذارکننده تسلیم می گردد.
در تبصره اول از ماده ۳-۲ قرارداد مقررشده است: « عدم پرداخت مبلغ مندرج در بندهای این مبایعه نامه از سوی خریدار به هرعلت از جمله بلامحل بودن چک یا چک های صادره موجب منفسخ شدن و بی اعتباری معامله گردیده و با انفساخ معامله فروشنده مجاز است مورد معامله را به شخص دیگری واگذار نماید.»
متعاقباً به دلالت گواهی صادره از بانک ملی یکی از دوچک به تاریخ ۱۰/۲/۸۲ به مبلغ شصت میلیون تومان به علت کسر موجودی منجر به صدور گواهی عدم پرداخت می گردد.
خریداران با مشاهده ترقی قیمت مورد معامله و با دعوت از فروشنده در مورخ ۱۰/۳/۸۲ در ظهرقرارداد درج می نمایند: «درخصوص مبایعه نامه مذکور تشکیل جلسه شد و مقررگردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون تومان به دویست و سی و پنج میلیون تومان افزایش یابد و مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی می ماند.»
این نوشته به امضای طرفین می رسد.
اما فروشنده متعاقباً با ارسال دواظهارنامه مراتب انفساخ قرارداد را به خریداران اعلام می نماید. خریداران نیز به تاریخ ۲۳/۱۰/۸۲ دادخواستی به طرفیت فروشنده به خواسته تحویل مورد معامله و نیز اجرت المثل منافع ازتاریخ ۳۰/۱۰/۸۲ لغایت صدور حکم نهایی و کلیه خسارات قانونی و هزینه های دادرسی به طرفیت فروشنده به محاکم عمومی اراک تقدیم می نمایند.
فروشنده با استناد به تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد اظهار می دارد: معامله مزبور منفسخ گردیده و الزام به تحویل و تسلیم فاقد وجاهت قانونی است.
دادگاه بدوی پس از بررسی و مداقه در اظهارات و اسناد فی الجمله اعلام می دارد: خوانده در مورخه ۳۰/۱/۸۲ سرقفلی مغازه ها را به خواهان فروخته و به علت پاس نشدن چک دوم در مورخ ۱۰/۳/۸۳ مبلغ بیست میلیون تومان به ثمن معامله اضافه کرده که جمعاً سرقفلی مغازه ها را به مبلغ دویست و سی و پنج میلیون تومان واگذار کرده و مبلغ یک صدو چهل میلیون تومان از ثمن معامله را دریافت کرده. ثانیاً- خوانده هم در این پرونده و هم در پرونده دیگری که در محاکم عمومی اراک مطرح بوده صراحتاً به انجام معامله با خواهان ها اقرار داشته ولی مدعی است که معامله را یک طرفه فسخ نموده و هیچ مدرکی برای اثبات ادعای خود ارائه نداده است. در نهایت دادگاه بدوی عمدتاً با استناد به موارد فوق الذکر حکم به الزام خوانده به تحویل سه دهنه مغازه و پرداخت هزینه دادرسی می نماید و در خصوص اجرت المثل با استناد به لایحه خواهان ها که به تاریخ ۲۳/۱۲/۸۲ ثبت دفتر اندیکاتور شده و دادخواست خود را مسترد نموده اند مستنداً به بند ب ماده ۱۰۷ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را صادر می نماید.
پس از تجدیدنظرخواهی پرونده در شعب تجدیدنظراستان مرکزی طرح و مرجع رسیدگی به شرح ذیل اقدام به تایید نظر دادگاه بدوی می نماید:
« با بررسی محتویات پرونده نظر به اینکه رای معترض عنه براساس مستندات و مندرجات پرونده اصدار یافته مخالفتی با موازین قانونی نداشته و عمده استدلال وکیل تجدیدنظرخواه در لایحه تقدیمی انفساخ قرارداد فی مابین با استناد به تبصره اول بند۳-۲ قرارداد عادی مورخ ۳۰/۱/۸۲ می باشد و آخرین مهلتی که درتبصره مذکور قید شده تاریخ ۳۰/۲/۸۲ بوده و حال آنکه مجدداً در مورخه ۱۰/۳/۸۲ قرارداد دیگری با اضافه کردن بیست میلیون تومان به ثمن معامله ای که قبلاً انجام داده بودند تنظیم کرده اند و در واقع با تنظیم قرارداد جدید اساساً از عمل به تبصره اول بند ۳-۲ که به عنوان شرط به نفع وی مقررشده صرفنظر کرده وحسب مقررات مادتین ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی صرف نظر کردن از شرط به لفظ و فعل حاصل می شود و در مانحن فیه تجدیدنظرخواه باتنظیم قرارداد بعدی نسبت به میزان و نحوه پرداخت مابقی ثمن از شرط مذکور که به نفع وی بوده عملاً صرفنظر کرده علیهذا در این مرحله از رسیدگی نیز دلیل موجهی که موجبات نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته را فراهم نماید ابراز نگردیده و اعتراض وارده مشمول جهات ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی نیست. ضمن رد تجدیدنظرخواهی مستنداً به ماده ۳۵۸ دادنامه تجدیدنظرخواسته را ابرام می نماید.
با مطالعه قرارداد و امعان نظر در تبصره یک از ماده ۳-۲ تنظیمی و تطبیق آن با آراء فوق الذکر صادره از شعبه بدوی و تجدیدنظر و در نهایت تایید آن توسط شعب تشخیص دیوان عالی کشور موارد قابل تاملی به نظر می رسد که نظر به کثرت ابتلا به آن در سه گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول- تحلیل حقوقی تبصره اول ماده۳-۲ قرارداد
در این تبصره آمده است: عدم پرداخت مبلغ مندرج در بندهای این مبایعه نامه از سوی خریدار به هر علت از جمله بلامحل بودن چک یا چک های صادره موجب منفسخ شدن و بی اعتباری معامله گردیده و با انفساخ معامله فروشنده مجاز است مورد معامله را به شخص دیگری واگذار نماید»
براساس این تبصره عدم پرداخت از چک ها موجب انفساخ قهری قرارداد خواهد شد. نکته اساسی در این زمینه از طرفی تفاوت فسخ و انفساخ و از طرفی مشروعیت و قانونی بودن وضعیت انفساخ است که ذیلاً در دوبند مطالعه می شود.
بند اول- وضعیت انفساخ
در بین احکام وضعی قراردادها، قابلیت انفساخ به حالتی اطلاق می گردد که امکان ادامه و استمرار عقد به علت حدوث مانعی منتفی می شود. در این وضعیت بدون آنکه یکی از طرف های قرارداد با انشای فسخ به حیات اعتباری آن خاتمه دهند، عقد قهراً منحل می گردد در حالی که فسخ واقاله با تمام شرایط با اراده انشایی سبب انحلال معامله می شوند.
قانونگذار در موارد متعددی این اصطلاح را به کار برده: از جمله درماده ۹۵۴ قانون مدنی در مورد انفساخ عقود جایز به فوت و سفه طرفین ، در ماده ۵۱ قانون مدنی در صورت تلف مال موضوع حق انتفاع، درماده ۵۲۷ به انفساخ مزارعه به علت فقدان آب یا علل دیگری که زمین را ازقابلیت انتفاع خارج می سازد. به همین ترتیب هرگاه مبیع قبل از قبض و یا پس از آن در زمان خیار مختص مشتری تلف شود. در تمام این موارد عقد به حکم قانون منحل می گردد. همان طور که می بینیم، این نوع از موارد انفساخ که می توان آن را انفساخ قانونی نامید مورد تصریح قانون قرار گرفته و در مشروعیت آن هیچ تردیدی وجود ندارد و راه را نیز برای شناخت و پذیرش نوع دیگری از انفساخ که می توان آن را انفساخ قراردادی یا ارادی نامید هموار می سازد. در قسم دوم انفساخ قرارداد به حادثه یا اتفاقی در آینده معلق می گردد.
درج این گونه از شروط تعلیقی می تواند تضمین حقوقی مناسبی را برای اجرای تعهدات قراردادی فراهم آورد. به عنوان مثال موجر می تواند در قرارداد شرط کند تاخیر در پرداخت اقساط مال الاجاره باعث انفساخ قرارداد گردد یا بازگشت شخصی را از سفر تا زمان مشخص قید انفساخ قهری اجاره یا حق انتفاعی قرار دهد که برای دیگری به طور قانونی برقرارکرده است. به همین ترتیب همانطور که در تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد آمده، فروشنده ای که از خریدار چک دریافت کرده می تواند انفساخ بیع را به عدم پرداخت یا برگشت چک در موعد مقرر مترتب کند.
البته برای پرهیز از عذر منهی و با عنایت به ملاک ماده ۴۰۱ قانون مدنی، تعیین مدت برای حصول معلق علیه ضروری است. در غیر این صورت شرطی که به موجب آن انفساخ قرارداد معلق می گردد، خود سبب عذر در عقد و در نتیجه بطلان آن خواهد شد.
قابل ذکر است که در قرارداد موردنظر و امثال آن تعیین تاریخ چک باعث تعیین مدت برای حصول معلق علیه شده و از این حیث اشکالی برعقد وارد نیست.
در ارتباط با انفساخ ارادی عقد نوع دیگری نیز قابل توجه است و آن در صورتی است که انفساخ قرارداد در زمان مشخصی در آینده پیشاپیش تعیین گردد. به عنوان مثال ضمن بیع، شرط شود که معامله پس ازگذشت ده سال در فلان تاریخ معلوم خود به خود منفسخ گردد. روشن است در این وضعیت انفساخ عقد معلق نیست بلکه موقت به وقت مشخصی است و نباید تعلیق و توقیف را باهم خلط کرد. سوال این است که انفساخ موقت عقد چه وضعیتی دارد؟
ممکن است گفته شود، درج این شرط در عقود ناقل ملکیت نازل منزله توقیف ملکیت برای منتقل الیه است و به مثابه آن می ماند که در مثال فوق الذکر ملکیت مبیع از ابتدا به طور موقت به مشتری واگذار شده باشد و مشهور است که یکی از اوصاف اساسی تملیک، دوام آن است . بنابراین چون انتقال ملکیت از ذاتیات عقود ناقل ملکیت است و از طرفی ملکیت با تمام اوصاف اساسی خود ملحوظ نظر است، پس هرگاه ضمن بیع شرط شود مثلاً پس از ده سال معامله منفسخ شود، وصف دوام در چنین تملیکی نبوده و تملیک مجدد از اوصاف اساسی خود مشروع و قانونی نیست و در نتیجه معامله باطل است.
واقعیت این است که دوام در مفهوم مالکیت ملحوظ نیست بلکه این امرغالبی است بنابراین چنین نیست که بدون دوام نتوان اعتباری برای ملکیت قائل شد. هرچند بسیاری از نویسندگان حقوق اشاره به عدم امکان توقیف ملکیت کرده اند. اما از ظاهر عبارات بعضی از محققین فقه امامیه به دست می آید که هرچند توقیف ملکیت به طور مطلق درست نیست ولی توقیف آن به صورت اندراج شده مجاز است. بعضی از نویسندگان حقوقی ایران نیز با ذکر مثالی توقیف ملکیت را پذیرفته اند: مثال: شخصی مالی را به دو فرزند خود صلح می کند به این شرط که هر فرزند که زودتر فوت کند و آن مال باقی باشد حصه او به طور شرط نتیجه منتقل به فرزند دیگر گردد و به ارث وارث نرسد.»
به عقیده نگارنده دوبحث باید از هم تفکیک شوند. بحث اول دوام ملکیت است و آن به این معناست که علی القاعده ملک بدون مالک نمی ماند و به تعبیری سایه مالکیت دائماً برسرملک افتاده ولو به اسباب ارادی و قهری منتقل شود و بحث دوم توقیف تملیک است و آن به این معناست که ملکیت از ابتدا به طور موقت منتقل گردد. پذیرش بحث اول ملازمه ای با پذیرش بحث دوم ندارد. کما اینکه به اعتقاد بعضی از بزرگان امامیه؛ این ادعا که تملیک عین به طور موقت صحیح نیست فسادش آشکار است.
بند دوم- ایراد اشکال و پاسخ به آن
در کتب فقهی به طور مستقل بحث از انفساخ قراردادی نشده و باید مسائل مربوط را با تتبع در مباحث خیارات خصوصاً خیار شرط یافت. یکی از مصادیق خیار شرط نیز بیع الخیار است. در بیع الخیار کسی مالی را به دیگری می فروشد و با مشتری شرط می کند هرگاه ظرف مدت معینی ثمن را بازگرداند، مبیع به ملکیت او برگردد. فقهای امامیه در ارتباط با اینکه رد ثمن چه نقشی دارد پنج وجه احتمال داده اند. بدین ترتیب که در ثمن یا قید خیار است یا قید فسخ است یا فسخ فعلی است یا قید انفساخ است و یا رد ثمن قید وجوب اقاله است. به عقیده مرحوم شیخ انصاری، از عبارات فقهی برمی آید که در بین احتمالات فوق الذکر احتمال دوم روشن تر است و ایشان اضافه می کنند که اگر بایع و مشتری رد ثمن را به صورت هریک از وجوه مزبور جز صورت چهارم شرط کنند صحیح است . منظور از صورت چهارم وجهی است که « ثمن یا به تعبیری عام تر تحقق رویدادی قید انفساخ قرار داده شود به گونه ای که با تحقق آن قرارداد به طور قهری منحل گردد. در پرونده موردنظر و مطابق با تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد نیز انفساخ قرارداد از قبیل صورت چهارم است. به نظر ایشان، انفساخ عقد مثل خود عقد از مقوله کسر و انکسار است. همان طور که انکسار بدون سبب ممکن نیست، انفساخ هم بدون سبب ممتنع است. به تعبیر دیگر همان گونه که عقد نیازمند سبب شرعی است و بدون انشای قولی یا فعلی محقق نمی شود، انفساخ نیز نیازمند سبب قانونی و شرعی است. ممکن است در جواب گفته شود، مشروعیت با سبب عام نیز حاصل است و اکتفا به اسباب خاص شرعی ضروری نیست به بیان دیگر گاه اسباب خاص سببیت شرعی در تحقق ماهیات اعتباری دارند مثل عقد نکاح که سببیت خاص شرعی برای تحقق زوجیت دارد یا مثل عقد اجاره که سببیت خاص برای تملیک منفعت دارد و گاه نیز اسباب عام سببیت شرعی در تحقق ماهیات اعتباری دارند. عموماتی مثل: « المسلمون عند شروطهم » به طور عام سببیت شرعی برای تاثیر شروط ضمن عقد دارند . بنابراین درج شرط ضمن عقد خود سبب شرعی است و نه تنها دلیل برانحصار اسباب شرعی و قانونی براسباب خاص در دست نیست بلکه به اتفاق آراء اندیشمندان فقه و حقوق و با استناد به مقررات متعدد قانونی و ادله فقهی جز در موارد استثنایی ، شرط نیز سببیت قانونی و شرعی دارد.
در مقام مناقشه به جواب بالا گفته شده، عموم « المسلمون عند شروطهم» به عدم مخالفت با شرع تخصیص یافته به طوری که شروطی نافذ و معتبرند که مغایرتی با شرح و قانون نداشته باشند. روایت مزبور نیز عمدتاً به همراه استثنای آن نقل شده بدین صورت که : « المسلمون عنه شروطهم الا شرطا حلّ حراماً او حرم حلالا» و استناد به عام بدون لحاظ این تخصیص از قبیل تمسک به عام در مقام شبهه مصداقیه مخصص آن است چرا که عموم « المسلمون عند شروطهم» در غیر استثناء ذیل آن حجیت دارد و از طرفی نیز هیچ ترجیحی وجود ندارد که فرد مشکوک و در بحث موردنظر ما به انفساخ قرارداد با برگشت چک « مشمول حکم عام یا خاص باشد»
این مناقشه در صورتی موجه است که اصلی مبنی بر انتفاء عنوان مخصص وجود نداشته باشد حال آنکه استصحاب عدم ازلی حاکی از عدم مخالفت شرط مورد بحث ما با شرع و قانون است. بنابراین شرط مزبورکماکان مشمول عدم « المسلمون عند شروطهم» باقی خواهد ماند.
برای اثبات مشروعیت وجه چهارم به طریق دیگری نیز می توان استدلال کرد بدین صورت که هرچند هرعمل حقوقی نیازمند انشاست و انفساخ هم علی ایحال سبب می خواهد . اما برای تحقق انفساخ نیازی به انشای مستقل نیست و دلیلی نیز برای آن نمی توان یافت. لازم نیست ابتدا عقدی انشا شود سپس طرف عقد آن را با قصد انشا فسخ نماید بلکه ممکن است انشای فسخ معلق به صورت تعلیق در منشا در ضمن انشای خود عمل به عمل آید.
و اگر اشکال شود که این تحلیل مقتضی آن است که ملتزم شویم انشا هم سبب پیدایش و هم سبب انهدام عقد گردددر جواب می گوییم چون زمان تشکیل و انهدام متفاوت است تناقضی نیز در کار نیست.
در مقابل اشکال مرحوم شیخ انصاری به وجه چهارم و تایید سایر اشکال به نظر می رسد ایراد قابل توجهی به وجه اول وارد باشد. چرا که به عقیده صاحب مکاسب زمان خیار شرط در کلیه اقسام آن باید از حیث مبدا و انتها دقیقاً معلوم باشد.
بعضی از فقها پس از بررسی وجوه پنجگانه مزبور اضافه کرده اند که وجه دوم و سوم و چهارم درواقع انواع مستقلی در مقابل وجه اول نیستند. به نظر ایشان اگر شرط شود رد ثمن قید فسخ باشد، در این صورت نیز مثل صورت اول فروشنده قبل از رد ثمن قادر برفسخ نیست و این بدین معناست که قبل از رد ثمن خیار فسخ ندارد بنابراین تفاوتها صوری و ظاهری است.پس در دومی نیز نفس خیار مقید به رد ثمن است و قبل از آن خیاری وجود ندارد. به همین ترتیب با وجه چهارم نیز معتقدند با حصول سبب فسخ منفسخ می گردد کما اینکه در وجه اول نیز عقد با سبب قوی یا فعلی منفسخ می شود بنابراین تفاوت ها صوری و ظاهری است.
واقع این است که هرچند در بدو امر ممکن است وجه دوم و سوم و چهارم همانند بنمایند اما با دقت نظر می توان به تفاوت های موجود پی برد. به واقع نمی توان احتمال دوم را به اول بازگرداند و اعتقاد به بیهودگی آن داشت چرا که اگر رد ثمن قید خیار باشد قبل از رد ثمن خیاری نیست لذا اسقاط خیار در این مورد از اقسام اسقاط مالم یجب خواهد بود اما اگر رد ثمن قید فسخ باشد نه خیار به طوری که در تمام آنات زمانی خیار بوده ولی فروشنده سلطنتی برفسخ نداشته و پس از رد ثمن این سلطنت به وی آمده باشد اسقاط خیار به علت وجود موضوع از اقسام اسقاط مالم یجب نخواهد بود به همین ترتیب تفاوت شکل چهارم با سایر اقسام روشن است.
بند سوم : خلاصه و نتیجه مطالب
بنا به آنچه تا به حال گفته شد نتایج ذیل بدست می آید.
الف: تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد اشاره به شکل چهارم از اشکال پنجگانه دارد و براین اساس در تاریخ برگشت چک قرارداد فی مابین به طور قهری منحل گردیده و انفساخ در این حالت نیازمند قصد انشاء در زمان انحلال نیست.
ب: انحلال قرارداد طبق آنچه از منطوق رای دادگاه بدوی و مفهوم رای دادگاه تجدیدنظر بدست می آید به قصد طرفین قرارداد یا قصد انشای یکی از طرفین نیازمند نیست.
ج: اشکالاتی که ممکن است به شکل چهارم وارد شود با تحلیل حقوقی - فقهی قابل رفع است.
د: بدون آنکه اصل قرارداد دچار اشکال گردد می توان با درج این قبیل شروط تضمین حقوقی مناسبی برای تخلفات قراردادی درنظرگرفت . البته همان طور که گذشت مدت زمان اختیار فسخ باید مشخص و معلوم باشد.
گفتار دوم: تحلیل توافق ظاهری مورخ ۱۰/۳/۸۲
طرفین قرارداد در مورخ ۱۰/۳/۸۲ در ظهر قرارداد چنین توافق می نمایند: « درخصوص مبایعه نامه مذکور تشکیل جلسه شد و مقررگردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون تومان به دویست و سی و پنج میلیون تومان افزایش یابد و مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی می ماند.
در زمینه تفسیر عبارت فوق در بدو امر و برداشت ابتدا صحت وسقم آن به شرح ذیل در دوبند مجزا بررسی می شود و سپس در بند سوم با جمع بندی مطالب قصد واقعی طرفین روشن خواهد شد.
بند اول: تعدیل قرارداد
این امکان وجود دارد که مفاد قرارداد با اختیار طرفین تعدیل شود به طوری که طرفین قرارداد با توافقات فرعی و متمم با توجه به اوضاع و احوال جدید، پیمان سابق خود را تعدیل کنند. ممکن است امکان تعدیل در ضمن قرارداد اصلی پیشاپیش تعیین شود و دارای منشاء ارادی موجود به هنگام تشکیل قرارداد باشد و حتی اگر این امر در قرارداد اصلی پیش بینی نشده باشد نیز در عمل دیده می شود طرفین قرارداد اصلاحیه ای برقرارداد سابق خود تنظیم می نمایند.
به اعتقاد بعضی از نویسندگان حقوقی ایران تعدیل قرارداد اصلی بازهم ناشی از حکومت قصد مشترک است و در توجیه این اعتبار می توان چنین تحلیل کرد که دوطرف شروط نامتناسب را به تراضی اقاله کرده اند و به جای آن قرارداد دیگری بسته اند و نتیجه این دو عمل حقوقی اصلاح قرارداد نخستین است.
البته این سوال منطقی قابل طرح است که آیا با تعدیل، قرارداد جدیدی منعقد می شود یا همان قرارداد سابق با تغییر یکی از خصوصیات باقی است؟
در مورد تعدیل قراردادی که دارای منشاء ارادی موجود به هنگام تشکیل باشد. یعنی طرفین در زمان انشای قرارداد، تحقق تعدیل را در صورت پیدایش شرایط جدید، پیش بینی و نسبت به آن توافق کرده باشند نباید اعتقادی به انحلال قرارداد سابق داشت. چون آنچه علی فرض تغییر یافته در حدود همان شرط قراردادی است و قرارداد سابق باقی است.
اما اگر تعدیل پیش بینی نشده باشد و طرفین در توافق مجزا بعضی از ارکان عقد سابق را تغییر دهند اعتقاد به انحلال عقد سابق به علت از بین رفتن رکن آن قوی می نماید. به عنوان مثال اگر کارفرما موافقت کند و درصدی به مبلغ قرارداد و دستمزد پیمان کار بیافزاید ، قرارداد جدیدی با موضوع جدید به وجود آمده است.
به عقیده نگارنده آنچه تردیدآمیز است امکان تغییر ارکان اصلی قراردادی است که سابقاً خلق شده و وجود اعتباری مستقلی یافته است. علی القاعده جز در موارد مصرح قانونی مثل اقاله و سایر موارد مثل فسخ قانونی که از جانب قانونگذار تصریح لازم به عمل آمده نمی توان مفاد و موضوع عقد پیش ساخته شده را از بین برد و سپس از این راه فرعی به انحلال قرارداد سابق رسید. توجه به این نکته نیز ضروری است که اقاله بخشی از معامله که در ماده ۲۸۵ قانون مدنی ایران تجویز شده غیر از فرض موردنظر ماست و تشبیه این مورد با ماده ۲۸۵ قیاس مع الفارق است.
بنابراین همان طور که طرفین بدون اراده آثار ذاتی یک ماهیت اعتباری نمی توانند با محض توافق برعوضین قراردادی منعقد کنند. صرف توافق برتغییر موضوع در زمان بعد از تشکیل قرارداد در خارج از نهادهای مصرح قانونی، نمی توانند باعث انحلال قرارداد سابق شود و اعتقاد به آن دو از مستافات ذهنی است، خصوصاً آنکه زوال وانهدام عقد سابق نیز علی فرض مقصود نظر طرفین نبوده و از طرفی در مثال افزایش دستمزد عرفاً طرفین نظر به تاسیس قراردادی جدید ندارند تا نوبت به انشاء آن برسد بلکه ظاهر امر در این مثال و امثال آن منحصراً اصلاح قرارداد سابق است. به نظر می رسد توافق جدید در حالت ساده منحصراً یک مراضات بسیط است که تا قبل از اجرا قابل رجوع می باشد و اگر احیاناً قصد طرفین بریک ماهیت عقدی محرز گردیده ، انعقاد عقد جدید ملازمه ای با انحلال قرارداد سابق ندارد.
انطباق و شمول عموماتی مثل آیه شریفه « اوفوا بالعقود» و ماده ۲۱۹ بر توافق جدید حاکی از انصراف این عمومات از قرارداد اول ندارد. و طرفین نیز موضوع قرارداد سابق را تغییر نداده اند بلکه در فرض جدید موضوع جدیدی مغایر با موضوع قرارداد سابق ساخته اند که منحصراً در همین زمینه با قراردادسابق مغایراست. و این مغایرت نیز با رجحان اراده جدید یعنی موضوع تازه ساخته شده به علت تاخر آن قابل حل است و دلیلی برای انحلال قرارداد سابق نیست. خلاصه آنکه قرارداد سابق جز در مورد تغییریافته درکنار قرارداد جدید قابل اجراست و مهم ترین ثمره این بحث بقای سایر تعهدات قرارداد سابق است. در مقام تردید نیز با اجرای اصل استصحاب می توان بقای قرارداد سابق را احراز نمود.
در ارتباط با پرونده موردنظر ممکن است تصور شود ، توافق تنظیمی در ظهر قرارداد محمول برنظریه تعدیل قراردادی عقد باشد. اما توجه به این نکته اساسی است که در زمان تعدیل قرارداد، وجود قراردادی نافذ و معتبر ضروری است. به بیان دیگر این احتمال وجود دارد که طرفین قرارداد با افزایش مورد معامله در واقع قرارداد موردنظر را از حیث ثمن تعدیل کرده اند ولی این احتمال با توجه به آنچه در گفتار اول به تفصیل مدلل گردید غیرقابل اعتناست . چرا که قرارداد با برگشت چک پیش از توافق مورخ ۱۰/۳/۸۲ منفسخ گردیده و قرارداد معدوم را نمی توان تعدیل کرد.
بند دوم: انعقاد قراردادی جدید
ممکن است گفته شود طرفین قرارداد با تنظیم نوشته مورخ ۱۰/۳/۸۲ نظر به انعقاد قراردادی جدید داشته اند. براین اساس هرچند قرارداد سابق منفسخ گردیده اما طرفین قرارداد جدیدی منعقد کرده اند که در قرارداد جدید عوض معامله دویست و سی و پنج میلیون تومان تعیین شده و به موجب عقد جدید موظف به اجرای تعهدات قراردادی می باشند.اما با اندک دقتی در عبارات تنظیمی به روشنی بدست می آید که قصد طرفین در زمان درج مطالب در ظهر قرارداد، انعقاد قرارداد جدیدی نبوده است و هیچگونه دلالت معتنابهی که لااقل ظهوری را مبنی بر وجود قصد انشا برساند به نظر نمی رسد ضمن اینکه به عکس الفاظ و عبارات به کار رفته ظهور در عدم قصد انشا دارد.
عبارت « در خصوص مبایعه نامه ......» اشاره به همان قرارداد سابق دارد. عبارت « مقرر گردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون به دویست و سی و پنج میلیون افزایش یابد» نیز حاکی از آن است که ایشان در مقام تغییر عوض قرارداد در مقام تغییر ماهیت قراردادی نبوده اند بلکه منحصراً در مقام تعدیل همان قرارداد سابق بوده اند عبارت «... مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی است « نیز آشکارا موید این است که طرفین نظر به همان قرارداد سابق داشته اند و غافل از آنکه قرارداد سابق هم پیشاپیش منفسخ شده به ثمن همان معامله بیهوده افزوده اند . برفرض که ظهور الفاظ به کاررفته در عدم قصد انشا پذیرفته نشود حداکثر با تردید مواجه خواهیم شد. یعنی عبارت به کار رفته دوپهلوست. از یک طرف ممکن است طرفین در هنگام امضای ظهرقرارداد قصد انشا داشته باشند و از طرف دیگر ممکن است منحصراً در مقام تعدیل قرارداد سابق و افزودن برثمن آن باشند بدون آنکه قصد انشای قراردادجدیدی کرده باشند. حال سوال این استکه واقعاً در مقام تردید نسبت به قصد انشا یا عدم آن چه باید کرد؟آیا اصاله الصحه و مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدنی ایران در این مورد راهگشاست؟
در جواب باید گفت در سیستم حقوقی ایران برخلاف سیستم حقوقی بعضی از کشورهای اروپایی اعتقاد به قرارداد مفروض و فرض وجود رابطه قراردادی در صورت تردید قابل پذیرش نیست و هرجا تردید در اراده انشایی حاصل شد، اصل بر فساد و عدم تحقق قصدانشاست و براین اساس است که ماده ۲۲۳ قانون مدنی ایران مقرر می دارد: « هرعقد که واقع شده باشد محمول برصحت است مگر فساد آن ثابت شود.»
به عبارت دیگر اصاله الصحه هم عقد الوضع و هم عقد الحمل دارد و اثبات عقد الحمل برای هرقاعده ای فرع براثبات موضوع و عقد الوضع آن است و منطقی نیست برای ثبوت موضوع به خود قاعده استناد کرد. پس حدود قدرت اثباتی اصاله الصحه مثل هرقاعده دیگری محدود به عقد الحمل آن است. نتیجه آنکه قبل از هرچیز باید موضوع اصاله الصحه که همان شکل عرفی و قصد انشاست محرزشده سپس قاعده جریان یابد.
بنابراین و مثلاً اگر مالک اتومبیل به شخصی که آمادگی خود را برای خرید اتومبیل در برابر مبلغ معلوم اعلام کرده بگوید: « این اتومبیل متعلق به شماست» و به هر دلیل معلوم نباشد آیا قصد مالک تعارف بوده یا قصد انشا یا قصد اخبار داشته ولو طرف دیگر هم با قصد انشاء بپذیرد، نمی توان از اصاله الصحه یا هر اصل دیگری در صورت تردید ، اعتقاد به تحقق قرارداد یافت.
بند سوم: خلاصه و نتیجه مطالب
الف: عبارت « درخصوص مبایعه نامه » اشاره به قرارداد منفسخ سابق دارد و عبارت « مابقی تعهدات به قوت خود باقی است» آشکارا دلالت بر توجه طرفین به همان قرارداد سابق می نماید؛ به عبارت دیگر هیچ قرارداد جدیدی میان طرفین منعقد نشده و منحصراً ایشان در مقام جرح و تعدیل و افزایش ثمن معامله سابق بوده اند؛ البته با این تصور اشتباه که قرارداد سابق هنوز به قوت خود باقی است. در حالیکه در گفتار اول به نحو مبسوط مدلل گردید که به محض عدم پرداخت چک به دلالت گواهی بانک محال علیه قرارداد قهراً منفسخ گردیده و پس از انفساخ ، قرارداد دیگر وجود حقوقی نداشته تا توافق نسبت به افزایش ثمن در مورد آن موثر باشد.
ب: ازنظرمنطق هم جملات خبریه و هم جملات انشائیه نیازمند موضوع هستند و احکام حمل بر موضوعات می شوند؛ اگر به توافق طرفین در ظهر مبایعه نامه پس از انفساخ قرارداد توجه نمائیم درمی یابیم که همان قرارداد منفسخ سابق مورد توجه آنها بوده زیرا مقررگردیده است « درخصوص مبایعه نامه .... ثمن افزایش یابد و مابقی تعهدات به قوت خود باقی می ماند.»
به عبارت دیگر حکم توافق حمل بر موضوع زوال یافته شده و امر زائل نیز معدوم است؛ بنابراین صدق می کند که توافق حمل برهیچ موضوعی نشده است و این امر چیزی جز فقدان اراده نیست؛ نتیجه آنکه به علت انفساخ عقد سابق موضوع از بین رفته و توافق طرفین به شرح ظهر مبایعه نامه برهیچ موضوعی و محلی استوار و مبتنی نیست.
ج: هرچند تردیدی در عدم انعقاد قرارداد جدید و فقدان اراده انشایی جدید نداریم. اما حداکثر اگر تردیدی نیز پدید آید اصل اولی و قابل اعمال، اصاله العدم است یعنی اصل، عدم تحقق یک قرارداد و ماهیت اعتباری جدید و رویه مسلم علمای اصول است.
د: اصاله الصحه ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز به علت تردید در تحقق شکل عرفی قرارداد قابل جریان نیست حتی توافق ظاهری مندرج در ظهرمبایعه نامه به هیچ وجه دلالت بر تحقق شکل عرفی قرارداد ندارد.
و: هرچند روشن شد هیچ اراده انشایی وجود نداشته و در مقام تردید نیز اصل برعدم آن است، اما اگر به اعتقاد ضعیف معتقد به قصد انشاء جدید شویم با توجه به عبارات به کار رفته درظهرمبایعه نامه که مقرر شده « درخصوص مبایعه نامه و مابقی تعهدات به قوت خود باقیست» چاره ای جز حمل این ماهیت انشایی به نوعی تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد‏ٌبه نداریم» یعنی مقصود طرفین از افزایش ثمن تبدیل تعهد بوده است. در این فرض نیز کاملاً روشن است که تبدیل تعهد یک نوع قرارداد است و باید حاوی شرایط عمومی قراردادها « ماده ۱۹۰ قانون» باشد از جمله اینکه قرارداد تبدیل تعهد نیازمند موضوع است. موضوع و عوضین در تبدیل تعهد یکی تعهد سابق و دیگری تعهد جدید است و بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید نوعی ملازمه و رابطه معاوضی وجود دارد. یعنی باید تعهد سابقی وجود داشته باشد تا با سقوط آن تعهد جدید جایگزین آن گردد: در حالی که در مانحن فیه تعهد سابق با عدم پرداخت چک، به تبع انفساخ منشاء آن یعنی قرارداد سابق از بین رفته است و دیگر وجود حقوقی نداشته تا با سقوط آن طرفین قرارداد جدیدی را جایگزین آن نمایند. به همین دلیل است که حقوقدانان معتقدند هرگاه بعداً معلوم شود که تعهد قبلی باطل بوده یا منفسخ گردیده ، کشف خواهد شد که تعهد جدید به وجود نیامده و تبدیل تعهد واقع نگردیده است.
گفتار سوم: دلایل رد استدلال دادگاه تجدیدنظر
دادگاه تجدیدنظر به مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی استناد نموده است. ماده ۲۲۴ مقرر می دارد: « طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند، دراین صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد لکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست». ماده ۲۴۵ نیز بیان می دارد: « ... اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است به لفظ باشد یا فعل، یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط بنماید».
همان طور که ظاهر و منطوق این مواد دلالت دارد این دوماده بحث از اسقاط حق شرط می نمایند که آن هم منحصراً ناظر به اسقاط شرط فعل است. و شرط صفت و نتیجه قابل اسقاط نیستند. لازمه امکان اسقاط یک حق مالی وجود آن است یعنی تنها در مقطعی می توان حقی را ساقط نمود که آن حق در آن زمان وجود داشته باشد. معامله با عدم پرداخت یکی از چکها همانطور که مکرر اشاره گردید به طوری قهری و بدون اراده طرفین منفسخ گردیده لذا پس از انفساخ، قرارداد دیگر وجود حقوقی نداشته تا فروشنده با تنظیم توافق بعدی مورخه ۱۰/۳/۸۲ در ظهر مبایعه نامه حق خود را اسقاط کرده باشد.
به همین دلیل است که قسمت اخیرماده ۲۴۴ قانون مدنی مقرر می دارد: « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست...»
زیرا به محض انعقاد یا تحقق می یابد یا نمی یابد. اگر تحقق یابد که امر اجرا شده قابل اسقاط نیست و اگر تحقق نیابد نتیجه موردنظر ممتنع بوده و امر ممتنع نیز معدوم است بنابراین مجدداً نمی توان با اسقاط امر معدوم آن را معدوم کرد. در مانحن فیه نیز با عدم پرداخت چک، شرط تعلیقی تحقق یافته و موضوع دقیقاً از ملاکی برخوردار است که در ذیل ماده ۲۴۴ قانون مدنی آمده است که مقرر می دارد: « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.»
به نظر می رسد در استدلال دادگاه تجدیدنظر هم مثل محکمه بدوی بین چند موضوع مختلف حق شرط و انفساخ عقد و خیار خلط شده و تفکیک بایسته به عمل نیامده است. ماده ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی اساساَ در ارتباط با شروط است نه تعلیق انفساخ عقد. درماده ۲۴۴ به دلیل قاعده اسقاط « لکل ذی حق اسقاط حقه» صاحب حق می تواند حق خود را اسقاط نماید اما در قرارداد موردنظر بحثی در مورد شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت نیست و حق فسخی هم پیش بینی نشده است بلکه تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد دلالت براین دارد که انفساخ و انحلال قرارداد معلق به برگشت چک شده لذا استناد دادگاه تجدیدنظر به مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ صحیح نمی باشد.
در خاتمه گفتنی است رای تایید شده در دادگاه تجدیدنظر مجدداً توسط محکوم علیه در شعب تشخیص دیوان عالی کشور طرح گردید و مرجع مزبور پس از بررسی پرونده ، بدون هیچگونه استدلال رای صادره را خلاف بین قانون و شرع تشخیص نداد و بدین ترتیب آراء صادره توسط شعبه تشخیص که از شعب دیوان عالی کشور تلقی می شود، ابرام گردید.
ناگفته پیداست که نکته ماهوی قابل توجهی در رای صادره ارائه نشده تا در خور بررسی مجزایی باشد. عملکرد این مرجع ظاهراً منطبق با مقررات اصلاحی جدید است. اما انتظار همگان از تشکیلات مربوط به دیوان عالی کشور نظارت بایسته و عمیق به آراء صادره از محاکم پایین تر است . کشف مخالفت بین درخور عالی ترین مراجع حقوقی کشور نیست و در عوض کشف ظرافت ها و نکات دقیق حقوقی که از نظر محاکم پایین مخفی می ماند باید در عالی ترین تشکیلات قضایی تحقق پیدا کند.


نتیجه مباحث
بنا به آنچه گفته شد مدلل گردید قرارداد منعقده به تاریخ ۳۰/۱/۸۲ طبق شرایط مقرر در همان قرارداد به تاریخ ۱۰/۲/۸۲ با برگشت چک منفسخ گردیده و این انفساخ نیز برخلاف آنچه دادگاه بدوی تصور کرده نیازمند قصد انشاء فروشنده نبوده و به طور قهری تحقق یافته است.
و آنچه طرفین در تاریخ ۱۰/۳/۸۲ انجام داده اند نوعی دخل و تصرف در موضوع قرارداد سابق بوده و چون قرارداد سابق در تاریخ قبل از آن منفسخ گردیده محلی برای دخل و تصرف نیز وجود نداشته لذا توافق آنها درتاریخ فوق بلاوجه و بدون اثر قانونی بوده است . چرا که اولاً همان طور که مدلل گردید در مورخ ۱۰/۳/۸۲ قصد انشاء قرارداد وجود نداشته و عبارات تنظیمی ظهور در عدم قصد انشا دارد و ثانیاً تعدیل قرارداد نیز علی ایحال مترتب بروجود قراردادی نافذ است در حالیکه در گفتار اول به تفصیل روشن گردید در زمان پیش از تعدیل، قرارداد منفسخ گردیده و قراردادی باقی نمانده تا بتوان آن را تعدیل کرد.
خلاصه آنکه دقت نظر حاکی از وجود اشکالات بیّن در آراء صادره از محاکم بدوی و تجدیدنظر است و به عقیده نگارنده توجه دقیق و بایسته به مبانی و منابع اصول حقوقی ایران که عمدتاً از فقه امامیه اقتباس شده به همراه عنایت کافی به مقتضیات روز می تواند راهگشای دست اندرکاران حقوق هم در پهنه قانونگذاری و هم دادرسی باشد.
 

فهرست منابع

۱-        اجودالتقریرات ، تقریرات میرزای ، نائینی، تالیف سیدابوالقاسم خویی، ناشر: مصطفوی - قم، چاپ دوم، ۱۳۶۸
۲-         اصول الفقه، شیخ محمدرضا المظفر، انتشارات المعارف الاسلامیه ، تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۶ هـ .۱۹۶۶ م
۳-         اصول قراردادها ، دکترمهدی شهیدی، ناشر: عصرحقوق چاپ اول، ۱۳۷۹
۴-        جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام ، شیخ محمدحس نجفی ، دارالکتب الاسلامی، ج۲۳ و ۲۸، چاپ سوم، ۱۳۶۸
۵-        حاشیه بر مکاسب، سیدمحمدکاظم طباطبایی ، قطع رحلی زردو ، جله ، بی تا
۶-        حق الملکیه فی ذاته فی القانون المدنی الارونی ، محمد وحیدالدین سوار، دارالثقافه، ۱۹۹۳ م
۷-        حقوق اموال و مالکیت، دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی، گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۷۰
۸-         حقوق مدنی، دکترسیدحسن امامی، کتابفروشی اسلامیه ، ج اول، چاپ یازدهم، ۱۳۷۱
۹-        حقوق مدنی، دوره عقود معین، دکترناصر کاتوزیان، شرکت انتشار، ج اول، چاپ چهارم، ۱۳۷۱
۱۰-        حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، دکترناصرکاتوزیان، شرکت انتشار، ج سوم، چاپ دوم، ۱۳۷۶
۱۱-        سقوط تعهدات، دکترمهدی شهیدی، انتشارات کانون وکلای دادگستری ، چاپ سوم، ۱۳۷۳
۱۲-        القواعد الفقهیه، سیدمیرزا حسن بجنوردی، نشرالهادی ، ج اول، چاپ اول، ۱۳۷۷
۱۳-        مصباح الفقاهه فی المعاملات ، سیدابوالقاسم خویی، انتشارات حاجیانی، ج۶، چاپ اول، بی تا
۱۴-        مکاسب ، شیخ مرتضی انصاری ، انتشارات دهاقانی ، ج اول و دوم، زمستان ۱۳۷۴
۱۵-        وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه ، محمدبن حسن حر عاملی، دار احیاء التراث العربی، ج۱۲، بی تا
۱۶-        هدایه الطالب الی اسرارالمکاسب، مرحوم شهیدی تبریزی، مجموعه حاوی مکاسب محشی، قطع رحلی، بی تا
۱۷-        Mazeaud ( Henri , leon et Jean ) . Lecons de Droit civit . T. I. Volune premier , paris ۱۹۸۳.
۱۸-        Jacque Azema et ... Lexique de termes juridiques , Dalloz Deuxieme edition ۱۹۷۲.

محمدحسنی
موسسه حقوقی عدل محمدحسنی (شماره ثبت31619) انجام امور وکالت و ارائه کلیه خدمات حقوقی توسط گروه وکلای دادگستری . تلفن تماس تهران : 66342315 چهت اطلاعات بیشتر به وب سایت موسسه مراجعه شود : http://mohammadhassani.ir/
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :