موجر - وبلاگ حقوقی محمدحسنی


وبلاگ حقوقی محمدحسنی
گردآوری وارائه مطالب متنوع و سودمندحقوقی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- دوشنبه ۱۳٩٤/٢/۱٤

تخلف مستأجر از شرط عدم انتقال مورد اجاره به غیر


ادامه مطلب ...
- یکشنبه ۱۳٩٢/٤/٢۳

بررسی اختلافات موجرو مستاجر در گفت‌وگو با کارشناسان حقوقی؛
قرارداد اجاره را چگونه ختم‌به‌خیر کنیم؟
    

گروه حقوقی- قرارداد اجاره همیشه به خوبی و خوشی به پایان نمی‌رسد و گاهی پایان اجاره با شروع اختلافات موجر و مستاجر همراه است. حل این اختلافات معمولا مدتی وقت دو طرف را می‌گیرد؛ اما با قواعدی که در قانون پیش‌بینی شده است از قبل می‌توان اجمالا دریافت که حق با کدام طرف است.


ادامه مطلب ...
- پنجشنبه ۱۳٩٢/۳/۱٦

کتاب اجاره
اجاره یا به اعیان مملوکه از قبیل حیوان یا خانه و عقار و اثاث و جامه و امثال اینها تعلق مى گیرد و فائده تملیک منفعت را در مقابل عوض مى دهد، و یا متعلق به خود انسان مى شود مثل اینکه شخص آزاد خود را اجیر غیر کند براى اینکه عملى را براى او انجام دهد که غالبا تملیک عمل خود به غیر را در مقابل اجرتى مقرر را مى دهد، گاهى هم مى شود که فائده آن تملیک عمل نیست بلکه منفعت است مثل اینکه زنى خود را اجیر کند براى رضاع نه ارضاع اجیر کند براى اینکه شیر پستان خود را در اختیار مستاءجر قرار دهد نه شیردان به کودک او.


ادامه مطلب ...
- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٤

 

بسم الله الرحمن الرحیم

مهدی شهیدی
مقدمه
تحلیل نظریة اشاعه و مالکیت مشاع
پیش از ورود در اصل بحث ، شرکت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشترک ضرورت دارد .
ماده 571 قانون مدنی شرکت را بدین شرح تعریف می کند : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . »
مطابق این تعریف در شرکت ، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد ، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شیئی هستند . اجتماع حقوق در یک شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستکه هر یک از دو نفر ، مالک یک قسمت مشخص از یک شیئی باشند ، مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحویکه هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود ، زیرا درست است که موضوع مالکیت همة شرکاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است .
صورت دوم ، آنستکه موضوع مالکیت هیچیک از مالکان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریکه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . این صورت از مالکیت را دراصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.
ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالکین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج کرده است.
با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد که اصولا نیازی به ذکر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شرکت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالکیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است که موضوع مالکیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالکیت همه شرکاء یک شیئی نیست ، بلکه در حقیقت موضوع مالکیت ایشان اشیاء متعدد میباشد که عرفا اجزاء یک شیئی را تشکیل میدهند .
با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالکیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار کوچک ، را نمی توان تصور کرد که به یکی از شرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملک هر یک از آنها معین و مشخص میگردد بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء درهر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد ، منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم که شرکت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور که میدانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است .
ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد :
هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد .
چنانچه خواهیم دید اختیارات مذکور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالک ما ل مشاع قابل تحقق نیست .
پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع میپردازیم .
1
تصرفات حقوقی
منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد :
1-1 . تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود ـ هر یک از شرکاء میتواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ که به موجب آن مستاجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص معتدد ، سبب کثرت شرکاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذکور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعدة کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند ، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .
2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازة بعدی آنها خواهد بود .
ماده 581 : « تصرفات هر یک از شرکاء در صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »
هر چند عبارت مادة 581 اطلاق دارد ولی به قرینة مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد که اولا : برخلاف مادة 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شرکاء دارد والا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .
2
تصرفات مادی
تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :
1-2. تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر ـ هیچیک از شرکاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تصرف کند ، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد ـ مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادة مستاجر به وی تسلیم کند ـ یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصا“ در خانه مشاع سکنی گزیند .
عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر ، عقیدة فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا :
اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شرکت ماده ای نمی توان یافت که این تصرف را صریحا“ منع کرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذکور دراین فصل نظیر مادة 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری که درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یک از شرکاء غیر ماذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفی میکند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریک می نماید .
ثانیا“ : ازجهت قواعد و اصول کلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود که در شرکت ، حقوق متعددمالکیت در آن واحد بر یک شیئی استقرار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست لکن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.
با توجه به این نکات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حکم این مسأله را یافت : که هر گاه شریکی مثلا سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند ، آیا شریک یا شرکاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست کنند ؟ پاره ای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می کنند که نمی توان به در خواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه
گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ،
و بنابراین در خواست رفع تصرف مذکور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد .
همین حکم را میتوان در موردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل میشود ـ مانند آنکه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذکور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال کند و با عدم امکان منع او ،بعضی از شرکاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند .
2-2. تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی باید از شرکاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :
شریکی سهم خود را از خانة مشاع دیگری اجاره میدهد و شرکاء دیگر طبق مادة 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه را میدهند .
اولا ـ آیا شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟
ثانیا“ ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبة اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنکه اجرت المثل ، به نسبت مالکیت ایشان معین خواهد شد ؟
ثالثا“ ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شرکاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست کنند ؟
در پاسخ این مسئله میتوان گفت :
اولا ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنکه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالک بپردازد .
ثانیا“ ـ انچه شرکاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است که منحصرا“ بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند .
ثالثاـ با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملک شرکاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنکه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکاء به ایشان تسلیم کند . بدیهی است در صورتیکه مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه کند .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=109

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٤

 

ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک

دکتر علیرضا مسعودی وکیل پایه یک دادگستری
                                       

مقدمه‌

بانکداری ابزار و روش‌های خاص خود را می‌طلبد، روش‌هایی که متناسب با نیاز بانک‌ها ابداع گردیده‌اند و به مرور زمان و متناسب با نیازمندی‌های هر زمان تکامل یافته و تکمیل شده‌اند. از جمله این روش‌ها اجاره بشرط تملیک است که از حقوق اروپایی به حقوق ما راه یافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا که در تاریخ ۸/۶/۱۳۶۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است‌، یکی از شیوه‌های اعطای تسهیلات (یا تخصیص منابع‌) را اجاره بشرط تملیک دانسته است‌.

در مورد سابقه تاریخی اجاره بشرط تملیک در حقوق ایران اطلاعات خاصی در دست نیست ولی ظاهراً ورود این روش به نظام حقوقی و قانونگزاری ما از قانون یاد شده شروع گردیده و پس از آن نیز بین عامه مردم گسترش فراوانی داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان لیزینگ Leasing برای واگذاری ماشین‌آلات مختلف و بویژه وسایل نقلیه شهرت یافته‌، با این قرارداد انجام می‌شود.

هر چند که در حقوق کشورهای دیگر نیز این قرارداد ظاهراً سابقه خیلی طولانی ندارد از جمله در حقوق انگلیس سابقه قراردادهای اجاره بشرط تملیک به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمی‌گردد و بعداً قوانین خاصی در این مورد در کشور یاد شده به تصویب رسیده است از جمله قانون سال‌های ۱۹۳۸ - ۱۹۵۴ - ۱۹۵۷ - ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵.

حسب این قوانین و مقررات‌، ماهیت اصلی توافقنامه اجاره بشرط تملیک در این بود که این توافقنامه به اجاره‌کننده این اختیار و حق انتخاب را می‌داد که کالاها را خریداری کند، ولی اجاره‌کننده هیچ تعهدی برای انجام آن نداشت‌. قانون سال ۱۹۶۵ انگلیس اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است‌:

اجاره بشرط تملیک توافقی (agreement) است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده می‌شود و تحت شرایط آن‌، اجاره گیرنده می‌تواند کالاها را خریداری کند یا به موجب آن مالکیت کالاها می‌تواند به اجاره‌گیرنده منتقل گردد.

ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا بدون اینکه تعریفی از اجاره بشرط تملیک ارایه دهد اشعار داشته است که بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی‌، کشاورزی‌، صنعتی و معدنی‌، اموال منقول و غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره بشرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره بشرط تملیک به مشتری واگذار کنند. آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هیات وزیران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است‌: اجاره بشرط تملیک عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل بشرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.

انواع اجاره بشرط تملیک‌

این نوع عقد که در آن شرطی برای تملک عین مستاجره به نفع مستاجر در پایان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهیت و چگونگی شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسیم می‌شود:

۱. تملیک‌: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است‌، به این معنا که در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، موجر عین مستاجره را به مستاجر انتقال می‌دهد و شرط انتقال به شکل انجام عمل انتقال از سوی موجر وجود داشته و بایستی در انتهای مدت قرارداد و با رعایت شرایط قراردادی‌، بدان عمل شود. لذا فقط از زمانی که اجاره‌دهنده مبادرت به انتقال عین مستاجره می‌کند، انتقال مالکیت صورت می‌گیرد و قبل از آن مالکیتی برای مستاجر متصور نیست و فقط تعهدی برای اجاره‌دهنده به نفع مستاجر وجود دارد.

۲. تملیک مندرج در عقد بصورت شرط نتیجه قید گردیده است لذا در پایان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به سایر شرایط مندرج در عقد، مالکیت عین مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل می‌شود، بدون اینکه نیازی به اقدام جدیدی از سوی موجر یا مستاجر باشد. و اگر هم رعایت تشریفاتی در این زمینه لازم باشد (همانند تنظیم سند) این تشریفات ناقل مالکیت نیست بلکه کاشف از آن و برای مسجل کردن انتقال انجام شده قبلی است‌.

عبارت ذیل ماده ۵۷ آئین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا در این زمینه اشعار داشته‌: در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به سایر شرایط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عین مورد اجاره را مالک گردد. درج عبارت به این سیاق‌، این معنا را افاده می‌کند که در پایان مدت اجاره و عمل به شرایط ویژه آن‌، عین مورد اجاره خود به خود و بدون نیاز به اقدام دیگری به مالکیت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده ۶۴ همان آیین‌نامه نیز اشعار داشته‌: در قرارداد اجاره بشرط تملیک باید شرط شود که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال‌الاجاره‌، در صورتی که تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عین مورد اجاره در مالکیت مستاجر در آید.

البته جدای از موارد یاد شده‌، انواع دیگری از اجاره بشرط تملیک را نیز می‌توان ذکر کرد همانند تفکیک بین جایی که اجاره همراه با وعده یکطرفی فروشنده است و مستاجر مخیر است که بین بیع و اجاره یکی را انتخاب کند و موردی که اجاره در هر حال به تملیک منتهی می‌شود و اختیاری در این زمینه برای مستاجر قید نشده است‌.

تقسیم‌بندی دیگر اجاره بشرط تملیک به اعتبار این است که آیا در پایان مدت اجاره ملک یا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اینکه شرط نتیجه باشد یا شرط فعل‌) به اجاره گیرنده منتقل می‌شود یا اینکه انجام این امر مستلزم اعمال اختیار و انتخاب (Option) از طرف اجاره گیرنده است و بدون این امر مالکیتی به وی منتقل نخواهد شد، یعنی در واقع آیا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعی فعال دارد یا منفعل‌؟ آنچه که در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از این دو دسته از قراردادهای اجاره بشرط تملیک است‌.

نظریات مختلف در باب ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک‌

۱ـ اجاره‌

آنچه که دربادی امر در مورد ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک به ذهن متبادر می‌گردد آن است که این عقد ماهیتاً یک عقد اجاره است‌. عقد اجاره‌ای که در آن شرط ویژه‌ای نیز وجود دارد و اگرچه این شرط از اهمیت بسزایی برخوردار است ولی این شرط نسبت به عقد اجاره هویتی فرعی و تبعی دارد و نمی‌تواند بر ماهیت عقد اصلی تاثیر گذاشته و آن را دچار تغییر سازد. لذا اجاره‌دهنده کماکان مالک عین مستاجره باقی می‌ماند و فقط منافع عین به مستاجر واگذار می‌شود. ماده ۵۷ آیین‌نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعریف اجاره بشرط تملیک را با این مقدمه شروع می‌کند: عقد اجاره‌ای است که‌.......... و چنین توصیفی بزعم برخی در واقع قصد قانونگزار مبنی بر تعیین ماهیت این عقد را بیان می‌کند و لذا در هر جایی که در مورد اجاره بشرط تملیک با مشکل مواجه شده و یا در تحلیل روابط طرفین دچار تردید گشتیم بایستی به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدنی مراجعه کنیم‌.

واقعیت آن است‌، همان گونه که پیروان این نظر معتقدند تملیک مشروط در عقد آنچنان که جنبه تبعی و فرعی ندارد. در بیشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشی برای رسیدن به هدف اصلی است‌. این نظریه با تکیه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضیه را خیلی ساده و آسان دیده و بدنبال تحلیل دقیق روابط طرفین نیست و فقط از عنوان اجاره که در اسم اجاره بشرط تملیک وجود دارد جهت تحلیل ماهیت حقوقی آن استفاده می‌کند ولی تردیدی نیست که مسائلی که در ورای ظواهر وجود دارد نیز تعیین‌کننده و مهم هستند و در هر تحلیلی توجه به قصود مشترک طرفین و هدف آنها از انعقاد عقد بسیار مهم و اساسی است‌.

۲ـ بیع‌

طرفداران این نظر معتقدند که برای تعیین ماهیت عقد بایستی قصد واقعی طرفین را احراز کرد. در اجاره بشرط تملیک هدف اصلی فروش کالا است و اجاره مقدمه آن قرار می‌گیرد، لذا آنچه که واقع شده بیع است و اجاره سرپوشی برای تقسیط ثمن و وثیقه گرفتن مبیع است‌. که می‌توان آن را بیعی با شرط فاسخ معلق دانست که مفید انتقال مالکیت از زمان عقد است و یا بیعی معلق که انتقال مالکیت منوط به پرداخت آخرین قسط است که مالکیت در پایان مدت و یا پرداخت آخرین قسط منتقل می‌شود. طرفداران این نظر در واقع به تحلیل نیت واقعی طرفین و بویژه مستاجر پرداخته‌اند و آنچه که از ورای ظاهر الفاظ می‌بینند، فروش اقساطی مالی است که فروش آن به دلایلی در این قالب جای گرفته است‌. لذا اقساط مال‌الاجاره نه معادل اجاره بهای واقعی مال بلکه معادل اقساط ثمن معامله به اضافه سود یا بهره‌های متعلقه (للاجل قسط من الثمن‌) می‌باشد و در واقع قرارداد نوعی فروش اقساطی است که فروشنده برای داشتن تضمین بیشتر آن را در این قالب انجام می‌دهد. نظام بانکی ما در حال حاضر از این عقد برای اعطای تسهیلات استفاده می‌کند. روش کار و نحوه استفاده از این عقد، این توهم را بیشتر دامن می‌زند که آنچه واقع گردیده فی‌الواقع فروش اقساطی است نه عقد اجاره صرف‌، چرا که بانک‌ها آن را در مواقع و مواضعی بکار می‌برند که دقیقاً موارد اعطای تسهیلات فروش اقساطی است منتهی به دلایلی که مهمترین آن داشتن تضمین و اطمینان بیشتر است از قالب فروش اقساطی و عقد بیع استفاده نمی‌کنند. برخی در این زمینه معتقدند که اگر حسب مفاد قرارداد اجاره بشرط تملیک و در پایان مدت اجاره‌، نیاز به اعمال حق مالکیت و انتخاب این امر (Option) توسط اجاره گیرنده نباشد و مورد اجاره خودبخود (اعم از اینکه شرط نتیجه باشد یا شرط فعل‌) به اجاره گیرنده منتقل شود، در حقیقت آنچه که واقع شده یک قرارداد یا توافق برای فروش مورد معامله است‌. برخی نیز معتقدند که این نوع قراردادها را بایستی در قالب موافقتنامه‌های فروش مشروط جای داد و نه یک موافقتنامه برای اجاره چرا که مالکیت با حصول شرایطی که در قرارداد اجاره درج شده‌، منتقل خواهد شد.

در قانون مدنی اتیوپی این عقد را بیع می‌دانند و آثار بیع را دارد و بعلاوه مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد عقد مذکور را از راه رد عین به موجر فسخ کند و در صورت فسخ‌، موجر باید اقساط اجاره بها را به مستاجر رد کند و موجر حق دارد اجرت‌المثل مدت انتفاع را از مستاجر بگیرد. در نقد این نظر بایستی گفت که هر چند قانون‌، بویژه در کشور ما از طرفی به قصد واقعی طرفین توجه داشته و آن را مبنایی نهایی و تعیین‌کننده برای احراز صحت و درستی و همچنین تشخیص نوع عقد می‌داند (ماده ۱۹۲ قانون مدنی‌) و از طرف دیگر موافقت و تطابق قصد طرفین در انعقاد عقد نیز شرط صحت آن است (ماده ۱۹۴ قانون مدنی‌) و مادامی که بتوان عقد منعقده را در قالب یکی از عقود مصرحه در قانون یا عقود نامعین (موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی‌) جای داد، بایستی از تمسک به بطلان‌، به دلیل عدم مطابقت قصد طرفین احتراز کرد (مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدنی و همچنین مقتضای اصل اصاله الصحه‌). ولی توجه به این نکته مهم و اساسی است که طرفداران این نظر هر چند مبنای نظر خود را احراز قصد واقعی طرفین می‌دانند، در عین حال به قصد مستاجر بیشتر توجه می‌کنند لذا نیتی که وی از عقد دنبال می‌کند (تملک مال‌) در تشخیص نوع عقد تعیین‌کننده شده است‌. اگر بخواهیم خیلی دقیق این مسئله را بررسی و تجزیه و تحلیل کنیم بایستی بگوییم که ظاهراً هدف موجر از انعقاد قرارداد، فقط عقد اجاره است و لاغیر و باین ترتیب یا بایستی با تمسک به ماده ۱۹۴ قانون مدنی چنین قراردادی را بواسطه عدم تطابق قصد انشای طرفین باطل بدانیم یا اینکه بدنبال راه دیگری برای اثبات درستی و صحت آن باشیم‌.

برخی برای اینکه به نتیجه صحیحی از تحلیل ماهیت این عقد برسند، در این زمینه قائل به تفکیک گردیده‌اند، بدین صورت که عقد اجاره را بین طرفین معتبر دانسته و آثار اجاره را بر آن بار می‌کنند ولی در مقابل اشخاص ثالث‌، آن را بیع تلقی می‌کنند. البته مشخص نیست که چگونه می‌توان ماهیت عقد واحد را به دو اعتبار مختلف تحلیل کرده و نتایج متفاوتی از آن استخراج کرد، مساله‌ای که ظاهراً با مبانی حقوقی ما نیز چندان سازگار نیست‌. عقد یا اجاره است یا بیع و هر کدام آثار و نتایج متفاوتی دارند و نمی‌توان مرزهای این دو را از بین برد. تحلیل و تفسیر ماهیت عقد بایستی از درون خود عقد نشات بگیرد نه به اعتبار روابط آن با اشخاص ثالث‌.

برخی نیز بر این باورند که بین جایی که شرط مندرج در عقد، شرط نتیجه است یا غیر آن‌، قائل به تفکیک گردیم‌، اگر شرط نتیجه در عقد وجود داشت‌، آن را بیع بدانیم و اگر شرط فعل بود بهمراه اختیار مستاجر برای تملک مبیع‌، آن را اجاره بدانیم که همراه با یک وعده یک طرفی بیع است‌. این نظر گرچه از نظریه پیشین منطقی‌تر و قابل دفاع‌تر است و در واقع با توجه به شرایط ویژه متفاوت عقد، ماهیت حقوقی آن را تجزیه و تحلیل کرده و نتایج متفاوتی می‌گیرد و مساله تحلیل از درون خود عقد و شرایط ویژه آن نشات می‌گیرد، که به نظر ما در اینجا هم آنچه از نظر دور مانده‌، قصد واقعی طرفین است‌. همان گونه که قبلا اشاره شد در هر تحلیلی بایستی قصد واقعی و نیت مشترک طرفین نیز مورد توجه قرار گرفته و با توجه بدان اظهار نظر گردد.



نتیجه‌گیری‌

در تعیین و تشخیص ماهیت هر عمل حقوقی بایستی به قصد واقعی طرفین و همچنین واقعیاتی که آن عمل را احاطه کرده است و همچنین شرایط و آثار ویژه آن توجه داشت‌. ولی در این میان نیز نبایستی درباره ارزش و اعتبار احراز قصد واقعی طرفین نیز زیاده‌روی کرد. این معیار گرچه مهم است ولی مهمتر از آن‌، تحلیل حقوقی دقیق موضوع است‌. در ارزیابی دو نظر عمده و اصلی که در مورد ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک وجود دارد، دیدیم که هیچ کدام از نظرات یاد شده نمی‌تواند بدرستی ماهیت این عمل حقوقی را تحلیل و توجیه کند. هر یک از آنها فقط به برخی جنبه‌های آن توجه داشته‌اند، پس بایستی بدنبال نهادی دیگر بود تا تحلیل اجاره بشرط تملیک با تمامی آثار و نتایجش در آن قالب امکانپذیر باشد.

همان گونه که اشاره شد ماده ۵۷ آئین نامه و قانون عملیات بانکی بدون ربا، اجاره بشرط تملیک را بعنوان عقد اجاره تعریف و توصیف کرده است‌. البته این تعریف در خود قانون نیامده بلکه در آئین‌نامه اجرایی آن که توسط هیات وزیران تصویب شده‌، آمده است‌. صرفنظر از اینکه تعریف مندرج در آئین‌نامه نمی‌تواند واجد ارزش حقوقی باشد، چرا که آئین‌نامه اجرایی فقط درصدد بیان چگونگی اجرای قانون است و نه تعیین ماهیت حقوقی نهادهای پیش‌بینی شده در قانون‌، اصولاً با سکوت قانون‌، نمی‌توان برای تعریف مندرج در آئین‌نامه ارزشی همسنگ تعاریف قانونی قائل بود. در نظامی که دادرس از اجرا و ترتیب اثر دادن به آئین‌نامه‌های خلاف قانون منع شده است و از طرفی چنین آئین‌نامه‌هایی بنا به تقاضای هر شخصی توسط دیوان عدالت اداری قابل ابطال است (اصل ۱۷۰ قانون اساسی‌) معنای چنین بیانی روشن و واضح است‌.

نکته بعدی که بایستی توجه داشت اینکه مبلغی که به عنوان اجاره تعیین گردیده و در قرارداد اجاره بشرط تملیک ذکر می‌شود، معادل مبلغ واقعی و بازاری اجاره بهای مال یا ملک موضوع قرارداد نیست بلکه این رقم براساس قیمت نقدی کالاها به اضافه بهره آنها و با تقسیم آن بر کل مدت قرارداد محاسبه و تعیین می‌شود.

در سوابق مربوط به مذاکرات راجع به تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز نکات مهم و قابل توجهی وجود دارد. در هنگام بررسی قانون یاد شده برخی نمایندگان با استناد به ا ینکه اجاره بشرط تملیک یک اصطلاح و نهاد کاملاً اروپایی و غربی است‌، آن را با ذات بانکداری اسلامی مغایر دانسته و پیشنهاد حذف آن را می‌دادند و در مقابل برخی نیز با تائید منشاء خارجی و اروپایی این عقد، با توجه به عدم منع چنین معاملاتی در اسلام‌، استفاده از آنها را در عملیات بانکی بلااشکال می‌دانستند. برخی از نمایندگان‌، اجاره بشرط تملیک را ماهیتاً فروش اقساطی و یا بیع می‌دانستند و برخی فقط به توصیف قضیه می‌پرداختند بدون ا ینکه در صدد بیان ماهیت حقوقی آن برآیند. مساله مهم دیگری که در این زمینه مطرح شده این است که نوع تملیک مندرج در عقد چیست‌؟ آیا بیع است یا خیر؟ اگر بیع باشد چون پولی در مقابل تملیک داده نمی‌شود (هر چند قبلا وجوهی پرداخت شده است ولی این وجوه به عنوان مال‌الاجاره پرداخت شده‌اند و نه ثمن‌). نمی‌تواند صحیح باشد و هبه هم مورد قصد نیست ولی برخی از نمایندگان آن را تملیک بلاعوض یا هبه دانسته‌اند.

دکتر لنگرودی در دایره‌المعارف حقوق مدنی و تجارت خود عنوان «اجاره - فروش‌» را برای این عقد انتخاب کرده که معادل اصطلاح فرانسوی آن La Location - vente می‌شود و با استناد به مواد ۲۷۲۸ - ۲۴۱۲ قانون مدنی اتیوپی آن را عقدی دانسته که صاحب مال غیرمنقول بر متعامل (که به ظاهر مستاجر است‌) شرط می‌کند که پس از دادن چند قسط معین‌، مالک عین مستاجره شود و در نهایت با توجه به سکوت قانون ایران وقفه در این خصوص و همچنین عدم توجه به آن در کتب نویسندگان‌، آن را به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی روا شمرده است‌.

مساله مهم در قضاوت پیرامون ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک این است که اگر چنین قراردادی را اجاره تلقی نماییم با توجه به اینکه مال‌الاجاره ماهیانه توسط مستاجر پرداخت می‌گردد، در این صورت پس از پایان مدت قرارداد و پرداخت تمامی اقساط مال‌الاجاره‌، چگونه این اجاره تغییر ماهیت داده و به بیع تبدیل می‌شود و اقساط مال‌الاجاره چگونه عنوان ثمن معامله را پیدا می‌کند؟ آنچه از این تملیک به ذهن متبادر می‌گردد قطعاً انتقال مجانی و بلاعوض نیست‌، چون انتقال مجانی علاوه بر اینکه متعلق قصد مشترک طرفین قرار نگرفته‌، با مقتضا و ماهیت آن نیز سازگار نیست و با توجه به عرف و رویه مرسوم‌، در این زمینه هدف فروش ملک یا مال است و نه انتقال مجانی آن‌. ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را تملیک عین به عوض معلوم می‌داند و ماده ۴۶۶ همان قانون در تعریف اجاره اشعار می‌دارد که عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می‌گردد، پس چگونه می‌توان ماهیت یک عقد را اجاره‌ای دانست که فقط تملیک منافع از آن منتج می‌شود در حالی که در تحلیل نهایی آثار بیع یعنی تملیک عین به عوض معلوم بر آن بار می‌شود. این دوگانگی را چگونه می‌توان توجیه کرد؟

بیع دانستن چنین قراردادی نیز خالی از اشکال نمی‌باشد چرا که با عناوین و اصطلاحات اختیار شده توسط طرفین همخوانی و تطابق ندارد و واقعیت این است که چنین عقدی در قالب بیع نیز قابل توجیه و تحلیل نمی‌باشد.

حسب یک تقسیم‌بندی کلی عقود را به عقود معین و نامعین تقسیم می‌کنند: عقد معین عقدی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگزار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است و برعکس عقدی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین می‌شود، عقود بی‌نام و یا غیرمعین هستند.

با این وصف‌، تردیدی نیست که چارچوب عقد اجاره و یا عقد بیع قالب و ردای زیبنده‌ای برای اجاره بشرط تملیک نیستند لذا دو راه حل بیشتر باقی نمی‌ماند: یکی اینکه اجاره بشرط تملیک را در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی تجزیه و تحلیل کنیم و دیگری اینکه آن را یک عقد معین جدید بدانیم‌. حال باید دید کدام تحلیل صحیح‌تر و با اصول حقوقی سازگارتر است‌. تحلیلی که آقای دکتر لنگرودی ارائه داده و نتیجه‌ای که گرفته بودند، مربوط به زمانی بوده که قانون عملیات بانکی بدون ربا تصویب نشده و عنوان اجاره بشرط تملیک در قوانین موضوعه ایران وجود نداشته است‌. برخی از اساتید در این زمینه معتقدند اجاره‌هایی که با شرط تملیک همراه است رفته رفته در حقوق جدید اصالت می‌یابد و قواعد جدیدی برای آن وضع می‌شود، چندان که می‌توان گفت اجاره بشرط تملیک خود یکی از عقود معین است با احکام ویژه قانوعی و عرفی‌. نیازهای صنعتی و اقتصادی از ترکیب دو عقد سنتی بیع و اجاره‌، نهاد تازه‌ای بوجود آورده است که در جهان کنونی اهمیتی برابر نیاکان خود یافته است‌. البته این دسته از اساتید در بحث‌های دیگر راجع به ماهیت حقوقی به نتایج تحلیل خود چندان پای‌بند نمانده‌اند و در میان نظرات مختلف راجع به ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک این نظر را به صورت مستقل بیان نکرده و فقط به ذکر این نکته بسنده کرده‌اند که اجاره بشرط تملیک خواه منوط به انتخاب مستاجر باشد یا منتهی به تملیک شود به سوی استقلال پیش می‌رود تا نهادی تازه را بسازد. بنظر می‌رسد بهترین تحلیل این باشد که اجاره بشرط تملیک را یک عقد معین جدید بدانیم که قانونگزار آن را با عنوان خاص برسمیت شناخته است‌. منتهی دو اشکال در این زمینه وجود دارد: اول اینکه از اجاره بشرط تملیک فقط در قانون عملیات بانکی بدون ربا که مربوط به روابط و عملیات بانک‌هاست نامبرده شده و نه قانون عام‌، ثانیاً: این عقد را فقط بین بانک و مشتری قابل تحقق دانسته و جنبه عام ندارد که همه افراد بتوانند از آن استفاده کنند، ثالثاً: قانونگزار در قانون یاد شده شرایط و آثار این عقد را مشخص نکرده و فقط به ذکر عنوان آن بسنده کرده است و بایستی دید که آیا با این وصف باز هم می‌توان اجاره بشرط تملیک را یک عقد معین دانست یا خیر؟

واقعیت آن است که آنچه عقود معین را از نامعین جدا می‌سازد، نام و عنوان ویژه‌ای است که قانونگزار برای عقد معین اختیار کرده و به آن هویت و اعتبار خاصی می‌بخشد والا راجع به شرایط و آثار عقد، قانونگزار می‌تواند در مورد برخی عقود تمامی آثار و شرایط را بیان کند و در مورد عده‌ای دیگر فقط به ذکر نکات مهم بسنده کند، یا اینکه آن را به اصول کلی حاکم بر عقود حواله دهد. ملاک و معیار اصلی در تمیز عقد معین از نامعین‌، همانگونه که از نام آن نیز هویداست این است که آیا قرارداد نام و عنوان ویژه‌ای دارد یا اینکه بایستی تحت عنوان کلی قرارداد (و بدون نام‌) منعقد گردد.

ذکر نام این عقد در یک قانون خاص (قانون عملیات بانکی بدون ربا) نیز از اعتبار آن به عنوان یک عقد معین نمی‌کاهد چرا که قانونگزار با این عمل خود یک نهاد تازه حقوقی تحت عنوان قرارداد اجاره بشرط تملیک را وارد نظام حقوقی کرده و انعقاد چنین عقدی برای دیگر اشخاص نیز منع نشده است تا ذکر آن در قانون مزبور، توهم انحصاری بودن آن را پیش آورد.

با این اوصاف‌، عقد اجاره بشرط تملیک عقدی است که تابع شرایط اساسی صحت معاملات و قواعد عمومی قراردادها و همچنین شروط مورد توافق طرفین بوده و آثار خاص هیچ یک از عقود بیع و یا اجاره بر آن بار نمی‌گردد. گرچه ممکن است برخی آثار آنها را نیز داشته باشد. به همین لحاظ بایستی هویت خاص این عقد را محترم شمرده و از استفاده از عناوین و اصطلاحات ویژه عقود مذکور (مثلاً عنوان موجر و مستاجر و غیره‌) در مورد اجاره بشرط تملیک احتراز کرد.

نکته آخر اینکه اجاره بشرط تملیک یک عقد معوض است و به اقتضای ماهیت معاوضی بودن آن و با توجه به اینکه عوض و معوض در مقابل هم قرار گرفته و در فرآیند عقد مبادله می‌گردند، لذا در صورتی که عقد به هر دلیلی باطل گردیده و یا با استناد به شرایط قرارداد فسخ گردد، به گونه‌ای که انتقال مالکیت به انتقال گیرنده امکان‌پذیر نباشد، اگر در خود عقد راجع به وجوهی که تحت عنوان اقساط بصورت ماهیانه و یا غیر آن پرداخت گردیده‌، تعیین تکلیف شده باشد، مطابق آن عمل می‌گردد، در غیر این صورت با توجه به اقتضای ماهیت عقود معاوضی و پس از انحلال عقد، هر یک از عوض و معوض بایستی به مکان اصلی خود باز گردد لذا انتقال‌دهنده حق تقاضای خلع ید و تخلیه و همچنین در چارچوب اصول حقوقی و با رعایت شرایط قانونی حق مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف را دارد (چون انتقال گیرنده در آن زمان هنوز مالک نبوده و فقط وفق قرارداد حق بهره‌برداری از ملک را داشته است‌) و انتقال‌گیرنده نیز حق مطالبه وجوه پرداخت شده به عنوان اقساط را خواهد داشت و البته این دو دین و طلب تا میزانی که با هم معادله و برابری نمایند تهاتر گردیده و ساقط می‌گردند. البته این تحلیل ناظر به جایی است که واگذارنده تحت قرارداد اجاره بشرط تملیک‌، واقعاً مالک مال بوده و با این قرارداد مال یا ملک خود را به انتقال گیرنده واگذار می‌کند ولی در صورتی که مالکیت وی صوری بوده و تنها پوششی برای صحیح جلوه دادن اعمال حقوقی باشد، این تحلیل کارساز نبوده و بایستی طبق عمومات قانونی در باب معاملات صوری تکلیف قضیه را روشن کرد.
 منبع:http://iranbar.org/pmm191.php#16

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٤

 

دعاوی تخلیه و سکوت اجاره نامه - دکتر غلامرضا طیرانیان وکیل پایه یک دادگستری

دکتر غلامرضا طیرانیان
وکیل پایه یک دادگستری

دعاوی تخلیه و سکوت اجاره نامه

غرض از تحریر مقاله حاضر ، اثبات این نکته است که طبق قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ هر گاه در اجارهنامه مربوط به محلهای کسب و پیشه و تجارت حق انتقال به غیر از مستاجر سلب نشده و صریحاً نیز این حق به مستاجر تفویض نگردیده و به عبارت دیگر ، اجارهنامه تنظیمی بین طرفین در این مورد ساکت باشد ، چنانچه مستاجر محل کسب را بدون اذن مالک به غیر منتقل کند ، این اقدام موجب تخلیه مورد اجاره نخواهد شد .
تعداد و شرکت طرفداران یک عقیده نباید مانع پذیرفتن استدلالی شود که خلاف نظریه اکثریت ارائه میگردد مشروط بر اینکه دلائل اقلیت قویتر و از نظر اصولی حقوقی منطقیتر باشد ، بر فرض که نظریه اکثریت خلاف ادعای فوِ باشد .

قبل از ورود در بحث ، توجه به نکات زیر که ما را در اثبات ادعا یاری میکند ، ضروری است :
۱ ـ در قانون مصوب سال ۱۳۵۶ رابطه استیجاری یا ناشی از قرارداد کتبی است و یا رابطه مزبور بر اثر تراضی شفاهی و عملی بین مالک و مستاجر برقرار میشود .
۲ ـ مطابق قانون مصوب سال ۱۳۵۶ برای مستاجر پس از استیلاء بر مورد اجاره و استفاده از آن ، حقی به نام حق کسب و پیشه و تجارت بوجود میآید که به این دلیل حتی پس از اتمام مدت عقد اجاره ، مادام که مستاجر مرتکب یکی از تخلفات قانونی نشده ، نمیتوان مورد اجاره را از تصرف او خارج نمود .
۳ ـ هر گاه بر وجود حقی مبتنی بر قانون یقین حاصل شد ، این حق پایدار است و در مقام تردید و یا ظن و گمان ، که قدرت مقابله با یقین را ندارد ، باید حق مزبور را همچنان باقی و معتبر شناخت .
۴ ـ در امور ممنوعه ، محدودیت و یا سقوط حق اشخاص منحصراً در حد ضمانت اجراهائی قابل اعمال است که در قانون صریحاً و بدون ابهام به آن اشاره شده باشد والاّ در صورت ارتکاب آن امور باید در جستجوی آثاری برآمد که موجب محدودیت و یا سقوط حق نشود و صرفاً موجب بطلان عمل ممنوع گردد .

حال با توجه به نکات مزبور که برخاسته از عقل و منطق حقوقی است ، وارد بحث شده ، موادی از قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ را بررسی میکنیم که در ارتباط با موضوع مقاله است :
ماده ۱۴ ) « در موارد زیر موجر میتواند حسب مورد صدور حکم فسخ اجاره یا تخلیه را از دادگاه درخواست کند . . . » :
۱ ـ در موردی که مستاجر مسکن بدون داشتن حق انتقال به غیر در اجارهنامه و یا در موردی که اجارهنامهای در بین نباشد ، مورد اجاره را کلاً یا جزءً به هر صورتی که باشد به غیر واگذار نموده و یا عملاً با وکالت یا نمایندگی و غیره در اختیار و استفاده دیگری جز اشخاص تحتالکفاله قانونی خود قرار دهد .
۲ ـ درموردی که عین مستاجره به منظور کسب یا پیشه و یا تجارت خود مستاجر اجاره داده شده و مستاجر آن را به عناوینی از قبیل وکالت و یا نمایندگی و غیره عملاً به غیر واگذار کند ، بدون اینکه طبق ماده ۱۹ این قانون با مستاجر لاحق اجارهنامه تنظیم شده باشد .
ماده ۱۹ ) در صورتی که مستاجر محل کسب یا پیشه و یا تجارت به موجب اجارهنامه حق انتقال به غیر داشته باشد ، میتواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد .
هرگاه در اجارهنامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجارهنامهای در بین نبوده و مالک راضی به انتقال به غیر نباشد ، باید در مقابل تخلیه مورد اجاره حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر را بپردازد والا مستاجر میتواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه نماید . . .
تبصره ۱ ـ در صورتی که مستاجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار کند ، موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . . .
البته در زمان حاضر که اماکن مسکونی تابع قانون و مقررات خاص خود بوده ، از شمول مقررات روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ خارج شده ، اشاره به بند یک ماده ۱۴ قانون مزبور صرفاً به منظور استفاده از مفاد آن برای کشف نظر مقنن است نسبت به انتقال آن دسته از محلهای کسب و پیشه و تجارت که همچنان مانند گذشته مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ باقی مانده است .

برای درک مطلب لازم است عباراتی از مواد قانون فوِ را کنار یکدیگر بگذاریم . به این ترتیب :
« در موردی که مستاجر مسکن بدون داشتن حق انتقال به غیر در اجارهنامه و یا در موردی که اجارهنامهای در بین نباشد . . . بند یک ماده ۱۴ » .
« در موردی که عین مستاجره به منظور کسب یا پیشه یا تجارت خود مستاجر اجاره داده شده باشد . . . بند دو ماده ۱۴ »
« هرگاه در اجارهنامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجارهنامهای در بین نباشد . . . قسمت دوم ماده ۱۹ »
با توجه به مفاد بند ۱ و ۲ ماده ۱۴ تفاوت نظر مقنن سال ۱۳۵۶ نسبت به محل مسکونی و محل کسب کاملاً قابل تشخیص است به این معنی که در مورد محل مسکونی قانونگزار مقرر داشته هرگاه بین موجر و مستاجر اجارهنامهای وجود داشته باشد ، تنها در صورتی انتقال مورد اجاره به غیرتخلف و موجب حق انتقال ، برای موجر محسوب نمیشود که حق انتقال به غیر کتباً در اجارهنامه به او داده شده باشد والا بدون داشتن حق انتقال ، حتی اگر حق مزبور صریحاً از او سلب نشده باشد ، مستاجر محل مسکونی مورد اجاره را به غیر منتقل کند موجر میتواند تخلیه او را درخواست نماید . قانونگزار در مورد محل مسکونی حکم ماده ۱۰ قانون مزبور را به طور مطلق به موقع اجرا گذاشته است ولی در مورد محلهای کسب چنین نیست .
موید صحت این استنباط قید کلمه « خود » میباشد به عنوان شرط مباشرت در استفاه از مورد اجاره توسط مستاجرین محلهای کسب در مورد بند ۲ ماده ۱۴ : از موجبات قانونی تخلیه ، در حالی که این قید در مورد محل مسکونی در بند ۱ ماده مزبور مشاهده نمیشود .
بنابراین تخلیه محل کسب و پیشه و تجارت تنها در صورتی قانونی است که یا اجارهنامهای در بین نباشد و یا اگر بین موجر و مستاجر اجارهنامه تنظیم شده ، در اجارهنامه صریحاً کلمه « خود » یا هر کلمه دیگری با این مفهوم مستاجر را مقید به مباشرت در استفاده از محل کسب نموده باشد و یا در اجارهنامه صریحاً حق انتقال مورد اجاره به غیر از مستاجر سلب شده باشد .
دقت در عبارت روشن و بدون خدشه قسمت دوم ماده ۱۹ ما را در این عقیده استوار میکند . از این قرار عبارتهای : ـ در اجارهنامه ۲ ـ حق انتقال به غیر سلب شده باشد یعنی ملاک امر در صدور حکم تخلیه متن اجارهنامه و شرایط مذکور در آنست و لاغیر و سکوت اجارهنامه در مورد حق انتقال به غیر کافی برای صدور حکم تخلیه نیست . شرطیه بودن جمله مذکور در تبصره یک ماده ۱۹ . قانون موید مطلب است : « در صورتی که مستاجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید . . . » عبارت تا این جا به صورت شرطیه آمده و جزای آن چنین است : « . . . موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . . . »
مقنن آگاه از مواد دیگر قانون روابط موجر و مستاجر که خود تصویب نموده نگفته ( و در این نگفتن تعمد داشته است ) که : در صورتی که مستاجر بدون رعایت مقررات این قانون ، تا گفته شود مقررات ماده ۱۰ قانون مزبور بطور مطلق و حتی در مورد محلهای کسب نیز کاربرد دارد ، بلکه به جای عبارت ( این قانون ) تصریح کرده است ( این ماده ) و این ماده یعنی ماده ۱۹ قانون مصوب ۱۳۵۶ .

با توجه به اینکه ماده ۱۹ که مورد نظر مقنن بوده تنها صدور حکم تخلیه را جزای مستاجری دانسته که با وجود سلب حق انتقال به غیر از او در اجارهنامه موجود و مکتوب ، به صورت شرط ضمن عقد ، از این شرط تخلف و منافع مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید . جمع مطلب این که ، انتقال مورد اجاره به غیر در مورد محلهای کسب و پیشه و تجارت تنها در صورت زیر قانونی است :
۱ ـ اجارهنامهای در بین نباشد ۲ ـ در اجارهنامه موجود برای استفاده مستاجر قید مباشرت « خود » شده باشد ۳ ـ در اجارهنامه موجود حق انتقال به غیر از مستاجر سلب شده باشد و در دو حالت دیگر یعنی : ۱ ـ اگر به مستاجر حق انتقال به غیر داده شده باشد ۲ ـ در مورد حق انتقال به غیر اجارهنامه ساکت باشد ، صدور حکم تخلیه مستاجر جایز و قانونی نیست و بقاء حق مستاجر در استیفای منفعت از مورد اجاره و حق کسب و پیشه و تجارت او به حکم عقل و منطق و اصول حقوقی استصحاب میشود .
ممکن است قاعده مطلق و کلی مذکور در ماده ۱۰ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ کسانی را در مورد صحت این عقیده دچار تردید حکمی کند . زیرا ماده مزبور مقرر داشته است : « مستاجر نمیتواند منافع مورد اجاره را کلاً یا جزءً یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار کند ، مگر این که کتباً این اختیار به او داده شده باشد . . . »
میدانیم که در صورت تصویب موادی در ردیف بعدی هر ماده هر گاه مغایرتی بین مواد بعدی و مواد قبلی باشد ، مواد بعدی همواره ناظر بر مواد قبلی بوده حسب مورد یا مخصص مواد قبلی است یا حاکم و یا وارد بر آن مواد .
البته اگر پس از ماده ۱۰ بندهای یک و دو ماده ۱۴ در باب تعیین موارد تخلیه و یا مقررات ماده ۱۹ ( قسمت دوم و تبصره یک آن ) با توضیحی که گذشت ، تصویب نشده بود ، قاعده مذکور در ماده ۱۰ اطلاِ خود را در مورد محلهای کسب نیز حفظ میکرد ، ولی اینک با تصریح بند ۲ ـ ماده ۱۴ و تفاوت آن با بند یک ماده مزبور لزوم قید « خود مستاجر » و عبارات : ( در اجاره نامه ) و ( سلب شده باشد ) و ( بدون رعایت مقررات « این ماده » ) با قاطعیت ادعا میتوان کرد که ماده ۱۰ در مورد اماکن کسب و پیشه و تجارت اطلاِ خود را از دست داده است .

پرسشی که باقی میماند این است که پس چه اثر و ضمانت اجرائی حافظ مقررات ماده ۱۰ میباشد و مقنن از تصویب آن چه منظوری داشته است آن هم با اطلاِ خاصی که در این ماده به کار برده شده است ؟
اولاً ـ در قانونگزاری تصویب مقررات فاقد ضمانت اجراء سابقه دارد ، مانند ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی که مقرر داشته است . « طفل باید مطیع ابوین خود بوده ، در هر سنی که باشد باید به آنها احترام کند . » تاکنون ندیدهایم اگر بیاحترامی به ابوین ، به صورت جرمی خاص ظاهر نشود ، این حکم از ضمانت اجرائی عملی برخوردار گردد .
ثانیاً ـ همانطور که میدانیم تخلف از اوامر و مقررات قانونی یا جرم کیفری است و یا جرم مدنی که در هر دو صورت لازم است جزای آن به صراحت در قانون ذکر شود و هر گاه بر منعی از ممنوعیات قانون ، جزائی معین پیشبینی نشود حداکثر اثری که بر تخلف از قانون میتوان قائل شد ، بطلان و بلااثر بودن عملی است که انجام شده است .
در نتیجه ، اگر مستاجر محل کسب که حق انتقال مورد اجاره ، در اجارهنامه موجود از او سلب نشده و اجارهنامه در مورد سلب یا عدم سلب این حق ساکت و بلاشرط است ، منافع عین مستاجره را به غیر منتقل نمود ، تنها ضمانت اجرای این عمل بطلان آن و بقاء رابطه اسیتجاری بین او و مالک و بقاء کلیه مسوولیتهائی است که در برابر مالک بر عهده اوست ، اگرچه تخلفات بعدی توسط منتقلالیه صورت گیرد . مگر اینکه موجر از حق مندرج در قسمت دوم ماده ۱۰ قانون استفاده و تنظیم اجارهنامه را با نفر دوم درخواست کند که این درخواست در واقع تنفیذ اقدام مستاجر اول تلقی شده رابطه موجر با مستاجر اول قطع و مسوولیتهای او نیز منتفی خواهد شد و جز این ( در مورد مفروض ) اثری بر ماده ۱۰ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ مترتب نمیباشد و همین اندازه اثر ، ضامن اجرای معتبری برای این ماده محسوب میشود .
در زمان تصویب قانون فوِ حکم ماده ۱۰ در مورد محلهای مسکونی به طور مطلق جاری بوده ولی عمومیت و اطلاِ ماده مزبور در مورد محلهای کسب و پیشه و تجارت به شرحی که در این مقاله آمد ، اعتبار خود را از دست داده است و تخلیه محل کسب در صورت انتقال آن بغیر ، از طرف مستاجر ، منحصر و مقید شده است به موردی که :
۱ ـ بین موجر و مستاجر اجارهنامهای وجود نداشته باشد .
۲ ـ در اجارهنامه موجود مستاجر متعهد شده باشد که خود شخصاً از مورد اجاره استفاده کند .
۳ ـ در اجارهنامه موجود ، حق انتقال به غیر ، صریحاً از او سلب شده باشد و به هر ، حال مالک راضی به انتقال نباشد .

منبع:http://iranbar.org/pm13.php#20

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٤

 

دکتر علی اکبر صادقی

مقدمه
مطابق فتاوی فقها مستاجر ضامن عین مستاجره نیست مگر در صورت تعدی یا تفرط عبارت شهید در لعمه این است و لا یضمن المستاجر العین بالتعدی او التفریط و محقق در شرایع گوید و العین المستاجر امانه فلا یضمنها المستاجر الا بالتعدی اوالتفریط و صاحب جواهر بر این حکم دعوی اجماع کرده است.
و در ماده 493 قانون مدنی آمده است:
مستاجره نسبت به عین مستاجره ضامن نیست به این معنی که اگر عین مستاجره بدون تفریط یا تعدی او کلا یا بعضا تلف شود مسوول نخواهد بودولی اگر مستاجره تفریط یا تعدی نماید ضامن است اگرچه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد.
ظاهرا عبارات فقها و همچنین قانون مدنی در ماده یادشده ناظر به مواردی است که در عقد اجاره شرط ضمان مستاجر نشده باشد اما اگر در عقد شرط شود که مستاجر بدون تعدی و تفریط نیز ضامن عین مستاجره باشد چه حکمی دارد و آیا چنین شرطی صحیح و موثر و لازم الوفا است یا نه ؟
قانون مدنی به این مساله پاسخی نداده و در آرای دیوان کشور نیز تا آنجا که امکان بررسی بوده مساله مطرح نشده است.
نباید پنداشت که ماده 493 قانون مدنی اطلاق داشته و شامل مورد اشتراط شمان مستاجر در عقد نیز می گردد. به این معنی که بر اساس اطلاق ماده مستاجر حتی در صورت شرط ضمان نیز ضامن نیست.
این توهم از این جهت مورد ندارد که به شهادت ذیل ماده قانونگذار اساسا نظری به صورت اشتراط و یا عدم اشتراط ضمان نداشته بلکه درصدد بیان حکم ضمان مستاجر در ارتباط با تعدی و تفریط بوده و حکم به عدم ضمان او در صورت عدم تعدی و تفریط کرده است.
لیکن نظر مشهور فقهای امامیه بطلان و فساد چنین شرطی است. و از آنجا که تدوین کنندگان قانون مدنی ایران مواد قانون را بر طبق نظر مشهور فقها تنظیم می کرده اند بررسی این مساله از نظر فقهی در حقیقت تلاش مکلمی برای قوانین مدنی خواهد بود و به ویژه که در بسیاری از اسناد اجاره شرط ضمان مشتاجر و حداقل به اسن تعبیر که مستاجر موظف است عین مستاجره را به همان ترتیب و وضع که تحویل گرفته پس از انقضای مدت اجاره تحویل دهد و هر گونه نقص و عیبی که در آن پدید آمده باشد اصلاح و ترمیم و جبران نماید گنجانیده می شود و منظور از درج چنین عبارتی در اسناد اجاره تضمین مستاجر حتی در صورت عدم تعدی و تفریط اوست و گرنه ضمان مستاجر در صورت تعدی و تفریط صریح قانون بوده و نیازی به شرط آن نیست .
بنابراین تحقیق در صحت و فساد این شرط از نظر فقهی و اصول قواعد کلی حقوقی به ویژه برای مسوولان دفاتر اسناد رسمی و همچنین برای قضات دادگاهها در تصمیم گیری نسبت به دعاوی ناشی از این مساله می تواند راهگشا و مفید باشد.
همانطور که یادآوری شد شرط ضمان مستاجر به نظر مشهور فقها شرطی فاسد است. عبارت کتاب جواهر در این زمینه این است. و کیفکان ففی اشتراط ضمانها من غیر ذلک این التعدی و التفریط تردد ینشا من قاعده المومنون و اطلاق ادله العقود و الاجاره و من منافاته لمقتضی العقد اظهره المنع بل هو الشعر بل فی جامع المقاصد باطل قطعا بل لم اجد فیه خلافا الا مایحکی عن الاردبیلی و الحزاسانی من الیل و تبعها فی الریاض … .
ملاحظه می شود که در عبارت یادشده نظریه صحت شرط ضمان مخالف مشهور و نظری نادر و شاذ معرفی شده است صاحب شرایع بعد از ابراز تردید در صحت و فساد سرانجام فتوی به بطلان آن داده است.
در برابر نظر مشهور برخی از فقها مانند صاحب ریاض و صاحب حدائق و بعضی از علمای معاصر فتوی به صحت این شرط داده اند و بنابراین مساله شرط ضمان مستاجر مساله ای اختلافی است و تحقیق در آن مستلزم بررسی و نقد دلائل و مدارکی است که در هر دو نظر به آنها استناد و استدلال شده است.
گفتار نخست
بررسی و نقد دلائل نظریه فساد
برای اثبات فساد شرط ضمان مستاجر به دلائل زیر استناد شده است.
الف ـ شرط ضمان مشتاجر مخالف مقتضای عقد اجاره است.
توضیح آنکه شرط چیزی در ضمن عقد که منافی با مقتضای عقد باشد به تناقض در انشا باز می گردد و به همین جهت هم شرط و هم عقد هر دو فاسد  میشونداما فساد شرط ضمان مستاجر به دلیل مخالفت آن با مقتضای عقد از این جهت است که اگر در مفهوم و مدلول عقد اجاره تسلیط مستاجر بر عین مستاجره لحاظ شده باشد پس از این تسلیط که از سوی مالک در عین ملکش به عمل آمده عباره اخری از استیمان مستاجر نسبت به عین مستاجره است به عمل آمده عباره اخری از استیمان مستاجر نسبت به عین مستاجره است و بنابراین شرط ضمان وی با مدلول تضمنی عقد اجاره منافات خواهد داشت و اگر مفهوم ومدلول عقد اجاره را تملیک منفعت عین به مستاجر بدانیم از آنجا که تملیک منفعت مستلزم تسلیط وی و در نتیجه استیمان او نسبت به عین مستاجره بوده و لازم بین آن می باشد و بنابراین شرط ضمان منافی با مدلول التزامی عقد خواهد بود و تنافی مدلول عقد و شرط در هر دو صورت یاشده انشای معامله را دچار اختلال و تناقض ساخته و شرط و عقد هر دو در عرض یکدیگر فاسد خواهند بود.
از استدلال مزبور چنین پاسخی داده شده است که شرط ضمان هیچگونه منافاتی با مقتضای عقد اجاره ندارد زیرا در این عقد اقتضایی نسبت به عدم ضمان مستاجر نیست بلکه نهایت این است که عقد اجاره مقتضی ضمان مستاجر نمی باشد نه آنکه مقتضی عدم ضمان وی باشد علاوه بر آنکه ماهیت اجاره را نمی توان استیمان مستاجر دانست چه در مواردی ممکن است اجاره تحقق یابد و تسلیطی هم نسبت به عین مستاجره و در نتیجه استیمان مستاجر صورت نگرفته باشد و بنابراین شرط ضمان مخالفتی با اقتضای عقد اجاره نخواهد داشت.
به نظر می رسد به فرض هم که عقد اجاره را مقتضی عدم ضمان مستاجر بدانیم نمی توان به استناد مخالفت این شرط با مقتضای عقد مطلقا آن را فاسد بشناسیم زیرا اقتضائات عقود بر دو قسمند : یک قسم آنها که عقد به نحو علیت تامه مقتضی آنها بوده و یا آنکه شرعا یا عرفا از عقد انفکاک ناپذیرند که البته این قسم از اقتضائات را نمی توان شرطی برخلاف آنها کرد و اگر چنین شرطی در عقد بشود به دلیل تناقض در انشا هم خود فاسد است و هم در عقد فاسد می شود مانند آنکه در بیع شرط شود که ثمنی در کار نباشد و یا در عقد اجاره شرط عدم اجرت شود اما قسم دیگر اقتضاآتی است که عقد علت تامه تحقق آنها نبوده بلکه عقد در صورت اطلاق و به اصطلاح لوخلی و طبعه مقتضی آنها می باشد که نسبت به اینگونه اقتضاآت شرط مختاف در حقیقت مخالف اطلاق عقد و به تعبیر دیگر مخالف با عقد مطلق است نه با مطلق عقد مانند شرط خیار در معامله که نمی توان آن را مخالف ذات و مطلق عقد دانست بلکه مخالف اطلاق آن باید به حساب آید و مساله ضمان از مصادیق قسم اخیر است زیرا اگر عقد اجاره اقتضایی نسبت به عدم ضمان مستاجر داشته باشد به طبع اولی و در صورت اطلاق و به اصلاح لوخلی و طبعه چنین اقتضائی دارد و بنابراین نمی توان شرط ضمان مستاجر را منافی با ذات عقد دانست و در حقیقت این شرط همانند خیار فسخ در عقد بیع است که بدون نردید مخالفتی با ذات در آن نیست و شاهد بر این مدعا صحت شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه است که مناطا با عقد اجاره یکی است یعنی در عاریه نیز مانند اجاره استیمان وجود دارد و اگر شرط ضمان مستعیر منافی با استیمان که اقتضای عقد عاریه است باشد دیگر مجالی برای احتمال صحت آن باقی نمی ماند.
نباید تصور کرد که صحت شرط ضمان در عقد عاریه مستند به دلیل خاص است وگر نه باید آن را نیز فاسد بدانیم زیرا حکم عقلی قابل تخصیص نیست و چنانچه شرط ضمان مخالف با مقتضای ذات عقد بوده و موجب تناقض در انشای عقد می گردد عقلا چنین تناقضی فسادآور بوده و هیچ مورد از مصادیق آن را نمی توان به بهانه وجود دلیل خاص از حکم عقلی آن استثنا و خارج ساخته و به صحت آن نظر داد.
ب ـ شرط ضمان مستاجر مخالف با مشروع است.
توضیح آنکه در روایات صادر از معصومین شرط مخالف با کتاب و سنت غیر مجاز شناخته شده است فی المثل روایت المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز و از طرف دیگر احادیثی دال بر عدم ضمان امین در دست است و بنابراین شرط ضمان مستاجر که امین است مخالف مشروع بوده و جایز نیست.
در بررسی و نقد این استدلال به مطالب شیخ انصاری در زمینه شرط مخالف با مشروع توجه می کنیم:
خلاصه مطالب نامبرده چنین است تعلق احکام شرع به موضوعاتشان بر دو گونه است گاهی حکم به موضوعی با قطع نظر از عوارض و اطواری که ممکن است بر آن وارد شود تعلق گرفته است و به تعبیر دیگر اطلاق در موضوع حکم لحاظ نشده است که در اصطلاح فقهی به چنین حکمی حکم حیثی و ذاتی گویند و اینگونه موارد عروض حکم دیگری بر آن موضوع به لحاظ عروض عنوانی دیگربر آن منافی با حکم ذاتی آن موضوع محسوب نمی گردد فی المثل حلیت شرعی گوشت گوسفند از این قبیل است و به همین جهت عروض حکم حرمت بر آن در صورتی که مغصوب واقع شده باشد با حلیت ذاتی آن نمی باشد زیرا میان حلیت ذاتی موضوعی و حرمت عرضی آن به دلیل عروض بعضی عوارض و عناوین دیگر بر آن هیچگونه منافاتی وجود ندارد و گاهی حکم شرع با توجه به تمام عوارضی که ممکن است بر موضوع وارد شود تعلق گرفته است مگر موارد اضطرار و حرج و مانند آن که در چنین وضعی عروض حکم دیگری بر آن موضوع به ناچار با آن حکم شرعی منافی خواهد بود.
حال اگر تعلق حکم شرع به موضوع به شکل اول باشد شرط خلاف آن حکم را نمی توان مخالف شرع دانست مانند آنکه در عقد بیع دوختن لباسی را بر مشروط علیه شرط کنند که اباحه ذاتی این کار منافیبا عروض وجوب بر آن به دلیل آنکه مورد اشتراط در عقد واقع شده است نخواهد بود لیکن اگر حکم شرع از قبیل نوع دوم بوده و با لحاظ همه عوارض ممکن به موضوع تعلق گرفته باشد لاجرم شرط مخالف آن خلاف مشروع است مانند امور محرمه یا واجبه که نمی توان خلاف حرمت و وجوب آنها را در ضمن عقد شرط کرد.
مطالب یادشده را به تعبیری دیگر نیز می توان بیان کرد به این ترتیب که موضوعاتی که متعلق احکام شرعی واقع می شوند گاهی چنان است که در نظر شارع اقتضایی نسبت به الزام مثبت یعنی وجوب و یا الزام منفی یعنی حرمت در آنها نیست که در این صورت این موضوعات همان مباحات هستند و گاهی در آنها اقتضایی نسبت به الزام مثبت و یا منفی وجود دارد که واجبات و محرمات از این قبیل موضوعاتند.
حال اگر شرط برخلاف احکام قسم نخست باشد ناچار طرو عنوان ملزمی مانند اشتراط در عقد موجب پیدایش اقتضای الزام در موضوع آن احکام می گردد و اما احکام قسم دوم یعنی واجبات و محرمات بی شک و پیوسته اقتضاء الزام در آنها بوده و شرط خلاف آن مخالف حکم شرع است و مجاز نخواهد بود.
با توجه به مطالب و کلیات یادشده در تشخیص مناط مخالفت و موافقت با مشروع می توان گفت که شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره مخالف با احکام شرع که در موضوع آنها اقتضای الزام وجود داشته باشد نیست زیرا بر حسب ادله مربوط به عدم ضمان امین در ید امانی اقتضایی نسبت به ضمان وجود ندارد ولی در مقابل در ید عدوانی و یا در صورت تعدی و تفریط امین اقتضای ضمان هست.
آری در صورتی که خروج ید امانی از قاعده ضمان ید یعنی قاعده علی الید ما اخذت حتی تودیه به وسیله تخصیص صورت گرفته بود احتمال وجود اقتضاء عدم ضمان در ید امانی داده می شد و ممکن بود گفته شود قانونگذار به دلیل اقتضایی که در ید امین نسبت به عدم ضمان وجود داشته ادله ضمان ید را تخصیص زده است لیکن بطوری که توضیح خواهیم داد خروج ید امین از قاعده ضمان به تخصیص است و مجالی برای این احتمال نیست.
خروج ید امانی از قاعده ضمان ید به تخصیص است یا به تخصص؟
توضیح آنکه بر حسب ظاهر و در بادی امر اطلاق و عموم قاعده علی الید مااخذت حتی تودیه شامل هر کسی است که مال دیگری را به هر صورت در اختیار گرفته و ضامن آن است تا آن زمان که به صاحبش بازپس دهد.
از شمول قاعده یادشده ید امانی خارج است و اکنون این سوال مطرح می شود که خروج ید امانی از قاعده ضمان ید به موجب تخصیصی است که ادله عدم ضمان امین از قبیل روایت الامین لایضمن »بر عموم قاعده ضمان ید وارد کرده است و یا آنکه خروج آن از قاعده تخصصی است یعنی اساسا قاعده علی الید شامل ید امین نبوده است؟
در پاسخ به این سوال برخی از فقها معتقدند قاعده ضمان ید نسبت به کلیه ایادی که بر ملک غیر استقرار یافته باشد شمول داشته و قرینه ای بر اختصاص آن به ید عدوانی و موارد مشابه آن وجود ندارد به عقیده این گروه ید امانی به استناد ادله مخصص از تحت شمول قاعده خارج شده است.
لیکن حقیقت این است که می توان در شمول قاعده ضمان ید تردید کرد زیرا حدیث علی الید روایتی است نبوی که تنها از طرق عامه نقل شده و در کتب و عبارات فقهای شیعه نیز انعکاس یافته است و بسیار بعید است که پیامبر ارتجالا و بدون آنکه سوالی در این زمینه از وی شده باشد و خلاصه بدون هیچ صدر و ذیلی به بیان ایمن مطلب مبادرت کرده باشد و تتبع در احادیث و روایات صادر از معصومین نشان می دهد که صدور احادیث ارتجالی در نهایت ندرت است و بنابراین مطنون این است که فرمایش پیامبر مسبوق به سوالی و یا مذیل به ذیلی بوده که به جهات مختلفی به دست ما نرسیده است و با این احتمال ظهور حدیث در شمول بر کلیه ایادی حتی ید امانی موهون شده و با این وهن چاره ای نیست جز آنکه به قدر متیقن از شمول بسنده شود و قدر متیقن همان ایادی عدوانی و موارد مشابه آن است .
علاوه آنکه قرائنی وجود دارد که شمول حدیت را نسبت به ید امین مورد تردید قرار می دهد و با وجود آن قرائن دیگر ظهور قابل استنادی در شمول برای حدیث باقی نمی ماند.
یکی از آن قرائن اینکه لحن حدیث علی الید لحنی زجری است و از آن استفاده می شود که بقای عین و استمرار آن در دست غیر مالک بر ضرر متصرف است و این ضرر تا زمانی که مال به صاحبش باز پس داده شود ادامه و استمرار دارد و این لحن مناسب موارد عدوان است و با وجود این قرینه دیگر شمولی برای حدیث نسبت به ید امین نخواهد بود.
قرینه دیگر آنکه شارع در صورتی که بخواهد برخلاف سیره و روش عقلا و برخلاف ارتکاز ایشان قانونی وضع کرده و از آن روش و ارتکاز رد نماید ناچار با تاکید و تصریح آن را بیان خواهد نمود و در رد خود به مجرد ظهور اکتفا نخواهد کرد زیرا در چنین وضعی ظهور از آن روش و ارتکاز عرف و عقلا انصراف خواهد یافت و از آنجا که بنای عقلا و ارتکاز عرف بر عدم ضمان در مورد امانات مالکی استقرار داشته است بنابراین به نظر عرف قاعده علی الید منصرف از موارد امانات مالکی بوده و با ایادی عدوانی و موارد مشابه اختصاص خواهد یافت.
بنابراین آنچه گفته شد ظهور قاعده ضمان ید در شمول نسبت به ید امین مخدوش و غیر قابل استناد می گردد و در نتیجه عدم ضمان ید امانی بر طبق ارتکاز عقلا بوده و اساسا مشمول قاعده علی الید نشده است تا آنکه گفته شود به وسیله ادله عدم ضمان امین از قبیل «الامین لا یضمن»  ذهن عقلا اقتضای ضمان وجود دارد نه اینکه در ایادی امانی اقتضای عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت میان عدم اقتضای ضمان و اقتضای عدم ضمان با اندک تامل قابل درک است و بنابراین نمی توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احکام اقتضایی شرع دانسته و آن را غیر مجاز شناخت.
و شاهد بر این معنی همان است که بیش از این گفته شد که فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاریه جایز و صحیح دانسته اند در حالی که در ید عدوانی و در تعدی و تفریط در ارتکاز ذهن عقلا اقتضای ضمان وجود دارد نه اینکه در ایادی امانی اقتضای عدم ضمان وجود داشته باشد و تفاوت میان عدم اقتضای ضمان و اقتضای عدم ضمان با اندک تامل قابل درک است و بنابراین نمی توان شرط ضمان مستاجر را مخالف با احکام اقتضایی شرع دانسته و آن را غیرمجاز شناخت.
و شاهد بر این معنی همان است که بیش از این گفته شد که فقها اجماعا شرط ضمان را در عقد عاریه جایز و صحیح دانسته اند در حالی که ید مستعمیر نیز امانی بوده و اگر در ید امانی اقتضای عدم ضمان باشد به ناچار باید این شرط نیز مخالف مشروع و باطل شمرده شود و این اندیشه که صحت شرط ضمان در عقد عاریه مستند به دلیل خاص و استثنایی است بر حکم کلی بطلان مشروع و موارد مشابه را نمی توان به آن قیاس کرد اندیشه ای شایان توجه نیست زیرا عمومات روایی مربوط به ممنوعیت و یا بطلان شرط مخالف آبی از تخصیص هستند و به تعبیر شیخ انصاری مخالفت با شرع به هیچ صورت مجاز شدنی نیست بلکه همانطور که گفته شد شرط ضمان امین در اینگونه موارد اساسا مخالف با شرع نیست و شرط در صورتی مخالف مشروع است که با حکم اقتضایی شرع مخالف و منافات داشته باشد مانند آنکه در عقد ودیعه شرط ضمان ودعی شود زیرا ید مستودع بی شک اقتضایی عدم ضمان دارد چه مستودع در حفظ ودیعه نسبت به مالک آن محسن محض است و بر حسب ارتکاز ذهنی عقلا آن کس که تنها با هدف نفع رساندن به دیگری اقدام کرده نباید از اقدام خود به مشکل و مثلا به ضمان و مسوولیت گرفتار شود.
ج ـ شرط ضمان مستاجر از قبیل شرط نتیجه بوده و صحت آن محل اشکال است.
برخی از فقها برای اسندلال به عدم صحت شرط ضمان مستاجر گفته اند : «شرط ضمان از مصادیق شرط نتیجه است زیرا تحقق ضمان مستاجر در صورت تلف و نقص عین به صرف اشتراط در عقد همانند شرط مطلقه شدن زوجه به صرف اشتراط آن در عقد است و صحت شرط نتیجه به دو دلیل مشکل است : یکی آنکه نتایج حقوقی و قانونی از قبیل ضمان بطور کلی متوقف اسباب شرعی و قانونی آنهاست مگر در مورد نتایجی که بر حسب ادله معلوم باشد که بدون تحقق اسباب نیز و به صرف اشتراط در عقدی قابل حصول است مانند شرط مالکیت مشتری نسبت به مال برده و میوه درختی که مورد معامله قرار گرفته اند که در حقیقت از توابع مبیع محسوب می گردند و با توجه به آنکه بر حسب استقرار اسباب ضمان نسبت به مثل یا قیمت منحصر در اتلاف بالمباشره و یا بالتسبیب و تصرف عدوانی و تلف در صورت تعدی و تفریط و غرور و تغریر می باشد نمی توان بدون تحقق این اسباب و به صرف اشتراط در عقد قائل به حصول ضمان مستاجر گردید و خلاصه آنکه صحت شرط ضمان مستاجر به این معنی است که مسبب را بدون اسباب آن محقق بدانیم و بدیهی است که این امری غیرقابل است.
دلیل دیگری که برای عدم صحت شرط نتیجه گفته شده است این است که چنین شرطی را نمی توان مشمول ادله عامه لزوم وفا به شرط از قبیل المومنون عند شروطهم » دانست زیرا ظاهر از این ادله وفا به شرط و عمل بر طبق آن است و این دستور در صورتی مورد پیدا می کند که متعلق شرط از قبیل اعمال و افعال باشد اما نتایج از اموری نیستند که بتوان بر حسب دستور مشروط علیه را ملزم به انجام آن دانست مگر آنکه مقصور از اشتراط نتیجه الزام مشروط علیه بر ایجاد اسباب شرعی و قانونی آنها باشد که در این صورت از قبیل شرط فعل بوده و از محل بحث خارج خواهد بود و در مساله مطروحه چون شرط ضمان مستاجر از مصادیق شرط نتیجه بوده و مشمول ادله وفا به شرط نیست پس نمی توان با اشتراط در عقد مستاجر را ضامن و مسوول نسبت به عین مستاجره دانسته و او را موظف به جبران خسارت تلف و نقص آن شناخت.
پاسخی که به وجه نخست استدلال اخیر داده شده است این است که نتایج شرعی و قانونی بر دو گونه اند : برخی از آنها بر حسب ادله موجود بدون تحقق اسباب شرعی و قانونی آنها امکان حصول ندارد و در حقیقت اسباب قانونی و شرعی اینگونه نتایج همانند علل هستند که بدون پیدایش آنها معلول یعنی آن نتایج تحقق ناپذیرند مانند مطلقه شدن زوجه و یا پیدایش عنوان زوجه برای زنی و مانند اینها که باید به وسیله اسباب خاصه شرعی و قانونی آنها مانند صیغه طلاق و نکاج تحقق یابند و به صرف اشتراط آنها در عقدی تحصل نمی یابند اما برخی دیگر از نتایج برحسب ادله مربوط چنانند که تحقق آنها نیاز به اسباب خاص نداشته و با نفس اشتراط آنها در عقدی تحقق می یابند مانند وکالت و وصایت و امثال آنها که نفس اشتراط در عقد کافی در تحقق آنها می باشد. اکنون در مساله مطروحه اگر به وسیله ادله اثبات شود که ضمان مثل یا قیمت از جمله نتایجی است که باید منحصرا به وسیله اسباس خاص شرعی و قانونی تحقق یابد در این صورت صرف اشتراط در عقد کافی در تضمین مستاجر نبوده و نمی توان مستاجر را ضامن و مکلف به جبران خسارت وارد بر عین مستاجره دانست لیکن دلیلی موجود نیست که ضمان مثل یا قیمت را موقوف بر اسباب خاصی کرده باشد و معنی استرای ادعایی که در ضمن استدلال مطرح شده بود در صورت صحت بیش از این نبود که اتلاف بالمباشره و بالتسبیب و تعدی و تفریط و غروز و تعریز از اسباب ضمان می باشند اما انحصار این اسباب را نمی توان با آن استقرار اثبات نمود.
اینک که توقف و یا عدم توقف ضمان بر اسباب قانونی و شرعی خاص معلوم و مشخص نیست می توان با کمک از اصل عدم انحصار توقف ضمان بر اسباب خاص و بر آن موارد یادشده حکم به تحقق ضمان مستاجر با اشتراط آن در عقد نموده و به تعبیر دیگر حکم به صحت شرط ضمان و تاثیر آن در ایجاد مسوولیت بر مستاجر کرد.
در مورد ماده 236 قانون مدنی که می گوید:
«شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود»
می توان با اجرای اصل عدم توقف ضمان بر سبب خاص مساله مطروحه را از مصادیق آن ماده دانسته و حکم به حصول ضمان مستاجر به نفس اشتراط نمود.
نباید تصور کرد که در مساله اصل دیگری یعنی اصل عدم تحقق ضمان به نفس اشتراط جاری است زیرا شک در تحقق ضمان با اشتراط آن در عقد ناشی از شک در انحصار توقف حصول ضمان بر اسباب خاص است و به اصطلاح شک سببی و مسببی است و اجرای اصل عدم توقف که اصلی سببی است مجالی برای شک در تحقق ضمان باقی نگذارد و در نتیجه موردی برای اجرای اصل عدم تحقق ضمان وجود نخواهد داشت.
شیخ انصاری نیز در مساله مطروحه فتوی به صحت شرط داده است.
عبارت نامبرده چنین است : «فالاقوی صحه اشتراط الغایات التی لم یعلم من الشارع اناطتها باسباب خاصه»
پاسخی که به وجه دوم استدلال داده شده این است که وفا نسبت به هر امری متناسب با آن امر است به این بیان که اگر مورد اشتراط از مقوله عمل و فعل باشد وفا به آن عبارت از انجام آن فعل است و وفا نسبت به نتایج التزام به آثار آن نتایج می باشد و شاهد بر این معنی اینکه امام معصوم در حکم به صحت شروطی که همگی از قبیل شرط نتیجه بوده اند به عموم «المومنون عندشروطهم» استناد کرده است.
علاوه بر آنکه برای اثبات صحت شرط نتیجه به ادله وفا به عقود از قبیل «اوفوبالعقود » می توان استدلال کرد زیرا شرط در ضمن عقد در حقیقت جزئی از عقد است به این معنی که مفاد عقد مجموع تعهد اصلی و تعهد تبعی بوده و بر طبق این ادله وفا و التزام به مفاد عقد الزام شده است.
گفتار دوم
دلائل صحت شرط ضمان مستاجر
در برابر نظر مشهور که شرط ضمان مستاجر را باطل و به فساد آن فتوی داده اند گروهی دیگر از فقها قائل به صحت این شرط شده و علاوه از رد دلائل نظریه فساد که در بررسی و نقد آنها در گفتار نخست توضیح داده شد به دلائل ذیل نیز استناد کرده اند:
الف ـ ادله لزوم وفا به شرط
شمول ادله وفا به شرط از قبیل «المومنون عند شروطهم» نسبت به شرط ضمان مستاجر با توجه به این نکته که وجود استثنای شرط مخالف کتاب و سنت از عمومات یادشده خدشه ای در استدلال به آنها برای اثبات صحت شرط ضمان مستاجر وارد نمی سازد.
توضیح آنکه در روایاتی که جمله طالمومنون عند شروطهم » و یا «الشرط جایز بین المسلمین» در آنها آمده است با تعابیر مختلفی شروط مخالف کتاب و سنت استثنا شده است ولی با توضیحاتی که در نقد استدلال بر نظریه فساد به عمل آمد شرط ضمان مستاجر از مصادیق شرط مخالف کتاب و سنت نیست .
و به فرض که مخالف و یا عدم مخالفت این شرط با کتاب و سنت مورد تردید و شک واقع شود به کمک اجرای اصل عدم مخالفت باید حکم به عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب و سنت کرده و آن را مشمول عمومات لزوم وفا به شرط دانست.
ب ـ بنا و روش عقلا
روش و بناء عقلا بر اشتراط ضمان مستاجر در ضمن عقد اجاره استقرار یافته و ردعی هم از سوی شارع از آن به عمل نیامده است زیرا در صورتی که نظر شارع بر ردع آن بود لازم بود که صریحا از آن منع می کرد و با توجه به اینکه منع صریحی در مورد شرط ضمان از طرف قانونگذار اسلام وجود ندارد باید این وضع را حمل بر امضای روش و بنای ایشان نمود و همانطور که در ضمن نقد استدلال نظریه فساد این شرط بیان گردید اطلاق ادله عدم ضمان امین نیز نمی تواند به عنوان ردع بنای عقلا تلقی شود زیرا با وجود چنین بنایی آن اطلاقات از مورد این شرط انصراف خواهد یافت.
ج ـ روایات
روایاتی وجود دارند که شرط ضمان مسالجر را جایز و لازم الوفا اعلام کرده اند از جمله روایات موسی بن بکر نامبرده می گوید : از امام پرسیدم شخصی کشتی ملاحی را برای حمل گندمهای خود اجیر کرده و بر او شرط کرده است که در صورت کم شدن گندمها مسوول و ضامن باشد و امام در پاسخ فرمود: جایز و صحیح است و در پایان روایات آمده است که امام فرمود: اگر نقصانی در گندمها پیدا شود در صورتی که بر او شرط کرده باشد جبران آن بر عهده ملاح است گرچه صاحب جواهر استدلال به این روایت و روایات مشابه را برای اثبات صحت شرط ضمان مستاجر کافی ندانسته و گفته است «مفاد روایت در ارتباط با شرط ضمان اجیر است و ارتباطی به شرط ضمان مستاجر ندارد» لیکن این اشکال از این جهت وارد نیست که ملاک در این مساله استیمان است که در اجیر و مستاجر هر دو وجود دارد و در نظر عرف اجیر خصوصیتی ندارد.
خلاصه و نتیجه بحث
بر اساس مطالب یادشده شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره به اعتقاد مشهور فقها شرطی فاسد است و عمده دلائل ایشان اولا مخالفت این شرط با مقتضیات عقد و ثانیا مخالفت آن با مشروع بود که به تفصیل بررسی و مورد نقد و انتقاد قرار گرفت.
و در مقابل برخی از فقها شرط ضمان هست
و به نظر می رسد که از لحاظ حقوق و قوانین موضوعه نیز بتوان به آزادی متعاملین در قراردادهای خصوصی و در قبول تعهدات و ضمانات که در ماده 10 قانون مدنی انعکاس یافته بر صحت شرط ضمان مستاجر استدلال و استناد نمود ماده مزبور چنین است: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» و بدیهی است که عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر مخالف صریح قانون نیست و
گرنه مجالی برای تردید در بطلان آن باقی نمی ماند.
همچنین به استناد ماده 223 قانون مدنی که :
«هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آنکه فساد آن معلوم شود»
می توان عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر را که حداقل فساد آن معلوم نشده از مصادیق این ماده دانسته و محمول بر صحت دانست و با عنایت به اینکه شرط در ضمن عقد جزو عقد بوده و مفاد عقد شامل تعهد اصلی و تعهد تبعی هر دو می گردد بنابراین حکم به صحت و یا حمل به صحت عقد شامل شرط ضمن آن نیز گردیده و آن را هم محکوم به صحت می سازد.
ولی از طرف دیگر از ماده 556 قانون مدنی که :
« مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نیست مگر در صورت تفریط یا تعدی »
و ماده 558 همان قانون که :
« اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود … عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند»
و با توجه به ماده 516 قانون مدنی در مورد اجاره متصدی حمل و نقل که :
« تعهدات متصدیان حمل و نقل اعم از اینکه از راه خشکی یا آب یا هوا باشد برای حفاظت و نگاهداری اشیایی که به آنها سپرده می شود همان است که برای امانت داران مقرر است…»
که اجیر در حمل و نقل را در حکم امین دانسته و او را مشمول مقررات مربوط به امانت داران قرارداده است شاید بتوان استفاده کرد که شرط ضمان مستاجر هر چند که در قانون مسکوت گذارده شده است نیز محکوم به حکم شرط ضمان مضارب است زیرا ملاک مصرح در حکم به عدم ضمان مضارب در ماده مزبور در حکم امین بودن اوست و عنوان مضارب خصوصیتی ندارد و به این ترتیب ممکن است استنباط نمود که در نظر قانونگذار شرط ضمان علیه امین در هر مورد نادرست است چه این شرط در عقد مضاربه و علیه مضارب به عمل آید و یا در عقد اجاره و علیه مستاجر چنین شرطی شود.
در عین حال بر حسب ذیل ماده 558 یادشده اگر در ضمن مضاربه شرط شود که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند بلااشکال است و شاید بتوان با قیاس به ماده مزبور چنین شرطی را در عقد اجاره و برعلیه مستاجر نیز مجاز و نافذ دانست و اکنون جای این سوال هست که : آیا تفاوتی از نظر حقوقی میان ضمان و میان الزام او به تملیک مجانی و پرداخت مقدار خسارت یا تلف وجود دارد یا خیر؟

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=45

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

موجر دادخواست تعدیل و الزام به تنظیم سند رسمی به طرفیت مستاجر تقدیم و حکم به تنظیم سند رسمی صادر شده است ولی خواهان (محکوم‌له) درخواست صدور اجرائیه نمی‌نماید. آیا مستاجر می‌تواند در همان پرونده با استناد به ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 درخواست تنظیم سند رسمی اجاره بنماید؟

آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):
ماده 9 قانون موجر و مستاجر سال 1356 در فصل سوم قانون مزبور با عنوان «در تنظیم اجاره‌نامه» تدوین و تصویب شده است. صدر ماده 7 قانون یادشده ناظر بر فرض وجود رابطه استیجاری است که در این مورد یا اجاره‌نامه‌ای تنظیم نگردیده و یا اینکه اگر اجاره‌نامه تنظیم شده، مدت آن منقضی شده است ولی در هر یک از دو فرض مزبور طرفین اجاره، در مورد تنظیم اجاره‌نامه یا تعیین اجاره‌بهای آن و شرایط این رابطه استیجاری اختلاف دارند. در این صورت هر یک از طرفین می‌توانند برای تعیین اجاره‌بها و تنظیم اجاره‌نامه به دادگاه مراجعه کنند.
مفاد و مدلول صدر ماده 7 متضمن این معنی است که تا قبل از سال 1362 (قانون موجر و مستاجر سال 1362) موجر با وجود انقضاء مدت اجاره نمی‌توانست به علت مضی مدت قرارداد، تخلیه مورد اجاره را درخواست کند. زیرا درخواست تخلیه متوقف بر اثبات و احراز جهات بندهای مقرر در 1، 2، 4، 6، 8 و 9 ماده 14 قانون موجر و مستاجر سال 1356 بود و اصولا انقضاء مدت اجاره به استثناء موردی که در تبصره 4 بند 9 ماده 14 قانون مزبور آمده، از موجبات تخلیه ملک مورد اجاره به منظور سکنی محسوب نمی‌شود. النهایه با تصویب قانون موجر و مستاجر سال 1362، اجاره به منظور سکنی مشمول قانون جدید شده و از شمول قانون سال 1356 خارج شد. دادرسی موضوع ماده 9 قانون موجر و مستاجر سال 1356 ناظر بر همان عنوانی است که در مادتین 7 و 8 قانون مزبور آمده و در این قسمت چون صدور حکم به تنظیم سند اجاره، امری طرفینی است، استثنائا مقنن ضرورتی به صدور اجرائیه ندیده و چنانچه حتی مستاجر، خواهان پرونده نبوده باشد، درخواست مستاجر از دادگاه را جهت ابلاغ رونوشت حکم جهت تنظیم اجاره‌نامه به دفتر اسناد رسمی کافی دانسته است.
در این مورد اساسا اجرائیه‌ای صادر نمی‌شود و اگرچه قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در 2/5/1356 و قبل از قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/1356 به تصویب رسیده ولی به جهت خاص بودن موضوع ماده 9 قانون صدرالذکر و شمول آن بر مورد اجاره به منظور سکنی، باید آن را مشمول قسمت اخیر ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی دانست. یعنی جایی که قانون ترتیب دیگری تعیین کرده و اجرائیه صادر نمی‌شود.
ضمانت اجرای استنکاف هر یک از موجر و مستاجر از امضاء اجاره‌نامه نیز در ماده 9 قانون یادشده پیش‌بینی شده است؛ بدین ترتیب که در صورت استنکاف موجر از امضاء اجاره‌نامه، نماینده دادگاه اجاره‌نامه را به مدت یک سال از طرف او امضاء خواهد کرد و در صورت استنکاف مستاجر بدون عذر موجه، به تقاضای موجر، حکم بر تخلیه عین مستاجره صادر خواهد شد.
اما نکته در اینجاست که پس از تصویب قانون موجر و مستاجر سال 1362 که برای مورد اجاره به منظور سکنی و اماکن مسکونی (غیرتجاری) وضع گردید، قانون موجر و مستاجر سال 1356 صرفا به مورد اجاره برای کسب و پیشه یا تجارت اختصاص یافت. از ماده 9 قانون موجر و مستاجر سال 1356 نیز برنمی‌آید که این مستند در زمان وضع خود به مورد اجاره برای کسب و پیشه و تجارت اختصاص یافته باشد.
چه مستاجر محل استیجاری به منظور تجارت، صاحب حق کسب و پیشه است و حق تخلیه برای مالک جز در موارد و جهات مقرر در مادتین 14 و 15 قانون مزبور که آن هم بعضا با پرداخت حق کسب و پیشه، انجام می‌پذیرد، میسور نیست.
ضمن اینکه اصولا نمی‌توان به سادگی حق کسب و پیشه برخواسته از قانون و رابطه استیجاری ناشی از اجاره مربوط به محل کسب و پیشه را منتفی تلقی و نادیده گرفت. چنانچه در دعوی مورد سوال که از سوی موجر به خواسته تعدیل اجاره‌بها و الزام به تنظیم سند رسمی اجاره به طرفیت مستاجر طرح شده و ظاهرا ناظر بر مورد اجاره برای کسب و پیشه است، ماده 9 قانون مزبور را حاکم بدانیم، باید ضمانت اجرای مقرر در پاراگراف آخر ماده 9 آن قانون را نیز بپذیریم و این امر به نظر حق کسب و پیشه یا تجارت مستاجر را بدون علت خاص، منتفی می‌کند. چه هرگاه مستاجر حاضر به امضاء اجاره‌نامه رسمی تنظیمی در دفترخانه نشود، به تقاضای موجر، حکم به تخلیه عین مستاجره صادر خواهد شد. در حالی که به نظر، هرگاه مورد سوال را ناظر بر امر ترافعی بدانیم که همین‌طور هم هست با صدور حکم به تعدیل اجاره‌بها و الزام به تنظیم سند رسمی اجاره، چنانچه مستاجر از امضاء سند خودداری ورزد، تنها طریق قانونی، صدور اجرائیه وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی سال 1356 و امضاء سند اجاره توسط نماینده دادگاه به نیابت از طرف مستاجر است. بنابراین در پاسخ به سوال باید گفت که اگر موجر درخواست صدور اجرائیه نکند، مستاجر نمی‌تواند در همان پرونده درخواست تنظیم سند رسمی اجاره را بنماید. و چنانچه موجر درخواست صدور اجرائیه و تنظیم سند رسمی اجاره را کند، با امتناع مستاجر (محکوم‌علیه) از حضوردر دفترخانه جهت امضا سند رسمی اجاره، موجر حق تخلیه عین مستاجره را پیدا نخواهد کرد بلکه تنها می‌تواند از دادگاه بخواهد تا نماینده خود را جهت امضاء سند اجاره به نمایندگی از طرف مستاجر مستنکف، به دفترخانه معرفی کند.

آقای اهوارکی (مستشار محاکم تجدیدنظر):
به نظر می‌رسد علت طرح سوال تعارض مقررات قانون اجرای احکام مدنی و قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 56 باشد بدین شرح که به موجب مقررات قانون اجرای احکام مدنی، احکام تنها با صدور اجرائیه به مرحله اجرا درمی‌آید و تقاضای صدور اجرائیه با محکوم‌له خواهد بود (ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی) در حالی که در ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر به نظر می‌رسد مستاجر که محکوم‌علیه واقع شده است به مانند موجر حق تقاضای اجرای حکم را دارد. جهت پاسخ به این سوال موارد ذیل را باید مدنظر قرار دهیم.
1- قانون اجرای احکام مدنی قانون عام مصوب 1/8/56 است در حالی که قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 2/5/56 و به عنوان قانون خاص است.
2- هرچند ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی، اجرای حکم را با صدور اجرائیه اعلام نموده است لیکن قسمت اخیر همان ماده استثنائات را اعلام نموده و آن مواردی است که در قانون به ترتیب دیگری بیان شده باشد.
مورد سوال از مواردی است که ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر ترتیب دیگری را بیان نموده است. 3- قانون روابط موجر و مستاجر به صراحت ماده 30 همان قانون، آمره می‌باشد. 4 – از ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر و عبارات طرفین، یا به تقاضای یکی از طرفین و صراحت این ماده استفاده می‌شود که اولا در این خصوص نیازی به صدور اجرائیه نمی‌باشد و ثانیا به تقاضای مستاجر نیز حکم اجرا خواهد شد. ثالثا ضمانت اجرای عدم اجرا برای هر یک از موجر و مستاجر برابر ترتیب مقرر در همان ماده می‌باشد.

آقای نصراله‌پور (دادسرای ناحیه 12 تهران):
به موجب ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی، وقتی حکم به اجرا گذاشته می‌شود که محکوم‌له یا نماینده و یا قائم‌مقام قانونی او کتبا این تقاضا را از دادگاه بنماید.
هرچند ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی صراحت دارد اما نص صریح ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 عمومیت ماده 2 را تخصیص می‌زند و هر یک از طرفین می‌توانند خواستار درخواست تنظیم سند رسمی اجاره شوند. مضافا اینکه به موجب ماده 30 قانون روابط موجر و مستاجر این قانون از قواعد آمره است.

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):
گرچه اصل کلی در اجرای احکام مدنی این است که اجرای حکم منوط به تقاضای صدور اجرائیه از جانب محکوم‌له است ولی با توجه به اینکه در ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 تصریح شده است که: «... از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، طرفین مکلفند ظرف یک ماه به ترتیب مقرر در حکم اجاره‌نامه تنظیم کنند. هرگاه در این مدت اجاره‌نامه تنظیم نشود به تقاضای یکی از طرفین دادگاه رونوشت حکم را جهت تنظیم اجاره‌نامه به دفترخانه اسناد رسمی ابلاغ و به طرفین اخطار می‌کند که...» به نظر اینجانب موضوع سوال از موارد استثنائی مذکور در ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی که مقرر داشته: «... مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد...» بوده و لذا نیازی به صدور اجرائیه نیست و در صورت تقاضای مستاجر، دادگاه با ارسال رونوشت حکم به دفترخانه دستور تنظیم سند اجاره را خواهد داد.

آقای صدقی (دفتر تشکیلات قوه قضائیه):
با توجه به صراحت ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 هر یک از طرفین ولو اینکه محکوم‌له پرونده نباشند می‌توانند تقاضای رونوشت حکم صادره را بنمایند تا توسط دفترخانه اجاره‌نامه رسمی صادر گردد و با عنایت به قسمت اخیر ماده 9 قانون مرقوم که به صورت مطلق، ضمانت اجرا استنکاف هر یک از موجر و مستاجر را جهت امضا اجاره‌نامه (بدون اینکه انجام تکلیف منوط به این باشد که حکم به نفع کدام‌یک صادر شده است) پیش‌بینی کرده است، دلیل دیگری بر مثبت بودن پاسخ به سوال است.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
ماده 9 از قانون موجر و مستاجر سال 1356 (ناظر بر اماکن تجاری) در این مورد صراحت دارد. بنابراین در فرض تجاری بودن مورد اجاره، پاسخ سوال مثبت است.

آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
به نظر می‌رسد که فرض سوال موجب پاسخ به یک تعارض بین آیین دادرسی مدنی و قانون اجرای احکام مدنی از یک طرف و قانون موجر و مستاجر سال 1356 از طرف دیگر می‌باشد. به موجب ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی، احکام دادگاه‌های دادگستری وقتی به اجرا گذاشته می‌شود که به محکوم‌علیه یا وکیل یا قائم‌مقام قانونی او ابلاغ شده و محکوم‌له یا نماینده و یا قائم‌مقام قانونی او کتبا این تقاضا را از دادگاه بنماید. به موجب ماده 4 همین قانون، اجرای حکم با صدور اجرائیه به عمل می‌آید مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد، طبق مقررات حاکم به نحوه اجرای احکام مدنی که در قانون اجرای احکام مدنی تحریر یافته است، باید برای اجرای حکم صدور اجرائیه از دادگاه نخستین تقاضا شود و در ضرورت این مهم در جامعه حقوقی و قضائی تردید یا شبهه‌ای حاکم نیست.
در ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب [1356] آمده است در تمام مدتی که دادرسی در جریان است مستاجر باید طبق ماده 6 این قانون و شرایط قبلی، مال‌الاجاره را بپردازد و از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، طرفین مکلفند ظرف یک ماه به ترتیب مقرر در حکم، اجاره‌نامه تنظیم کنند. هرگاه در این مدت اجاره‌نامه تنظیم نشود به تقاضای یکی از طرفین دادگاه رونوشت حکم را جهت تنظیم اجاره‌نامه به دفتر اسناد رسمی ابلاغ و به طرفین اخطار می‌کند که در روز و ساعت معین برای امضاء اجاره‌نامه در دفترخانه حاضر شوند.
با قیاس این دو قانون ملاحظه می‌شود که یک تعارض ظاهری وجود دارد، آیا شخص مستاجر که خوانده و بعد از صدور حکم قطعی محکوم‌علیه پرونده می‌باشد، می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور اجرائیه بکند یا خیر؟
در پاسخ به نظر می‌رسد که ماده 9 یک استثنا بر مقررات عمومی اجرای احکام مدنی می‌باشد. به صراحت در این ماده قانونی آمده است که... به تقاضای یکی از طرفین دادگاه رونوشت حکم را جهت تنظیم اجاره‌نامه به دفتر اسناد رسمی ابلاغ می‌کند. به تعبیری می‌توان با توجه به سیاست تقنینی و قضائی خاص که در وضع مقررات مربوط به مالک و مستاجر حاکم است اذعان داشت که در حکم موضوع ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر محکوم‌له پرونده هم موجر است هم مستاجر. هر کدام می‌توانند از دادگاه تقاضای اجرای حکم را بنمایند. این اختیار فقط از آن محکوم‌له پرونده نیست. ممکن است سوال شود آیا صدور اجرائیه ضرورت دارد یا خیر؟ توجها به صراحت ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر که حکایت از اجرای حکم توسط دادگاه دارد به نظر می‌رسد که این حکم را دادگاه از رسته احکام اعلامی قلمداد کرده و یا حداقل حکم این احکام را در آن اعمال کرده است بنابراین اجرای این حکم به صدور اجرائیه نیاز ندارد. و اگر دادگاه، پرونده را با تقاضای یکی از طرفین با صدور اجرائیه به واحد اجرای احکام مدنی ارسال کند تکلیف مندرج در ماده 9 برای دادگاه در اعلام مراتب تنظیم سند رسمی به اداره ثبت به انضمام رونوشت حکم، توسط واحد اجرای احکام انجام خواهد شد. بنابراین بعد از قطعیت دادنامه، هر کدام از طرفین عقد اجاره (موجر و مستاجر) می‌توانند از دادگاه تقاضا کنند که مراتب تنظیم اجاره به دفاتر اسناد رسمی اعلام شود. در این فرض دادگاه مراتب را به اداره ثبت یا دفاتر اسناد رسمی اعلام می‌کند و پرونده جهت بایگانی در واحد اجرای احکام مدنی به آن مرجع ارسال می‌شود. اگر هر کدام از طرفین از دادگاه تقاضای صدور اجرائیه پیرو حکم صادره بنمایند، دادگاه پرونده را با صدور اجرائیه به واحد اجرای احکام ارسال می‌کند تا اجرای احکام مراتب تنظیم اجاره‌نامه را به اداره ثبت یا دفاتر اسناد رسمی اعلام نماید. بنابراین خلاصه پاسخ این است که هر کدام از طرفین، هم موجر و هم مستاجر می‌توانند از دادگاه تقاضای اجرای حکم را بنمایند، دادگاه می‌تواند در اجرای ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر با دستور اداری به انضمام رونوشت حکم قطعی صادره دائر بر تنظیم اجاره‌نامه رسمی، مراتب را به دفاتر اسناد رسمی اعلام نماید. همچنین دادگاه ممکن است در اجرای عمومات قانون اجرای احکام مدنی با تقاضای هر کدام از طرفین نسبت به صدور اجرائیه اقدام و پرونده را جهت اجرای حکم مبنی بر ارسال رونوشت دادنامه قطعی، به دفاتر اسناد رسمی به واحد اجرای احکام ارسال نماید.

آقای امیری (دادسرای ناحیه 29 تهران):

برای جواب دادن به این سوال ابتدا باید دید این اجاره تحت شمول کدام‌یک از قوانین جاری کشور است در حال حاضر راجع به روابط موجر و مستاجر سه قانون قابلیت اجرا دارد.
1- قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376
بر اساس ماده 1 این قانون از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون، اجاره کلیه اماکن اعم از مسکونی، تجاری، محل کسب و پیشه، اماکن آموزشی، خوابگاه‌های دانشجویی و ساختمان‌های دولتی و نظایر آن که با قرارداد رسمی یا عادی منعقد می‌شود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود.
ماده 3 – قرارداد عادی موضوع این قانون باید به قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضا موجر و مستاجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد.
ماده 11- اماکنی که قبل از تصویب این قانون اجاره داده شود از شمول این قانون مستثنی و حسب مورد مشمول مقررات حاکم بر آن خواهد بود.
2- قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362
ماده 1- اماکنی که برای سکنی با تراضی با موجر به عنوان اجاره یا صلح منافع یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینکه سند رسمی یا سند عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون است.
3- قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 2/5/1356
ماده 1- هر محلی که برای سکنی یا کسب یا پیشه یا تجارت یا به منظور دیگری اجاره داده شده یا بشود در صورتی که تصرف متصرف بر حسب تراضی با موجر یا نماینده قانونی او به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره باشد، اعم از اینکه نسبت مورد اجاره سند رسمی یا عادی تنظیم شده یا نشده باشد، مشمول مقررات این قانون است.
در سوال به تاریخ تنظیم قرارداد و قانون حاکم بر آن اشاره نشده است ولی از ظاهر سوال فوق برمی‌آید که منظور طراح سوال این بوده که موضوع سوال تحت شمول قانون روابط موجر و مستاجر 1356 است.
با قبول این فرض به نظر می‌رسد هرچند که مواد 2ن و 4 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/1356 اجرای هر حکم مدنی را منوط به تقاضای محکوم‌له یا نماینده و یا قائم‌مقام قانونی او و صدور اجرائیه دانسته است ولی با توجه به اینکه ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر 1356 تصریح می‌کند که: «... از تاریخ ابلاغ حکم قطعی (راجع به تعدیل اجاره‌بها و الزام به تنظیم قرارداد اجاره) طرفین مکلفند ظرف یک ماه به ترتیب مقرر در حکم، اجاره‌نامه تنظیم کنند. هرگاه در این مدت اجاره‌نامه تنظیم نشود به تقاضای یکی از طرفین دادگاه رونوشت حکم را جهت تنظیم اجاره‌نامه به دفتر اسناد رسمی ابلاغ و به طرفین اخطار می‌کند که در روز و ساعت معین برای امضاء اجاره‌نامه در دفترخانه حاضر شوند...»
در این مورد بیان دو قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 2/5/1356 و قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1/8/1356 تعارض وجود دارد. به نظر می‌رسد با عنایت به اینکه قانون روابط موجر و مستاجر حداقل در خصوص این قسمت مورد تعارض نسبت به قانون اجرای احکام مدنی خاص باشد پس قانون عام اخیر قانون خاص سابق را فسخ نمی‌کند لذا به نظر اینجانب با عنایت به تصریح ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 که اشاره می‌کند در موردی که دادخواست تعدیل اجاره‌بها الزام به تنظیم اجاره‌نامه مطرح شده باشد هر کدام از محکوم‌له با محکوم‌علیه می‌توانند تقاضای درخواست تنظیم سند رسمی اجاره را از دادگاه صادرکننده حکم بنمایند.

آقای رضایی (دادگستری شهریار):
آنچه از مفاد ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 مستفاد می‌گردد این است که اولا اجرای حکم دادگاه که ناظر به شرایط تنظیم اجاره‌نامه جدید می‌باشد نیازمند صدور اجرائیه نمی‌باشد تا در صدد مشخص کردن محکوم‌له دادنامه و سمت وی در تقاضای صدور اجرائیه باشیم.
ثانیا به نظر می‌رسد که به علت بروز اختلاف مابین طرفین (موجر و مستاجر) در تنظیم قرارداد اجاره قانون‌گذار به علت اقتضائاتی که در زمان وضع قانون حاکم وجود داشته، دادگاه را به شرط رعایت شرایط مرسوم و متعارف در اجاره‌نامه‌ها و شرایط مندرج در اجاره‌نامه سابق (اگر وجود داشته باشد) جانشین اراده دو طرف عقد قرار داده است و در سطر اول ماده 9، طرفین را مکلف به تنظیم اجاره‌نامه به ترتیب مقرر در حکم داشته و در سطر دوم ماده یاد شده، اجرای حکم را بدون اشاره به محکوم‌له یا محکوم‌علیه آن، به صرف تقاضای یکی از طرفین (اعم از موجر یا مستاجر) دانسته است.
بنا به مراتب با توجه به اینکه حکم صادره برای هر یک از طرفین موجد حق و تکلیف است در فرض سوال مستاجر می‌تواند در صورت انقضای مهلت یک ماهه مقرر در سطر اول ماده 9، متقاضی اجرای حکم صادره با شرایط و ضوابط مقرر در ماده مذکور باشد.

آقای دکتر نوین (استاد دانشگاه):
این ماده در دو قسمت صراحت دارد که طرفین (موجر و مستاجر) مکلفند ظرف یک ماه به ترتیب مقرر در حکم نسبت به تنظیم اجاره‌نامه اقدام کنند، در قسمت دیگر بیان شده که هرگاه در این مدت اجاره‌نامه تنظیم نشود به تقاضای یکی از طرفین (موجر یا مستاجر)...
لذا ماده صراحت داشته و نقطه ابهامی وجود ندارد. ماده 30 نیز اشاره دارد که از موارد آمره می‌باشد.

آقای رحیمی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):
اکثریت همکاران ما عقیده داشتند که با توجه به عبارات ماده 9 از جمله اینکه بیان نکرده یکی از طرفین تقاضای صدور اجرائیه کند چرا که اگر بحث تقاضای صدور اجرائیه باشد چگونه ممکن است امکان تقاضای صدور اجرائیه از سوی محکوم‌علیه وجود داشته باشد در حالی که این، حق محکوم‌له می‌باشد. از طرفی در ماده آمده است که: دادگاه رونوشت حکم را جهت تنظیم اجاره‌نامه به دفتر اسناد رسمی ابلاغ و به طرفین اخطار می‌کند...، بحث اجرای احکام به آن معنای کلاسیک در اینجا وجود ندارد و تاکید بر طرفین هم دارد.
از طرفی در انتهای ماده عنوان گردیده که: اگر مستاجر حاضر به تنظیم سند رسمی اجاره نشود با حکم قطعی، محکوم به تخلیه خواهد شد در حالی که اگر بحث اجرای حکم بوده است در این صورت دادورز به جای مستاجر سند رسمی را امضا می‌کرد و اینها نشانه اختصاصی بودن ماده 9 است.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
از ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی که در نظام ما واقع و قابل بهره‌برداری است استفاده می‌نماییم که بیان می‌دارد: ...
مخالفین که تعداد محدودی هستند، استدلال می‌کنند که نیاز به صدور اجرائیه دارد. (با درخواست محکوم‌له) ماده 9 اختصاصی بوده و اراده اخیر قانون‌گذار مبنی بر تبلور حق استفاده از این مقررات استثنایی و ویژه را برای هر دو طرف در نظر گرفته است.
قانون روابط موجر و مستاجر وضعیت و ترتیبات خاص و ویژه‌ای در باب فسخ اجاره، تخلیه و... دارد و معاونت قضائی دادگاه‌های استان تهران در یک استفساریه خلاف این ماده را نظر داشتند محکوم‌علیه نیز می‌تواند درخواست صدور اجرائیه نماید.

نظر قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (12/2/87):
در پاسخ به سوال فوق باید گفت موضوع ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 (در خصوص چگونگی اجرای حکم قطعی) یکی از موارد خاص مذکور در ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی است که اشعار می‌دارد: «.... مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد...» بدین لحاظ و با توجه به ترتیب اجرای حکم مندرج در ماده9 نیازی به صدور اجرائیه جهت تنظیم سند موضوع سوال نیست بلکه با تقاضای یکی از طرفین، دادگاه رونوشت حکم را جهت تنظیم اجاره‌نامه به دفترخانه اسناد رسمی ابلاغ می‌نماید
.
منبع:http://www.ghazavat.com/53/miz.htm

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

-مستأجری بدون اذن انتقال به غیر عین مستأجره را برای همان شغل به دیگری انتقال داده انتقال گیرنده به کسب یا پیشه جدیدی در عین مستأجره اشتغال دارد مالک به جهت تغییر شغل دادخواست تخلیه مطرح نموده آیا می توان تخلیه به جهت تغییر شغل را پذیرفت؟

سفلایی دادگستری هشتگرد:

اتفاق نظر قضات محترم دادگستری هشتگرد به شرح ذیل بیان می گردد: درفرض سؤال دو تخلف واقع شده است اول تخلف انتقال به غیر دوم تغییر شغل که بر فرض وجود رابطه قراردادی موجر می تواند از حق مقرر در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 استفاده و درخواست فسخ و تخلیه مورد اجاره را بنماید منظور از رابطه قراردادی، رابطه بین موجر و متخلف است که در ما نحن فیه بین موجر و مستأجر اولیه این رابطه وجود دارد و موجر می تواند فقط در مورد انتقال به غیر نسبت به او طرح دعوی نماید چرا که تغییر شغل از سوی او واقع نشده و تخلف محصول قرارداد اجاره ثانوی است که بلحاظ عدم رضایت موجر بر این انتقال اساسا آثاری بر آن مترتب نمی شود و موجر در این صورت نمی تواند علیه مستأجر اولیه بلحاظ تغییر شغل درخواست تخلیه نماید.

در مورد طرح دعوی تخلیه بلحاظ تغییر شغل علیه منتقل الیه نیز باید در فرض این حق را برای موجر قائل شویم که برای دادرس احراز شود که موجر انتقال سرقفلی را تأیید نموده باشد و این امر به نظر برخی از همکاران به صرف تقدیم دادخواست بلحاظ تغییر شغل اراده موجر به تأیید و تنفیذ آن کافی دانسته و تعدادی از همکاران معتقدند که در این مورد باید از موجر(خواهان) اخذ توضیح شود که در هر دو صورت با احراز تأیید انتقال، منتقل الیه مستأجر محسوب می گردد چرا که انتقال دوم عقدی غیر نافذ است که ایجاد حق فسخ و تخلیه برای موجر اول نموده و صاحب حق را نمی توان به اعمال حق مجبور نمود موجر هم می تواند درخواست تخلیه بنماید هم می تواند، انتقال را تنفیذ کند و تخلف صرفا موجد حق برای موجر است و قرارداد اجاره اولیه را باطل نمی کند لذا با اصرار تنفیذ و تأیید انتقال موجر می تواند با طرح دعوی علیه مستأجر ثانوی درخواست تخلیه بلحاظ تغییر شغل بنماید.

زارع پور (محاکم بخش بوستان):

اگر مستأجری بدون اذن انتقال به غیر مبادرت به انتقال مورد اجاره به دیگری نماید دو فرض متصور است:

1- مالک انتقال به غیر را تجویز نمی نماید در این مورد موجر صرفا می تواند من باب انتقال به غیر دادخواست تخلیه علیه هر مستأجر و متصرف مطرح نماید و با توجه به فقدان رابطه قراردادی نمی تواند دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل مطرح نماید.

2- مالک انتقال به غیر را تجویز می نماید با توجه به وضعیت قائم مقامی مستأجر دوم و وجود رابطه قراردادی به لحاظ انجام تخلف از ناحیه مستأجر دوم مالک می تواند به استناد قرارداد تجویز شده دادخواست تخلیه به لحاظ تغییر شغل مطرح نماید و از طرف دیگر صرف طرح دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل می تواند از قرائن و امارات تجویز ضمنی و رضایت ضمنی مالک به انتقال به غیر باشد و تلقی شود لیکن در هر حال این امر قطعی و مسلم نمی باشد برای پاسخ دادن به سؤال مذکور باید دو مورد مدنظر باشد 1ـ مدت زمان تصرف مستأجر دوم و اطلاع موجر از تصرف 2ـ بررسی فاصله زمانی تغییر شغل از قرار داد و مدت زمان بین تغییر شغل و تقدیم دادخواست که مالک از آن مطلع می باشد.

شجاعی ( دادگستری شهریار):

در پاسخ به سؤال باید بدوا این موضوع مورد بحث قرار گیرد که چنانچه مستأجر بدون اذن مالک (موجر) در فرضی که حق انتقال عین مستأجره به غیر را ندارد عین مستأجره را به ثالث منتقل کند آیا مالک (موجر) می تواند و حق دارد انتقال به ثالث را تأیید و تنفیذ نموده موافقت خود را اعلام نماید حال چنانچه بپذیریم که وی می تواند علیه مستأجر دوم بلحاظ تغییر شغل دعوی تخلیه را طرح نماید و چنانچه قائل به این باشیم که موجر حق تنفیذ انتقال عین مستأجره به ثالث را نخواهد داشت پس الزاما باید بگوییم که وی صرفا می تواند تخلیه را بلحاظ انتقال به غیر بخواهد علی ایحال با توجه به مراتب معنونه بنظر می رسد که نظر اول صائب باشد چرا که منع قانونی برای تنفیذ انتقال عین مستأجره از سوی مالک وجود ندارد.

پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):

در پاسخ باید فروض مختلف را در رابطه بین مالک و مستأجر و متصرف مطرح کرد. آنچه که در فروض سؤال آمده، این است که مالک عین مستأجره را به مستأجر برای شغل یا حرفه معین اجاره می دهد، با این وصف که مستأجر حق انتقال عین مستأجره را به غیر نداشته باشد، و متعاقبا دو اتفاق رخ می دهد: 1- انتقال منافع عین مستأجره توسط مستأجر اول به شخص ثالث 2- تغییر شغل توسط مستأجر دوم و یا به تعبیر بهتر توسط متصرف فعلی .

جایگاه قانونی بحث به مواد 14 و 19 در قانون روابط موجر و مستأجر مربوط می شود بند دوم از ماده 14 قانون فوق یکی مواردی را که موجر می تواند صدور حکم فسخ اجاره و یا تخلیه ملک را از دادگاه بخواهد در موردیست که عین مستأجره به منظور کسب یا پیشه و یا تجارت خود مستأجر ( تأکید بر شخصیت خود مستأجر و مباشرت او در استفاده از ملک ) اجاره داده شده باشد و مستأجر آن را به عناوینی از قبیل وکالت یا نمایندگی و غیره، عملا به غیر واگذار کند، بدون اینکه مطابق ماده 19 قانون موصوف یا مستأجر لاحق، اجاره نامه تنظیم شده باشد. آنچه که در این بند مورد تأکید است، مباشرت مستأجر در انتفاع از ملک می باشد که تغییر این امر، حق فسخ و تخلیه ملک را به موجر عطا می کند. در واقع در این نوع عقد اجاره، مالکیت مستأجر نسبت به منافع، مالکیت مطلق و کامل می باشد. بلکه حق انتقال به غیر از او سلب شده است و شاید بتوان گفت این امر، بحث بر انگیز باشد.

بند 7 از ماده 14 قانون فوق الاشاره هم در این راستا مقرر داشته است، در مورد محل کسب و پیشه و تجارت، هر گاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده و مستأجر پس از رضای موجر، شغل خود را تغییر دهد مگر اینکه شغل جدید، عرفا مشابه شغل سابق باشد.

در اینکه مالک می تواند تقاضای تخلیه نموده و دادخواست تخلیه تقدیم نماید. تردیدی نیست لکن توجها به استدلالهای فوق الذکر، مالک نمی تواند به جهت تغییر شغل علیه مستأجر اول دادخواست تخلیه تقدیم نماید. چرا که تخلف از جانب او صورت نگرفته است.

دادخواست تخلیه به جهت تغییر شغل باید به طرفیت متصرف فعلی ملک داده شود. عمل مستأجر اول در انتقال منافع ملکی که حق انتقال آن را نداشته به غیر، از مصادیق معامله فضولی محسوب می شود.طبق مقررات عمومی مربوط به معاملات فضولی رضایت مالک در هر مرحله ای اعلام شود عقد فضولی معتبر می شود. مالک با تقدیم دادخواست علیه متصرف در واقع، با اطلاع از انتقال، ایشان را به عنوان مستأجر تلقی کرده و دادخواست را علیه ایشان تقدیم نموده است. قابل ذکر است اولا: باید اوضاع و احوال حاکم به پرونده ملاحظه شده ، و این امر استنباط شود و امر خلاف آن در پرونده نباشد ثانیا : اعلام نظر به معنای، کنار رفتن مستأجر اول از روابط حقوقی بین مالک و نامبردگان نیست. مالک به جهت اینکه در اجرای حکم تخلیه و آثار آن با مشکلات قانونی مواجهه نشود باید در تقدیم دادخواست هم مستأجر اول و هم متصرف فعلی را به عنوان خوانده دعوی قرار دهد. خواسته دادخواست هم باید تقاضای تخلیه ملک به جهت تغییر شغل باشد.

چنانچه مالک تخلیه ملک را به جهت انتقال به غیر از دادگاه بخواهد ، باید دادخواست فقط علیه مستأجر اول تنظیم شود چرا که تخلف از جانب او انجام شده است.

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی):

در این خصوص در مجتمع قضایی شهید محلاتی دو نظر وجود دارد نظر اول: اولا در دعاوی مربوط به تخلیه چه به لحاظ انتقال به غیر و چه به لحاظ تغییر شغل نیازی به طرف دعوی قراردادن مستأجر دوم (متصرف) نمی باشد ثانیا سبب تغییر شغل مستأجر اول بوده است لذا تخلف مستأجر دوم نیز به حساب مستأجر اول گذاشته خواهد شد اگر چه قراردادی بین مالک (موجر) و متصرف فعلی نیست اما به لحاظ اینکه مستأجر اول بر خلاف شرط مندرج در قرارداد (دایر کردن شغل خاص) باعث دائر شدن شغل دیگری اگر چه به مباشرت شخص ثالث (مستأجر دوم) - شده طرح دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل نیز از سوی مالک (موجر) قابل پذیرش است کما اینکه اگر مستأجر دوم اجاره بهای ملک را نداده باشد مالک مجاز به طرح دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها می باشد مضافا اینکه مشابه این مورد را در مبحث غصب در قانون مدنی هم داریم که غاصبین اول ضامن تلف شدن غبن و اجرت المثل ایامی که مال مغصوبه در ید عاصبین بعدی هم بوده است شناخته می شود. بنابراین اگر چه مستأجر دوم مبادرت به تغییر شغل کرده اما نظر به استدلال مذکور و سببیت مستأجر اول مالک حق طرح دعوی به لحاظ تغییر شغل را خواهد داشت. نظر دوم نظر به اصل نسبی بودن قراردادها و شروط قراردادی و با توجه به اینکه شرط استفاده از محل تجاری برای شغل خاص فقط بین مالک و مستأجر اول برقرار شده است عمل شخص ثالث موجب ضمان برای مستأجر اول نخواهد شد کما اینکه اثر شروط مذکور بر علیه شخص ثالث قابل استناد نیست. مضافا اینکه از لحاظ شکلی نیز این مشکل به وجود می آید که اگر قرار باشد مستأجر جدید طرف دعوا قرار نگیرد مستأجر اول که مباشر تا اقدام به تغییر شغل نکرده است نمی تواند دفاع مناسبی برای مستأجر دوم به عمل آورد و مثلا آن را نفی یا به نحوی برای دادگاه توجیه نماید که عرفا شغل مشابه محسوب شود.

صدقی (مستشار تجدیدنظر):

با فرض اینکه قرارداد مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 باشد و در صورت تنفیذ انتقال عین مستأجره ، توسط مالک به انتقال گیرنده جدید و به رسمیت شناختن ید او بعنوان مستأجر ( نه متصرف) مالک می تواند به جهت تغییر شغل مستأجرجدید دعوی تخلیه مطرح نماید، زیرا دعوی تخلیه فرع بر ثبوت رابطه استیجاری است، تا منتقل الیه بعنوان مستأجر شناخته نشود دعوی تخلیه علیه او قابلیت استماع ندارد. نتیجه اینکه در فرض مرقوم ( در صورت تنفیذ انتقال به غیر و تغییر شغل مستأجر جدید) دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل قابل استماع است.

فرض دیگر اینکه اگر مالک علیه مستأجر اولی دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل مطرح نماید چون تغییر شغل بایستی توسط مستأجر واقع شود و در این مورد مستأجر تغییر شغلی نداده است، بنابراین مورد از موارد تخلیه به لحاظ تغییر شغل، خروج موضوعی دارد و دعوی در این خصوص نیز مردود است و اصل زوال حقوق اشخاص، در فرض شک هم در خصوص مورد حاکم است.

مقدم (مجتمع قضایی شهید باهنر):

نظر به این که حسب مقررات بند 7 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 56 موقعی برای موجر حق تخلیه ایجاد می گردد که تغییر شغل توسط شخص مستأجر صورت گرفته باشد در حالیکه در سؤال مطروحه تغییر شغل توسط منتقل الیه صورت گرفته و این منتقل الیه نیز بلحاظ اینکه مستأجر حق انتقال به غیر نداشته ولی بصورت غیر قانونی به وی منتقل نموده است بنابراین مستأجر نبوده یعنی بین منتقل الیه و موجر رابطه استیجاری برقرار نگردیده است لذا تخلیه بلحاظ تغییر شغل پذیرفته نمی شود مگر اینکه موجر رضایت به این انتقال داشته باشد و بر این اساس رابطه استیجاری برقرار شود.

یاوری (دادستانی کل کشور):

تقاضای تخلیه بعلت انتقال به غیر مستلزم پرداخت نصف حق کسب و پیشه است و در این صورت، دعوی به طرفیت مستأجر اول و جدید (متصرف) هر دو اقامه می شود ولی تقاضای تخلیه بعلت تغییر شغل در صورت اثبات تخلف، مسقط حق کسب و پیشه است که در اینصورت چون تغییر شغل توسط مستأجر دوم صورت گرفته لذا دعوی بایستی به طرفیت او باشد. البته چنانچه دعوی به طرفیت مستأجر جدید و تحت عنوان تعییر شغل باشد می توان گفت موجر با اقامه این دعوی به طور ضمنی انتقال به غیر از پذیرفته و تخلیه ملک منوط به اثبات تخلف مستأجر جدید مبنی بر تغییر شغل خواهد بود در هر حال، تقاضای تخلیه تحت دو عنوان «انتقال به غیر و تغییر شغل» در دادخواست واحد صحیح نیست و موجر مختار است هر راه را که به مصلحت خود دانست همان را از دادگاه بخواهد.

محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):

1-بدوا باید قبول کرد که مستأجر مرتکب تخلف شده و تخلف او انتقال به غیر در فرض سؤال بدون اذن بوده وتخلف منتقل الیه یا قائم مقام مستأجر یا جانشین مستأجر اول، یا متصرف در فرض سؤال تغییر شغل بوده است.

2- در فرض سؤال آمده است «مالک» به جهت تغییر شغل دادخواست تخلیه مطرح نموده ...؟ منظور از مالک آیا مؤجر اول است یا مستأجر اول که عین مستأجره را به متصرف انتقال داده است که بنظر هر دو فرض هم قابل تصور است.

3-انتقال به غیر بدون اذن از علل فسخ و از موجبات تخلیه است ، نه بطلان عقد اجاره .

4- حال به فروض مختلف و جواب آن فروض حسب مورد می پردازیم:

اولا: چنانچه منظور از «مالک» در فرض سؤال مؤجر اول باشد:

الف) چنانچه مؤجر اول، دادخواست تخلیه به طرفیت مستأجر اول ، به جهت تغییر شغل را مطرح نماید به نظر چون مستأجر اول، نقشی در تغییر شغل نداشته است دعوای مطروحه محکوم به رد خواهد بود و دادگاه مستندا به ماده دوم از قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 قرار رد دعوا را صادر خواهد نمود.

ب) چنانچه مؤجر اول، دادخواست تخلیه را به طرفیت منتقل الیه به جهت تغییر شغ مطرح نماید به نظر برای پاسخ به این سؤال کمی دقت نمود، چنانچه محرز شود که مؤجر «انتقال به غیر» را که از ناحیه مستأجر اول له منتقل الیه یا متصرف صورت گرفت پذیرفته است در اینجا، دادگاه این تغییر شغل را که از علل فسخ قرار داد اجاره و از موجبات تخلیه است را می پذیرد و حکم به فسخ و تخلیه عین مستأجره صادر می نماید و اگر محرز شد که مؤجر، مخالف «انتقال به غیر» مذکور است در اینجا چون مؤجر اصل انتقال و واگذاری دوم از ناحیه مستأجر به متصرف ، را قبول نکرده است در این مورد دادگاه بلحاظ عدم وجود برقراری رابطه استیجاری فیمابین مؤجر و متصرف فعلی حکم به رد دعوای خواهان را صادر خواهد نمود.

ج) چنانچه مؤجر اول دادخواست تخلیه به طرفیت مستأجر و متصرف «منتقل الیه» مطرح نمود به علت تغییر شغل، در صورت احراز پذیرش و تنفیذ رابطه استیجاری فیما بین مستأجر با متصرف دادگاه حکم به تخلیه صادر خواهد نمود.

ثانیا: چنانچه مستأجر به طرفیت متصرف (منتقل الیه) طرح دعوای تخلیه به علت تغییر شغل بنماید:

الف) از آنجایی که این انتقال به غیر بدون اذن مؤجر بوده و از علل فسخ قرار داد اجاره است نه از علل بطلان آن عقد لذا تا وقتی که عقد منعقد فیمابین مؤجربا مستأجر به قوت خود باقی است، دادگاه دعوای مستأجر را می پذیرد و حکم به تخلیه عین مستأجر را صادر می نماید. و چنانچه قرارداد اجاره فیمابین مؤجر و مستأجر ، به عللی فسخ شده باشد و بعد مستأجر به طرفیت منتقل الیه اقامه دعوای تخلیه نماید . در این حالت با توجه به فسخ عقد اجاره معنونه و قطع رابطه استیجاری فیمابین مستأجر و منتقل الیه.دعوای مستأجر محکوم به رد خواهد بود ونیز آمده است که چون انعقاد عقد دومی ، بدون اجازه مؤجر بوده است لذا عقد اجاره فیمابین طرفین

واقع نشده است که دادگاه بتواند حکم به تخلیه را صادر نماید.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):

پاسخ به این سؤال محتاج به بررسی جوانب امر و فروض مختلفی است:

اولا: همچنانکه در ماده 51 آیین دادرسی مدنی جدید صریحا پیش بینی شده ،طرح دعوی حقوقی و انتخاب عنوان خواسته و موضوع دعوی منحصرا تحت اختیار خواهان دعوی قرار دارد و دادگاهها نیز حسب عنوان و موضوع خواسته مندرج در دادخواست و در تعاقب مدافعات طرفین، به ورود دعوی و ذی حق خواهان و یا بی حقی او رأی می دهند. لهذا این خواهان است که می باید ضمن طرح دعوی مناسب و انتخاب درست خواسته، خوانده دعوی را نیز که دعوی مطروحه را متوجه او می داند برگزیند. بنابراین هر دعوایی را علیه هر شخص نمی توان اقامه نمود. مضافا اینکه همان طور که در بالا نیز به آن اشاره نمودیم، دادرسی و رسیدگی دادگاه حول محور خواسته خواهان و در مقابل خوانده معین شده توسط او دور می زند.

ثانیا: با توجه به آثار متفاوت دو عنوان تخلیه به سبب تغییر شغل و تخلیه به سبب انتقال به غیر که در اولی در صورت ورود و اثبات دعوی، تخلیه بدون پرداخت حق کسب و پیشه مورد حکم قرار می گیرد و در دومی، نصف حق کسب و پیشه حسب مورد به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود، خواهان (مالک) معمولا خواسته اول یعنی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه مستأجر خود و با کتمان انتقال مورد اجاره به غیر (متصرف) مطرح می سازد تا بدون تأدیه حق کسب و پیشه، به خواسته تخلیه خود نائل شود. در چنین وضعیتی چنانچه خواهان دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه متصرف (منتقل الیه مورد اجاره) مطرح سازد، این امر قرینه ای است بر اینکه خواهان (مالک) انتقال مورد اجاره به غیر (متصرف) را تلویحا پذیرفته است. بنابراین وقتی خواهان با علم و اطلاع از انتقال، دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه متصرف (منتقل الیه) طرح کند، فی الواقع بطور ضمنی با انتقال مورد اجاره به غیر موافقت کرده است و حال به لحاظ تخلف مستأجر جدید (منتقل الیه)، تخلیه به جهت تغییر شغل را درخواست دارد. مضافا اینکه از سویی دیگر مالک تلویحا با طرح چنین دعوایی علیه متصرف، از تخلف مستأجر اول دایر بر انتقال به غیر، چشم پوشی نموده و انتقال را پذیرفته است.

ثالثا - هر گاه مالک دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را صرفا علیه مستأجر اول اقامه کند، دو وضعیت قابل تصور است: وضعیتی که مالک را انتقال به غیر مطلع بوده و با علم و اطلاع از انتقال به غیر دست به طرح چنین دعوایی زده و یا اساسا از انتقال مورد اجاره به غیر مطلع و آگاه نبوده است.

در هر دو صورت از آنجا که اقدام به تغییر شغل منتسب به مستأجر اول نمی باشد، لهذا نمی توان از این باب تخلف تغییر شغل را ولو به صورت مع الواسطه منتسب به مستأجر مزبور تلقی و دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه او مطرح نمود.

زیرا تعلق نصف حق کسب و پیشه در صورت انتقال مورد اجاره به غیره، حسب مورد حق مستأجر یا متصرف است که در تبصره 1 ماده 19 قانون مؤجر و مستأجر سال 1356 پیش بینی شده است و این حق مکتسبه را که پس از انتقال مورد اجاره به غیر ایجاد شده نمی توان بدون موجب قانونی زائل نموده و نادیده گرفت.

از سویی دیگر چنانچه مالک بخواهد از تخلف تغییر شغل جهت تخلیه استفاده کند و هیچ مبلغی از بابت حق کسب و پیشه نپردازد ملزم است که انتقال به غیر را پذیرفته و با قبول و رضایت بر انتقال به غیر، منتقل الیه (متصرف) را بعنوان مستأجر جدید خویش تلقی و آن وقت دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را صرفا علیه مستأجر جدید اقامه نماید. ضمناص ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 1356 نیز که جواز انتقال مورد اجاره به غیر موکول به موافقت کتبی مالک کرده ناظر بر قبل از زمان انتقال است.

یعنی اصولا هر گاه مستأجر بخواهد با فراغ بال، مورد اجاره را به غیر انتقال دهد و مشمول بند 2 ماده 14 و تبصره 1 ماده 19 قانون یاد شده نشود، لازم است موافقت کتبی مالک را پیشاپیش اخذ کند ولی اگر بدون رضایت و موافقت کتبی مالک، مورد اجاره را منتقل به غیر کند و رضایت ضمنی یا صریح مالک بر این انتقال، احراز یا اخذ شود، رابطه استیجاری جدید با مستأجر جدید برقرار خواهد شد. (رأی وحدت رویه شماره 565 مورخ 18/4/1370 هیأت عمومی دیوان عالی کشور).

بنابراین با توجه به سؤال مطروحه می توان گفت که اصولا مالک نمی تواند با نادیده گرفتن حق متصرف بر نصف حق کسب و پیشه و کتمان انتقال مورد اجاره به غیر، دادخواست تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه مستأجر اول مطرح کند مگر اینکه انتقال به غیر را قبول نموده و دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه مستأجر جدید (متصرف یا منتقل الیه ) اقامه نماید.

نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (27/2/85):

در فرض سؤال دو تخلف انتقال به غیر و تغییر شغل ذکر شده است بنابراین در پاسخ به سؤال مطروحه باید گفت چنانچه مستأجر اول اجازه انتقال به غیر را داشته و اقدام کرده تخلفی صورت نگرفته است بلکه در این وضعیت مستأجر دوم بعنوان جانشین مستأجر اول محسوب می شود و طرح دعوی و تخلیه بلحاظ تغییر شغل به طرفیت نام برده قابل پذیرش خواهد بود برعکس چنانچه مستأجر اول حق انتقال به غیر را نداشته و اقدام به انتقال عین مستأجره نموده باشد در این صورت به لحاظ اینکه رابطه قراردادی بین مالک و منتقل الیه وجود ندارد طرح دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل به طرفیت وی قابل پذیرش نخواهد بود بلکه مالک می تواند به سبب تخلف انتقال به غیر طرح دعوی تخلیه نماید.

منبع:http://www.ghazavat.com/38/miz.htm

 

 

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

سؤال 319- آیا تقاضای تخلیه اماکن تجاری به جهات مختلف ( مثلا نیاز شخصی یا تجدید بنا و تعدی و تفریط یا انتقال به غیر ) دریک دادخواست قابل استماع می باشد؟

آدابی (دادسرای عمومی وانقلاب ناحیه 14 تهران):

نظریه اکثریت قضات محترم این دادسرا: با توجه به اینکه آثار هر یک از جهات تخلیه اماکن تجاری متفاوت می باشد و خواهان نیز در دادخواست تقدیمی چندین جهت را برای تخلیه عین مستأجره ذکر کرده است دادگاه عملا در رسیدگی و صدور حکم مواجه با اشکال می شود و مورد از موارد نقص دادخواست تلقی می گردد به نحوی که باید بر اساس ماده 66 قانون آئین دادرسی در امور مدنی اخطار رفع نقص برای خواهان ارسال گردد و خواهان نیز مکلف است صرفا یک جهت را برای تخلیه مشخص نماید.

نظریه اقلیت: با عنایت به اینکه اولا به موجب ماده 65 قانون آئین دادرسی درامور مدنی می  توان در یک دادخواست دعاوی متعددی که ارتباط کامل با هم دارند را مطرح کرد بنابراین در فرض مسأله نیز به طریق اولی چند دعوی را که صرفا خواهان از چند جهت خود را مستحق می داند می  توان به صورت یکجا طرح نمود.

ثانیا: به موجب بند 4 ماده 51 قانون مرقوم خواهان باید تعهدات و جهاتی که به موجب آن خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد در دادخواست ذکر کند بنابراین با توجه به اینکه قانونگذار از عبارت « جهات» استفاده نموده می توان نتیجه گرفت که ذکر چند جهت در دعوی تخلیه قانونا بلا اشکال است.

ثالثا : نظریه شماره 9523/7 مورخ هفدهم دی81 اداره حقوقی نیز منطبق با همین نظر می باشد. اداره حقوقی در پاسخ به سؤال بیان داشته که «درخواست تخلیه به جهات مختلف در یک دادخواست منع قانونی ندارد و دادگاه می  تواند به همه جهت های مورد درخواست رسیدگی و حکم مقتضی صادرنماید».

علی محقق (معاون قضایی رئیس کل شورای حل اختلاف استان تهران): چون دعوای اقامه شده یکی می باشد و جهات و سری تکالیفی در مقابل همدیگر دارند لذا موارد مطرح شده در ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 از حقوق مسلم و بدیهی و قطعی و قانونی موجر محسوب می شود و موجر می تواند با توجه به یک یا دو یا چند جهت از جهات چهارگانه، درخواست تخلیه را از دادگاه ذیصلاح بخواهد و بنظر دادگاه وظیفه دارد به جهت یا جهات معنونه از ناحیه خواهان توجه و بررسی های لازمه رامعمول سپس اعلام نتیجه نماید و چه بسا یک یا حتی دو جهت از جهات تخلیه معنونه درمرحله بدوی یا حتی پس از تجدیدنظر خواهی، ممکن است مورد قبول دادگاه واقع نشود که دادگاه بدوی یا تجدیدنظر با توجه به جهات باقیمانده معنونه خواهان، اقدام به صدور حکم تخلیه مورد درخواست خواهان نماید و در این میان ممکن است به موجب قانون موجر به پرداخت حق کسب و پیشه مستأجر محکوم بشود و به هیچ عذر غیر موجه قانونی نمی توان از رسیدگی امتناع نمود و یا جهت رفع نقض اقدامات مقتضی را معمول داشت که این به دور از انصاف و قانون است و از موجبات تضیع حقوق بدیهی و مسلم خواهان محسوب می شود و به هر حال دادگاه موظف است به یک یا دو یا تمام جهات معنونه خواهان جهت تخلیه توجه نموده و اقدامات مقتضی را از قبیل صدور قرار کارشناسی درمورد تعیین میزان حق کسب و پیشه و تجارت متعلقه در حق خوانده یا صدور قرار تحقیقات و معاینه محلی جهت بررسی موضوع تعدی و تفریط یا تغییر شغل یا انتقال منافع به غیر معنونه از ناحیه خواهان صادر و پس ازتکمیل پرونده حسب مورد اظهار نظر قانونی نماید و بنظر طراح سؤال نمی توان به جهات مختلف معنونه خواهان مصرح در ماده 15 قانون فوق الاشعار توجه کرد که این سلب حق قانونی خواهان است و دراینجا است که باید گفت مشکل از قانون نیست، بلکه مشکل ما، مشکل قاضی ماست که نمی خواهد به جهات مصرح قانونی معنونه خواهان توجه و به آنها رسیدگی نماید.

قبلا اززحمات معاونت محترم و همکاران محترم آن مرجع کمال تقدیر و تشکر را دارم .

نهرینی ـ وکیل دادگستری:پاسخ به این سؤال،منفی است زیرا:

اولا - اگر چه هر سه مورد، موضوع دعوی از حیث عنوان آن که خواسته تخلیه ید می باشد، وحدت داشته و به قولی مشترک لفظی هستند لیکن جهت و یا سبب این خواسته ها متفاوت می باشند و به همین لحاظ باتوجه به تعدد و تفاوت آنها در اسباب و جهات دعاوی تخلیه،موجب تفاوت و اختلاف آن دعاوی در ماهیت از یکدیگر می گردند . بنابراین دعوی تخلیه به سبب نیاز شخصی را نمی توان همان دعوی تخلیه به سبب انتقال به غیردانست. به همین ترتیب دعوی تخلیه به جهت تعدی و تفریط نیز با دو دعوی سابق الذکر یکی نیست زیرا متفاوت بودن جهت آنها موجب متفاوت شدن عنوان و موضوع دعوی ( تخلیه) می گردد هر چند که از حیث لفظ و عنوان، مشترک باشند.

فی المثل در مطالبه وجوه نیز همین وضعیت صادق است. مثلا دعوی مطالبه وجه به سبب قرض را نمی توان همانند دعوی مطالبه وجه به سبب ثمن ناشی از بیع دانست. در خیارات قانونی و قراردادی نیز همین حکم جاری است: مانند اینکه اعلام فسخ به سبب خیار غبن با اعلام فسخ قرارداد به جهت خیار شرط یکی نیست و در ماهیت دو عنوان جداگانه هستند. حکم این موضوع در بند 4 ماده 51 آئین دادرسی مدنی جدید پیش بینی شده که یکی از ارکان دادخواست، تعهدات و جهاتی است که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد. از جمله آثار مهم تعدد واختلاف جهت دعوای با وصف وحدت و اشتراک موضوع خواسته، شمولیت یا عدم شمولیت اعتبار امر مختومه است. بعبارت دیگر هر گاه مالک ملک به جهت تعدی و تفریط مستأجر دادخواستی به خواسته تخلیه عین مستأجره به جهت تعدی و تفریط به طرفیت مستأجر تقدیم و دادگاه پس از معاینه محل و عنداللزوم ارجاع امر به کارشناسی یا معاینه محل تعدی یا تفریط را احراز نکرده و حکم بر بی حقی خواهان (مالک) صادر کند و مالک مجددا دادخواست تحلیه به جهت انتقال مورد اجاره به غیر را تقدیم دارد، مستأجر (خوانده) نمی تواند ایراد امر مختومه رامطرح سازد : زیرا دعوی تخلیه اخیر همان دعوی تخلیه ای که مختوم به حکم بی حقی خواهان شده، نیست چه به لحاظ اختلاف و تفاوت جهات و اسباب آن دو دعوی، باید عناوین تخلیه را نیز ماهیتا متفاوت از هم دانست .

ثانیا - معمولا مشکل زمانی و در جایی بروز می کند که مالک دعوی تخلیه رابه سه سبب تعدی و تفریط و انتقال به غیر نیاز شخصی در یک دادخواست مطرح ساخته و تحقق هر سه سبب نیز احراز و ثابت گردد. دراینصورت چون از حیث آثار از یکدیگر متفاوت می باشند دادگاه را در صدور حکم و انتخاب یکی ازآنها و جریان اثر و حکم قانونی مربوط به آن ، دچار تردید و بلاتکلیفی خواهد ساخت .

یعنی با احراز نیاز شخصی، دادگاه باید ضمن صدور حکم تخلیه ، موجر را مکلف نماید تا کل ارزش حق کسب و پیشه را به مستأجر بپردازد، و با احراز تعدی و تفریط ، دادگاه بدون اینکه مستأجر رامستحق ارزش و قیمت حق کسب و پیشه بداند، حکم به تخلیه عین مستأجره خواهد داد با احراز انتقال مورد اجاره به غیر نیز، دادگاه ضمن صدور حکم تخلیه، پرداخت نصف ارزش حق کسب و پیشه به مستأجر یامتصرف را بر عهده مالک قرارمی دهد. به همین لحاظ امکان طرح دعاوی تخلیه به اسباب فوق الذکر ممکن نیست. لیکن ظاهرا طرح جداگانه  هر یک از آنها در دادخواست های علیحده منع قانونی و قضایی ندارد و هر یک در مجرای خود قابل طرح ورسیدگی می باشد. ولی چون این دعاوی واجد منشأ واحد می باشند و به نحوی با یکدیگر مرتبط هستند در اجرای ماده 103آ.دم جدید قابلیت تجمیع و رسیدگی توأم را دارد ولی درعین حال با مفاد ماده 65 آ.د.م جدید نیز همخوانی نخواهد داشت.

ثالثا: از طرفی این مسئله مطرح می شود که اگرچنین دادخواستی به خواسته تخلیه به سه سبب مختلف که آثار متفاوت از حیث میزان تعلق حق کسب و پیشه و یا انتقاء آن دارند، تقدیم و طرح شود، دادگاه در برخورد با چنین دادخواستی چه اقدامی را باید بعمل آورد؟ دو وضعیت و راه حل در طول یکدیگر قابل تصور است :

1- مطابق بند 4 ماده 51 آ.د.م جدید تعهدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه آن می داند به طوری که مقصود واضح و روش باشد، می بایست در دادخواست ذکر شود . ضمانت اجرای تخلف از این مورد طبق بند 2 ماده 53 همان قانون، توقیف دادخواست و صدور اخطار رفع نقص از سوی مدیر دفتر دادگاه وفق ماده54 قانون یاد شده است و عدم رفع نقص در مهلت ده روز نیز منجر به صدور قرار رد دادخواست توسط مدیردفتر خواهد شد. هرگاه دادخواستی مشتمل بر خواسته تخلیه به اسباب متفاوت و متخلف الاثر مانند (تعدی و تفریط وانتقال به غیر و نیاز شخصی) تقدیم شود چون مقصود خواهان از جهات و اسباب مزبور واضح و روشن نیست و به کیفیتی خواسته را مردود و غیر منجز می سازد لهذا مدیر دفتر می توند وفق مواد مزبور اقدام به صدور اخطار رفع نقص به منظور تنجیز خواسته معین نماید .چنانچه مدیر دفتر به این وظیفه قانونی عمل ننمود، رئیس دادگاه می تواند وفق ماده 65 آ.د.م جدید دعاوی اقامه شده را به جهت آنکه امکان رسیدگی به تمامی آنها ضمن یک دادرسی وجود ندارد، از یکدیگر تفکیک نموده و مطابق ماده 66 آ.د.م جدید جهات نقص را قید نموده و پرونده را جهت صدور اخطار رفع نقص به دفتر اعاده کند.

2- مرحله دیگر ثبت دادخواست و تعیین وقت رسیدگی با دعوت از اصحاب دعوی است. در این مرحله نیز چنانچه راه حل اول مغفول مانده باشد، چون رسیدگی به دادخواست مزبور که دارای دعاوی متعدد و مختلف الاثر است، مستلزم اخذ توضیح از خواهان می باشد، لهذا دادگاه به منظور معین شدن خواسته و رفع ابهام از آن و فی الواقع تعیین یکی از دعاوی مزبور، از خواهان توضیح خواهد خواست . در صورت غیبت خواهان در جلسه تعیین شده ، دادگاه وقت رسیدگی را تجدید و به خواهان و خوانده با قید ضرورت حضور برای اخذ توضیح اخطار می کند. چنانچه خواهان در جلسه مزبور حاضر نشود و با اخذ توضیح از خوانده نیز نتواند رأی دهد، و فی الواقع دادگاه بدون اخذ توضیخ نتواند در ماهیت دعوی رأی صادر کند، دادخواست را ابطال خواهد نمود( ماده 95 آ.د.م جدید)

رابعا در مواردی که دعاوی از حیث عنوان، اشتراک لفظی داشته و دارای اسباب و جهات مختلف باشند ولی مختلف الاثر نباشد، امکان رسیدگی به مجموع آنها در یک دادخواست ممکن خواهد بود. فی المثل هر گاه خواهان ( مالک) در اجرای قانون موجر و مستأجر سال 1356 طی دادخواستی، درخواست تخلیه به اسباب متعدد مانند تعدی و تفریط، تغییر شغل و عدم پرداخت اجاره بها نماید ، چون در هر سه سبب مزبور، با احراز صحت دعوی خواهان اساسا حق کسب و پیشه به مستأجر تعلق نخواهد گرفت، دادگاه می تواند هر سه دعوی را بپذیرد زیرا حتی با اثبات هر سه جهت دعوی تخلیه، مشکلی در صدور و اجرای حکم پیش نخواهد آمد. اگر چه در فروض فوق هر گاه خواسته تخلیه به اسباب مزبور به ترتیب تقدم و تأخر تقدیم شود، به لحاظ متفاوت بودن جهات مزبور از یکدیگر و مآلا تغییر عنوان تخلیه مربوط به هر یک از آن جهات، شمول اعتبار امر مختومه منتفی خواهد بود. زیرا دعوی تخلیه به سبب تعدی و تفریط همان دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل نیست. علیهذا در فرض سؤال مطروحه، امکان تقدیم دادخواست به خواسته تخلیه به اسباب متعدد که دارای آثار متفاوت هستند ( از قبیل تعدی و تفریط و نیاز شخصی و انتقال به غیر) وجود ندارد.

علی شجاعی: نظریه اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری شهرستان شهریار؛ از فرض مطروحه در سوال چنین دعوایی قابلیت استماع ندارد چرا که جهات مختلف که به موجب آن وفق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 تقاضای تخلیه اماکن مشمول قانون موصوف مطرح می شود دارای آثار حقوقی متفاوت بوده و نحوه رسیدگی هر کدام از آنها نیز متفاوت می باشد در برخی از موارد در صورت تحقق شرایط در جهت صدور حکم به تخلیه نصف سرقفلی به مستأجر تعلق گرفته و در برخی موارد بدون تعلق سرقفلی به وی حکم به تخلیه صادر در برخی موارد تخلف مستأجر از موجبات صدور حکم به تخلیه می باشد و در برخی دیگر مانند نیاز شخصی موجر به عین مستأجره موضوع تخلف مستأجر منتفی است. لذا توجها به مراتب مذکور چون در وضعیتهای مختلف حکم و آثار آن متفاوت می باشد پس خواهان باید صراحتا معین نماید به چه موجبی خواستار تخلیه عین مستأجره می باشد نظریه شماره 1343/7 - هشتم خرداد61 اداره حقوقی قوه قضائیه نیز مورد استنباط مذکور می باشد.

یاوری (دادستانی کل کشور): عده ای معتقدند با استفاده از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر، تقاضای تخلیه به جهات مختلف در یک دادخواست امکان پذیر است و بعضا در تقویت این نظریه می گویند همانطوری که در دعوی طلاق، زن می تواند در تقاضا خود به شروط مختلف عقد نامه اشاره کند در تخلیه هم می شود به جهات مختلف اشاره کرد.

عده ای معتقدند در مواردی که حکم تخلیه بدون پرداخت سرقفلی صادر می شود مثل عدم پرداخت اجاره بها وتعدی و تفریط این جهات را می شود در یک دادخواست قید کرد و همینطور مواردی را که سرقفلی (تمام یا نصف) تعلق می گیرد نیز می شود با هم جمع کرد ولی مخلوطی از این دو مورد در یک دادخواست امکان ندارد ( جمع جهاتی که آثار مشابه دارد بلااشکال است) .

گروه سوم = دعوی تخلیه با دعوی طلاق قابل مقایسه نیست زیرا دعاوی خانوادگی تابع تشریفات نیست بعلاوه ، درماده 14 دعوی فسخ و تخلیه با همدیگر قابل استماع است زیرا با یکدیگر مرتبط هستند البته آنهم مشروط بر اینکه جهت تخلیه یکی ازموارد مذکور در ماده 14 باشد نه اینکه بشود آن جهات را جمع کرد . در آئین دادرسی مدنی هر دعوایی احتیاج به دادخواست دارد و جمع چند دعوی در یک دادخوست نیاز به نص دارد والا اصل بر تفکیک دعاوی است . دعوی تخلیه منفک از جهات آن نیست مثلا دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط یک دعوی است که رسیدگی خاص خود را می طلبد یا دعوی بعلت انتقال به غیر نوع رسیدگی دیگری را می طلبد که یا اولی تفاوت دارد. بنابراین جمع جهات مذکور برای تخلیه در یک دادخواست امکان ندارد. اینجانب نظریه سوم را اصلح می دانم و موافق آن هستم.

موسوی (مجتمع قضایی بعثت ): در برسی و رسیدگی به دعوی تخلیه اماکن تجاری بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 گاه رویکرد دادگاه و تحقیقات لازمه برای رسیدگی ناظر به شخص موجر است فرضا در موردی که نیاز شخص موجر مبنای درخواست تخلیه می باشد،. گاه ناظر به عین مستأجره است فرضا در موردی که بحث تعدی و تفریط و تغییر شغل در محل اجاره مطرح است و گاه ناظر به شخص مستأجر یامتصرف محل می باشد فرضا درموردی که مبنای درخواست تخلیه انتقال عین مستأجره به غیر از سوی مستأجر است. واضح است که روند تحقیقات و شکل اقدام دادگاه در تمام این موارد یکسان و یک شکل نمی باشد . بنابراین طرح دعوی تخلیه به جهات مختلف نظام دادرسی مدنی و روند دادرسی محکمه رسیدگی کننده را بر هم خواهد زد و دعوی ازمجری و مسیر منظم در فرآیند رسیدگی خارج خواهد شد در حالیکه حق موجر محفوظ است به طوری که در واقع هم می بینیم موجری که دعوی تخلیه وی با طرح یکی از این جهات مرقوم به نتیجه نرسیده با طرح جهتی دیگر دعوا را دوباره مطرح می کند . از سوی دیگر مستحضرید دعوای مدنی و نحوه رسیدگی به آن با دعوای کیفری و شکل رسیدگی به آن متفاوت می باشد. رسیدگی مطلوب به دعوای مدنی مستلزم رعایت اصول و نظامی است که از قدیم الایام عدلیه آن خو و الفت گرفته است هر چند در سنوات اخیر هم از سوی قانونگذار و هم با عملیات فاقد مبنای بعضی محاکم این نظم و نسق به هم خورده است به طوری که در برخی موارد هیچ تفاوتی در شکل و نحوه رسیدگی به یک دعوای حقوقی و دعوای کیفری نمی توان ملاحظه کرد. از این جهت موجر وظیفه دارد دعوای تخلیه را با طرح یک جهت یا جهات مشابه مطرح کند و ذکر جهت دیگر که نظم و روند صحیح دادرسی مدنی را مخدوش می کند صحیح نخواهد بود. موضوع دیگر آن است که طرح هر یک از این جهات از حیث حقوق ثابت و مکتسبه مستأجر در مورد سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت آثار متفاوتی دارد. برخی جهات مثل نیاز شخصی و تجدید بنا اثری بر این حق ندارد و برخی جهات مثل انتقال به غیر مسقط نصف این حق ازمستأجر است وبرخی موارد مثل تعدی و تفریط و عدم پرداخت اجور مسقط تمام حق کسب و پیشه مستأجر است ( مواد 19 و14و15و19 ق روابط موجر ومستأجر مصوب 1356 ) بنابراین تدارک دفاع و واکنش مناسب از سوی مستأجر به دعوی تخلیه که رعایت آن از سوی محکمه واجب است مستلزم شناخت و اطلاع خوانده ( مستأجر) از جهت خاص دعوی تخلیه مطروحه از سوی خواهان ( موجر) می باشد. طرح دعوی تخلیه با ذکر جهات مختلف و متفاوت روند رسیدگی را از حیث دفاع و دخالت مستأجر و واکنش مناسب او مخدوش خواهد کرد. بنابر مراتب در صورت طرح دعوی تخلیه از سوی موجر با جهات مختلف دادگاه با تذکر آثار متفاوت ناشی از آن خواهان را به طرح موضوع با ذکر جهت خاص دلالت می دهد البته در نحوه عمل صدور اخطار رفع نقص جایز نیست بلکه طبق ماده 95 قانون آئین دادرسی مدنی با تعیین وقت رسیدگی خواهان را جهت اخذ توضیح و رفع ابهام از دادخواست دعوت می کند.

فراهانی: قضات محترم دادگاههای تجدید نظر در خصوص سؤال فوق دو نظر دارند:

نظر نخست (اقلیت) - تقاضای تخلیه اماکن تجاری به جهات مختلف اشکالی ندارد و ممکن است و دادگاه وظیفه دارد به کلیه جهات رسیدگی نماید درواقع خواهان با ذکر جهات مختلف قصد دارد . به دعوای خود استحکام بخشد و آنرا دو یا سه قبضه نماید چنانچه خواهان با ذکر جهاتی در دو یا چند دادخواست دعوای تخلیه اقامه کند دادگاه نمی تواند آنها را نپذیرد لذا اینک که همه را در یک دادخواست ذکر کرده دادگاه باید مطابق ماده 65 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با تفکیک به آنها رسیدگی نماید و همانطور که قانون اجازه داده در مواردی مانند اعاده دادرسی دادگاه به جهات مختلفی که ازموجبات اعاده دادرسی است رسیدگی کند در این مورد هم می تواند به جهات مختلف رسیدگی نماید.

البته این همکاران در رسیدگی یکجا به پرونده و یا تفکیک دادخواست مطابق قسمت اخیر ماده 65 پیش گفته و اینکه دادگاه ابتدا به کدام جهت رسیدگی کند اتفاق نظر ندارند.

نظر دوم (اکثریت): تقاضای تخلیه اماکن محلهای کسب یا پیشه یا تجارت موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 به جهات مختلف ممکن نیست زیرا مطابق بند 4 ماده 51 قانون آئین دادرسی مدنی ذکر تعهدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند بطوری که مقصود واضح و روشن باشد یکی از شرایط دادخواست و طرح دعوا بشمار می رود لذا خواهان باید جهت موضوعی دعوای خود را به طوری که مقصود واضخ و روشن باشد در دادخواست تصریح کند حال اگر او چند جهت مختلف را برای دعوای خود ذکرکند اولا مقصود او واضح و روشن نیست ثانیا دادگاه نمی تواند و حق ندارد یکی از جهات را بر دیگری ترجیح داده یا اولویت دهد ثالثا تهیه و تدارک دفاع برای خوانده امکان پذیر نیست علاوه بر آن طرح ایرادات و از جمله ایراد امر قضاوت شده را با مشکل روبرو می کند زیرا پذیرش ایراد امر قضاوت شده از جمله منوط به این است که دعوا بر همان سبب قبلی استوار باشد از طرفی تجزیه و تفکیک دعوا و رسیدگی مجزا به آنها نیز ممکن و عملی نیست زیرا دادگاه حق ندارد جهان مختلف ذکر شده را تفکیک و یکی را ابتدا و دیگری را بعدا رسیدگی نماید آنچه در ماده 65 قانون رسیدگی به دعاوی متعدد مرتبط بهم آمده دارای دو شرط است یکی آنکه دعاوی به یکدیگر مرتبط باشند دیگر آنکه در یک دادرسی بتوان به آن رسیدگی کرد در حالی که دادگاه نمی تواند در یک دادرسی به دو جهت نیاز شخصی و تعدی و تفریط با هم رسیدگی کند زیرا این رسیدگی مستلزم آن است که مثلا برای احراز نیاز شخصی قرار تحقیق و معاینه محلی صادر کند و برای تعدی و تفریط کارشناسی و هر دو را همزمان انجام دهد در آن صورت اگر نتیجه هر دو همزمان حاکی از صحت ادعای خواهان بود یکی را نادیده گرفته و یکی را مورد حکم قرار دهد بنابراین چون جهات تخلیه اینگونه اماکن در مواد 14 و 15 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 متفاوت بوده و ضمانت اجرای مختلف داشته و طرز رسیدگی به هر جهت یا جهت دیگر متفاوت است دادگاه نمی تواند دعوای تخلیه به جهات مختلف را مورد رسیدگی قرار دهد از این رو خواهان تنها باید یک جهت از جهات تخلیه را مبنای تقاضای تخلیه قرار دهد. این طریق علاوه بر آنکه انطباق بیشتری با قانون دارد از جهت عملی و طرز رسیدگی نیز سهل تر و با مشکلات کمتری روبروست. در مورد برخورد با چنین دادخواستی اکثریت این همکاران عقیده داشتند باید به خواهان در خصوص انتخاب یکی از جهات تخلیه اخطار و رفع نقص صادرگردد لکن عده ای عقیده دارند صدور اخطار رفع نقص مطابق قانون منحصراست به مواردی که قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی کرده و این مورد از موارد آن نیست بلکه مصادیق جزی نبودن دعواست زیرا خواهان باید درمقام ادعا نسبت به ذیحق بودن خود قاطع و استوار باشد بنابراین چنانچه تنها احتمال دهد حق او تضییع و یا انکار شده یا اصولا حقی مثل حق تخلیه برای او بوجود آمده یا خیر باید گفت خواهان خود دعوا را به صورت جزی مطرح ننموده و چگونه می تواند از دادگاه بخواهد نسبت به حقی که خود او تحقق آنرا منحصرا احتمال می دهد رسیدگی نماید در فرض سؤال یا خواهان مطمئن است که مستأجر مرتکب یک یا چند تخلف شده و حق تخلیه برای او بوجود آمده یا این حق به لحاظ تحقق شرایط دیگرش نیاز شخصی یا تجدیدبنا حادث شده بنابراین یکی از آن جهات را که مطمئن به تحقق آن است انتخاب و با توجه به سود و زیان سهل و آسان تر رسیدن به مقصود آنرا از جهات تخلیه ذکر و اقامه دعوا می کند در غیر اینصورت مسلما او اطمینان به تحقحق حق از جهات مختلف ندارد و احتمال می دهد ممکن است دادگاه مثلا موضوع را در حد تعدی و تفریط نداند پس به انتقال به غیر رسیدگی کند ممکن است موضوع را انتقال به غیر هم نداند پس به تغییر شغل رسیدگی کند و بالاخره یکی از این جهات ممکن است مورد قبول دادگاه واقع شود لذا چنین شخصی در دعوای مطروحه جازم نیست و به احتمال قبول یکی از جهات اقامه دعوا کرده لذا دعوای وی مردود است.

نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه:

به موجب بند 4 ماده 51 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی یکی از ارکان دادخواست تعهدات و جهاتی است که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند بطوری که مقصود واضح و روشن باشد بنابراین اگر خواهان جهات یاد شده در فرض سؤال را در یک دادخواست ذکر کند چون این جهات متحد الماهیه نیستند و هر یک آثار حقوقی و شیوه رسیدگی جداگانه ای دارند نتیجه این خواهد بود که مقصود خواهان در دادخواس تقدیمی واضح و روشن نیست در اینصورت دادگاه نیز نمی تواند یکی از جهات مذکور را بر دیگری ترجیح دهد و یا همه آنها را یکجا رسیدگی کند زیرا که درصورت رسیدگی و احراز و اثبات همه آن جهات با توجه به اینکه آثار حقوقی هر یک با دیگری متفاوت است ( مثلا تعلق حق کسب و پیشه و یا عدم آن) دادگاه در صدور حکم و انتخاب یکی از آنها دچار تردید و بلاتکلیفی می شود به همین لحاظ امکان طرح دعوی تخلیه به جهات فوق الذکر در یک دادخواست ممکن نیست لذا در صورت مطرح شدن چنین دادخواستی موضوع از مصادیق رفع نقص است که دادگاه برابر ماده 66 قانون فوق الذکر جهات نقص را قید می نماید تا از طریق دفتر نواقص اعلام شده تکمیل گردد.

منبع:http://www.ghazavat.com/31/miz.htm

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱۱/٢۸

 

موضوع پایان نامه - تز :
بررسی تطبیقی قانون روابط موجر و مستاجر در اماکن تجاری میان قانون ایران و فرانسه

LE BAIL COMMERCIAL ETUDE COMPARÉE DROIT FRANÇAIS/ DROIT IRANIEN

نویسنده : احمد یوسفی صادقلو
وکیل پایه یک دادگستری به شماره پروانه ۸۴۷۶ کانون وکلای دادگستری مرکز
دانشجوی دکتری حقوق خصوصی اروپا در لیموژ فرانسه

تاریخچه تصویب قانون روابط موجر و مستاجر و نقدی بر آن
قانون اجاره بطور اعم و قانون روابط موجر و مستاجر به صورت اخص علیرغم اهمیت فراوان این مقررات در رژیم حقوقی هر کشور به جهت اهمیت استقرار قانونی کامل و جامع که در برگیرنده اکثر پاسخها به سئوالات و مشکلات بوجود آمده در روابط میان دو طبقه قابل توجه و ممتاز از یکطرف و اهمیت هر جامعه ای به جهت وابسطه بودن به این طبقه ممتاز و نیاز به پویایی هر جامعه پیشرفته و یا در حال رشد در زمینه اقتصادی از طرف دیگر,

حکومتها را بر آن داشته تا ضمن ورورد به این رابطه و ایجاد قوانین و رویه های قضائی متعدد, شرایط را به گونهای ایجاد نمایند که بدین وسیله ضمن تسهیل گردیدن ایجاد این عقد و در نتیجه پویایی اقتصادی بنوعی پیشرفتگی در زمینه ایجاد فرامین حقوقی جامعه تکامل یافته و متجدد بتوانند هرچه بیشتر در هدایت آن به سوی پیشرفت و تعالی و امکان دادن تضمین به طرفین عقد جهت اعتماد آنان به آینده و در صورت لزوم به تفکر در تسهیل در مسائل در تجدید و یا پایان عقد و در صورت بروز تخلفات قراردادی به امکان ایجاد حق فسخ و یا در مواردی انفساخ جهت تشویق اطراف معامله به ایجاد عقد هرچه بیشتر فراهم گردد.

نظر به تلفیق قوانین مدنی از فقه امامیه و شرع از یکطرف که اصول قانون مدنی را تحت اثر قرار داده از یکطرف و نیز امتزاج و واردات مباحث حقوقی در مواردی بویژه از کشور فرانسه و نزدیکی بخشی از این مقررات به قوانین آن کشوراز طرف دیگر اینجانب را بر آن داشت تا ضمن بیان تاریخچه ایجاد قوانین موجر و مستاجر به جهت آنکه متاسفانه علیرغم گذشت بالغ بر &#۱۶۴۰;&#۱۶۳۲; سال از تصویب قانون مدنی و گذشت بنوعی از قانون مصوب بیست و هشتم مهرماه بیست و دو یعنی بالغ بر &#۱۶۳۸;&#۱۶۳۷; سال از تاسیس قوانین اولیه اماکن تجاری به جز گریخته هایی متعدد آنهم نه بطور مجزا و تخصصی در باره این قانون بلکه بیشتر در غالب عقود و یا تعهدات و اینگونه مواردتوسط اساتید حقوق, متاسفانه نه تنها اهل قلم و اهالی حقوقدان خود را وارد این مهم نگردیده,

بلکه این مساله به طریق اولی باعث گردیده تا دانشجویان و حقوقدانان نیز وارد این موضوع کمتر شوند و این در حالی است که در کشورهائی همچون فرانسه بالغ بر هزاران کتاب و مقاله و پایان نامههای دکتری و غیره تالیف و خود باعث گردیده تا در مقطع زمانی سال ۱۹۵۳ یعنی سال تاسیس قانون اجاره در فرانسه تا کنون ده ها مصوبه که مکمل و در بر گیرنده رفع مشکلات فی مابین موجر و مستاجر گردیده تصویب گردد

و با کمال تاسف این در حالی است که قانون ایران نه تنها تکامل نیافته بلکه سیر قهقرائی نیز داشته و بسان شخصی که در قایقی ابتدائی و غیر اساسی و بدون تجهیزات لازم در اقیانوس قرار گرفته و چشم به احتمالات وزش باد و وجود انرژی برای پارو زدن و عبور کشتی از آن محل و جزر و مد بوده و با این فرض گاه چند مایل به جلو و گاه چندین مایل به عقب رفته و در نهایت متوجه شده که حتی قطب نمائی ندارد که جهت مقصد را در نظر بگیرد که این فرض را با خواندن مطالب ذیل بیشتر میتوان درک نمود.

دعاوی موجر و مستاجر از قدیم درصد بیشتری از دعاوی مطروحه در محاکم دادگستری را به خود اختصاص داده که در این میان، دعاوی تخلیه اماکن تجاری، صرفنظر از تعداد و حجم اینگونه دعاوی از چند جهت قابل توجه می باشند .

۱- اماکن تجاری با مسائل اقتصادی جامعه مرتبط بوده و چرخه اقتصادی کشور و مراکز تولید و اشتغال، تلقی شده و در واقع ستون حیات یک جامعه محسوب می شوند. بنابر این اگر مقررات جامعی در خصوص شرایط استیجاری، نقل و انتقال منافع و تخلیه آن وجود نداشته باشد، خود به خود تاثیر به سزایی در مسائل اقتصادی جامعه خواهد گذاشت. از سوی دیگر با توجه به اینکه اماکن تجاری مراکز اشتغال و درآمد اشخاص محسوب می شوند لذا بی ثباتی در مقررات و تغییرات پی در پی آن امنیت شغلی مستاجرین را از بین خواهد برد که در نهایت تاثیر منفی در سرمایه گذاری (اغلب توسط مستاجرین) و شکوفایی اقتصاد جامعه خواهد داشت.

۲- مطلب دیگری که به اهمیت موضوع افزوده مسِِِِئله سرقفلی اماکن تجاری است که یک حق مالی و جزء سرمایه مستاجر می باشد لذا شناسایی دقیق و تعیین حدود و ثغور آن و قرارداد سرقفلی در یک چارچوب خاص و تعیین تکلیف آن به هنگام تخلیه از اهمیت به سزایی برخوردار می باشد.

۳- در عصر ارتباطات، کار تجاری، مستلزم تبلیغات و توسعه و رونق آن بوده و به تبع آن این امر باعث جذب مشتریان پراکنده ای از نقاط مختلف جهان برای تاجر(مستاجر) می گردد، لیکن دوام و حفظ مشتریان پراکنده مستلزم داشتن مکان تجاری ثابت و مشخص می باشد. بنابراین تخلیه اماکن تجاری در کوتاه مدت (از جمله تخلیه با انقضاء مدت اجاره) علاوه بر اینکه با اقتضائات شغل تجاری سازگار نیست، با تخلیه مورد اجاره، نتیجه و اثر تمامی زحمات و تلاشهای مستاجر از بین رفته و یا به مالک منتقل میشود هرچند که از نظر اینجانب احترام به حق مالکیت از اصول اولیه رعایت حقوق بشر و ارکان گفته شده در در کنوانسیونهای حقوق بشر میباشد.

ولی با همه این اوصاف, بی ثباتی در مقررات و تغییرات پی در پی آن امنیت شغلی مستاجرین را از بین خواهد برد به گونه ای که حتی در مورد تخلیه اماکن تجاری می توان گفت از دست دادن یک کاسب ماهر در یک محل برای مشتریان وی نیز ضرر محسوب می شود. لذا در تدوین قوانین و قوانین و مقررات موجر و مستاجر، رعایت حقوق مالک در کنار حق و حقوق مستاجر و نفع جامعه، مستلزم بررسی دقیق و مقررات و رویه قضائی و تجارب کشورهای دیگر می باشد. با توجه به موارد مذکور می توان گفت که مقررات قوانین روابط موجر و مستاجر بخصوص در اماکن تجاری در حقوق خصوصی از اهمیت خاصی برخوردار بوده.

در ایران مقررات زیادی در خصوص روابط موجر و مستاجر تصویب شده است از جمله قانون مالک و مستاجر مصوب سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۵;&#۱۶۴۱; که تقریباً اولین قانون مدون در این خصوص می باشد. در قانون مذکور حق کسب و پیشه اولین بار بصورت مدون برای مستاجر شناسائی گردید وحکومت قانون بر اراده طرفین غلبه پیدا کرد و مقرراتی در خصوص نحوه تنظیم اجاره نامه و روابط استیجاری و تخلیه تدوین گردید.

به لحاظ اینکه قانون مذکور دارای نواقص و ایراداتی بوده در نتیجه قانونگذار، قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; را تصویب کرد و جایگزین آن نمود و بموجب این قانون ضمن تکمیل مواردی از قانون مالک و مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۵;&#۱۶۴۱; حق کسب و پیشه را برسمیت شناخته و خود را منطبق با قوانین و مقررات اروپایی نمود ولی با در نظر گرفتن عرف و سنت جامعه ایرانی.

این بار مقنن ضمن اصلاح عنوان قانون بصورت دقیق و منسجم حقوق و تکالیف موجر و مستاجر را بیان کرد و شرایط تخلیه را مشخص ساخت و تکالیفی نیز برای دفاتر اسناد رسمی در ارتباط با تنظیم سند رسمی اجاره تعیین کرد. در مقررات قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; نیز بر خلاف مقررات قانون مدنی برای مستاجر حق کسب و پیشه پیش بینی شد، تخلیه با انقضاء مدت اجاره از بین رفت و انقضاء مدت اجاره در مورد موجر هیچگونه تاثیری در تخلیه مورد اجاره نداشت.

برای تخلف مستاجر از جمله تغییر شغل و انتقال به غیر و تعدی و تفریط و عدم پرداخت اجاره و یا عدم تنظیم سند رسمی اجاره ضمانت اجرای مالی (از بین رفتن حق کسب و پیشه) در نظر گرفته شد، به موجر نیز اجازه داده شد که هر سه سال یکبار بتواند حق کسب و پیشه افزایش اجاره بها داده و یا در صورت تخلف مستاجر، بعضاً بدون پرداخت حق کسب و پیشه یا با پرداخت نصف آن یا بعداز انقضاء مدت اجاره به دلیل احداث ساختمان جدید یا نیاز شخصی با پرداخت کل حق کسب و پیشه و تجارت درخواست تخلیه نماید.

اما با گذشت زمان اجرای قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; نیز در نتیجه تسری دادن حق کسب و پیشه به سرقفلی و سقوط آن با تخلف مستاجر و امکان ایجاد سوء استفاده از نظر حقوق دانان و عامه مردم نوعی بی عدالتی تلقی گردیده که در نهایت قانونگذار به دلیل مذکور و همچنین به جهت ایرادات شرعی مقررات قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸;، قانون روابط موجر مستاجر مصوب سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; را تصویب کرد و جایگزین تمامی مقررات قانون &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; گردید هرچند که این قانون بنا به موارد ذیل نه با قواعد فقهی از جمله قاعده لاضرار مطابقت داشته و نه توانسته قانونی صحیح و کامل که به عبارتی جامع کلام و مانع اقیار باشد را تصویب نماید .

تاریخچه تصویب قانون موجر و مستاجر
قبل از سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۲;&#۱۶۳۹; که قانون مدنی تصویب شد روابط موجر و مستاجر بر اساس فتاوی فقها بوده، در سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۲;&#۱۶۳۹;که قانون مدنی که تصویب می شود تقریباً همان فتاوی فقها بصورت قانون در آمده، مدون شده و مورد عمل قرار میگیرد.

این قانون همچنان ادامه داشت تا سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۴;&#۱۶۳۲; که یک مستشار امریکایی به ایران آمد و طرحی را پیشنهاد داد که اساس روابط موجر و مستاجر را بهم ریخت و دگرگون شد. به این معنا که آن اراده و اختیاری که بین موجر و مستاجر از اول تا به آخر حاکم بود، این اراده را دچار تغییرات اساسی کرد و بطور کل تمامی آن سوابق و عرف را از بین برد.

یعنی در ابتدای امر که مالک میخواست ملک خود را اجاره بدهد اختیار داشت، اما پس از اجاره دیگر سلب اراده و اختیار از او می شد. یکسری روابطی را قرار داده که موجر ناچار بود طبق این ضوابط و مقررات عمل کند، یعنی به عبارتی با این قانون بسیاری از قواعد فقهی و اسلامی را که در قانون مدنی بود بهم ریخت.

این روش ادامه پیدا کرد تا سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۴;&#۱۶۳۶; که آیین نامه ای توسط هیئت دولت وقت تصویب شدکه روابط موجر و مستاجر (مالک و مستاجر ) را ضمن در نظر گرفتن اصول محدود کننده اراده طرفین تخلیه املاک استیجاری را منوط به پرداخت مستاجر، ایجاد شد کرد. از آن سال مساله حق کسب و پیشه بر روابط موجر و مستاجر حاکم شد و این سیستم با وجود اینکه دارای مشکلات زیادی بود ولی پایه ای برای تصویب قوانین بعدی شد به گونه ای که در سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۵;&#۱۶۴۱; منتهی به تصویب قانون جدید شد که در آن برای اولین بار حق تقدم در اجاره حق شفعه برای مستاجر ایجاد شد

چرا که هم اکنون فقط حق تقدم و اولویت مربوط به فروش املاک مشائی آنهم بین دو نفر میباشد و هیچگاه قانونی برای حق تقدم و اولویت مستاجر ایجاد نشده بود و با تصویب این قانون مشترکات زیادی با قوانین کشور فرانسه پیدا گردیده و حق کسب و پیشه دارای پشتوانه قانونی گردیده تا سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸;که قانون روابط موجر و مستاجر با درنظر گرفتن کلیه جوانب که البته به نظر تعداد زیادی از حقوقدانان ایرانی این قانون دارای گرایشات زیادی به دفاع از حقوق مستاجر میبود تصویب گردید.

این قانون هم اکنون نیز نسبت به قراردادهایی که قبل از سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸;منعقد گریده حکومت دارد و شرایط آن قانون برای موجر و مستاجر (مالک و مستاجر ) لازم الاجرا میباشد. این قانون از نظر توسعه محدوده جغرافیایی و سرایت قانون به موارد بیشتر و تعیین قلمرو زمانی در آینده و جلوگیری از تقلب نسبت به قانون و تحمیل برخی از شرایط از جمله تعدیل (افزایش) اجاره بها، نحوه تنظیم و تحمیل برخی از شرایط از جمله تعدیل اجاره نامه و امثال آن تفاوت عمده ای را با قوانین سابق و حتی قانون سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۸;&#۱۶۳۴; نیز داشت

و با تصویب این قانون وضعیت اماکن استیجاری و مسکونی تابع قانون مدنی شد و با تاسیس نهاد عسر و حرج (در رابطه با مسائل اجاره اماکن مسکونی مساله عسر و حرج الان حاکم است) که تحول زیادی در رابطه با اماکن استیجاری مسکونی بوجود آورده است، اما اماکن تجاری کماکان در صورتی که با شرایط قانون سال&#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; تنظیم نگردیده باشد تابع قانون سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; میباشد.

حال در این میان چندین تاسیسات حقوقی از بین رفت از جمله تاسیس قانون روابط موجر و مستاجر که بنوعی تاسیس حق کسب و پیشه و تجارت و حق سرقفلی هرچند که این حق در حال حاضر در قانون فرانسه منسوخ و جایگاهی را ندارد, و بنوعی یک تاسیس حقوقی که منشاء بینالمللی داشته و با قوانین روز دنیا بنوعی مطابقت داشته، حالیه به قانونی از رده خارج قلمداد گردیده و دیگر تاجر یا پیشه وری که به اعتبار فعالیت ایشان مغازه, دکان و یا تجارت خانهای شناخته شده گردیده،

نه تنها بدون پشتوانه و حمایت قانونی گردیده بلکه با قوه قاهره و ضمانت اجرای بسیار سنگین قانون سال &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; با مهلتی یک هفته ای آنهم بدست تشکیلات غیر متخصص و صد البته نا آشنا به این تخصص به نام شورای حل اختلاف بدست مالک و یا وکیل ایشان تحویل و میتوان گفت که بنوعی در این عصر الکترونیک و پیشرفته که جملگی جهت پیشرفت اقتصادی که خود مبنای رشد و رفاه جامعه و اقتدار کشور میگردد

صرفاً بجهت عدم استفاده از نظرات حقوقدانان و بسان سایر مقررات که زائیده تفکر شخصی افراد نه تخصصی و منطبق با نیازهای روز جامعه باشد بدون در نظر گرفتن و استفاده و مطالعه نظرات متخصصین مربوطه و بهره گیری از قوانین و مقررات سایر کشورهای پیشرفته تاسیس گردیده, ایجاد و هماکنون نه مالک مورد اجاره اعتماد به قوانین مدونه را دارد و همواره با استفاده از راهکارهای غیر قانونی و یا به عبارتی سوء استفاده از شگردهای مختلف ناشی از خلاء قانونی سعی در حفظ حقوق خود برای زمان بروز مشگل با مستاجر و یا پایان قرارداد را در نظر گرفته و مستاجر نیز به گونهای بجهت دغدغه مغرور شدن در این معامله راهکارهای خاص خود را پیش گرفته چرا که نا امید از حمایت قانونی منصفانه گردیده اند.

هم اکنون به موجب قانون روابط موجر و مستاجر مصوب &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۳۸; موضوع حق کسب و پیشه منتفی و سرقفلی نیز در صورت دریافت وجه قابلیت مطالبه را خواهد داشت و این در حالی است که در صورت انقضاء مدت قرارداد طبق این قانون رابطه قطع و مستاجری که مبلغی بابت سرقفلی پرداخت نموده فقط میبایستی مبلغ را به قیمت عادله دریافت نماید. حالیه چند فرض متصور میگردد:

الف) اگر قرارداد پایان یافته و رابطه قراردادی بر اساس قانون فوق الاشاره قطع گردیده و حال بر اساس تبصر&#۱۶۳۴; ماده &#۱۶۳۸; قانون فوق و ماده&#۱۶۳۴;&#۱۶۳۲; آئین نامه همین قانون مصوب &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۹;&#۱۶۴۰;.&#۱۶۳۴;.&#۱۶۴۱; تخلیه و تحویل مورد اجاره به شرط پرداخت ودیعه و تضمین و ... گردیده که این موضوع مشخص نیست

اولاً اگر قرارداد منقضی گردید و مالک سرقفلی را پرداخت ننمود مستاجر بر اساس این قانون میبایستی مورد اجاره را تخلیه و در پله های دادگستری سالیان سال بالا و پایین رفته تا به آن مبلغ برسد؟ و یا اینکه اگر منظور قانون گذار هرچند که بزعم اینجانب ماده ۲۰ آئین نامه صدر الاشاره مطلقاً نمیتواند به مبلغ سرقفلی تسری داد و لیکن متاسفانه مشاهده گردیده که بعضاً در شورای حل اختلاف و دوایر اجرای احکام این تفسیر اشتباه را نموده و بالاجبار موجر ملک تجاری را نیز وارد این ماده نموده

ولی مع الوصف در صورت تسری نیز تخلیه و تحویل با اجازه استفاده تا زمان تعدیه وجه امری کاملاً متفاوت بوده و بر اساس اصول فقهی و قانونی با پایان یافتن رابطه قراردادی امکان استفاده از مورد اجاره غیر ممکن میباشد و صرفاً تحویل آن منوط به وصول سرقفلی پرداختی میباشد و نه مجوزی برای استفاده از آن و با این وصف وضعیت حقوقی مستاجر در مال دیگری و نیز تکلیف حقوق مالک در این خصوص چه میشود

که هرکدام با فرضیه های مختلف به جهت ابهام و ایرادات متعدد در قانونگذاری منتهی به تعابیر شخصی محاکم تعدد آراء و نهایتاً همان بی اعتمادی مذکور را خواهد گردید چرا که اگر بر فرض مالکیت مشائی و یا قهری بر مورد اجاره همچون ارث و وصیت و غیره را متصور گردید و تعدادی سهم خود را تعدیه و تعدادی تعدیه نکرده و یا تعدادی در دسترس نباشند و یا محجور و صغیر و غیره میتوان این مورد را به فاجعهای برای حل مسئله چه در محاکم و چه برای مستاجر نگون بخت و موجرینی که سهم خود را تعدیه و لیکن میبایستی بجهت عدم پرداخت سایرین, یا خود جور دیگران را کشیده و برای باز پس گرفتن ملک خود کل سرقفلی به قیمت روز را پرداخت و حالیه ایشان راهی پلکان عدلیه گردیده و یا هکذا...؟؟

و یا این فرض متصور است که تا زمانی که مالک سرقفلی را تعدیه ننموده و با وجود تسری بسیار اشتباه ماده &#۱۶۳۴;&#۱۶۳۲; آئین نامه تا زمان تعدیه وجه, قائل به امکان تصرف مستاجر به مورد اجاره را گردید, تکلیف حقوق مالک در ایام تصرف چه میگردد؟ اگر اجرت المثل ایام تصرف را قائل گردیم که بنوعی تعبیر بر تاسیس رابطه قراردادی جدید میباشد که با توجه به انقضاء مدت رابطه قراردادی پایان یافته نمیتوان ادامه رابطه را قرارداد اجاره نامید

و اگر اجرت المثل را ناشی از الزامات قراردادی فرض دانست که معیار تعیین اجرت المثل در حالتی که قانون در این محل سکوت داشته و بخواهیم قائل به نظر محکمه بدانیم با نا برابریهای متعدد ناشی از تعابیر قضات محترم روبرو خواهیم شد چرا که مستاجر شاید صرف تصرف خود را ناشی از تضمین جهت دریافت سرقفلی پرداختی دانسته و هیچ تمایلی به ادامه فعالیت نداشته پس اجرت المثل تعیینی نه تنها راهگشای ایشان نباشد بلکه افزونی خسارت به ایشان قلمداد میگردد و این مساله با قاعده فقهی ''لا ضرر'' کاملاً تناقض داشته و از طرفی در همان فرض مالکیت مشائی نیز برای آندسته از مالکینی که سهم خود را تعدیه نموده نیز این قائده با تکلیفشان به جهت نقص قانونی تداخل خواهد داشت.

ب) قیمت عادله موضوع تبصره &#۱۶۳۴; ماده &#۱۶۳۸; را با چه سنگ محکی در نظر خواهند گرفت؟ آیا با فروشگاههای اطراف؟ اگر چنین است آیا حتی بر فرض وجود فروشگاه با همان فعالیت آیا میتوان امید به اجرای عدالت بود؟ آیا میتوان فرض نمود که هر فعالیتی یک تناسب درآمد دارد یعنی به عبارتی مگر میشود فرضاً یک میوه فروشی پر مشتری با درآمد روزانه X ریال را با فروشگاه کم مشتری با درآمد &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۲; X یکی دانست و قائل به اجرای عدالت نیز گردید؟ و چطور باید سرقفلی سال فلان را با مشابه سال بهمان قیاس گرفت و در درآمد ایشان فرض کرد و هکذا....

صرفنظر از چند مورد از موارد عدیده موجود مشکل اساسی در تعریف و تعبیر نیز میتواند باشد چرا که در فرهنگ عرفی و حتی بعضاً حقوقی هنوز تفاوت عمده میان حق کسب و پیشه با سرقفلی مشخص نشده و در فرهنگ حقوقی نیز جایگاهی ندارد و بنوعی هر دو را یکی قلمداد میگردد در صورتی که این تفاوت بسان تشابه روز است با شب چرا که حق کسب و پیشه با فعالیت و رونق دادن مستاجر در محل تجاری ایجاد گردیده و هماکنون قانون ما فاقد این حق مسلم و تعریف جهان شمول و پذیرفته شده جهانی میباشد و در حالی که سرقفلی همان وجهی است که بنا بر عرف مستاجر به مالک پرداخت و در انتهاء نیز آن وجه را وصول مینماید که این واژه نه ودیعه میباشد نه تضمین و نه قرض الحسنه چرا که با اصول کلیه موارد در تناقض اساسی میباشد

فلذا بنظر میرسد با تاسیس این قانون, قانونگذار محترم شاید صرفاً بمنظور تقلیل دعاوی متعدد در دادگستری موفق شده که صورت مساله را پاک تا اصل احترام به مالکیت که همانا تخلیه سریع میباشد را ایجاد و از طرفی علیرغم وجود ایرادات متعدد در قانون &#۱۶۳۳;&#۱۶۳۵;&#۱۶۳۷;&#۱۶۳۸; و سعی در رفع آن مشکلات، سادهترین گزینه را انتخاب نموده و با این موضوع یکی از اهرمهای مهم اقتصادی و پویائی جامعه را نا امید و حتی همانگونه که اشاره گردید مالک را نیز به مشکلات دیگر مبتلا نمود.

هرچند که بررسی این قانون با مقاله نمیتواند حل گردد و شاید یکی از دلایل انتخاب این گزینه بسیا ر سخت و طاقت فرسا در مقایسه تطبیقی تز دکترا را در پیش روی نگارنده قرارداد ولی امید است با تحلیل و بررسی این مقاله به عنوان شروع و پذیرش پیشاپیش وجود ایرادهای فراوان به نقطه نظرات اینجانب و ارائه طریق و نهایتاً نقدهای فراوان موجبات تعالی و منطبق شدن این قانون بانیازهای روز جامعه و همچنین با استفاده از مقررات تدوین شده کشورهای پیشرو شرایط قانونی پیشرفته را فراهم گردد. امید است بتوانم سایر موارد دیگر را نیز در مقالات بعدی دنبال نمایم.
http://www.iranbar.org/ph1171.php#608منبع:

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱۱/٢۸

 

تالیف- محمد مسعود علیزاده خرازی (عضو هیات علمی دانشگاه صنعتی شریف ـکارشناس رسمی دادگستری)
مقدمه اقتصادی: طهماسب مظاهری
مقدمه حقوقی: بهمن کشاورز

بسمه تعالی
معرفی کتاب

کتاب بررسی تحلیلی روابط اقتصادی موجر ومستاجر ، تعیین سرقفلی ، حق کسب و پیشه و تجارت ، اجاره بها ، تعدیل اجاره بها و اجرت المثل
تالیف : محمد مسعود علیزاده خرازی ( عضو هیات علمی دانشگاه صنعتی شریف و کارشناس رسمی دادگستری رشته راه و ساختمان و نقشه برداری تهران )
با مقدمه اقتصادی طهماسب مظاهری و مقدمه حقوقی بهمن کشاورز توسط انتشارات بنیاد حقوقی میزان در هجده فصل به چاپ رسیده است .
تقریباً نزدیک به نیمی از خانوارهای شهری چه به عنوان مستاجرین ، پرداخت کننده اجاره بها و چه به عنوان موجرین ، دریافت کننده این اجاره بها ، با مسائل مربوط به موضوعات حقوقی ، اقتصادی ومالی روابط موجر و مستاجر روبرو هستند . در این کتاب ابتدا به بحث و طرح قواع کلی برای تحلیل اقتصادی موضوعات پرداخته شده است ، سپس پاسخ اقتصادی به روابط اقتصادی موجر و مستاجر ارایه گردیده است.
در فصل اول روابط حقوقی موجر ومستاجر به ویژه در خصوص سرقفلی ، حق کسب و پیشه و تجارت و تعدیل اجاره بها مورد بررسی قرار گرفته است . در فصل سوم قواعد کلی مکانیزم تعیین ارزش ها و روش های ارزیابی و کارشناسی موضوعات روابط اقتصادی موجر و مستاجر بحث شده است . در فصل چهارم تعیین اجاره بهای آپارتمان ها و واحدهای ویلایی مسکونی به روش قیمت هدانیک Hedonic و از طریق E/P بیان شده است . و اجاره بهای محل های مورد استفاده برای فعالیت اقتصادی با روش توجیه اقتصادی ( روش NPV و یا IRR ) در فصل ششم آورده شده است . در فصل های بعدی سرقفلی مربوط به مواد ۸،۷، ۶ قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال ۱۳۷۶ ، طبق نظریه اکثریت و اقلیت وابهامات مربوطه از نظر اقتصادی مورد بحث قرار گرفته و سپس موضوع تعدیل اجاره بها و ابهامات مربوطه از نظر اقتصادی کنکاش شده است. حق کسب و پیشه و تجارت ضمن بررسی نقش شهرت کسب در حق کسب و پیشه از نظر اقتصادی و اثر دریافت یا عدم دریافت مبلغ اولیه و حق انتقال به غیر در ارزش حق کسب و پیشه ارایه شده است . در فصل های انتهایی دیاگرام های روابط حقوقی و اقتصادی موجر و مستاجر و قوانین روابط موجر و مستاجر و آرا و نظریات مرتبط آمده است .

مقدمه اقتصادی

فارغ از اختلاف نظرهای حقوقی در خصوص روابط موجر و مستاجر در عمل نیز در تعیین ارزش‌های مطروحه در روابط اقتصادی موجر و مستاجر با اشکالات و نظریات متفاوت مواجه می‌باشیم و بدین سبب موضوعات اقتصادی جاری بین مالکین و مستاجرین از چالش‌های مهم اقتصادی جامعه کنونی به ویژه در جوامع شهری می‌باشد. با عنایت به نوسان شدید قیمت املاک و افزایش شدید اجاره‌بها، ارزش سرقفلی و ارزش حق کسب و پیشه، اهمیت و حسّاسیّت این موضوعات را در جامعه بیش از پیش نموده است و از آنجایی که این موارد در کمتر نوشتاری تحلیل و بحث شده، کتاب حاضر شروع خوبی برای بحث و تبادلات فکری و ترویج این امور مهم است.
در خصوص موضوعات اقتصادی مطرح در بخش مستغلات از قبیل سرقفلی، حق کسب و پیشه و تعدیل اجاره‌بها به دلیل تاثیر موضوعات حقوقی و ابهامات و مناقشات مطروحه در این خصوص لازم به تدوین کتب و مقالات وجود دارد. زیرا در مورد حق کسب و پیشه و تعدیل اجاره‌بهای یک واحد تجاری مشخص، مبالغی مختلف توسط کارشناسان رسمی اعلام می‌گردد، که حل و فصل اختلافات را مشکل می‌کند. با تحلیل و بررسی دقیق و ارایه روش‌های محاسبه می‌توان به نتایج همگن و منطقی دست یافت تا موجبات تامین دقیق‌تر حقوق طرفین را نماید.
جناب آقای مسعود علیزاده در این کتاب علاوه بر طرح موضوعات اولیه قانونی و حقوقی مرتبط با روابط موجر و مستاجر، مباحث اقتصادی و مالی مرتبط با روابط موجر و مستاجر و استفاده از روش‌های کلاسیک ارزیابی پرداخته است.
بدیهی است این موضوعات هرچه دقیق‌تر تعریف و تبیین شود علاوه بر دقت در تعیین ارزش‌ها، باعث هماهنگی بیشتر ارزشیابی‌ها نیز می‌گردد و می‌تواند باعث بهبود فضای کسب و کار کشور شود.
در نهایت این کتاب می‌تواند محل مراجعه کارشناسان رسمی و سایر فعالین در حوزه املاک و مستغلات باشد.
طهماسب مظاهری

مقدمه حقوقی

۱) «سرقفلی» لفظی است که در تاریخ حقوقی و قضائی ما ریشه دارد و «حق کسب و پیشه و تجارت» نیزحداقل از زمان دکتر میلیسپو به بعد در فرهنگ حقوقی ما شناخته شده است.
تا آنجا که مباحث نظری و علمی صرف مطرح باشد، در خصوص این دو با مشکلی مواجه نیستیم. اما آنگاه که به حیطه عمل و مبادلات اقتصادی وارد می‏شویم، تعریف هریک از اینها، موارد تشابه و افتراقشان، امکان یا عدم امکان تداخلشان، نحوه و معیار تعیین معادل ریالی آن‌ها – همه و همه- موضوعیت و اهمیت پیدا می‌کند. این بحث که سرقفلی همان «حق کسب و پیشه و تجارت» است یا نه، سال‌ها مطرح بوده و عدم دقت قانون‌گذار در تنظیم قوانین نیز به آن دامن زده است. زیرا در برخی قوانین یا نظامات خاص قانونگذار یا واضع نظامات لفظ «سرقفلی» را به جای «حق کسب و پیشه و تجارت» به کار برده و این تصور را ایجاد کرده که این هر دو یکی است.
با تصویب و اجرای قانون روابط موجر و مستاجر مصوّب ۱۳۷۶ این شبهه برطرف شد. در این قانون فقط «سرقفلی» مطرح است و بحثی از «حق کسب و پیشه و تجارت» نیست. به عبارت دیگر در روابط استیجاری مشمول قانون سال ۱۳۵۶، مقوله «حق کسب و پیشه و تجارت» به تصریح قانون و مفهوم سرقفلی به حکم عرف می‏تواند وجود داشته باشد. النهایه «سرقفلی» در صورتیکه بدواً به موجر پرداخت شده باشد یکی از عوامل موثر در میزان حق کسب و پیشه و تجارت تلقی خواهد شد و اگر در ابتدای عقد اجاره پرداخت نشده باشد، آنچه بین طرفین مطرح خواهد بود، فقط «حق کسب و پیشه و تجارت» است و لاغیر.
اما در روابط استیجاری مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوّب ۱۳۷۶ تنها با «سرقفلی» مواجه هستیم که اگر در ابتدای اجاره به موجر پرداخت شود، در موقع تخلیه به نرخ روز بازپرداخت خواهد شد و اگر پرداخت نشده باشد، موجر به مستاجر چیزی نخواهد داد. البته قانون‌گذار ما بازاء مالی برخی از شروطی را نیز که ممکن است به نفع مستاجر شده باشد و وی در قبال اسقاط آن از موجر پولی بگیرد، «سرقفلی» نامیده است.
اما نکته اصلی و مهم این است که در محدوده قانون سال ۱۳۷۶ هیچ حقی به طور اتوماتیک و خود به خودی برای مستاجر محل کسب ایجاد نمی‏شود، حال آن که در قانون سال ۱۳۵۶ این حق به طور اتوماتیک ایجاد می‏شد و این تفاوت مهم و اصلی این دو مقوله است.
۲) صرفنظر از مناقشات حقوقی و قضائی راجع به این دو مفهوم در باب اینکه در چه مواردی محقق می‏شوند و در چه حالاتی تحقق نمی‏یابند و در چه صورتهایی ساقط می‏گردند، نکته مهمی که وجود دارد نحوه تعیین مبلغ و معادل ریالی آن هاست در مواردی که طبق قانون باید پرداخت شوند.
در این مورد از دیرباز نظریات مختلفی ابراز شده و تا آنجا که بنده به یاد دارم تنها ضابطه موجود در این مورد، آئین‏نامه شهرداری جهت تعیین میزان حق کسب و پیشه و تجارت است در مواردی که ملکی در طرحهای شهرداری قرار می‏گیرد. در این آئین‏نامه هم صرفاً عوامل موثره در میزان حق کسب و پیشه و تجارت برشمرده شده بدون اینکه «بارم» و ارزش هریک از این عوامل ولو به اجمال مشخص شده باشد.
حال آن که می‏دانیم در دنیای امروز تبدیل همه پدیده‏ها - اعم از مادی و معنوی- به نوعی و ترتیبی، به واقعیت‏های عددی امری متداول و مرسوم است و تقریباً هیچ چیز نیست که متخصصین نتوانند - در مقام مقایسه یا محاسبه- آن را به عدد تبدیل کنند.
۳) جناب آقای مسعود علیزاده در اثر ارزشمند خود، ضمن پرداختن اجمالی به مناقشات و مباحثات حقوقی و قضائی موجود - که البته با توجه به طبع کارشان ورود در تفصیل این مباحث نه لازم بود و نه مفید- جنبه محاسباتی و مالی موضوع را مدون و «فورموله» کرده‏‏اند که کاری بسیار مفید است و در تحلیل نهایی هرگاه استفاده از این روشها متداول شود، مانع از تضییع حق طرفین عقد اجاره - خواه رابطه استیجاری مشمول قانون ۱۳۵۶ باشد و خواه تابع قانون ۱۳۷۶- خواهد شد. زیرا مقام قضائی صرفاً به تعلق یا عدم تعلق سرقفلی و بقاء یا سقوط حق کسب و پیشه و تجارت نظر می‌دهد و تعیین مبلغ را به کارشناس ارجاع می‌کند. حال اگر معیار و مبنای مشخص و ثابتی برای محاسبه و تعیین مبلغ نداشته باشیم، ناچار با نظریات متفاوت و متنوعی مواجه خواهیم شد که گاهی تفاوت آن‌ها با یکدیگر - در خصوص محل واحد- باورنکردنی به نظر می‏رسد.
همچنان که مباحث مربوط به جنبه‏های حقوقی هر دو قانونی مورد اشاره، هنوز محل مناقشه و اختلاف است، حال آن که از اجرای اولی ۳۲ سال و از اجرای دومی ۱۲ سال گذشته است و برخی تصور می‏کردند قانون ۱۳۷۶ به همه اختلافات و تعارضات حقوقی و قضائی پایان خواهد داد که چنین نشد، فورمول‌ها و روش‌های محاسبه و اجزاء آن‌ها نیز می‏تواند - و باید- در طول زمان و ضمن عمل اصلاح شود و تکامل یابد.
از اصل «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» که مشکل‏ترین قسمت قضیه است، نحوه تعیین اجره‏المثل و «تعدیل اجاره‏بها» نیز متفرع شده که در جای خود محل مناقشه بسیار است. اینکه در تعدیل اجاره‏بها باید اجاره زمان کارشناسی را تعیین کرد یا باید مبلغی را که مبنای توافق اولیه بوده در محاسبه دخالت داد؟ سوالی است که پاسخهای گوناگون دارد که هریک درخور تامل و قابل دفاع است اما در این مورد هم مبنا و معیار دقیقی وجود ندارد. بررسی‏ها و استنتاج‌های جناب آقای علیزاده در این قسمت نیز جالب و درخور توجه است و می‏تواند برخی مشکلات دیرپا را حل کند.
بی‏گمان جناب آقای مسعود علیزاده به عنوان کارشناس رسمی دادگستری در بهترین موقعیت برای ایجاد روش‌های عینی و ملموس به جای روش‌های ذهنی و غیرقابل لمس، در موارد پیشگفته هستند و اثر ایشان می‏تواند برای دادگاه‌ها و وکلای دادگستری و کارشناسان رسمی و حتی موجرین و مستاجرین آموزنده و راهگشا باشد.
امیدوارم ناظر فعالیت‏های بیشتر علمی و فنی ایشان باشیم.

بهمن کشاورز - وکیل دادگستری



پیشگفتار مولف

آنچه امروز از دغدغه‌های مهم زندگی شهرنشینی است بی‌شک موضوعات اقتصادی و مالی، خصوصاً مسائل مربوط به روابط موجر و مستاجر است. چه مستاجرین به عنوان پرداخت‌کننده اجاره‌بها و چه موجرین به عنوان دریافت‌کننده این اجاره‌بها، خواه ناخواه، با مسائل مربوط به این موضوع روبرو هستند. این امر از آنجا اهمیت پیدا می‌کند که تقریباً نزدیک به نیمی از خانوارهای شهری یا مستاجرند و پرداخت‌کننده اجاره‌بها و در گیر با مشکلات آن و یا موجرند و دریافت‌کننده اجاره‌بها و در گیر با مسائل آن.
با افزایش رو به رشد ارزش‌های مالی متکی بر روابط موجر و مستاجر، مسائلی از قبیل اجاره‌بها، سرقفلی، حق کسب و پیشه و تجارت و مانند آن، از موضوعات مهم اقتصاد خانواده‌ها محسوب می‌شود، و از آنجایی که مستاجرین غالباً از اقشار متوسط و رو به پایین جامعه هستند و اجاره‌بها بخش مهمی از هزینه خانواده آن‌ها را تشکیل می‌دهد لذا برای رعایت عدالت، مسائل روابط موجر و مستاجر باید کانون توجه بیشتر قرار گرفته و با ظرافت و حسّاسیّت بیشتری بررسی شود.
از آنجایی که موضوعات حقوقی در مسائل اقتصادی طرح شده در بخش مستغلات از قبیل سرقفلی، حق کسب و پیشه و تجارت و تعدیل اجاره‌بها تاثیر‌گذار است و این موضوعات خود ابهاماتی دارند. لازم است تحلیل و بررسی دقیق‌تری صورت گیرد تا با ارایه روش‌های محاسبه‌ای مناسب حقوق طرفین به نحو احسن و دقیق‌تری تامین شود و البته فراهم آوردن مطلبی در حوزه کارشناسی، ناگزیر مشکلات فراوانی را به دنبال دارد. هر چند این امر در ابتدا ظاهری ساده دارد ولی باید دانست که ساختار آن پیچیده و متنوّع است.
در کتاب حاضر، سعی شده مسائل و موضوعات مربوط به روابط موجر و مستاجر چه در بخش مسکونی و چه در بخش غیر مسکونی مورد تحلیل و بررسی قرارگیرد تا با ارایه روش‌های کارآمد نظریات کارشناسی رسمی هر چه منسجم‌تر، پیش روی مخاطبین قرار گیرند.
در این کتاب علاوه بر آن که به موضوعات اولیه قانونی و حقوقی مرتبط با روابط موجر و مستاجر توجه شده است. با استفاده از روش‌های کلاسیک ارزیابی و کارشناسی در دنیا، به بررسی عملی موضوعات مهم و مطرح امروز، در چهار حوزه تعیین اجاره‌بهای واحد‌های مسکونی، اجاره‌بهای واحد‌های غیر مسکونی، سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت پرداخته شده است و برای این که مطالب قابل درک باشد از موضوعات ساده‌تر آغاز و با موضوعات پیچیده‌تر به پایان رسانده‌ایم.
در متن کتاب ابتدا به بحث و طرح قواعد کلی برای تحلیل اقتصادی موضوعات پرداخته شده است، سپس پاسخ اقتصادی به آن مسائل ارایه گردیده و بعد به ابهامات جدید مطرح شده از بررسی اقتصادی موضوعات و نقد آن ابهامات جدید، توجه شده است.
در عصر حاضر استفاده هرچه بیشتر از شیوه‌های رایانه‌ای و ریاضیات در امور کارشناسی می‌تواند مطلوب باشد لذا سعی بر این بوده که از این موضوع در روش‌های NPV وIRR بهره گرفته شود.
برای سهولت درک مطالب و انسجام موضوعات، دیاگرام‌های مربوط به امور حقوقی، قانونی و ارزیابی موضوعات اقتصادی موجر و مستاجر آورده شده است.
طبیعت مسایل اقتصادی خود پیچیده است و تغییرات ناشی از گذر زمان و همچنین دگرگونی‌هایی که در اثر شروط ضمن عقد در ارزش‌های مطرح شده ایجاد می‌شود مسلماً به این پیچیدگی‌ها دامن می‌زند.
در این کتاب به مباحث نظری حقوقی و اقتصادی پرداخته نشده بلکه سعی بر آن بوده تا به صورت ساده و عملی بیشتر به ارایه طریق توجه شود چرا که ثابت شده مباحث صرفاً نظری در عمل ارزش چندانی ندارند. بر همین اساس نویسنده نظر بر آن داشته تا با شیوه‌های جدید و مستدل به ارایه روش‌های مناسب در تعیین ارزش‌های اقتصادی موجود در روابط موجر و مستاجر بپردازد و سعی در طرح روش‌های علمی، عملی و تجربی برای ارزیابی و ارزش گذاری داشته است. برای نیل به این مقصود بیشتر سعی شده برای تعیین ارزش‌های مورد نظر و تطابق آن با واقعیت، به قیمت بازار رجوع شود. بدین منظور سعی بر استفاده از روش‌های کلاسیک اقتصادی و انطباق آن با واقعیات ارزش‌های اقتصادی موجود در بازار، با توجه به قوانین حاکم در روابط موجر و مستاجر نموده و همچنین به تشریح عوامل موثر گوناگون روی ارزش‌ها پرداخته است.
در بخش پایانی کتاب، برای راحتی کار و مراجعه خوانندگان، قوانین موجر و مستاجر و آراء و نظریات موجود در این باب، گردآوری شده است.
از آنجا که مراجع و کتب معتبری در اختیار کارشناسان رسمی نیست و شاید برخی از ایشان با امور کارشناسی آگاهی کافی نداشته باشند، نظریات کارشناسی دچار آشفتگی شده و حتی گاهی بعضی از این نظریات کارشناسی از منطق عدالت و واقعیت‌های حقوقی و اقتصادی فاصله زیادی دارند، که این امر موجب عدم یکنواختی و انسجام در موضوعات مربوط به روابط موجر و مستاجر شده است. امیدوارم این کتاب حاضر گام کوچک در ارتقای کیفیت و انسجام نظریات کارشناسی باشد و نه تنها برای کارشناسان رسمی بلکه، برای سایر افرادی که با املاک و مستغلات سر و کار دارند، از قبیل موسسات مالی و آژانس‌های مسکن و املاک و...، نیز مفید باشد.
در پایان پیشاپیش از تمام کسانی که کتاب را مطالعه می‌فرمایند و مطالب آن را مورد نقد و ارزیابی قرار می‌دهند و در این زمینه پیشنهاداتی ارایه می‌نمایند کمال سپاس و تشکر را دارم و آماده دریافت نظریات و پیشنهادات ایشان از طریق آدرس اینترنتی alizadeh@sharif.edu یا alizadeh@sharif.irهستم
.

محمد مسعود علیزاده خرازی
http://www.iranbar.org/khabar1p29.php#288

محمدحسنی
وبلاگ حقوقی محمدحسنی درصورتی که نیاز به وکیل دارید می توانید به موسسه حقوقی عدل فردوسی مراجعه نمایید- آدرس : تهران ، خیابان انقلاب اسلامی ، بین میدان فردوسی و لاله زار ، پلاک 630 ، واحد 9 --تلفن تماس تهران: 66342315
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :