وثیقه - موسسه حقوقی عدل محمد حسنی


موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری وارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- پنجشنبه ۱۳۸٩/۸/٦

 

چکیده:
بازرگانان جهت تحصیل اعتبار یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می گذارند و بانکها می توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور نمایند; از آنجا که در قانون تجارت ایران، ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری پیش بینی نشده است، حقوقدانان این مساله را با توجه به مقررات قانون مدنی و در قالب عقد رهن بررسی کرده اند و چون مورد رهن باید «عین » معین و قابل «قبض » باشد، در توجیه عین بودن این اسناد و قبض مال مرهون با اشکال مواجه شده اند. در این مقاله، برخوردهای متفاوت حقوقدانان با این ضرورت بازرگانی و راهکارهای پیشنهادی ایشان در حل حقوقی این نهاد مطرح شده است. کلید واژه ها:
رهن، وثیقه، اسناد تجاری، رهن دین


ادامه مطلب ...
- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٢

 

محمدرضا محمدی، دبیر شوراهای حل اختلاف شهرستان ایجرود

موضوع ماده 21 قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مقدمه: بخش نخست موضوعی که در این نوشتار بررسی می‌شود، ماده 21 قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث است. موضوع مطرح شده در این ماده قبولی بیمه‌نامه شخص ثالث به عنوان وثیقه در حوادث رانندگی از سوی محاکم قضایی است که پیرو آن مباحث مهمی پیش می‌آید؛ از جمله این‌که آیا لزوماً در حوادث رانندگی از سوی محاکم باید قرار وثیقه صادر شود تا بیمه‌نامه به عنوان وثیقه مورد قبول واقع گردد یا این‌که اگر قرار وثیقه صادر نشد و به عنوان مثال، مقام قضایی قرار کفالت صادر کرد، تکلیف چیست؟ در این نوشتار به طرح و بررسی این مسائل و نیز چند مبحث دیگر پرداخته می‌شود. فصل اول - کلیات و مفاهیم مبحث اول - تعاریف در ابتدای بحث لازم به نظر می‌رسد به برخی تعاریف مورد نیاز برای تبیین بهتر موضوع اشاره شود که در 2 گفتار به این مقوله خواهیم پرداخت. گفتار اول - قرار تأمین تأمین در لغت به معنای قرار دادن در امن و آسایش است و در اصطلاح به معنای وثیقه و تضمین است. قرار تأمین قراری است که به دستور ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری درخصوص متهم صادر می‌شود. ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "به منظور دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری زیر را صادر نماید: 1-التزام به حضور با قول شرف 2-التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم و در صورت استنکاف تبدیل به وجه الکفاله 3-اخذ کفیل با وجه الکفاله 4-اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت‌نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول 5-بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر در این قانون تبصره- قاضی مکلف است ضمن صدور قرار قبولی کفالت یا وثیقه به کفیل یا وثیقه‌گذار (چنانچه وثیقه‌گذار غیر از متهم باشد) تفهیم نماید در صورت احضار متهم و عدم حضور او بدون عذر موجه یا عدم معرفی وی از ناحیه کفیل یا وثیقه‌گذار نسبت به وصول وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه طبق مقررات این قانون اقدام خواهد شد." قرار تأمین در زمره قرارهای اعدادی یا تمهیدی است و برای صدور آن باید علاوه بر مقررات مواد 32 تا 37 قانون آیین دادرسی کیفری به مواد 132 تا 147 همان قانون نیز توجه لازم مبذول شود. ملاک‌های لازم‌الرعایه در صدور قرار تأمین کیفری با عنایت به مواد 134 و 136 قانون آیین دادرسی کیفری عبارتند از: اهمیت جرم، شدت مجازات، دلایل و اسباب اتهام، درصد احتمال فرار متهم، درصد احتمال از بین رفتن آثار جرم، سابقه متهم، وضعیت مزاج، سن متهم با رعایت حیثیت او و نیز خساراتی که در اثر جرم ارتکابی به متضرر وارد شده است. البته مطلب اخیر فقط در مورد جرایمی است که به مدعی خصوصی ضرر و زیان وارد شده و مجرم ملزم به جبران خسارت می‌‌شود. این امر کاملاً منطقی است؛ چراکه اگر در قانون نیز چنین مواردی ذکر نمی‌شد، به هر حال مقتضای عقل این امر را برای مقام قضایی تبیین می‌کرد که باید قرار متناسب باشد. ‌اگرچه موارد مورد اشاره کاملاً واضح و مبرهن هستند؛ اما به جهت پیروی از منویات ریاست قوه قـضـایـیـه درخـصـوص اعـمـال سـیاست‌های مربوط به حبس‌زدایی گاهی مشاهده می‌شود که به عنوان مثال قرار کفالت با اخذ یک برگ کپی شناسنامه از کفیل مورد قبول قرار می‌گیرد. به این ترتیب، در مرحله اجرا که نیاز به حضور متهم برای اجرای حکم ضروری است، حضور وی متعذر شده و کفیل نیز از معرفی مکفول خود عاجز است و اخذ وجه الکفاله به دلیل عدم توجه به احراز ملائت کفیل هنگام صدور قرار قبولی کفالت امکان‌پذیر نمی‌باشد. قرار تأمین در برخی قوانین دیگر نیز به صورت خاص ذکر شده است؛ از جمله در ماده 18 قانون صدور چـک اصـلاحـی 2 شـهریور 1382 آمده است: "مرجع رسیدگی‌کننده به جرایم مربوط به چک بلامحل، از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده 134 قــانــون آیـیــن دادرسـی کیفری مصوب 28 شهریور 1387 کمیسیون امور قضایی و حـقـوقـی مجلس شورای اسلامی حسب مورد یکی از قرارهای تأمین کفالت یا وثیقه را اخذ می‌نماید." ‌پیشینه این ماده، ماده 17 قانون صدور چک مصوب 16 تیر 1355 است که البته در آن قانون به یک نوع قرار تأمین به نام وجه الضمان اشاره شده بود و مقام قضایی حق تبدیل آن به سایر قرارها را نداشت. مورد دیگر، تبصره ماده 1 قانون مجازات مرتکبان قاچاق مصوب 9 بهمن 1373 است که بیان داشته است: "در مورد اموال ممنوع‌الورود و ممنوع الصدور و کالاهای انحصاری در صورتی که دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام کند، توسط مرجع قضایی ذی‌ربط از متهم تأمین وثیقه گرفته می‌شود که میزان آن از مبلغ جزای نقدی و بهای مال از بین رفته کمتر نخواهد بود. هرگاه بزه قاچاق با شرکت چند نفر واقع شده باشد، از هر یک از متهمان وثیقه متناسبی گرفته می‌شود که مجموع آنها کمتر از مبلغ جزای نقدی و بهای مال از بین رفته نخواهد بود." در این قانون نیز صرفاً به یک مورد قرار تأمین( قرار وثیقه) اشاره شده است. در ماده 7 دستورالعمل نحوه رسیدگی به پرونده‌های قاچاق کالا و ارز موضوع تبصره 1 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب 9 خرداد 1374 رئیس قوه قضاییه نیز به قرار تأمین اشاره شده است؛ بدین مضمون که: "قرار تأمین پرونده‌های قاچاق کالا و ارز منحصراً وثیقه متناسب با مجازات قانونی جرم یا بازداشت موقت در صورت بیم تبانی و اخفای ادله جرم خواهد بود." ‌در اینجا نیز می‌بینیم که قانون‌گذار به دلیل اهمیت جرم قاچاق مقام قضایی را مکلف به صدور یکی از قرارهای تأمین وثیقه یا بازداشت موقت نموده است. گفتار دوم - وثیقه تعریف وثیقه: وثیقه در کتاب "ترمینولوژی حقوق" دکتر لنگرودی این‌گونه تعریف شده است: "وثیقه در لغت به معنای استوار و آنچه بدان اعتماد شود و محکم‌کاری کردن است و در اصطلاح مالی است که وام گیرنده تحت یکی از صور قانونی آن را نزد وام دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند که اگر در موعد مقرر آن را پس ندهد، وام گیرنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن طلب خود را وصول کند." همچنین وثیقه را مالی دانسته‌اند که برای تضمین حسن اجرای تعهد داده می‌شود. وثیقه به عنوان یکی از انواع قرارهای تأمین کیفری مندرج در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری نیز چندان دور از ایـن تـعـاریـف نـیـسـت؛ بـدین شکل که دادگاه صادرکننده قرار تأمین از نوع وثیقه بسته به میزان خسارت و شرایط موجود و وضعیت طرفین پرونده کیفری از متهم وثیقه اخذ می‌کند که در اغلب موارد وثیقه ملکی است؛ چراکه همگان به آن دسترسی دارند و عبارت است از بازداشت سند تا زمان ختم محاکمه از طریق اداره ثبت اسناد و املاک محل صدور سند. درضمن، چنانچه محل صدور سند خارج از حوزه قضایی دادسرا یا دادگاه محل وقوع جرم باشد، باید با اعطای نیابت نسبت به این امر اقدام شود. بدیهی است که تا زمان ارسال نیابت و وصول پاسخ چاره‌ای جز بازداشت متهم وجود ندارد. انواع وثیقه: بند 4 ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد که وثیقه اعم است از وجه نقد یا ضمانت‌نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول. قانون‌گذار در این ماده هر نوع مال دارای ارزشی را از مصادیق وثیقه دانسته است و محدودیت خاصی از این جهت وجود ندارد. برای مثال، شخص می‌تواند خودروی خود را به عنوان وثیقه برای آزادی خویش معرفی نماید. نکته‌ای که حایز اهمیت می‌باشد این است ‌که در مورد اموال غیر منقول مانند زمین و منزل، اخذ وثیقه از طریق بازداشت سند مالکیت محقق می‌شود؛ اما در اموال منقول همچون خودرو باید خود مال عیناً توقیف شود و بازداشت سند در چنین مواردی صحیح نیست. حال پرسش این است که انتخاب یکی از مصادیق وثیقه از اختیارات مقام قضایی صادرکننده قرار است یا از اختیارات متهم؟ ‌ اگر معتقد باشیم که انتخاب نوع وثیقه از اختیارات مقام قضایی است، بنابراین متهم اجازه معرفی وثیقه از نوع دیگری را نخواهد داشت. برای مثال، اگر قرار وثیقه نقدی صادر شده باشد، متهم اختیار معرفی مال منقول یا غیر منقول به ارزش همان مبلغ را نخواهد داشت و چنانچه معتقد باشیم انتخاب یکی از مصادیق وثیقه از اختیارات متهم است، در این صورت مقام قضایی صادرکننده مجاز نیست نوع وثیقه را محدود به یکی از این مصادیق نماید. ‌ به نظر می‌رسد معرفی نوع وثیقه از اختیارات متهم است و مقام قضایی مجاز نیست قرار وثیقه از نوعی خاص را صادر کند؛ بلکه این متهم است که اختیار دارد چه مالی را به عنوان وثیقه معرفی کند.

قرار وثیقه: پیش از این بیان شد که قرار تأمین جزو قرارهای اعدادی است و براساس ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری به منظور دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی، مقام قضایی مکلف است پس از تفهیم اتهام به او یکی از قرارهای تأمین کیفری را صادر نماید که قرار وثیقه جزو این موارد است. قرار وثیقه نسبت به قرارهای دیگر که شرح آنها گذشت (به جز قرار بازداشت موقت) شدیدتر است. از این جهت در قرار کفالت و التزام به حضور با قول شرف یا تعیین وجه، التزام مالی در اختیار دادسرا قرار نمی‌گیرد؛ اما در قرار وثیقه در زمان صدور قرار قبولی مال در اختیار دادسرا قرار می‌گیرد. اثر قرار گرفتن مال در اختیار دادسرا این است که چنانچه پس از صدور قرار قبولی وثیقه‌گذار معسر شود، از آن رو که مال در اختیار دادسرا قرار گرفته است، حالات مذکور اثری نداشته و او از مسئولیت مبرا نخواهد بود. بنابراین قرار وثیقه مطمئن‌ترین قرار در میان انواع قرارهای موجود در قانون آیین دادرسی کیفری است. در قرار وثیقه نخست مقام قضایی قرار صادر می‌نماید و پس از ارائه وثیقه از سوی متهم یا شخص ثالث قبول وثیقه اعلام می‌شود. قرار قبولی وثیقه: پس از صدور قرار وثیقه توسط مقام قضایی به متهم ابلاغ می‌شود که چنانچه وثیقه‌ای برای آزادی خود دارد معرفی نماید تا اقدامات لازم انجام پذیرد. در صورت معرفی وثیقه از سوی خود متهم یا هر شخص ثالثی اگر وثیقه وجه نقد باشد، باید در حساب سپرده دادگستری تودیع شود؛ چنانچه مال منقول باشد، به نحو مناسب توقیف گردد و اگر مال غیر منقول است، سند آن مال از طریق اداره ثبت اسناد و املاک بازداشت شود. در مورد توقیف مال منقول و بازداشت سند مال غیر منقول ابتدا مقام قضایی برای ارزیابی مال، نظر کارشناس را جلب می‌نماید و چنانچه مال تکافوی مبلغ وثیقه را کرد، ضمن توقیف مال قرار قبول وثیقه صادر می‌‌شود. به نظر می‌رسد زمانی که کارشناس یا اداره ثبت اسناد اعلام می‌دارد ملک ارزش لازم را ندارد، جای اعتراض نخواهد بود.به دلالت ماده 137 قانون آیین دادرسی کیفری، مقام قضایی قرار قبولی وثیقه را صادر می‌نماید و پس از امضای وثیقه‌گذار و خود قاضی، متهم آزاد می‌شود. از آنجایی که معمولاً عملیات بازداشت سند یا توقیف مال به طول می‌انجامد، به استناد ماده 138 قانون آیین دادرسی کیفری تا زمان بازداشت سند یا توقیف مال متهم به لحاظ عجز از معرفی وثیقه بازداشت خواهد بود. همچنین اگر مال غیر منقول در خارج از حوزه قضایی محکمه صادرکننده قرار واقع شده باشد، مقام قضایی باید با اعطای نیابت قضایی از حوزه مربوطه درخواست نماید که نسبت به بازداشت سند اقدام کرده و نتیجه را به مرجع معطی نیابت اعلام نماید. ماده 147 قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره آن بیان داشته است: "قرار تأمین باید به متهم ابلاغ شود. در صورتی که قرار منتهی به بازداشت وی گردد، نوع قرار در برگ اعزام درج می‌شود. چنانچه متهم به منظور جلوگیری از تبانی بازداشت شده باشد، این جهت نیز در برگ اعزام قید می‌شود. تبصره: در صورتی که قرار صادر شده قابل اعتراض باشد، صادرکننده قرار مکلف است قابل اعتراض بودن قرار را به متهم تفهیم و در پرونده قید نماید."در این ماده بحث اعتراض به قرار تأمین مطرح است و منظور آن موارد مصرح در قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب می‌باشد که شامل موضوع مورد بحث این نوشتار نمی‌‌شود. وثیقه‌گذار: به طور خلاصه وثیقه‌گذار کسی است که مالی از خود در رهن دولت قرار می‌دهد و متعهد می‌شود چنانچه متهم در موعد مقرر؛ یعنی زمان احضار توسط مقام قضایی حاضر نشود، محکمه حق دارد احضار متهم را از وی بخواهد و در غیر این صورت؛ یعنی عجز وثیقه‌گذار از حاضر نمودن متهم نزد مقام قضایی بدون عذر موجه مطابق ماده 140 قـانـون آیـیـن دادرسـی کیفری متحمل خسارت خواهد شد؛ البته به میزان مبلغ وثیقه.اکنون سؤالی که به ذهن متبادر می‌شود این است که درخصوص ماده 21 قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث وثیقه‌گذار کیست؛ شرکت بیمه‌گر یا شخص بیمه‌گذار (متهم)؟به نظر می‌رسد این بحث تنها به لحاظ نظری مفید فایده است و از نظر عملی فایده چندانی ندارد؛ اما بحث در این خصوص نیز لازم است که در جای خود به آن پرداخته می‌شود. گفتار سوم- حوادث رانندگی حوادث رانندگی که مدنظر قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث می‌باشد، در تبصره 5 ماده 1 آن قانون بدین نحو تعریف شده است: "منظور از حوادث مذکور در این قانون هرگونه سانحه‌ای از قبیل تصادم، تصادف، واژگونی، آتش‌سوزی و یا انفجار وسایل نقلیه موضوع این ماده و نیز خسارتی است که از محمولات وسایل مزبور به اشخاص ثالث وارد می‌شود." ‌خسارت بدنی نیز در تبصره 3 ماده 1، خسارت مالی در تبصره 4 ماده 1 و شخص ثالث در تبصره 6 ماده 1 قانون مورد بحث تعریف شده‌اند. گفتار چهارم - بیمه در ماده 1 قانون بیمه مصوب 1376 آمده است: "بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می‌کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارد شده بر او را جبران نموده یا وجه معینی را به وی بپردازد. متعهد را بیمه‌گر، طرف تعهد را بیمه‌گذار، وجهی را که بیمه‌گذار به بیمه‌گر می‌پردازد، حق بـیـمـه و آنـچـه را کـه بیمه می‌شود، موضوع بیمه ‌نامند." البته یک تعریف جامع دیگر نیز از بیمه ارائه شده است: "بیمه عملیاتی اســـت کـــه در آن بـیـمــه‌گــر افــرادی (بیمه‌گذاران) را که در معرض حادثه و ریـســـــــک خـــــــاصـــــــی قــــــرار دارنــــــد، سازمان‌دهی می‌کند و از محل مبالغی کـه از جمع حق بیمه‌های دریافتی فراهم شده، از بیمه‌گذارانی که این حادثه عملاً برای آنها تحقق می‌یابد، رفع خسارت می‌نماید."عقد بیمه عقدی است رضایی، لازم، معوض، استمراری، اتفاقی، الحاقی و مبتنی بر حسن نیت.بیمه در یک تقسیم‌بندی کلی به 2 نوع "بیمه خسارات" و "بیمه اشخاص" تقسیم می‌شود. هر یک از این 2 نوع بیمه خود به دسته‌های کوچک‌تری تقسیم می‌شوند که بیمه شخص ثالث جزو دسته بیمه مسئولیت و زیر مجموعه بیمه خسارات می‌باشد. شخص ثالث نیز در تبصره 6 ماده 1 قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث تعریف شده است. مبحث دوم- ماهیت وثیقه در ابتدای امر آنچه به ذهن متبادر می‌شود این است که ماهیت قرار وثیقه عقد ضمان وثیقه‌ای باشد؛ اما به جهت این‌که عقد ضمان بر پایه دین است و ضمانت فرع بر وجود دین می‌باشد، این نظریه مردود است. همچنین می‌توان گفت قرار وثیقه نوعی عقد کفالت است که در آن شخص ضامن حضور یا احضار متهم می‌شود و در صورت تخلف مجبور به جبران خسارت است. اما در عقد کفالت نیز وجود دین شرط است و مواد 734 تا 751 قانون مدنی دلیل این ادعا هستند. ‌ ‌در عقد کفالت همواره شخص ثالثی ضمانت مکفول را در برابر مکفول‌له می‌نماید؛ کما این‌که در قرار وثیقه خود متهم نیز می‌تواند با تودیع وثیقه نزد مقام قضایی موجبات آزادی خویش را فراهم آورد. در این حالت است که فرض مذکور صحیح به نظر نمی‌رسد و متهم نمی‌تواند کفیل خـود شـود. پـس قـالـب کـفـالـت نـیـز برای وثیقه مناسب به نظر نمی‌رسد.عقد رهن هم تعریف مناسبی برای این امر ندارد؛ چراکه در این عقد نیز باید دینی وجود داشته باشد تا درخصوص آن مالی به رهن داده شود. با عنایت به این مطالب، آنچه صحیح به نظر می‌رسد این است ‌که این عقد (وثیقه) را نباید داخل در عقود معین دانست؛ بلکه برای تعریف آن لازم است به استناد ماده 10 قانون مدنی آن را جزو عقود نامعین پنداشت که بین مقام قضایی به نمایندگی از طرف حاکمیت و شخص متهم منعقد می‌شود و چنانچه متهم در مواعد احضار نزد مقام قضایی بدون دلیل موجه حاضر نشود، مورد وثیقه ضبط و در حساب دولت تودیع می‌‌شود. ضبط وثیقه موجب برائت ذمه متهم درخصوص جنبه عمومی جرم نخواهد شد و هرگاه دستگاه قضایی به متهم دست یابد، او را مجازات خواهد نمود و این دلیل دیگری است بر رد نظریه عقد ضمان؛ چراکه در عقد ضمان وثیقه‌ای یا تضامنی پس از ادای دین از سوی ضامن ذمه مضمون‌عنه بری می‌شود.

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/10322/Default.aspx

- پنجشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٦

دکتر علی فتحی پور

کلیــات
الف. تعریف ضمانت
مادهء 684 قانون مدنی ایران در تعریف ضمانت مقرّرداشته است : > عقد ضمان، عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمهء دیگری است به عهده می گیرد… < .
به موجب تعرف فوق به محض تحقق یافتن ضمانت، آنچه در ذمهء مدیون است در ذمهء شخص دیگر که ضامن است قرارمی گیرد و مدیون از دین خود بری می شود؛ یعنی بستانکار نمی تواند برای مطالبهء طلب خود به اومراجعه کند. تعریفی که در قانون مدنی ایران از ضمانت بعمل آمده بر طبق نظرمشهور علمای عالیقدر شیعه است. بسیاری از علمای عامه ضمان را موجب ضم یعنی ضمیمه و پیوست شدن ذمهء مدیون به ذمهء شخص دیگر می دانند. > امام مالک برآن است که طلبکار نمی تواند طلب خودرا از ضامن بخواهد مگر در صورتی که مطالبه از مضمونٌ عنه در اثرغایب بودن یا افلاس ویا انکارش متعذرشود. امام شافعی و بقیه فقهای عامه می گویند طلبکار می تواند از هریک از ضامن و مضمونٌ له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند. <
قبول هر یک از دو نظر فوق ماهیت ضمانت را به گونه ای خاص معرفی می کند و آثاری که بر آنها مرتبت می شود متفاوت است. در حقوق ایران هر دو نظر مورد توجه قرار گرفته است، به این معنی که در قانون مدنی ماهیت ضمانت را نقل ذمه به ذمه و در سایر قوانین ضمّ ذمه به ذمه دانسته اند. بحث در زمینهء ماهیت ضمانت از نظر حقوق ایران در بخشهای بعدی این مقاله از نظر خواهد گذشت.
ب. طرفهای ضــمانت
در ضمانت، سه شخص (سه طرف ) مشارکت دارند:
اول. شخصی که تعهد یا دینی بر عهده اوست و از او در مقابل شخص دیگری ضمانت می شود. چنین شخصی >مضمونٌ عنه< یا درخواست کننده ضمانت نامیده می شود.
دوم. شخصی که آن دین یا تعهد را بر عهده می گیرد، که در اصطلاح به چنین شخصی >ضامن < می گویند.
سوم. شخصی که تعهد ضامن به نفع او انجام می گیرد، که چنین شخصی اصطلاحاً > مضمونٌ له < نامیده می شود.
جملات اخیر مادة 684 قانون مدنی طرفهای ضمانت را به شرح زیر بیان نموده است:
> … متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می گویند. <
ج. کاربردضمانت در معــاملات بین المللی
معمولاً برای اجرای پروژه های عمرانی از قبیل سدسازی، راه سازی، تأسیس کارخانه ها، ساختمان پلها، ایجاد مجتمعهای مسکونی و کارهای بزرگ دیگر از این قبیل، از شرکتهای بزرگ و صلاحیتداری که قابلیت آنها در داخل کشور یا در سطح بین المللی شناسائی شده است، دعوت بعمل می آید تا بهترین شرایط را، چه از نظرکیفیت کار و چه از حیث قیمت و مدت اجرا، عرضه نمایند. این عمل اصطلاحاً > مناقصه < نامیده می شود. به منظور آنکه شرکت کننده در مناقصه به پیشنهاد خود پای بند باشد، از او درخواست می شودکه به پیشنهاد خود ضمانتنامه ای را که > ضمانتنامة شرکت در مناقصه < نامیده می شود،ضمیمه نماید. ضمانتنامة شرکت در مناقصه، معادل جزئی از قیمت مورد پیشنهاد ( فی المثل پنج درصد ) آن است که در شرایط مناقصه مشخص میگردد. هرگاه پیشنهاد شرکت کننده در مناقصه مورد قبول اعلام کننده مناقصه (کارفرما ) واقع شد ولی شرکت کنندة در مناقصه حاضر به انعقاد قرارداد جهت اجرای کار نگردید، ضمانتنامة شرکت در مناقصه به زیان او و به نفع کارفرما ضبط خواهد شد.
بطوریکه ملاحظه می شود، ضمانتنامة شرکت در مناقصه ، همواره قبل از انعقاد قرارداد اجرای پروژه و به منظور حصول اطمینان از تمکین پیشنهاد دهنده به امضای قراردادی اخذ می شود که خود برای امضای آن داوطلب شده و با پذیرش شرایط آن حاضر به شرکت در مناقصه و ارائة پیشنهاد گردیده است.
با امضای قرارداد اجرای کار، فصل جدیدی در روابط بین کارفرما و امضا کنندة قرارداد- که از این پس در این مقاله به طور اعم > پیمانکار < نامیده می شود- بوجود می آید. قبل از این مرحله، نگرانی کارفرما، عدم تمکین شرکت کننده در مناقصه نسبت به امضای قرارداد بوده ولی از این پس، بیم کارفرما از آن است که پیمانکار تعهدات خود را به کیفیت مطلوب انجام ندهد یا اجرای کار را به صورت ناقص و ناتمام رها کند. به همین منظور، از امضاء کنندة قرارداد خواسته می شود ضمانتنامه ای را که مبلغ آن معمولاً پنج تا ده درصد مبلغ قرارداد است تسلیم کارفرما کند و تا زمانی که چنین ضمانتنامه ای تسلیم نشود قرارداد لازم الاجراء تلقی نمی گردد. این ضمانتنامه را اصطلاحاً > ضمانتنامة حسن انجام معامله < یا حسن اجرای کار یا به عبارتهای دیگری که مفاهیم مشابهی دارد می نامند. هدف از اخذ ضمانتنامة حسن اجرای کار این است که تأمین مناسبی برای کارفرما فراهم گردد تا هر گاه پیمانکار نخواهد یا نتواند تعهدات خود را بر طبق قرارداد انجام دهد، کارفرما برای یافتن فرصت در مورد اتخاذ تدابیر اولیه از آن استفاده کند یا قسمتی از خسارات وارده برخود را از محل آن جبران نماید.
به علت حجم بزرگ پروژه ها و در جهت مساعدت به پیمانکاران و تشویق آنان به ارائة شرایط مناسبتر، معمولاً به آنان اجازه داده می شود که جزئی از مبلغ قرارداد را قبل از آنکه هیچ کاری انجام دهند، یا پس از تجهیز مقدماتی کارگاه، از کارفرما نقداً دریافت دارند و پس از اجرای کار و یافتن استحقاق نسبت به مبالغی از بهای قرارداد، وجوهی را که به عنوان پیش پرداخت دریافت کرده اند، طی اقساط معینی، به کارفرما بازپس دهند. پیش پرداخت مذکور همواره در مقابل اخذ نوعی تأمین از پیمانکار به او داده می شود که ممکن است ضمانتنامة معتبری از بانک یا مؤسسة اعتباری مورد قبول کارفرما باشد. به چنین ضمانتنامه ای > ضمانتنامة پیش پرداخت < می گویند.
بر طبق بند 3 مادة 11 آئیننامة معاملات دولتی مصوب 1349 : > میزان پیش پرداخت نباید از بیست و پنج درصدمبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در مقابل ضمانتنامة بانکی پرداخت خواهد شد< .
فرق اصلی و عمدة انواع ضمانتنامه های فوق، هدف از صدور آنها و در نتیجه موعد و نحوة آزاد شدن آنها است. هدف از ضمانتنامة شرکت در مناقصه حصول اطمینان از تمکین شرکت کننده به امضای قرارداد است و موعد آزاد شدن آن کم و بیش مقارن امضای قرارداد اجرای کار بوسیلة برندة مناقصه است. ضمانت استرداد پیش پرداخت به منظور حصول اطمینان از باز پرداخت وجوهی است که به عنوان پیش پرداخت به پیمانکار داده شده و هنگام آزادشدن هر جزء از آن تاریخی است که معادل آن جزء بوسیلة پیمانکار به کارفرما باز پس داده شده است. غرض از ضمانت حسن اجرای کار، اجرای مطلوب کار- چه از نظر کیفیت و چه از حیث کمیت- و رعایت برنامة زمانی آن است.
تسلیم انواع دیگری از ضمانتنامه نیز ممکن است از پیمانکاران خواسته شود از قبیل > ضمانتنامه در مقابل آزاد کردن کسور < و > ضمانتنامة دورة نگهداری < که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای کار یا حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند.
ضمانتنامه های شرکت در مناقصه، حسن انجام معامله و استرداد پیش پرداخت برای پروژه های بین المللی جنبة مهمی از عرف تجارت جهانی را تشکیل می دهند. اطاق بازرگانی بین المللی، ضمن همکاری با سازمانهای بازرگانی بین المللی و منطقه ای علاقه مند، بخصوص با همکاری کمیسیون سازمان ملل در بارة قانون تجارت ( آنسیترال ) ، مجموعه ای تحت عنوان > مقرّرات متحدالشکل برای ضمانت قراردادها < - که در این مقاله > مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها < خوانده شده، - تدوین نموده است. بطوریکه گفته شده هدف از تدوین مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها، دست یافتن به توازن عادلانه ای میان منافع قانونی طرفهای معامله یعنی ذینفع ضمانتنامه (مضمونٌ له )، اصیل یا ضمانت دهنده (مضمونٌ عنه) و ضمانت کننده (ضامن) است. این مقررات به صورت نشریة شمارة 325 اطاق بازرگانی بین المللی انتشار یافته است.
د. نقش بانکها در صدور ضمانتنامه
نظر به اینکه هدف از ضمانت، تأمین اطمینان خاطر مضمونٌ له است، ضمانت کننده باید دارای اعتبار کافی باشد به نحوی که بتواند اعتماد مضمونٌ له را از هر حیث جلب کند. از دیر باز افراد ثروتمند و متمکن می توانسته اند جلب اعتماد نمایند و عهده دار ضمانتها گردند. امروزه که از طرفی معاملات عمده در دست دولتها یا شرکتها و مؤسسات بزرگ بخش خصوصی قرار دارد و برآورده شدن نیاز ضمانت آنان بوسیلة اشخاص حقیقی امکان پذیر نیست، و از طرف دیگر، مؤسسات مالی و اعتباری عمده ای که فرد اکمل آنها بانکها هستند بوجود آمده اند، صدور ضمانتنامه ها به اینگونه مؤسسات محول شده است.
در بعضی از کشورها ، مثل ایالات متحدة آمریکا و ژاپن، بانکها قانوناً از صدور ضمانتنامه منع شده اند. در ایالات متحدة آمریکا ضمانتنامه هائی که بانکها صادر می کنند در حکم اعطای وام تلقی می شود و به حجم وامهای اعطائی بوسیلة آنها اضافه می گردد. بانکهای اروپائی، اعمّ ازاروپای شرقی یا غربی، ضمانتنامه هائی را به صورت ضمانتنامة شرکت در مناقصه، پیش پرداخت و حسن انجام کار صادر می کنند. در ایالات متحده، اینگونه ضمانتنامه ها را به صورت اعتبارات اسنادی صادر می کنند. اسناد موضوع این اعتبارات معمولاً اخطار یا اعلامیة ساده ای است مبنی بر اینکه درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهد قراردادی خود را ایفا نکرده است. اینگونه اعتبارات اسنادی را – که بعداً در این مقاله بیشتر در بارة آنها توضیح داده خواهد شد- اعتبارات اسنادی احتیاطی یا تضمینی نامیده اند.
2
اختلاف ضمانت با انواع
دیگر تأمین در معاملات
در مواردی که اعتبار یکی از طرفین معامله برای طرف دیگر محرز نباشد، و به ویژه در معاملات دولتی یا معاملاتی که یکی از طرفین آن مانند دولت دارای اعتباری مسلم است، معمولاً از طرف معامله که اعتبار او محرز یا قابل اعتماد نیست خواسته می شود تأمینی برای حسن اجرای تعهدات خود بسپارد. انواعی از تأمین که ارائه آنها در معاملات قابل تصور می باشد به شرح زیر است:
- سپردة نقدی
- کسور نقدی وجه الضمان
- سند وثیقه
- اوراق قرضة دولتی
- اسناد خزانه
- ضمانتنامة بانکی
بند 6 مادة 7 آئیننامة معملات دولتی، یکی از نکاتی را که در آگهی مناقصه باید ذکر شود، میزان سپردة شرکت در مناقصه تعیین نموده و مقرر داشته که لازم است به طور مقطوع و به صورت نقدی، به حساب سپردة دستگاه مناقصه گذار دربانک تحویل گردد. بند 5 مادة 11 آئیننامة مذکور نیز در رابطه با تضمین حسن انجام معامله مقرر داشته است که باید به صورت نقد به حساب سپردة بانکی دستگاه مناقصه گذار تحویل شود. کسور نقدی وجه الضمان، در بند 5 مادة 11 آئیننامة مذکور پیش بینی شده است:
> … در مورد معاملات ساختمانی، و باربری، علاوه بر پنج درصدمذکور(تضمین حسن)، دستگاه مناقصه گذارباید از هرپرداخت معادل ده درصد کسر و به حساب تضمین حسن انجام معامله منظور کند. <
منظور از سند وثیقه، ترتیبی است که به جای ضمانتنامه یا در عرض آن، در بعضی از کشورها متداول و معمول است و بعداً در این مقاله نسبت به آن توضیح بیشتری داده خواهد شد.
مادة 41 آئیننامة معاملات دولتی، دریافت اوراق قرضة دولتی، اسناد خزانه و ضمانتنامة بانکی را به عنوان سپردة شرکت در مناقصه یا مزایده و یا تضمین حسن انجام معامله، بلامانع دانسته است. برای حسن اجرای تعهداتی غیر از معاملات، ممکن است انواع دیگری از تأمین، از قبیل اخذکفیل، تنظیم و امضای سند تعهدنامة رسمی و یا اخذ وثیقة ملکی را نیز تصور کرد؛ ولی این ترتیبات، روشهای متداول و معمول اخذ تأمین در معاملات محسوب نمی گردد . در تعبیرات حقوقی بین المللی، موافقتنامه هائی که به موجب آنها شخص ثالثی دین یا تعهد دیگری را به عهده میگیرد، یا به صورت ضمانت است و یا به صورت تضمین جبران خسارت که، در عمل، مفاهیم آنها با مفهوم ضمانت در حقوق کشور ما متفاوت به نظر می رسد. در ضمانت، ضامن با مضمونٌ عنه موافقت می کند که جوابگوی تعهدات مضمونٌ له در مقابل مضمونٌ عنه باشد.
در تضمین جبران خسارت، شخص ثالث که در حکم ضامن است، عهده دار می شود که هرگونه مسؤلیت یا خسارت ناشی از معامله را در رابطه با قصور یا تقصیر متعهد در اجرای تعهدات خود به عهده بگیرد. در تضمین جبران خسارت، تعهد شخص ثالث ، اصلی و مستقل است و به محض حدوث تقصیر متعهد، تحقق می یابد. تضمین جبران خسارت معمولاً یا در رابطه با زیان است و یا در ارتباط با مسؤلیت. هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با زیان باشد شخص ثالث، تنها در صورت حدوث زیان یا خسارت واقعی، مسؤلیت پیدا می کند؛ اما هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با مسؤلیت باشد، به محض تحقق مسؤلیت، می توان از شخص ثالث مطالبة خسارت کرد صرف نظر از آنکه خسارتی واقع شده باشد یا خیر. تضمین جبران خسارت را در موارد قرض، وثیقه یا رهن مورد استفاده قرار می دهند.
3
صــور مختلف ضــمانت
ضمانت را می توان از جهت چگونگی وسعت دامنة آن بر سه گونه به شرح زیر تقسیم کرد:
-مشروط یا مطلق بودن
- محدود یا غیر محدود بودن
- عام یا خاص بودن
ضمانت مطلق، ضمانتی است که مقید به هیچ شرطی نباشد. مثال این نوع ضمانت، ضمانتی است که به موجب آن به محض سررسید تاریخ معین و امتناع مضمونٌ له از پرداخت، مسؤلیت ضامن تحقق پیدا می کند. هر گاه مسؤلیتی که به موجب ضمانت ایجاد می شود محدود به مدت معینی باشد ضمانت محدود است و در غیر این صورت نامحدود . گاه نیز ممکن است ضمانت به بیش از یک معامله مربوط باشد، که در این صورت، ضمانت عام است؛ ولی هرگاه ضمانت به یک معاملة خاص ارتباط داشته باشد، ضمانت خاص است.

اسنادی که در معاملات بین المللی به جای ضمانتنامه بکار می روند
نظر به پاره ای ملاحظات و به ویژه مقررات خاص کشورهای مختلف در رابطه با ماهیت ضمانت، صدور ضمانتنامه در همة مکانها به یک صورت نیست. اسنادی که به جای ضمانتنامه در روابط تجاری و معاملاتی بین المللی بکار می روندعمدتاً عبارتند از :
- سند وثیقه
- اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی
- اعتبار اسنادی متقابل
ذیلاً، به طور اختصار، به شرح هر یک از اسناد فوق می پردازد:
الف. سند وثیقه
در ایالات متحدة امریکا، برای حصول اطمینان خاطر از حسن اجرای تعهدات پیمانکاران و اعتماد یافتن به اتمام رضایتبخش کارهای ساختمانی، گاه از پیمانکاران سند وثیقه گرفته می شود. صادر کنندگان سند وثیقه مؤسسات بیمه و مؤسسات اعتباری خاصی غیر از بانکها هستندو اتحادیه ای به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثیقه، معمولاً علاوه بر صلاحیت مالی، به صلاحیت فنی پیمانکاری که از آنان درخواست صدور سند وثیقه نموده به صورت حرفه ای و با رعایت اینکه خود در نتیجة حاصله از کار ذینفع است و اگر خطری ایجاد شود به طور عمده متوجه خود او نیز خواهد بود، رسیدگی می نمایند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد می کنند که هرگاه پیمانکار قصور کند، یا شخصاً موجبات اجرای تعهدات پیمانکار را فراهم آورند و یا مبلغ تعیین شده در سند وثیقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنین مؤسسه ای بیمه نیست بلکه تعهد ثانوی اجرای مفاد قراردادی است که برای حسن اجرای آن سند وثیقه را صادر می کند. چنین مؤسسه ای برای تشخیص صلاحیت پیمانکار عوامل و جهات گوناگونی اعم از نوع و حجم کار، معاینة محل کار، اطلاعات و تجارب فنی و وضع مالی او را مورد نظر قرار می دهد و با رعایت جمیع این جهات، سند وثیقه را صادر می کند. از نظر صلاحیت مالی درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالی جاری او، ترازنامة عملیات مالی سالانه و حساب سود و زیان وی مورد بررسی قرار می گیرد بلکه صادر کننده سند وثیقه، ضمن جریان عملیات ساختمانی، وضع مالی پیمانکار را نیز به صورت متناوب مورد رسیدگی قرار می دهد و این روش به صادر کنندگان سند وثیقه امکان می دهد قبل از آنکه وضع مالی پیمانکار به وخامت گراید آن را از سرچشمه اصلاح نمایند. همچنین مؤسسات صادر کنندة سند وثیقه، تجارب پیمانکاران را بر مبنای کارهائی که سابقاً انجام داده اند، تشکیلات و سازمان پرسنلی، تجهیزات؛ پیمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابلیت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتی و امثال این امور ارزیابی می کنند و از این بابت به صورت بارزی بار مسؤلیت و هزینة تحقیقات مقدماتی را از دوش کارفرما برمی دارند یا لااقل آن را به نحو قابل توجهی سبک می سازند. در اسناد وثیقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط این نیست که اگر پیمانکار از اجرای قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط این است که اگر تخلف صورت گیرد، صادر کننده سند وثیقه یا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرایط آن به اتمام رساند و یا اتمام باقیماندة کار رابر طبق مفاد و شرایط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعیین برندة مناقصه، موجبات امضای قراردادی را بین برندة مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزینة اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتیازاتی که برای سند وثیقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
1. پیمانکاران بیشتری را که واجد صلاحیت هستند تشویق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتیجه ایجاد رقابت بیشتر، مبلغ پیشنهادی را کاهش خواهد داد. زیرا ضمانتنامه های بی قید و شرطی که معمولاً بوسیله کارفرما صدور آن درخواست می شود برای پیمانکاران بعضی از کشورهای صنعتی ناشناخته و احیاناً هراس انگیز است و بطوریکه قبلاً اشاره شد در بعضی از سیستمهای بانکی مثل ایالات متحدة امریکا صدور ضمانتنامه نظیر اعطای وام است و از این رو بانکها تمایلی نسبت به صدور آن ندارند.
2 . پیمانکاران را مواجه با مشکلاتی در مقابل پیمانکاران دست دوم نمی سازد. زیرا هرگاه لازم باشد پیمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامة بانکی مورد نظر کارفرما را به پیمانکار اصلی تسلیم نمایند، در حقیقت، همان مشکلی که برای پیمانکاران اصلی وجود دارد برای پیمانکاران دست دوم تکرار می شود.
3 . هزینه صدور سند وثیقه نسبت به هزینة صدور ضمانتنامه کمتر است و از این رو مخارج پیمانکار تقلیل می یابد و در نتیجه پیشنهاد او با مبلغ کمتری ارائه می شود.
4 . پیش پرداخت که معمولاً برای تجهیز مالی پیمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً برای صدور ضمانتنامة بانکی به صورت وثیقه در اختیار بانکهای صادر کنندة ضمانتنامه گذارده می شود و در نتیجه هدف اصلی که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمی گردد.
5 . هدف طرفین در تنظیم سند وثیقه اجرای کار موضوع قرار داد است، نه تعیین خسارت مقطوع یا وجه التزام یا جریمه یا دریافت وجوهی از این قبیل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمین نمی کند و هرگاه خسارتی وارد شود فقط جزئی از خسارت را جبران می سازد.
6 . سند وثیقه را، عیناً نظیر ضمانتنامه، برای شرکت در مناقصه، پیش پرداخت حسن اجرایتعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمین دورة نگهداری می توان صادر کرد.
ب . اعتبار اسـنادی احتیاطی یا تضمینی
اعتبار اسنادی تضمینی، نوعی اعتبار اسنادی است که به موجب آن صادر کننده در مقابل ذینفع متعهد می شود مبلغی را که در خواست کنندة گشایش اعتبار از دیگری به صورت پیش پرداخت دریافت داشته است بپردازد و یا در ازای هرگونه قصور او از اجرای تعهدش یا از بابت هر نوع دین که درخواست کنندة گشایش اعتبار آن را بر عهده گرفته است در مقابل ذینفع جوابگو باشد.
اعتبار اسنادی تضمینی، نضیر اعتبار اسنادی معمولی، متضمن سه قرارداد متفاوت است: یکی قرارداد اصلی فیمابین درخواست کنندة گشایش اعتبار ( پیمانکار ) و ذینغع ( کارفرما ) ، دیگری قرارداد درخواست کنندة گشایش اعتبار با بانکی که اعتبار را افتتاح می کند، و قرارداد سوم تعهد بانک صادر کنندة اعتبار در مقابل ذینفع بر طبق شرایطی است که در اعتبار اسنادی تعیین شده است. تفاوت اساسی بین اعتبار اسنادی معمولی و اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی آن است که در اعتبار اسنادی معمولی به منظور پرداخت مبلغ موضوع اعتبار به ذینفع باید بوسیلة ذینغع، اسنادی که مبین وجود کالای تجارتی است و اصطلاحاً به آنها اسناد حمل می گویند به بانک تسلیم شود. این اسناد معمولاً عبارتند از سیاهة فروش، بارنامه، صورت صندوق بندی، گواهی مبدأ و اسناد دیگری که در ضمن اعتبار اسنادی به لزوم ارائة آنها تصریح شده باشد؛ در صورتی که در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، نوع سندی که باید تسلیم شود نشانگر قصور درخواست کنندة گشایش اعتبار، از انجام تعهدات یا پرداختهائی است که باید بعمل آورد. در واقع ، با آنکه اعتبار اسنادی احتیاطی نوعی اعتبار اسنادی است، در عمل، به جای نوعی ضمانتنامه از آن استفاده می شود. بر طبق مقررات ایالات متحدة امریکا فرض صادر کنندة اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی بر این نیست که لزوماً مورد استفادة ذینفع قرار گیرد بلکه کلیة طرفهای یک اعتبار اسنادی احتیاطی، انتظار دارند که درخواست کنندة گشایش اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی خود را به انجام برساند و یا بدهی خود را بپردازد،بطوریکه استفاده از اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی ضرورتی پیدا نکند.
برای استفاده از وجه اعتبار نامه تضمینی، غالباً مقرر می شود که ذینفع باید براتی عهدة صادر کنندة اعتبار اسنادی مذکور همراه با مدارکی حاکی از این که درخواست کنندة گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی در اجرای تعهد خود، اعم از باز پرداخت پیش پرداخت یا انجام کار موضوع قرار داد اصلی، به وضع مطلوب اقدام نکرده است صادر نماید. علاوه بر این لازم است ذینفع، اظهار کتبی (بوسیلة نامه یا تلکس) حاکی از این که درخواست کنندة گشایش اعتبار از اجرای تعهد خود تخلف کرده است، به صادر کنندة اعتبار اسنادی تضمینی تسلیم نماید.
ذینفع همواره می تواند اسنادی بر اساس شرایط مقرر در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی تهیه کند، زیرا تهیه اسناد در اختیار خود اوست ؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی لازم است اسناد حمل را که صادر کنندگان اجزاء مختلف آنها اشخاص متفاوتی هستند برای دریافت وجه اعتبار اسنادی ابراز نمایند.
اعتبار اسنادی معمولی از جهت نقد شدن خود کفایی دارد به این معنی که جز در مواردی که تقلباتی در کار باشد و اسناد حمل جعلی تسلیم شود، در کلیه ی موارد، اسناد حمل کالا ما بازاء و وثیقه ی وجوهی است که صادر کنندة اعتبار اسنادی در مقابل آنها وجهی را پرداخت کرده است. اگر درخواست کنندة گشایش اعتبار اسنادی معمولی ورشکسته شود، صادرکنندة اعتبار اسنادی می تواند با فروش کالایی که اسناد حمل آن را در اختیار خود دارد، وجوهی را که پرداخت کرده است وصول نماید؛ در حالی که در مورد اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی چنین وثیقه ای در اختیار صادرکنندة اعتبار مذکور نیست. لذا اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، پس از این که وجه آن از طرف صادر کننده به ذینفع پرداخت شد، خود بخود قابلیت نقد شدن را ندارد؛ یعنی در مقابل آن مانند اعتبار اسنادی معمولی کالا یا اسناد جعلی وجود ندارد تا بتوان از محل آنها پرداختی را استیفاء کرد و چون ذینفع موقعی از اعتبار اسنادی تضمینی استفاده می کند که در خواست کنندة گشایش اعتبار اسنادی مذکور، تعهدات قراردادی خود را انجام نداده باشد، بناراین، صادر کنندة اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی، باید وجه موضوع اعتبار را به ذینفع بپردازد و پس از آن برای وصول وجوهی که پرداخت کرده است به درخواست کنندة گشایش اعتبار اسنادی مذکور مراجعه کند؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی – به طوری که توضیح داده شد- وضع بدین منوال نیست.
البته، بانکها اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی را برای مشتریان معتبر خود صادر می کنند یا وثایق و پشتوانه هایی را برای صدور آن از مشتریان در یافت می دارند تا در صورت وقوع چنین حوادثی دچار مخاطرة عمده نگردند.
ج . اعتبار اسنادی متقابل
اعتبار اسنادی متقابل، اعتباری است که در ان ذینفع یک اعتبار اسنادی، خود صادرکنندة یک ضمانتنامه یا یک اعتبار اسنادی دیگر است. نظر به این که مؤسسات مالی و اعتباری خارجی که اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی را صادر می کنند، برای کارفرمایان ایرانی معمولاً ناشناخته اند، در قراردادهایی که برای اجرای پروژه های بزرگ با پیمانکاران خارجی منعقد می گردد تصریح می شود که ضمانتنامه باید از یک بانک ایرانی و مطابق فرمی که مورد قبول کارفرما است تحصیل گردد. علت این تصریح آن است که قبل از انقلاب اسلامی اتفاق افتاده بود که بعضی از بانکها دچار ورشکستگی شده بودند و از این رو کار فرمایان ضمانتنامة هر بانکی را نمی پذیرفتند. بعلاوه، ضمانتنامه های بی قید و شرطی را که فرم ان مطابق استانداردها ی اجرائی سازمان برنامه تعیین شده بود، بانکهای خارجی صادر نمیکردند. بانکهای ایرانی هم با کلیه ی پیمانکاران خارجی آشنایی و شناسائی نداشتند تا با خیال راحت برای آنان ضمانت نامه صادر کنند. پیمانکاران خارجی برای حل این مشکل از اعتبار اسنادی متقابل استفاده کردند. به این منظور،پیمانکار خارجی متعهد میشود تا از طریق گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی که توسط یک بانک خارجی به نفع بانک ایرانی تضمین کننده مفتوح می گردد، به بانک ایرانی تضمین کننده ضمانت دهد. معمولاً بانک خارجی به موجب اعتبار اسنادی اخیر الذکر متعهد می گردد به مجرد آن که بانک ایرانی تضمین کننده گواهی حاکی از قصور پیمانکار خارجی را که نتیجتاً بانک ایرانی تضمین کننده را ملزم به پرداخت وجه ضمانتنامه می کند ارائه نمود، مبلغ اعتبار اسنادی احتیاطی را که معادل وجه ضمانتنامه است به بانک ایرانی تضمین کننده بپردازد. بانک ایرانی تضمین کننده پس از انجام چنین پرداختی حق خواهد داشت وجه پرداختی را با برداشت از اعتبار اسنادی احتیاطی صادره از طرف بانک خارجی تأمین نماید. بانک خارجی نهایتاً می بایست برای وصول وجه به پیمانکار خارجی رجوع کند . در اعتبار اسنادی متقابل، بانک ایرانی از طرفی ذینفع اعتبار اسنادی است که بوسیله بانک خارجی به نفع او باز می شود، و از طرف دیگر، صادر کننده ضمانتنامه مطابق فرم مورد قبول کارفرما و منطبق با استاندارد های اجرائی سازمان برنامه در مقابل کارفرمای داخلی می گردد.
4
مقایسة ضمانت در حقوق ایران و
مقررات متحدالشکل بین المللی
الف . ماهیت ضمانت در حقوق ایران
در حقوق ایران، بحث از ضمانت، در قوانین مختلفی به میان آمده است که ماهیتاً با یکدیگر متفاوت اند . فصل دوم از باب دوم قانون مدنی ایران (مواد 307 تا 337 ) به بحث در > ضمان قهری < اختصاص دارد. ضمان قهری، ناشی از اموری از قبیل غصب و آ نچه که در حکم غصب است ، اتلاف، تسبیب و استیفاء است. این نوع ضمان، اساساً در این مقاله مورد توجه و بحث نیست.
نوع دیگر از ضمان، ضمان عقدی است که در قانون مدنی تحت عنوان (عقد ضمان) آمده و بطوریکه از منطوق آن بر می آید ماهیتاً عقد تلقی شده و برای آن فصل خاصی تحت همین عنوان ( فصل چهاردهم از باب سوم، از مادة 684 تا مادة 723 ) منظور گردیده است. مادة 684 قانون مدنی با این عبارت عقد ضمان را تعریف کرده است: > عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است، به عهده بگیرد.<
از عبارت فوق بخوبی استنباط میشود که ماهیت ضمانت از نظر قانون مدنی ایران نقل ذمه ی یکی از طرفهای عقد ضمان به ذمه ی دیگری است. معهذا مادة 698 قانون مذکور، در تبیین مفهوم فوق چنین مقرر داشته است : > بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه ی مضمونٌ عنه بری و ذمه ی ضامن به مضمونٌ له مشغول می شود. <
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدی اصلی و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرار داد اصلی اجرای کار تلقی می شود. در عقد ضمان، ضامن متعهد می شود که تعهدات مضمونٌ عنه را در مقابل مضمونٌ له رأساً فراهم آورد.
گاهی ضامن به جای ایفای دین یا تعهد پرداخت وجه التزام تخلف از اجرای تعهد، خسارت وارده بر مضمونٌ عنه را به عهده می گیرد که ممکن است خسارت مذکور از نوع خسارات نقدی (مقطوع) باشد. علی رغم مفاد مادة 698 قانون مدنی ، ضمانتهائی که غالباً بعمل می آید از نوع اخیر است ؛ یعنی ضمن آنها ضامن تعهد میکند که اگر متعهد از اجرای تعهد تخلف کرد مبلغ معینی را به مضمونٌ له بپردازد، که این مبلغ باید همان خسارات نقدی (مقطوع) باشد. در حقوق اسلام، این بحث به میان آمده است که ضمان مشتق از > ضم < است یا از > ضمن < ؟ کسانی که ضمان را مشتق از ضم دانسته اند به ماهیت ضم ذمه به ذمه ی ضمان قائل شده اند؛ ولی برخی دیگر از علما، به ویژه علمای شیعه، ضمان را مشتق از ضمن دانسته و آن را نقل ذمه ی مدیون به ذمه ی ضامن معنی کرده اند. استدلالی که بر عدم صحت عقیدة علمای عامه شده این است که:
اولاٌ، در تمام تصاریف ضمان- مثل کلمه ی تضمین و مضمونٌ له و ضمانت و غیره - >نون< جزء کلمه است و هر تصریف که از ضمان بشود با بودن حرف > نون < است.
ثانیاً، اگر ضامن و مضمونٌ له هر کدام ملزم به تأدیه ی وجه الضمان باشند لازم می آید که ضمانت از نفس دیگری صحیح نباشد؛ زیرا ضمانت از نفس را نمی توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحیح است.
ثالثاً، لازمه ی عقیدة اشخاصی که ضمانت را به معنی ضم ذمه به ذمه دانسته اند آن است که برای یک مال دو عهده قائل شویم و این عمل به اتفاق علما صحیح نیست.
بجز در قانون مدنی، در کلیه ی مواردی که در قوانین ایران از ضمانت سخن به میان آمده برای آن ماهیت تضامن فرض و منظور شده است. در قانون تجارت ایران، در باب دهم (مواد402 تا 411 ) تحت عنوان > ضمانت< ، احکام خاصی بیان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت یعنی خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه ی ضمانت از آن است.به موجب قانون تجارت، تضامن بر طبق قراردادهای خصوصی مورد قبول واقع شده است. مادة 402 قانون تجارت مقرر می دارد:
> ضامن وقتی حق دارد از مضمونٌ له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین ( خواه ضمن قرارداد مخصوص ، خواه در خود ضمانتنامه ) این ترتیب مقرر شده باشد. <
بر اساس این ماده، قانون تجارت بی نکه در ارکان عقد ضمان یا شرایط بوجود آمدن و تحقق آن تغییر دهد، اثر یا صفت نقل ذمه به ذمه ی آن را که از مفاد مواد 684 و 698 قانون مدنی استنباط می شود، از آن سلب کرده و قرار داد مخصوص یا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است:
همچنین مادة 403 قانون تجارت مقرر می دارد:
> در کلیه ی مواردی که … موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت تضامنی باشد، طلبکار میتواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی ازآنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه ی طلب به دیگری رجوع نماید. <
این ماده از قانون تجارت، قراردادهای خصوصی را منشأ ایجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در مادة 404 قانون مذکور در تأیید مطلب فوق مقرر شده است:
> حکم فوق، در موردی نیز جاری است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً مسئول انجام تعهدی باشند. < قانون آئین دادرسی مدنی ایران، یکی از اقسام تأمین را معرفی ضامن تعیین کرده است (مواد 243 تا 251 ). در ضمانت مورد نظر قانون مذکور نیز ماهیت ضمانت به صورت تضامنی است، ولی مضمونٌ له یا ذینفع ضمانتنامه باید قبل از مراجعه به ضامن به مدیون اصلی مراجعه نماید. مادة 251 قانون آئین دادرسی مدنی در این باره مقرر داشته است:
> پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرائی، برگ نام برده به محکومٌ علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ می شود و هر گاه محکومٌ علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرائی مفاد حکم را اجرا ننمود محکومٌ به از ضامن، به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است، وصول می شود. <
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پرداختن به موضوع ماهیت ضمانت عملی دشوار دانسته شده است، زیرا در قوانین داخلی کشورهای مختلف، برداشت های متفاوتی نسبت به موضوع مذکور به چشم می خورد؛ از این رو عملاً تعیین تکلیف در موارد اختلاف در ماهیت ضمانت به قوانین حاکم بر ضمانت نامه واگذار شده است.
ب. وجود سبب ضمان
بر طبق قانون مدنی ایران، وجود دین در تاریخی مقدم بر تاریخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. این حقیقت از مواد 684 و 691 و 696 و 697 و 698 قانون مدنی ایران استنباط می شود، زیرا :
اولاُ، به موجب مادة 684 – که عبارت آن قبلاٌ در این مقاله نقل شد- عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است( دین او را ) به عهده بگیرد.
ثانیاُ، بر طبق مادة 691 آن قانون، > ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است. < بنابراین، برای صحت عقد ضمان، وجود دین قبلی و یا لااقل وجود سبب تام آن لازم است، والا ضمان مورد نخواهد داشت
ثالثاٌ، برطبق مادة 696 قانون مذکور، هر دینی را می توان ضمانت نمود. بنابراین، موضوع ضمان باید دین باشد. فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد باشد.
رابعاُ، مادة 698 قانون مذکور مقرر می دارد بعد از این که ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمه ی مضمونٌ عنه بری و ذمه ی ضامن به مضمونٌ له مشغول می شود و بدیهی است که هر گاه دینی و ذمه ای بر عهدة مضمونٌ عنه وجود نداشته باشد، مصداق این ماده حاصل نمی گردد.
ممکن است دینی در عالم خارج وجود پیدا نکرده باشد ولی موجبات بوجود آمدن آن، یعنی سبب دین، تحقق یافته باشد. سبب، عبارت است از وضع خاصی که بر آن اثر یا آثاری مترتب باشد و به این جهت مناسبتی بین آن وضع خاص و آن اثر پدید آورده باشد. بر این اساس، حتی انعقاد قراردادی جهت تحصیل یا تأمین اعتبار در حساب جاری سبب دین محسوب نمی شود بلکه استفاده از چنین اعتباری که موجب انتقال مال به حساب جاری یا به دستور صاحب اعتبار است فقط امکان دارد مصداق تحقق سبب استقرار و ثبوت دین باشد. وجود سبب تعهد مضمونٌ عنه (درخواست کنندة صدور ضمانتنامه) قبل از عقد ضمان، از دشوارترین مباحث در عناصر عقد ضمان است و نباید بطور ساده و سرسری به آن توجه شود.
بطوریکه ملاحظه می شود، آنچه در قانون مدنی ایران مورد بحث قرار گرفته دین است که علی الظاهر ناظر به مال می شود و شامل تعهد اجرای کار نمی گردد. به عقیده بعضی از اساتید حقوق ایران، > عمل در ذمه <
(تعهد انجام کار) مال است و می تواند مورد عقد ضمان قرار گیرد . قدر مسلم آن است که در هر عقد ضمان باید سبب تعهد مضمونٌ عنه قبل از عقد ضمان پدید آمده باشد، خواه خود تعهد هم تحقق پیدا کرده باشد خواه نه و خواه موضوع تعهد مضمونٌ عنه کلیت داشته باشد خواه نه.
ج. مدت دار بودن ضمانت
بحث حقوقی که در این زمینه صورت گرفته این است که بعضی گفته اند ضمانتی که ضامن از مالی
میکند باید مؤجل باشد ؛ یعنی حتی اگر دینی که به عهده مضمونٌ عنه است حال باشد، ضمانتی که از آن صورت می گیرد باید مؤجل باشد. همچنین در صورتی نیز که دین مؤجل باشد، مثلاً زید عهده دار تأدیه ی هزارتومان به عمر و پس از یک ماه باشد، در این مورد اگر ضامن بخواهد به نحو حال یعنی فعلاٌ ضمانت تأدیه ی دین مؤجل را بنماید بعضی از فقها صحیح نمی دانند زیرا ضامن دین را به نحوی که هست بدون تغییر باید ضمانت نماید و اگر بخواهد فعلاٌ دین را تأدیه نماید به منزله ی ایجاب مالم یجب است؛ یعنی هنوز دین مفروض لازم التأدیه نشده تا اینکه ضامن آن را فعلاٌ تأدیه نماید. ولی عده ای از فقها ضمانت حال را از دین مؤجل صحیح دانسته اند و گفته اند که تأجیل در دین موجب تعلیق در ضمان نیست بلکه تأجیل در تأدیه ی دین است. با این حال، چند قسم برای ضمانت متصور است:
اول آنکه دین حال باشد و ضامن هم به نحو حال ضمانت نماید.
دوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن به نحو حال ضمانت نماید
سوم آنکه دین مؤجل باشد و ضامن هم به نحو مؤجل ضمانت نماید.
امام خمینی قدس سره ضمان دین حال را ه صورت حال و مؤجل و ضمان دین مؤجل به صورت مؤجل و حال و نیز ضمان دین مؤجل را برای مدتی دیرتر یا زودتر از موعد سررسید آن جایز دانسته اند.
بر طبق مادة 692 قانون مدنی ایران، در دیونی که حال باشند، ضمانت کننده میتواند برای تأدیة آنها سررسیدی را معین کند، و در دیونی که مدت دار باشند، می تواند تعهد پرداخت فوری آنها را به نماید
دراین زمینه که آیا رضایت مضمونٌ عنه موجب می شود که ضمانت حال از دین مؤجل صحیح دانسته شود نیز بحث به میان آمده است. > بعضی از فقها از جمله محقق (قدس سره) اشعار داشته اند که در موردی که دین مؤجل باشد و ضامن به اذن مضمونٌ عنه ضمانت حال نماید صحیح نمی باشد و همچنین هرگاه تأدیه دین دو ماه مثلاً باشد. و ضامن ضمانت تأدیةدین را در کمتر از دو ماه نماید، در این مورد، ضمانت را صحیح ندانسته و اشعار داشته است که ضمانت فرع بر اصل دین می باشد و چون اصل دین در دو ماه یا یک ماه بعد باید تأدیه گردد ضمان تأدیة آن در کمتر از دو ماه یا بطور حال مخالف با اصل دین می باشد. در صورتی که ضمانت فرع بر اصل است نباید فرع بر اصل ترجیح داشته باشد. در نتیجه،یک چنین ضمانتی را که موافق با تأدیة اصل دین نیست باطل دانسته است. ولی عده ای از علما ضمانت را صحیح دانسته اند و گفته اند که تأدیة دین در اجل معین باعث تغییرهویت آن در اجل دیگر نیست تا آنکه ضمانت دین معجل را با دینی که تأدیه شود مخالف تصور نمود.<
د. تعلیق در ضمان
مسئلة قابل توجه در بحث ضمانت موضوع تعلیق در ضمان است . مادة 699 قانون مدنی ایران مقرر میدارد : > تعلیق در ضمان، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است، ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد. <
در زمینة این ماده به دو نکته باید توجه کرد: اول آنکه هر گونه تعلیقی در عقد ضمان مبطل عقد نیست بلکه فقط تحقق یافتن نفس ضمان نمی تواند معلق به شرطی باشد اما اگر ضمان تحقق یافت، پرداخت وجه موضوع ضمانت ممکن است موکول به تحقق شرط باشد. بنابراین، هرگاه جمله ای که به عنوان ضمانت بکار
می رود به طور معلق و مشروط نباشد می توان بوسیلة آن ضمانت از دین حال را به طور مؤجل نمود؛ اما در صورتی که جملة مذکور به صورت شرط و تعلیق باشد ضمانت صحیح نیست؛ مثلاُ ضامن برای دین حال بگوید من ضامن تأدیة این دین هستم اما یک ماه بعد آن را تأدیه خواهم کرد. این تعبیر صحیح دانسته شده است، زیرا انشاء ضمانت به صورت فعلی و حال و عاری از تعلیق صورت گرفته است، در نهایت، تأدیة دین را موکول به یک ماه بعد کرده است . ولی هرگاه بگوید اگر یک ماه دیگر سر آمد من ضامن این دین می شوم این نحو ضمانت صحیح نیست. علت آن است که در ضمانت مشروط و معلق انشاء ضمانت به صورت فعلی تحقق نیافته بلکه ضمانت را به بعد موکول کرده است و بعداُ هم چنین ضمانتی انشاء و بیان نمی شود.
دیگر آنکه ممکن است قالب حقوقی تعهد را به صورت شرط ضمن العقد در آورد. مثل این که کسی التزام خود را به تأدیة دین مدیون معلق به عدم تأدیة او نماید که، در این صورت ، بر طبق مادة 723 قانون مدنی ایران تعلیق به التزام مبطل نیست.در واقع، در چنین صورتی مصداق تعلیق در عقد ضمان وجود ندارد بلکه قرارداد طرفین بر مبنای دیگری غیر از مبنای ضمانت استوار شده است.
منجز بودن عقد ضمان به آن معنا است که از عبارت ضمانتنا مه معلوم شود که ضامن بدون هیچگونه اگر و مگر و اما و چنانچه و قیودی نظیر اینها، دین تحقق یافته یا دینی را که سبب تحقق یافتن آن ایجاد شده باشد به عهدة خود گرفته است. تعلیقی که ضمان را باطل می کند فقط منحصر به مثالی نیست که در مادة 699 قانون مدنی بیان شده است بلکه هرگونه شرطی، اعم از صریح یا ضمنی، که نتیجة آن معلق شدن تعهد ضامن گردد موجب بطلان عقد است.
ه. وصف بی قید وشرط بودن ضمانتنامه
ضمانتنامه ها از نظر التزام به پرداخت از طرف ضمانت کننده و شرایطی که برای پرداخت در متن ضمانتنامه پیش بینی می شود ممکن است به دو صورت صادر شوند: یکی بی قید و شرط و دیگر مقید و مشروط.
در ضمانتنامه های بی قید و شرط معمولاً پیش بینی می شود که به محض اعلام کتبی(اعم از نامه یا تلکس) ذینفع به صادر کنندة ضمانتنامه بدون آن که نیاز به اجرای تشریفات خاص یا ارائة مدارکی از طرف ذینفع باشد، ضمانت کننده مکلف است فوراً مبلغ مورد درخواست ذینفع را تا مبلغی که در ضمانتنامه قید شده است بدون هیچ عذری بپردازد. ولی در ضمانتنامه های مقید و مشروط، پرداخت را موکول به ارائة مدارکی از طرف درخواست کننده می کنند. فرم ضمانتنامه بانکی که سازمان برنامه و بودجه(وزارت برنامه و بودجه) براساس مادة 23 قانون برنامه و بودجه و مادة 7 آئیینامة استانداردهای اجرائی طرح های عمرانی، آنرا برای موارد مختلفی که گرفتن ضمانتنامه از پیمانکار لازم باشد تعیین نموده و متضمن عبارت زیر است، از نوع ضمانتنامه های بی قیدو شرط محسوب می شود :
> … این تعهدنامه تاآخر ساعت اداری روز… معتبر بوده و بنا به درخواست (کارفرما) برای مدتی که در خواست شود قابل تمدید خواهد بود و در صورتی که بانک نتواند یا نخواهد مدت این تعهد را تمدید کند و یا پیمانکار موجبات تمدید را فراهم نسازد و بانک را موافق با تمدید ننماید، در این صورت، بانک متعهد است بدون اینکه احتیاجی به مطالبة جدید باشد، مبلغ مرقوم فوق را در وجه یا حواله کرد (کارفرما) پرداخت کند.<
بی قید و شرط بودن ضمانتنامه به آن معنا نیست که مضمونٌ له یا ذینفع از داشتن مبنای حقوقی برای مطالبة وجه ضمانتنامه کاملاٌ معاف است بلکه منظور آن است که در موقع مراجعه ذینغع، از شرط اثبات قبلی ورود خسارت به او به میزانی که مورد مطالبه قرار می دهد معاف است و برای مضمونٌ عنه همیشه این حق باقی است که هر گاه به تعهدات خود در مقابل مضمونٌ له عمل کرده باشد و در نتیجه مضمونٌ له را مستحق در یافت وجه ضمانتنامه نداند، به مراجع قضایی صالح مراجعه نماید ودر صورتی که تا تاریخ مراجعه، وجه مورد تقاضای ذینفع به او پرداخت نشده باشد، دستور موقت بر منع پرداخت تحصیل کند و با صدور چنین دستوری از طرف مراجع قضایی مانع پرداخت وجه به مضمونٌ له شود و هرگاه وجه ضمانتنامه پرداخت شده باشد، استرداد وجوه بنا حق دریافت شده را در خواست کند.
اگر چه ضمانت عقدی مستقل و منفک از قرارداد اصلی قلمداد می شود، اما باید توجه داشت که این عقد مبتنی بر عقد دیگری است که همان قرارداد اصلی منعقده فیما بین مضمونٌ عنه و مضمونٌ له است. لذا هرگاه مفاد قرارداد اصلی به نحوی اجرا شده باشد که موردی برای مطالبة وجه ضمانتنامه باقی نماند، مطالبة وجه ضمانتنامه بر خلاف حق خواهد بود. در ایران، گاه بدون توجه به مراتب بالا، درخواست وجوه ضمانتنامه ها بعمل آمده است.
در حال حاضر، دهها دعوی علیه بانکها و شرکتها و موسسات ایران در مراجع بین المللی و محاکم کشورهای خارج در رابطه با منع پرداخت وجوه ضمانتنامه ها و ابطال آنها تحت عناوین سوء استفاده از حق یا توسل به حیله و تقلب یا ادعای ایفای کامل تعهدات مطرح شده و در جریان رسیدگی است.
جالب توجه است که معمولاُ خواهانهای دعاوی مذکور، تقاضای صدور قرار منع پرداخت وجه ضمانتنامه را از طرف بانک خارجی به بانک ایرانی و نیز از طرف بانک ایرانی به ذینفع ضمانتنامه می نمایند. ذینع ایرانی می تواند با عنوان کردن ایرادات و مدافعات خود در برابر ادعای مضمونٌ عنه، یا هرگاه محکمه خارجی را فاقد صلاحیت بداند، با درخواست صدور قرار عدم صلاحیت از صدور قراریا حکم علیه خود ممانعت بعمل آورد یا موجبات لغو قرار منع پرداخت را فراهم سازد.
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پیش بینی ضمانتنامة بی قیدوشرط نشده است بلکه، برعکس،طی مادة هشت آن مفهوماٌ مقرر شده که ادعای مطالبه (وجه ضمانتنامه) نباید محترم شمرده شود مگر اینکه مستند به اسنادی باشد که در ضمانتنامه قید گردیده و یا در این مقررات تعیین شده است.
با این همه، اعلام شده است که گرچه این مقررات استفاده از چنین ضمانتنامه هایی را تجویز نمی کند و برای استفاده در چنین مواردی نوشته نمی شود، اما هرگاه طرفین قراردادی مایل باشند، می توانند برخی از این مقررات را در چنین ضمانتنامه هایی مورد استفاده قراردهند. بانک مرکزی ایران، همواره بر سهل الوصول بودن یا بی قید و شرط بودن ضمانتنانه هایی که بوسیله پیمانکاران خارجی ارائه میشود تأکید داشته است و کارفرمایان ایرانی که ذینفع ضمانتنامه ها محسوب می شوند نیز با این تمایل بانک مرکزی موافقت دارند. شاید به همین علت باشد که تا کنون بانک مرکزی ایران نسبت به قبول بی قید و شرط مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها تمکین نکرده است.
5
تحلیل مختصری از مقررات
متحدالشکل ضمانتنامه ها
مادة یک مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها دامنة کاربرد آنرا بیان می نماید. به موجب مادة مذکور، مقررات نامبرده در مورد هر گونه ضمانتنامه، تضمین، وثیقه، گرو یا تعهدات مشابهی بکار می رود که ضمانتنامه نامیده شده یا توصیف گردیده است و در آن قید شده باشد که این ضمانتنامه مشمول مقررات متحد الشکل اطاق بازرگانی بین المللی در رابطه با ضمانتنامه های شرکت در مناقصه، حسن انجام کار و یا استرداد پیش پرداخت(نشریة 325) است و، در این صورت، کلیة طرفهای ذیربط متعهد به رعایت مفاد آن خواهند بود مگر آنکه صراحتاً ترتیب دیگری در ضمانتنامه یا اصلاحیه های آن مقرر شده باشد.
بر طبق این مادة، هر ضمانتنامه یا تعهدنامه یا سند مشابهی که در روابط بین المللی به جای ضمانتنامه مورد استفاده قرار گیرد مشمول مقررات متحد الشکل ضمانتنامه ها نیست بلکه برای حصول این منظور باید در آن قید گردد که مشمول مقررات متحد الشکل… نشریة 325 است. به عبارت دیگر، استفاده از این مقررات کاملاً اختیاری است و مادام که طرف های ذیربط به کاربرد آن تراضی ننموده باشند برای انان الزام آور نیست. پیش بینی امکان استفاده از بخشی از این مقررات، به طرفهای ذیربط اجازه می دهد که این مقررات را در ضمانتنامه هائی که خود فرم و عبارات آنها را تنظیم و تدوین کرده اند منظور دارند یا فی المثل با حذف مادة 9 و اصلاح مادة 8 آن، اساساً ضمانتنامه را به صورت یک ضمانتنامة بی قید و شرط یا عند المطالبه درآورند.
مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها خود قواعد و ضوابطی برای تحقق عقد ضمان و قرارداد ضمانت و تعیین ماهیت آن وضع و تدوین نکرده است بلکه مقررات آن (باشرط تراضی طرفین نسبت به قبول آنها) شامل آنچه ضمانتنامه تلقی یا توصیف می گردد خواهد شد. بنابراین، ماهیت ضمانت، تابع قانون حاکم بر ضمانتنامه ها خواهد بود که معمولاٌ در ضمن ضمانتنامه تعیین می شود. بند2 مادة یک مقررات مذکور پیش بینی کرده است:
> هرجا که هر یک از این مقررات، با قانونی که در مورد ضمانت نامه قابل اعمال است و طرفهای ذیربط ملزم به رعایت آن هستند مغایر باشد، قانون مذکور قابل اجراء خواهد بود.<
همچنین مادة 10 مقررات مذکور پیش بینی کرده است :
> هرگاه در یک ضمانتنامه قانون حاکم بر آن مشخص نشود، قانون محل کار ضمانت کننده، قانون قابل اعمال خواهد بود. اگر ضمانت کننده بیش از یک محل کار دارد، قانون محل شعبه ای که ضمانتنامه را صادر کرده است قابل اعمال خواهد بود.<
از طرف اطاق بازرگانی بین المللی توصیه شده است که برای احتزاز از مشکلات، وقتی که قرار است
ضمانتهائی از طرف ضمانت کنندگان در ارتباط با یک پروژة خاص ارائه گردد، مناسب است که در آگهی مناقصه ذکر شود مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیة ضمانتنامه ها خواهد بود.
به نظر میرسد که در ایران، پیش بینی عبارت فوق در مناقصه هائی که یک طرف آنها مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهایی است که از مقررات آئیین نامة معاملات دولتی یا آئین نامه های معاملاتی مشابهی استفاده میکنند، صحیح نباشد؛ زیرا بین مقررات مذکور و روشهای مصوب معاملات و استانداردهای وزارت برنامه و بودجه در زمینة ضمانتنامه ها مغایرتهای آشکاری وجود دارد . در مناقصه ها و مزایده های دولتی معمولاٌ فرم ضمانتنامه ها که به صورت عند المطالبه و بی قید و شرط هستند زمینة اسناد مناقصه یا مزایده می شود. بنابراین، بهتر آن است که هرگاه نظر به استفاده از عبارت مورد توصیة اطاق بازرگانی بین المللی باشد قید گردد تا آنجا که مقررات اطاق بازرگانی بین المللی با آئیین نامة معاملات و استانداردهای متعارف معاملات دولتی در ایران مغایرت نداشته باشد، مقررات اطاق بازرگانی بین المللی ناظر بر کلیة ضمانتنانه ها خواهد بود.
در قراردادهایی که مؤسسات دولتی و یا شرکتها و سازمانهای بخش عمومی منعقد می کنند معمولاٌ پیش بینی می شود ضمانتنامه ها باید مطابق فرمیکه کارفرما تعیین می کند و از بانکی که مورد قبول کارفرما باشد تحصیل شوند. نمونة ضمانتنامه هایی که کارفرمایان مذکور ارائه می کنند فرم ضمانتنامه های عندالمطالبه یا بی قید و شرط است و بانکهایی که ضمانتنامه های آنها مورد قبول واقع می شود یکی از بانکهای ایرانی است.
ضمانتنامه هائی که به صورت اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی یا با استفاده از اعتبار اسنادی متقابل صادر می شوند نیز باید، هم از نظر شکل و هم از حیث اعتبار صادر کنندگان آنها، مورد تأیید و قبول بانک مرکزی ایران باشند.
مادة 2 مقررات متحد الشکل ضمانتنامه ها انواع مختلف ضمانتنامه هائی را که ممکن است تحت مقررات مذکور قرار گیرند و عبارتند از ضمانتنامة شرکت در مناقصه، ضمانتنامة حسن اجرای کار و ضمانتنامة استرداد پیش پرداخت، تعریف کرده است و در تمام موارد، ضمانتنامه ها را تعهدی توصیف کرده که یک بانک، شرکت بیمه یا شخص دیگری (ضمانت کننده ) صادر کرده باشد.
هر چند در این ماده به انواع دیگر ضمانتنامه اشاره نشده است معهذا به نظر می رسد که ضمانتنامه های دیگر از قبیل ضمانتنامه هائی که در مقابل آزاد کردن کسور صادر می شوند و ضمانتنامه های دورة نگهداری را که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند نیز می توان تحت مقررات مذکور قلمداد کرد.
در مادة مذکور، اولاٌ طرفهای ذیربط در هر ضمانتنامه یعنی ضامن (صادرکنندة ضمانتنامه) ، مضمونٌ له (ذینفع ضمانتنامه) و مضمونٌ عنه ( طرف مربوطة قرار داد اصلی یا پیمانکار که درخواست کنندة صدور ضمانتنامة است) معرفی شده اند. ثانیاُ، پیش بینی شده که بعضی از ضمانتنامه ها هرگاه توسط ضمانت کننده ای صادر شوند که خارج از کشور محل اقامت ذینفع است، ممکن است به لحاظ قانونی پذیرفته نباشند؛ لذا اینگونه ضمانتنامه ها باید توسط یک ضمانت کنندة داخلی، یعنی شخصیتی که در کشور اقامتگاه ذینفع ضمانتنامه مقیم باشد و به نمایندگی از سوی یک مضمونٌ له دیگر اقدام می کند، صادر شده باشند. ثالثاٌ، قبول این امرکه در برخی ممالک، ضمانتنامه ها به صورت سند وثیقه صادر می شوند ودر آن کشورها ممکن است ضمانتنامه هائی صادر شوند که به موجب آنها به جای آنکه مبلغ مشخصی به ذینفع (مضمونٌ له) پرداخت گردد، ترتیب اجرای کامل و مطلوب قرارداد داده شود. رابعاُ، تأکید بر ارتباط میان نحوة انجام تعهدات ضمانت کننده و قصور مضمونٌ عنه، به این معنا که در صورت قصور مضمونٌ عنه در اجرای تعهدات خود، استفاده از ضمانت مقدور باشد.
هرگاه ضمانتنامه به صورت تعهد نامه و قرارداد خصوصی در چارچوب مادة 10 قانون مدنی ایران تنظیم و تدوین گردد (مشروط بر اینکه این نوع قراردادها از نظر شرعی، قراردادهای الزام آور تلقی شوند) هیچیک از انواع ضمانتنامة شرکت در مناقصه، ضمانتنامة استرداد پیش پرداخت و ضمانتنامة حسن اجرای تعهدات منافی با قوانین ایران نیستند. اما اگر قالب ضمانتنامه ها به صورت ضمان عقدی، یعنی قرارداد ضمانت، انتخاب گردد مباحث متعددی از حیث تحقق سبب دین و تعلیق در ضمان و امثال اینها که در قانون مدنی ایران برای آنها مقرراتی وضع شده ممکن است مطرح گردد. مشهور این است که تعهد حسن اجرای کار دین نیست بلکه نوعی التزام تلقی می شود؛ لذا از نظر مقررات ایران نمی تواند ضمانت نسبت به آن را در قلمرو ضمان عقدی دانست. ولی هرگاه به قولی که بر طبق آن عمل در ذمه(تعهد انجام کار) را مال دانسته است قائل باشیم، می توان برای این مورد قرارداد ضمانت به معنای اخص در مفهوم قانون مدنی ایران منعقد نمود. در غیر این صورت، برای اعتبار دادن به اینگونه قراردادها (ضمانتنامه ها) باید به اصل حاکمیت اراده از جهت آنکه قراردادهای خصوصی که مخالفتی با قانون نداشته باشند معتبرند( مادة 10 قانون مدنی) متوسل شد.
مادة 3 مقررات متحدالشکل، تحت عنوان > التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع (مضمونٌ له) < سه مطلب را مورد نظر قرار داده است: یکی حدود مسؤلیت ضمانت کننده و دیگر مقطوع بودن مبلغ ضمانت و سوم دلایل برائت ذمة ضمانت کننده. پاراگراف اول مادة مذکور مقرر داشته است:
> ضمانت کننده در مقابل ذینفع فقط مطابق شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و این مقررات، حداکثر تامبلغی که بیش از مبلغ ذکر شده در ضمانتنامه نیست، ملتزم است. <
مقید ساختن التزام ضمانت کننده در مقابل ذینفع منحصراُ به شرایط و مواد تصریح شده در ضمانتنامه و مقررات متحدالشکل مفید این معنی است که ضمانت کننده با قرارداد اصلی کاری ندارد. اگر چه ضمانت عقدی مستقل و منفک از قرارداد اصلی قلمداد می شود اما باید توجه داشت که این عقد در نتیجه و به منظور استحکام عقد دیگری که همان قرار داد اصلی است منعقد شده و لذا هرگاه مفاد قرارداد اصلی مورد سؤال واقع شود ضمانتنامة مربوط نیز خود بخود مطرح خواهد شد. در بند 2 مادة 3 تصریح شده است:
> مبلغ التزام که در ضمانتنامه قید شده نباید به این علت که بخشی از کار قرارداد انجام شده، کاهش داده شود، مگر اینکه چنین ترتیبی در ضمانتنامه مقرر شده باشد.
نتیجه :
نتیجه کلی که از این بحث گرفته میشود آن است که به نظر میرسد لازم باشد از قبول مقررات متحدالشکل ضمانتنامهها به طور دست نخورده و دربست خودداری شود و از قید عبارت مندرج در بند 1 ماده 1 آن مقررات در ضمانتنامههای مورد عمل بانکهای ایرانی اجتناب گردد .
هرگاه با قبول خطری که با آن اشاره شد ، باز هم نظر مسئولان مربوط موافق استفاد از مقررات مذکور به نحوی که هست باشد ، لازم است با قرار دادن ضمانتنامهها در چارچوب قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی ایران و خارج ساختن آنها از شرایط و مقررات « عقد ضمان » مذکور در آن قانون بین این مقررات و قوانین ایران هماهنگی بوجود آورد.
در هر حال قید حکومت قانون ایران وتصریح نسبت به حکومت قواعد تعارض قوانین ایران و درصورت امکان قید عدم قبول عرف و عادتی غیر از آنچه با قوانین ایران مطابقت داشته باشد و نیز قید حکومت دادگاههای ایران جهت حل وفصل دعاوی از اهم نکات مورد توجه است.

پاورقی :
1. دکتر امامی : حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه تهران ، ج2 ص252
2. در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه مضمون عنه ،‌" اصیل " نامیده می‌شود .
3.در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه شخص ضمانت کننده خوانده شده است .
4. در مقررات فوق‌الذکر شخص ذینفع
beneficiary نامیده شده است .
5.
tender یا bid
6. بر طبق آئیننامه معاملات دوبتی ، مقرراتی که در رابطه با مناقصه وجود دارد نسبت به مزایده نیز قابل اعمال است . از این رو در این مقاله ، هرجا که از مناقصه نام برده می‌شود منظور مزایده نیز خواهد بود .
8. بند 4 ماده 11 آئینامه معاملات دولتی مقرر داشته است .
9.بند 5 ماده 11 آئیننامه معاملات دولتی .
ریچارد دریس کول " نقش اعتبارنامه‌های تضمینی در تجارت بین‌المللی" ترجمه محسن محبی مجله حقوقی سال اول ش1زمستان 63صص132-135
مقاله آقای محمد اعتضاد بروجردی - مجله کانون وکلا ، شماره 42 ، ص80
عدل : حقوق مدنی ، چاپ چهارم ، ص 436.
دکتر امامی : حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه ، ج 2 ، ص260.
دکتر امامی :‌حقوق مدنی ، چاپ دانشگاه ، ج 2 ، ص 260.
دکتر لنگرودی : عقد ضمان ، چاپ 1352، ص166.
دکتر لنگرودی ، همان ، ص 162.
همان ، ص173.
مقاله آقای محمد اعتضاد بروجردی ، مجلة کانون وکلا ، شماره 42،صص81و82
تحریرالوسیله ، ج2،ص176،مسئله 6.
محمد اعتضاد ، همان ، ص83.
محمد اعتضاد ، همان ، ص82.
وجود مباحث پیچیدة قانون مدنی در رابطه با ضمانت ، در عمل مسائل عمده‌ای را پیش آورد بطوریکه بعضی از بانکهای صادرکننده ضمانتنامه در مقام دفاع از خود ، به تحقق نیافتن سبب دین و یا به تعلیق در ضمان استناد جستند تا سرانجام ، سازمان برنامه به کارفرمایان بخش عمومی توصیه کرد ضمانتنامه‌ها را به صورت تعهدنامه که مشمول ماده 10 قانون مدنی ایران است در آورند . از این رو هم اکنون با آنکه عنوان ضمانتنامه‌های بانکی " ضمانتنامه " است متن آنها چیزی جز تعهدنامه نیست .
اینگونه ضمانتنامه‌ها در اصطلاح بین‌المللی ضمانتنامه‌های ساده
Simple یا ضمانتنامه‌های عندالمطالبه نامیده شده‌اند .
برای ملاحظه بحثهای حقوقی مربوط به دعاوی توقیف و ابطال ضمانتنامه علی رغم بی‌قید و شرط بودن آن ، رک:" تقلب در معاملات " ترجمة محسن محبی ، مجلة حقوقی ،‌ش2، صص 53-92.
الزام جنبة‌انفعالی و التزام انفعالی آن . کلمه " تعهد" ناظر به جنبة التزام یا جنبة انفعالی است (دکتر لنگرودی : همان ، ص 100ش103.
در بعضی از فسخ قانون مدنی نوشته شده که قاضی می‌تواند مبلغ مذکور را تغییر دهد . این اشتباه به بعضی از ترجمه‌های انگلیسی قانون مدنی نیز سرایت کرده است . تحقیقاً عبارت " قاضی نمی‌تواند مبلغ مذکور را تغییر دهد " که حکایت از نفی اختیار قاضی دارد صحیح است .
دورة‌ نگهداری یا دورة تضمین ، مدتی معین (شش ماه یا یک سال یا بیشتر ) پس از اتمام کار است که طی آن متعهد مسئولیت رفع نواقص و معایب کار را به عهده دارد . در این دوره هزینه‌های رفع معایب کلاً به عهده متعهد قرار می‌گیرد . نباید از اتحاد مصدر تضمین با ضمانت تصور کرد که منظور از آن مدت اعتبار ضمانتنامه است .
دکتر لنگرودی ، عقد ضمان ، ص 195.
همان ، ص 195.
در بعضی از ضمانتنامه‌های بانکهای خارجی که به صورت اعتبارات اسنادی صادر می‌شود قید می‌گردد :
" ما بین وسیله این اعتبار اسنادی را به نفع شما صادر می‌کنیم که در مقابل برات (های ) دیداری شما عهدة‌ این بانک قابل معامله است . برات باید در "تاریخ … یا قبل از آن برای معامله ارائه شود . این اعتبار اسنادی توسط برات دیداری شما عهدة ما سی روز از تاریخ اظهارنامه امضاء شده در فرم و به شرحی که در پائین داده می‌شود ،‌قابل معامله است ."
در اظهارنامه‌ای که در متن فوق به آن اشاره شده است تصریح می‌شود که به دلیل قصور مضمون‌له مطالبة وجه ضمانتنامه یا اعتبار اسنادی صورت گرفته است . اگر در اظهار نامه صاحتاً به قصور مضمون‌له اشاره نشود ، معمولاً بانکهای ضامن درخواست ضبط وجه موضوع ضمانتنامه را رد می‌کنند .
قانون نمونه دربارة داوری تجاری بین‌المللی (ترجمه فارسی همراه با متن انگلیسی)
مجلة‌حقوقی ،‌ش 4 ، زمستان 64،‌صص 205 به بعد .

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=310

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٥

دکتر بهروز اخلاقی

الف - مقدمه : پیشینه تاریخی و سیر تحول موضوع
1- اسناد تجاری در مفهوم خاص ، طی دوران نسبتاً طولانی ، با توجه به نیازهای خاص سوداگران و بازرگانان بوجود آمده اند . بمنظور پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل ونقل پولهای فلزی و کاغذی ، و لزوم پرداخت های سنگین از موارد و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر و یا از کشوری به کشور دیگر ، این اسناد شکل گرفته ، بتدریج دچار تحولات ، اوصاف و ویژگیهائی شده و در نتیجه به درجه فعلی از تکامل رسیده اند . بعبارت دیگر ، هدف در وهله نخست ، ایجاد " وسیله " ویا " ابزاری " بوده است که نقش پول را ایفاء کند و قدرت ابرائی آنرا داشته باشد .
قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور ، تا حدی پاسخگوئی به این نیاز است و رکن عمده آنها را تشکیل میدهد و گردش سریع آنها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل میکند . بازرگان ، علی الاصول ، از اسنادی که نقل و انتقال آنها تابع تشریفات کند و سنگین باشد ، در پرداخت ها ودریافت های خود استفاده نمی کنند . بهمین دلیل یک سند افرار دین که فقط به وسائل قانون مدنی قابلیت نقل و انتقال را دارد . در ردیف اسناد تجاری بمعنی خاص قرار نمی گیرد . همچنین سندی که متضمن ارزش است ولی فاقد قابلیت نقل وانتقال ساده و سریع میباشد ، در بین بازرگانان ، بعنوان وسیله پرداخت ، طرفداری ندارد . مثل سهام بانام شرکتها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه های بانکی که بنفع اشخاص معینی صادر شده و بانک ضامن متعهد پرداخت وجوه آنها به همان اشخاص است . " ظهر نویسی » بمنظور تأمین همین هدف بوجود آمده است .
در اسناد تجاری با احکام و آثار خاص آن ، یعنی حکومت استقلال امضاها و غیر قابل استناد بودن ایرادات ، ظهر نویسی یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجاری بمعنی خاص ، در شکل رائج و معمول آن ، امکان میدهد که به صرف امضاء در ظهر یا پشت سند ، حقوق مندرج در آن ، بدون اینکه نیاز به تشریفات خاص دیگری باشد ، به دیگری انتقال یابد .
1- سابقه ظهر نویسی در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادی میرسد و در فرانسه بموجب فرمان 1673 برسمیت شناخته شد . و چون پاسخگوی نیازهای امور تجاری بود در سطح گسترده ای رواج یافت و بعنوان یک نهاد و ابزار قانونی بکار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب ، به شکل و کیفیتی که در قلمرو حقوق مدنی متداول بوده و هست بی نیاز ساخت . و از نقطه نظر حقوقی ماهیت و آثار آن باید به مقالات دیگر موکول نمود . با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری ، ظهر نویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را در برگرفت . مثل ظهر نویسی بعنوان وکالت و ظهر نویسی بعنوان وثیقه ، توثیق اسناد تجاری ،یا درج عباراتی از قبیل " بعنوان وثیقه " ، " بابت تضمین "، "برای گرو "و هر عبارت دیگری که مفید این معنی باشد ، صورت می پذیرد هدف از ظهر نویسی بعنوان وثیقه این است که دارندهء- اسناد تجاری یا اخذ مبلغی از موسسات اعتباری مثل بانکها ، بعنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر ، تسهیلات لازم معاملات تجاری خود را فراهم آورد . سابق براین ، در قلمرو معاملات ، به اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول بها داده می شد ، با توسعه روز افزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری ، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت . واسطه معاملات ، معیار سنجش و ذخیره کنند ارزش اشیاء و خدمات بحساب آمد . امروزه اموال مادی منقول و غیر منقول اشخاص ، ملاک سرمایه واقعی و منحصر بفرد آنها محسوب نمی شود ، بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادر این نقش را ایفاء میکند و خاصیت زایندگی آنها ، در بسیاری از موارد ، بیشتر از اموال مادی است ، از همین رو ؛ فکروثیقه گذاری آنها ، ماهیت حقوقی و شرائط و احکام آن مطرح و مورد بحث قرار گرفت .
در ظهر نویسی بعنوان وثیقه ، مثل وثیقه گذاری اموال مادی از اعم از منقول و غیر منقول ، مالکیت اسناد تغییری نمی کند ، بنابراین دارندهء چنین سندی ، علی القاعده تمام حقوق ناشی از ظهر نویسی ، باستثنای حق ظهر نویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آنرا ظهر نویسی کند ، ظهر نویسی وی حکم ظهر نویسی بعنوان وکالت را خواهد داشت .
1- توثیق اسناد تجاری ، در کشورهائیکه این نهاد در آنها پا بعرصه گذاشت . خالی از پاره ای مشکلات نبوده است . مشکلات ، ناشی از نفس وثیقه گذاری و جواز و یا عدم آن نبوده است بلکه بیشتر بر محور شرائط تحقق آن دور می زده است .
برای مثال در حقوق تجارت فرانسه که قانون تجارت مصوب 1807 آن الگوی نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه 1311 ایران بوده است ، مساله عبارت از این بوده که توثیق اسناد تجاری ، مثل انتقال آن به صرف امضاء و با قید عبارتی دال بر " توثیق " کفایت میکنند و یا اینکه ، به مثابه رهن در حقوق مدنی آن کشور ، تابع تشریفات مربوط به آن است ؟ مواد 2074 و 2075 . م . ف . وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمی ویا عادی و ثبت و اعلان آن به مدیون میداند .
در رویه قضائی و دکترین فرانسوی ، نسبت به موضوع اختلاف نظر وجود داشت پایان بخشید و ماده 91 قانون جدید اعلام نمود که :
" در مورد اسناد قابل معامله ، رهن میتواند با ظهر نویسی درست دال بر اینکه اسناد به وثیقه گذاشته شده اند ، تحقق پذیرد ."
بعقیده مولفین حقوق مدنی و تجارت فرانسه ، امکان توثیق اسناد تجاری از طریق سهل و ساده ظهرنویسی ، موجب تحول عمده ای در حقوق موضوعه این کشور شده و به یکی از ضروریات و مقتضیات امر تجارت پاسخگوئی کرده است .
حسب عقیده این مولفین ، اسناد تجاری در دست تاجر ، بعنوان اموال با ارزش است و باید به او این امکان را داد که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت ، و تا سررسید ، آنها را به وثیقه سپارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون مدنی ، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آنها را برای گشایش اعتبارات اسنادی و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجاری خود بکار گیرد .
هر چند مقررات قانون جدید فرانسه مصوب 1863 ، متضمن نقائصی بود ولی از آنجا که مشکلی از مشکلات اساسی امر تجارت را حل مینمود ، از اینرو قبول عام یافت . در قریب باتفاق کشورهائیکه اسناد تجاری در قلمرو آنها رواج یافت ، وضع کم و بیش مشابهی حکومت می کرد .
ب - موضع حقوق تجارت بین الملل ، مقررات قانون متحدالشکل ژنو
1- با توسعه روز افزون تجارت بین المللی ، گردش اسناد تجاری و توثیق آنها ، در صحنه بین المللی گسترش یافت . این گسترش کمی و کیفی ، حسب مورد ، از محدوده مرزهای یک کشور گذشت و لا محاله مشکلاتی را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین ، به منصهء ظهور رساند و اینگونه مشکلات موجب شد تا حقوقدانان کشورهای مختلف ، در جستجوی راه حلهائی برآیند .
ایجاد وحدت حقوقی ، در نظامهای حقوق داخلی کشورها ، که تلاش در حل و فصل مسائل حقوقی و موارد تعارض قوانین دارد ، در قلمرو اسناد تجاری با مشکلات کمتری روبرو بوده است . گرایش عمومی عمدتاً در اکثر موارد ، از طرف کشورهای اروپائی آغاز شده است . اولین تلاشها ، در اواسط قرن نوزدهم ، از طرف انگلیسیها بعمل آمده است و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحد الشکل حاکم بر اسناد تجاری را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دول حاضر در نمایشگاه جهانی لندن ارائه نمودند . این پیشنهاد و طرح عقیم ماند و متعاقباً اقدامات دیگری صورت گرفت .
در سال 1900 به پیشنهاد دولت آلمان ، کنفرانسی در لاهه تشکیل شد که ما حصل آن به طرح موقت قانون متحد الشکل
Projet Provisoir de la loi uniforme منجر گردید و درسال 1912 ، توسط دول مقتدر وقت ، در لاهه کنوانسیون یا پیمانی بامضاء رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام حقوق داخلی آنها بود . این کنوانسیون ، الهام بخش پیمان یا کنوانسیون ژنو گردید و بالاخره در 7 ژوئن 1930 ، تحت نظارت عالیه جامعه ملل ، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل راجع به برات و سفته تنظیم یافت ، بموجب این پیمان ، دول متعاهد ، متعهد شدند مقررات قانون متحدالشکل را وارد در قلمرو حقوق داخلی خود نمایند ، اکثر دولتهای اروپائی عضو این پیما شده اند ، وحدت حقوقی را در این زمینه بوجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلی بسیاری از کشورهای غیر اروپائی نیز گردیده است .
1-باری ، هم در کنفرانس لاهه و هم در کنفرانس ژنو ، موضوع توثیق اسناد تجاری با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتباری بانکها و کاربرد ویژه آن ، به مباحثات مهمی دامن زد و موجب ارائه نظریات عدیده ای گردید . دامنه مباحثات و اختلاف نظرات بحدی بالا گرفت که هیئت ، موارد عملی چندانی ندارد ، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشوری ، موضوع توثیق اسناد تجاری را ، بهر نحو که مصلحت میداند ، در حقوق داخلی خود تنظیم کند .
این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبرو نشد و ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقباً وارد در قلمرو حقوق کشورهای عضو پیمان ژنو گردید . ماده 19 ق ، م . ژ . در مورد ظهر نویسی بعنوان وثیقه مقرر میدارد :
" در صورتیکه ظهرنویسی حاوی عبارت " ارزش برای تضمین یا " ارزش بعنوان وثیقه " یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که از ظهر نویسی ناشی میشود به مرحله اجراء درآورد ولی ظهر نویسی که از طرف او بعمل می آید ، فقط بعنوان ظهر نویسی بعنوان وکالت اعتبار دارد .متعهدین نمی توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتی که متکی به روابط شخصی آنها با ظهر نویس است استناد نمایند مگر آنکه دارنده برات در موقع دریافت برات عمداً بضرر بدهکاران اقدام کرده باشد ".
امروزه در کشورهائی که پذیرای مقررات قانون متحدالشکل ژنو شده اند ، توثیق اسناد تجاری ، بصورت یک اصل قبول شده است و درسایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را بجهتی از جهات ، نپذیرفته اند ، حسب مورد ، نظربه صحت توثیق دارند .
ج – موضع حقوق ایران – مشکلات حقوقی موجود و راه حلهای پیشنهادی
1-قانون تجارت کشورما ، مثل همه کشورها ، قابلیت نقل و انتقال سند تجاری را ، بطورکلی ، از طریق ظهرنویسی پذیرفته و شرائط سهل و ساده آنرا بیان داشته است .
ماده 245 ق . ت .1 . می گوید :
" انتقال برات بوسیلهء ظهر نویسی به عمل می آید ".
از نقطه نظر شکلی ظهر نویسی ، تابع شرائط خاصی نیست و دارنده برات فقط می تواند بصرف امضاء آن ، حقوق خود را به دیگری منتقل نماید . البته ظهر نویسی ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیاری هم باشد . از اینرو ماده 246 ق . ت مقرر می دارد که :
" ظهر نویسی باید به امضاء ظهر نویس برسد . ممکن است در ظهر نویسی تاریخ و اسم کسی که برات باو انتقال داده میشود قید کرد . "
قانون تجارت ، از انواع مختلف ظهرنویسی ، فقط به دو نوع آن یعنی ظهر نویسی برای انتقال و ظهر نویسی بعنوان وکالت تصریح دارد . ماده 247 ق . ت . میگوید :
" ظهر نویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهر نویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت . جز در مواردیکه خلاف این در برات تصریح شده باشد . "
بنحویکه ملاحظه می شود ، در قانون تجارت کشورما ، در مبحث راجع به ظهر نویسی توثیق اسناد تجاری ، به سکوت برگزار شده است و این نوع ظهر نویسی ، در نظام حقوقی ما علیرغم رویه معمول تجار و بانکها ، خالی از بروز پاره ای مشکلات نبوده و نمی باشد . در محدوده این مقاله ، ادای توضیحاتی چند ضروری است .
1-توثیق اسناد تجاری در نظام حقوقی ایران ، معمولاً در قالب عقد رهن ، تحلیل میشود ، در حقوق ایران ، عقدی را که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب کار می گیرد ، رهن می نامند .
ماده 771 قانون مدنی در تعریف رهن می گوید :
"رهن عقدی است که بموجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن میدهد ، رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن میگویند. "
عقد رهن ، چنانکه می دانیم ، سبب میشود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن " حق عینی تبعی " پیدا کند و راهن نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد ( ماده 793 ق . م . ) و طلبکار ، نسبت به استیفای حق خود از قیمت رهن ، بر دیگر طلبکاران رجحان یابد .
اساتید حقوق مدنی ایران ، از استقرا ، در احکام قانون مدنی ، در شناسائی ماهیت ، اوصاف عقد رهن را چنین خلاصه کرده اند :
اولاً عقد تبعی است . بدین معنی که پیش از آن باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود ( مواد 771 و 775 ق . م . ) . وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ما امکان ندارد و وجوب سبب دین ، مانند آنچه در ضمان جاری است . شرط صحت رهن است . از سوی دیگر ، با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر ، حق مرتهن نیز از بین می رود .
ثانیاً عقد عینی است . به این توضیح که مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود . ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست ( ماده 772 ق . ع . م .)
اول – مشکلات حقوقی موجود
1-آنچه صحت ظهر نویسی بعنوان وثیقه را ، در اسناد تجاری ، در حقوق ما با مشکل روبرو ساخته است ، مقایسه آن با شرائط صحت عقد رهن و اجرای قواعد عمومی معاملات ، وویژگیهای ، آن در خصوص مورد رهن می باشد . همانطوریکه می دانیم قواعد عمومی معاملات ، نسبت به موضوع قرار داد ، در مورد رهن نیز جاری است . بنابراین ، مورد رهن باید مالیت داشته باشد ، دارای منفعت عقلائی و مشروع باشد ، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد ( ماده 773 ق . م . )
از آنجا که قبض نیز در رهن از شرائط وقوع عقد است ، لذا ضرورت آن چند شرط به شرایط اساسی صحت این عقد که در بحث ما حائز اهمیت خاصی است ، می افزاید .
1-مورد رهن باید عین باشد ، رهن دین و منفعت باطل است .
2-مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد ، پس رهن مالی که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز می تواند آن را به قبض خود بگیرد باطل است .
3-مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد قانون مدنی ایران به پیروی از قول مشهور فقها ، رهن و دین و منفعت را باطل و طی ماده 774 اعلام داشته است که :
" مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است ".
فقهائی که رهن دین را درست ندیده اند ، قبض را شرط صحت رهن میدانند . برخی دیگر از آنها . قبض دین را ممکن شمرده اند و به این ترتیب رهن دین و عین کلی را درست دانسته اند .
1-با توجه به مراتب فوق ن پرسشی که برای برخی از حقوقدانان مدنی کشور ما مطرح شده این است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه کنونی و عرف و رویه بازرگانی و بانکها ، واقعاً باید رهن دین را باطل و عملیات اعتباری بانکها را با وجود ماده 774 ق . م . غیر ممکن دانست ؟ . . . آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به اعتبار یا ماده ، اصلی آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است میتوان به رهن داد ؟
بنحویکه از تألیفات حقوق مدنی کشور ما مستفاد می شود ، مشکلات ناشی از از توثیق اسناد تجاری ظاهراً پیرامون دو مساله عمده دور میزند یکی عین بحساب آمدن آنها ودیگری امکان به قبض دادن که در واقع مساله اول است .
در نبود پاسخ قاطعی در این مورد در قوانین و رویه قضائی کشور ما ، اساتید حقوق مدنی ، نظرات متفاوتی ابراز داشته اند .
برخی از استاتید حقوق مدنی کشور ما ، اصولاً امکان توثیق یا رهن اسناد تجاری را مطرح نساخته اند ولی با توجه به ماده 772 ق . م . که میگوید .
" مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین میگردد ، داده شود . . . "
از یکطرف و صراحت ماده 774 همان قانون که " رهن دین و منفعت را باطل " میداند از طرف دیگر بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن قبض عین مرهونه بمرتهن است . و کلی فی الذمه ، دین میباشد و دین نمیتواند وثیقه دین قرار گیرد چون نمیتوان آنرا به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ایفاء تعهد حاصل میشود ، دین نیست بلکه یکی از افراد و مصادیق کلی میباشد و بودن کلی درضمن فرد اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمی نماید . و از نظر قضائی با تصریح ماده 774 ق . م . بعدم صحت رهن دین ، استدلال بجواز رهن آن ، اجتهاد در مقابل نص است . البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان مدنی ، به پیروی از حقوق امامیه ، در مالکیت داشتن اسناد تجاری تردیدی ندارد و مال را چیزی میدانند که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد یعنی دارای ارزش معاوضه باشد و دین و یا مافی الذمه را از مصادیق اموال منقول بحساب می آورند ولی اشکال به قبض دادن آنرا ، باعتبار حقوق دینی بحساب آوردن اسناد تجاری و نه حقوق عینی ، قابل رفع نمی دانند .
دوم – راه حلهای پیشنهادی
1-حقوقدانان مدنی معاصرما ، بر عکس ، در سالهای اخیر ، تلاش ارزنده ای برای امکان وثیقه گذاری اسناد ، بکار برده اند و هر یک بسهم خود ، کوشش نموده اند تا موانع و مشکلات موجود حقوقی را بنحوی از سر راه بردارند .
برخی ، از اسناد تجاری بمعنی خاص ، سخن بمیان نمی آورند و در پاسخ به این سئوال که آیا سهام شرکتهای سهامی واوراق قرضه و بهادار و تمبر را میتوان برهن داد ؟ به تقسیم بندی جدید اموال پرداخته ، نظریه امکان توثیق اینگونه اسناد دارند .
در مورد لزوم " عین معین " بودن مورد رهن ، در نظر این عده از حقوقدانان ، مورد رهن لازم نیست از مصادیق و افراد مال اصالی باشد و میتوان مال آلی را نیز به وثیقه گذارد .
مال اصالی ، مالی است که ذاتاً ارزش دارد مانند اغذیه و البسه و فرش و خانه و زمین و زر و سیم .
و مال آلی ، مالی است که خودش ذاتاً مالیت ندارد بلکه نماینده مالی است مثلاً اسکناس لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف پشتوانه و ارزش مقداری سیم و زر است مالیت دارد . و اسناد خزانه نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است و همچنین است دستور پرداخت اصلاحات ارزی یا شهرداری .
بنظر این مؤلفین ، بکلی نمی توان گفت که این نوع اموال را نمی توان برهن داد . تعریف ( عین معین ) در ماده 774 ق . م . بر این اشیاء صدق میکند ، بخصوص تمبر پست که مانند یک کالا قابل خرید و فروش است . و نیز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دیماه 1340 میگوید :
" اسناد خزانه قابل خرید و فروش است . . . "
ولی وجه نقد را نمی توان رهن داد و اصطلاحاً عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق میشود .
در مورد لزوم قبض ، تحلیل این دسته از حقوقدانان این است که قبض رهنیه ، بدلائل عدیده شرط صحت رهن نیست ، زیرا از یکطرف اعمالی که بین متعاقدین عقد رهن قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست و اگر باطل بوده باشد ، اقباض رهنیه نمی تواند باطل را صحیح کند . مقصود از صحت در ماده 774 فعلیت تأثیر عقد رهن است یعنی عقد رهن ذاتاً صحیح بوده ولی آثار قانونی آن موقعی ظاهر میشود که اقباض هم محقق شود . در آیه ( فرهان مقبوضه) هم بهمین عنصر عقد رهن اشاره شده است و فقهاء این موضوع را از همین آیه اقتباس کرده اند .
و از طرف دیگر ، قبل از اقباض رهنیه و بعد از عقد رهن ، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن ، در این مرحله از دو طرف جائز است . مگر اینکه رهن ، ضمن عقد لازم ، شرط شده باشد .( ماده 241 ق . م ) . در این صورت باید به تعهد خود عمل کند هر چند که اقباض واقع نشده باشد .
1-بر پایه این استدلالات ، حقوقدانان مذکور ، در طرح قانون مدنی ایران ، در مورد عقد رهن ، دو پیشنهاد اصلاحی مهم ارائه داده اند . در رابطه بالزوم قبض چنین پیشنهاد میکنند که ماده 772 ق . م . بشرح تبصره ماده 1 بشرح زیر اصلاح گردد
" قبض رهینه شرط صحت رهن نیست "
و در خصوص مورد رهن ، پیشنهاد دارند که ماده 774 ق . م . بشرح زیر اصلاح شود .
ماده 2:
تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه
و بطور کلی آنچه که مالیت دارد میتواند رهینه واقع شود .
ماده اصلاحی پیشنهادی ، نامی از اسناد تجاری بمعنی خاص نمی برد ولی عبارت " بطور کلی آنچه مالیت دارد " ، تا حدودی می تواند گره گشای توثیق برخی از اسناد تجاری که در مالیت آن ، تردیدی نیست ، باشد و گره لزوم عین معین بعنوان مورد رهن را حل کند .
1-برخی از استادان معاصر حقوق مدنی ، بگونه دیگری ، به تحلیل و توجیه مساله پرداخته و تلاش در جستجوی راه حل مناسبی دارند ، این عده در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد ، هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است، وثیقه قرار دادن اسناد تجاری را که وسیلهء تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی ندارد و امروز مرسوم در عملیات بانکی و بازرگانی است ، حسب مورد ، جائز شمرده اند و این ادعا که دین را نمیتوان وثیقهء دین دیگر قرار داد پذیرفتنی ندانسته اند .
بر مبنای نظر اخیر ، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها بویژه که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان دارد ، درست است . زیرا ، " در دید عرف ، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد بمنزله انتقال و قبض اموال آنهاست . پس ، هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد موضوع رهن قرار گیرد ، همچنانکه موضوع بیع نیز واقع میشود . برعکس ، در مورد سهام و اوراق بانام ، چون در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد ، اینگونه اسناد در حکم سند طلب است ، ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست بنظر نمیرسد ."
1-استدلال گروه اخیر در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد مطالبات بازرگانی را نیز شامل میشود ، بر چند پایه استوار است .
اولاً : اشخاص از حیث اعتبار و توانائی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقهء عینی بیشتر است . وانگهی ، هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد ، باز هم بعنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامنی است که ذمهء او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است ، پس ، هیچگاه نباید رهن دین ر ا با هدف از عقد رهن ( ایجاد وثیقه ) منافی پنداشت .
ثانیاً : اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز وارد نیست ، زیرا قبض ، عقدرهن را کامل میکند ولی پیش از آن تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد پس ، هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد .( مواد 59 و 60 ق . م ) مدیون بایستی مصداق دین را معین سازد و همان مصداق میتواند بعنوان مظهر دین به قبض داده شود ، ولی این را نیز باید دانست که در دادو ستد ها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی گیرد ونظر به مصداق های خارجی است و مفهوم کلی تنها بعنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق ها بکار میرود .
ثالثاً : موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه ای هست که بی اعتباری آن را در رهن اثبات کند . برای نمونه ، اگر قبض دین امکان ندارد ، چرا هبه مخصوص عین معین نشده است و قانونگذار کلمه " مال " را در تعریف آن بکار میبرد ؟ در حالی که در هبه نیز قبض شرط صحت است ( ماده 798 ق . م .) و چرا در بیع که قدرت برتسلیم شرط صحت آن است بیع کلی را مجاز می شمرد ( ماده 350 ق . م .) ؟
رابعاً : هدف از قبض در معاملات ، استیلای عرفی بر مورد آن و در رهن محفوظ ماندن وثیقه برای فروش احتمالی از سوی مرتهن است . این مفهوم با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق می پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی نیز ندارد . وانگهی ، اگر دین مورد وثیقه بر عهدهء مرتهن باشد ، آیا باز هم میتوان در قبض چنین وثیقه ای تردید کرد ؟
بر پایه استدلالات یاد شده ، بنظر این عده از حقوقدانان ماده 774 ق .م نهادی است که برای انجام و تسهیل پاره ای از اعمال تجاری مزاحمت فراهم آورده و در نتیجه باید اصلاح شود .
1-در واقع نظرات ابزاری این عده از استادان حقوق مدنی کشور ما ، گامی ارزنده در جهت تحقق توثیق اسناد تجاری بمعنی عام است و با ماهیت حقوقی اینگونه اسناد ، سازگاری کامل دارد و روابط بازرگانی را تسهیل میکند . ولی پاره ای از مشکلات را حل نشده باقی میگذارد ، زیرا :
اولاً : وضع و موقعیت اسناد تجاری بمعنی خاص یعنی برات و سفته و چک را با اوصاف و ویژگیهای آن چندان مدنظر ندارد و توثیق اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها را درست می داند و برعکس در مورد سهام و اوراق تجاری بانام ، اینگونه اسناد را در زمره ، اموال غیر مادی بحساب می آورد دو با توجه به لزوم عین بودن وثیقه ، رهن آنها را درست نمیداند ، و حال آنکه امروزه در مورد بسیاری از اسناد تجاری بمعنی عام مثل اوراق بهادار ( سهام شرکتها اعم از بانام و بی نام و اوراق قرضه ) و اسناد خزانه و قبوض انبارهای عمومی مثل قبض رسید و برگ وثیقه ، در تمامی کشورهائیکه بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد اینگونه اسناد رائج است ، نه تنها بحثی پیرامون ارزش مالی مسلم اینگونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصیت زایندگی مالی آنها ، بمراتب از سایر اموال مادی اعم از منقول و غیر منقول و حتی پول کاغذی ، بیشتر است ، و تردیدهای موجود در مورد امکان توثیق آنها ، کلاً مرتفع شده ، بلکه بحث های مذکور در مقدمه این مقاله تماماً ناظر بر اسناد تجاری بمعنی خاص آن بوده ، که مساله وثیقه گذاری آنها حل شده است .
زیرا جای تردیدی نیست که اسناد تجاری با نام که با قید بحواله کرد به صرف ظهر نویسی به دیگری انتقال می یابد ، در هر ظهر نویسی ، به ارزش و اعتبار آنها افزوده می شودو یک سند تجاری با نام ، هر چه بیشتر ظهر نویس داشته باشد ، به متعهدین پرداخت وجه آن افزوده می شود و امکانات مراجعه دارنده سند را جهت دریافت وجه آن افزایش می دهد .
ثانیاً : در نظر ابزاری ، آنچه هنوز مورد تردید مانده است ، ماهیت حقوقی اسناد تجاری از نقطه نظر تقسیم بندی کلی اموال است . بحثی نیست که اسناد تجاری ، در زمره اموال منقول غیر مادی است . در بسیاری از افراد و مصادیق اینگونه اموال ، ارزش مالی آنها ، نه تنها کمتر از ارزش مالی اموال مادی منقول به شیوه های سنتی نیست ، بلکه بمراتب از آنها بیشتر است . این ارزش چنان با عین سند درآمیخته که انتقال وقبض و اقباض آنها ، بمنزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آنها است و در واقع و نفس الامر " سرمایه های نوین " جامعه را تشکیل میدهند . و چنانچه امر دائر گردد که درقلمرو حقوق مدنی و به تبع آن در حقوق تجارت به پیروی از تقسیم بندی کلاسیک اموال و اقوال مشهور فقها و بویژه در رهن که در زمان تصویب مقررات آن ، اینگونه اموال مادی ، و غیر مادی رواجی نداشته ، همچنان به لزوم عین بودن وثیقه ، توجه شود ، گره وثیقه گذای اسناد تجاری بمعنی خاص ، بعنوان اموال با ارزش از دیدگاه عرف و تجارت همچنان لاینحل خواهد ماند و پاسخ این سئوال که آیا آنچه را که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است میتوان به رهن داد ، تماماً داده نخواهد شد .
1-باری ، اشکالات حقوقی موجود در نظام حقوقی ایران در مورد توثیق اسناد تجاری ، عموماً بشرحی است که گفته شد . بدیهی است این اشکالات ، مطلوب اسناد تجاری نیست و گرهی از مشکلات موجود باز نمیکند ، در تلاش برای رفع مشکلات ، برای توثیق اسناد تجاری ، در وضع کنونی قوانین ، حقوقدانان کشور ما ، راه حل های عملی جالبی بشرح زیر ارائه داده اند :
1-معامله با حق استرداد
از آنجا که در معاملات شرطی ، که بطور معمول بصورت بیع یا صلح انجام میشود قبض شرط صحت نیست ، میتوان از نهاد " معامله با حق استرداد " بجای رهن یا وثیقه استفاده نمود . نتیجهء اینگونه معاملات ، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا میشود ، با رهن شباهت کامل دارد . در این معامله ، خریدار شرطی که در معنی همان طلبکار است . مال مورد انتقال را در هیچ شرائطی بموجب عقد تملک نمیکند و تنها میتواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند ( ماده ، 34 ق . ت .) . پس طلبکاری که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است ، میتواند آنرا بطور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن تحصیل اعتبار یا وام نماید ، در نتیجه ، هر گاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد ، خریدار شرطی ( وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه پول خود را وصول کند .
2- ضمانت در پرداخت
17- تاجری که اسناد خود را بعنوان وثیقه واگذار میکند ، می تواند ضامن پرداخت شود ، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد ، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود . همچنین ، با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود . در اینصورت ، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد .
3- وکالت در تملک
18- بدهکار میتواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هر چه را بدست می آورد نزد خود بعنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب تملک کند .
1- انتقال صوری
19 – جهت احتراز از راه حلهای عملی فوق و بروز احتمال پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فیما بین ، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند . عنوان رهن و یا وثیقه به آن نمیدهند و در واقع سند بازرگانی از طریق ظهر نویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است ، به بانک واگذار میشود ( مثل قرار داد خرید دین ) . در اینصورت ورشکستگی ظهر نویس ، تاثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است . هر چند این راه حل ، بعنوان یک حیله قانونی ، مشکلات مطروحه را مرتفع میسازد ولی در متن واقع و نفس الامر ، مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید بنحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس نماید . وفی المثل هر گاه وجوه حاصله از این نوع وثائق کفاف بانک را نمود ، مازاد را به حساب مشتری خود واریز کند .
بمنظور حل و فصل اختلافات احتمالی ناشی از این رویه ، معمول بر این بوده است که بانکها ، در ظهرنویسی بعنوان وثیقه ، قرار داد خاصی با واگذارنده اسناد منعقد میسازند . در این قرار داد مشتری به بانک اختیار تام و تمام میدهد که بانک پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه ، بدواً طلب خود را برداشت کند و باقیمانده را بحساب مشتری منظور نماید ، برخی این راه حل را ، قراردادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی میدانند و آنرا در این حد معتبر تلقی می کنند و بر این عقیده اند که هر گاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده بعنوان مرتهن دارای حق تقدم موجبی نخواهد داشت .
2-وثیقه قراردادی
20 – نویسندگان قانون مدنی کشور ما ، با وضع ماده 10 که مبتنی بر آزادی اداره در معاملات است ، دست به ابتکار جالب و در خور تحسینی ، در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاکمیت اراده زده اند ، بموجب این ماده :
" قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد ، نافذ است ".
هر چند بنظر برخی از استادان حقوق مدنی ، ماده مرقوم از حقوق اروپائی ( فرانسه ) گرفته شده است و فرهنگ بومی ایران ، اصل حاکمیت اراده ارادر قراردادها نمی شناسد . و ظاهراً به پیروی از این نظر و طرز تفکر ، ماده ، 10 ق . م . پس از انقلاب اسلامی ایران ، بعضاً مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است ، معذلک حسب عقیده برخی دیگر، نمی توان ادعا کرد که مفاد این ماده ، در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره ، تقلید از حقوق اروپائی است . زیرا فقهای امامیه ، دست کم در بحث شرط ، از همین اصل پیروی میکرده اند و گروهی وفای به همهء عقودی را که برخلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند .
پاره ای از مولفین حقوق مدنی تا آنجا پیش رفته اند که : " در فقه ، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده راحتی در خارج از قلمرو عقود بانام و بی نام ، یعنی به صورت ایقاعات هم پذیرفته آنهم در اعصار بسیار دور که هنوز در اروپا بحث تعهدات یکطرفی مطرح نبوده است و اساساً بحث تعهدات یکطرفی از حقوق اسلام به آن دیار سفر کرده است .
بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن موضوع و طبیعت آن برخی از اساتید حقوق مدنی چنین اظهار نظر می کنند که ماده 10 ق . م . راه حلی برای وثیقه گذاردن اسناد تجاری بدست می دهد . مطابق این نظر ، توثیق اسناد تجاری را نباید رهن اصطلاحی دانست بلکه قراردادی است مشمول ماده 10
نتیجه گیری
21- از آنچه گذشت میتوان چنین نتیجه گرفت که نظرات آن دسته از حقوقدانان کشور ما که برخی از اسناد تجاری بمعنی عام را میتوان بعنوان وثیقه پذیرفت ، گامی است بسیار مثبت که با مقتضیات اعمال تجاری سازگاری کامل دارد ولی گره چندانی از مساله توثیق اسناد تجاری بمعنی خاص باز نمی کند و مقام منزلتی را که اینگونه اسناد ، از نقطه نظر " مال " بودن دارند ، بوضوح و روشنی به رسمیت نمی شناسد . جا دارد تا وقتی که مقررات ایران در این خصوص اصلاح نشده ، رویه قضائی بتواند به استناد ماده 10 ق . م . توثیق اسناد مذکور را بعنوان اموالی که از دیدگاه عرف و تجارت دارای ارزش است و سرمایه نوین جامعه را تشکیل میدهد ، معتبر بشناسد و به تبع آن ، باب ظهر نویسی بعنوان وثیقه را در قلمرو حقوق تجارت نیز باز نماید .
مقررات قانون متحد الشکل ژنو که در روابط بازرگانی بسیاری از کشورهای جهان ، نفوذ و قابلیت اجرائی دارد ، میتواند از این جهت ، الگوی مناسبی برای طرح اصلاح قانون تجارت کشور ما بحساب آید .

پاورقی
1-اسناد تجاری در معنی و مفهوم عام کلمه، اسنادی هستند که معرف طلب یا مالی می باشند و بنحوی از انحاء در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار میگیرند و کاربردی دارند مثل اسکناس ، برات ، سفته ، چک ، اوراق قرضه ، اسناد ، خزانه ، قبوض انبارهای عمومی ، سهام شرکتهای تجاری ، بارنامه های حمل ونقل ، اعتبار نامه های بانکی وغیره .
اسناد تجاری بمعنی خاص ، در اکثر نظامهای حقوقی ، مفهوم ، تعریف ، اوصاف و ویژگیهای خود را دارند و به این معنی ، حسب نظامهای مختلف حقوقی ، افراد و مصادیق معینی را در برمیگیرند . در حقوق تجارت کشورما ، برات ، سفته و چک از مصادیق اسناد تجاری بمعنی خاص بحساب می آیند .
برای این مفهوم در حقوق ایران رجوع شود به :
-دکتر عبدالحمید زنگنه ، حقوق بازرگانی ، چاپ دوم ، ص 321
-دکتر حسن ستوده تهرانی ، حقوق تجارت ، جلد سوم ، ص 3
-دکتر مرتضی نصیری ، مقدمه بر اسناد بازرگانی ، جزوه پلی کپی شده دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ص 1
-دکتر منصور راستین ، حقوق بازرگانی ، چاپ سوم ، ص 237
-دکتر حسینقلی کاتبی ، حقوق تجارت ، چاپ چهارم ، ص 184- 183
و برای بررسی حقوق تطبیقی در این موضوع ر .ش . به . مقاله نگارنده : بحثی پیرامون مفهوم اسناد تجاری ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، شماره 21 ، اسفند 1358 ، و جزوه درسی حقوق تجارت 3- اسناد تجاری ، سال 68-1367 انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
-دکتر ابولحسن صادقیان ، مطالعه تطبیقی راجع به برات و محل آن ، تهران 1340 ، چاپخانه حیدری
P. Lescot et R . Roblot , les effets de commerce , Rousseau & Cie , Editeurs , Paris , 1953 , T.I . , Nos 44 ets .
1-
BYLES ,A treatise on the law of bills of exchange , 20 th edit . , London , 1939 , by w . Baker Welfords , p . 125.
-
Hisrory of negotiable instruments in English law .
-
Mcloughlin , introduction to negotiable instruments , London , Butterworths , 1975.
2-
Le principe de 1 'inde'pendence des signatures.
3-
Le principe d'inopposabilite' des exceptions .
4-
L' endossement traslatif .
5-
Levy Bruh 1 , Annal es de droit commercial , 1930 , P. 235
et s . et Histoire de la lettre de chang , P . 103 et S .
-
P . Lescot - R . Roblot, les effets de commerce , 1953 , T. I ., Nos 263 et s .
6-
Bedarride , De la lettre de change , des billets 'a order , etc . T. I . No 284 .
7-
G . Ripert , Traite e'lementairs de droit commercial , Paris 2 e edit ., 1951 , Nos 1816-1818 , 1832 , 1841 .
8-
P. Lescot - R . Roblot , Op . Cit . , Nos 264 et s .
برای اطلاع بیشتر از اوصاف وویژگیهای اسناد تجاری با آثار و احکام خاص آن ، ر . ش . به : جزوه حقوق تجارت ( 3 ) اسناد تجاری ، ماخذ یاد شده تألیف نگارنده :
9-
L' endossement de procuration
9-
L' endossement pignoratif
10-"
Valeur en gaga "
11- "
Valeur en garantie "
12
Lyon - Caen et Renault , Traite' de droit commercial , 5 e e'dit , paris , 1952 T . IV , No 153 et s . -Terrel et lejeune , Traite' des op'erations commerciales de banque , 8e edit ., paris , 1951 ,P . 376 - Lescot - Roblot , op .cit . , Nos 351 et s .
دکتر ابولحسن صادقیان : منبع یاد شده ، فصل یازدهم ، ص 169 ببعد .
13 -
Lescot - Roblot , op . cit ., Nos . 351 et s .
14 -
Rogier , De la mise en gage des cre'ances en droit francais , these , Paris , 1929 , p . 179 et s . Fontaine , De la lettre de change , No 699.
15 -
Cass ., 3 aout 1845 , S. 1845 . 1 . 563 ; 18 juillet 1848 , S . 1848 . 1.609 , D.1848 .1.177 ; 23 janvier 1860 , D . 1860 . 1. 124 ; Nimes , 2 aout 1847 , Rec . Gaz . Pal ., D. 1847 . 1.161 , 19 juin 1860 , D . 1860.1.249 ; Lyon , 12 Juillet 1849 , S . 1849 . 2 . 703 , D. 1852 . 2. 79 ; 27 aout 1849 , D . 1850 . 2.79 .
16 -
Nouguier , Des lettes de change et des effets de commerce , 3e edit ., 1875 , No 742 - Bedarride , op . cit ., No . 300 .
17-
Lescot et Roblot , op . cit ., No . 346.
18 - 1.
Lescot p . Roblot , R . op . cit ., No . 346 .
19 - برای اطلاع از موضع حقوقی سایر کشورها ر . ش . به :
Percerou et Bouteron , la nouvelle legislation francaise et internationale de la lettre de change , du billet a' order et du cheque , T . I . paris1937 .
Lescot - Roblot , op . cit ., No . 357 .
و در نظام کامن لا (
common Law ) ش . به :
Byles , Op . cit . , p . 123 .-
Hart , Law of banking , p . 916 - Mcloughlin , op . cit ., p ,
75 -88- 63 .
و در حقوق کشورهای عربی ر .ش . به : محمد صالح بک . شرح القانون التجاری ، الاوراق التجاریه و اعمال البنوک - مطبعه مصر - محسن شفیق : القانون التجاری المصری الاوراق التجاریه ، چاپ اول 1952 ، دارالمعارف اسکندریه - امین محمد بدر : الاوراق التجاریه فی التشریع المصری 1953 ، المطبعه العالمیه - محمد النوری الاوراق التجاری السوری ، مکتب النشر العلمی دمشق - رزق الله انطاکی ، الحقوق التجاریه البریه 1948 ، مطبعه الجامعه السوریه - حسن جاد : شرح القانون التجاری العراقی ، مطبعه الاهالی ، بغداد .
20-
Yvon Loussouarn - Jean Denis Bre'din , Droit du commerce international , Sirey 1969 , No . 440 et s .
21-
percerou et Bouteron , op .cit ., T . II . p.169 et s .,- Arminjon , pre'cis de droit internalional prive' commercial , paris , 1948 , Livre IV.
22-
percerou et Bouteron , op .cit ., T. I . p . 169 et s .
علیرغم اهمیت و وسعت دامنه نغوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو ، پیمان مربوط، محدودیتهائی را نیز در بردارد ، از یکطرف کشورهای نظام کامن لو (
Common Law ) از امضاء آن امتناع ورزیده اند ، زیرا ظاهراً اختلافات آشکار و غیر قابل اجتنابی میان نظام حقوقی پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجاری B ills of exchange Act 1882 در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد . و از طرف دیگر کشورهای آمریکای لاتین ، بجهت ارتباط شان باحقوق آمریکائی و برخورداری از یک مقررات متحدالشکل دیگر بنام پیمان ها و انا ، نیازی به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند . و بالاخره کشورهائی مثل ایران ، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بی تفاوت مانده اند . از میان منابع فارسی موجود ،ر . ش . به :
دکتر ابوالحسن صادقیان ، منبع یاد شده ، فصول نهم ، دهم و یازدهم
کاظم شیوا رضوی : گردش چک ، بویژه قسمت سوم
23-
Lescot et Roblot , op . cit ., No . 346 .
24- بنقل از دکتر حسن ستوده تهرانی با دخل و تصرفی اندک ، حقوق تجارت ، جلد سوم 63-62 .
25-
percerou et Bouteron , op . cit ., No . 90 ets .
Lescot - Roblot , op . cit ., No . 357 .
دکتر ابوالحسن صادقیان : منبع یاد شده ، فصل یازدهم .
27 - دکتر ناصر کاتوزیان : حقوق مدنی ، عقوداذنی ، وثیقه های دین ، عقود معین 3 چاپ اول ، تیرماه 1364 ، ص 496 .
28 - دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد دوم ، سال 1334 ، ص 336 ببعد و 354 ببعد دکتر ناصر کاتوزیان : حقوق مدنی ، عقود اذنی ، وثیقه های دین ، عقود معین 3 ، چاپ اول ، سال 1364 ، ص 498
دکتر محمد جعفر جعفر لنگرودی : حقوق مدنی ، رهن ، صلح ، چاپ اول ، سال 1349 بخش دوم ص 8 ببعد .
29 - دکتر سید حسن امامی : همان مرجع ، ص 354 ببعد - دکتر ناصر کاتوزیان همان مرجع ، ص 498 - دکتر جعفری لنگرودی : همان مرجع ، ص 109 ببعد .
2 و 3 دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ، ص 538 و 539
30 - علامه ، حلی : تذکر جلد 2 ، ص 15- شهید ثانی : مسالک ، جلد 2 ، ص 227 - سید علی طباطبائی : ریاض ، جلد 1 ، کتاب رهن - محقق ثانی : جامع المقاصد جلد 1 ، ص 247 - مقدس اردبیلی : شرح ارشاد ، کتاب رهن - سید محمد جواد عاملی مفتاح الکرامه ، جلد 5 - ص 77 - شیخ یوسف بحرانی : حدائق ، جلد 20 ، ص 246 محمد محسن فیض کاشانی : مفاتیح الشرایع ، جلد 3 ، ص 1337 .
31 - علامهء حلی : قواعد ، کتاب رهن - سید علی طباطبائی : ریاض ، کتاب رهن ، رهن ، محقق ثانی : جامع المقاصد ، جلد 1- سید محمد جواد عاملی : مفتاح الکرامه ، جلد 5 .
32 - علامه ، حلی : تذکره ، جلد 2- شهید ثانی : مسالک الافهام ، جلد 1 و شرح لمعه ، جلد 4 (دکتر ناصر کاتوزیان : مرجع یادشده ، ص 543 - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی دوره حقوق مدنی ، عقد ضمان ، شماره 122-121 ).
33 - دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد 2 ، ص 237- 232
34- دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد 1 ، ص 32- 30
35 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : حقوق مدنی ، رهن ، صلح ، چاپ اول ، سال 1349 ، ص 10
36 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 10 .
37- دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 10 .
38 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 10 .
39- دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 11- 10
40 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 11 ببعد .
( قانون انتشار اسناد خزانه مصوب بهمن ماه 1343 بوسیله قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه مصوب مهرماه 1348 ، فسخ شده است )
41- مناهج المتقین تالیف شیخ عبداله مامقانی ، چاپ سنگی ، ص 259
42- دکتر جعفر جعفری لنگرودی ، همان مرجع ، ص 11
43- حسب نظر ابزازی ، صحت مذکور در ماده 772 ق . م صحت فعلی است که در مقابل صحت تاهلی قرار دارد . دکتر جعفر جعفر لنگرودی : حقوق اسلام ،
44 - دکتر جعفر لنگرودی : حقوق مدنی ، رهن ، صلح ، ص 11 و 14 .
45- دکتر جعفر جعفری لنگرودی : همان مرجع ، ص 302 .
46 - دکتر جعفر جعفر لنگرودی : همان مرجع ، ص 303 .
47- دکتر کاتوزیان : حقوق مدنی ، عقود اذانی ، وثیقه های دین ، عقود معین - 3 ش 355 .
48- دکتر ناصر کاتوزیان : مرجع یاد شده ، ش 353 .
49 - دکتر ناصر کاتوزیان : مرجع یاد شده ، ش 353
50- دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ، ش 355
51 - برای اطلاع از این ر . ش . به : جزوه درسی مولف : حقوق تجارت 3- اسناد تجاری ، سال تحصیلی 67-66 52- تصویبنامه مربوط به تاسیس انبارهای عمومی مصوب شهریور ماه 1340 ، در ماه 6 خود میگوید .
53- " قبض رسید و برگ وثیقهء انبارهای عمومی را میتوان توام یا جداگانه از طریق ظهرنویسی منتقل نمود . در صورت ظهر نویسی برگ وثیقه کالای مربوطبه آن در گرو شخصی که ظهر نویسی بنفع او شده قرار خواهد گرفت و در صورت ظهر نویسی قبض رسید مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل خواهد شده . "
تبصره ذیل ماده مذکور می افزاید :
" انتقال مالکیت کالا در هیچ مورد به حقوق کسی که برگ وثیقه بنفع او ظهر نویسی شده لطمه ای نخواهد زد و حق وثیقه گیرنده کالا در هر حال محفوظ خواهد بود "
ماده 8 تصویبنامه تصریح دارد براینکه :
"ظهر نویسان برگ وثیقه در مقابل دارنده آن ، مسئوولیت تضامنی دارند و هر گاه ماحصل فروش کالا برای پرداخت طلب دارندهء برگ وثیقه میتواند نسبت به بقیه طلب خود به هر یک از ظهر نویسان قبلی مراجعه کند ".
بنظر برخی از مولفین حقوق مدنی ، نظر به اینکه تصویبنامه قانون فوق ، تصریح به عدم لزوم قبض و اقباض اسناد یاده شده دارد ، از اینرو باید ماده 6 تصویبنامه را مخصص ماده 722 ق . م دانست .
54-
Georges Ripert , Traite' e'le'mentaire de 3e e'dit ., Paris 1954 , Nos 1539-1857 - P . Lescot -R. Roblot , op . cit ., T . I . P . 1et s.
55- امروزه بسیاری ، اسناد بی نام مانند اوراق بهادار را بجهت آنکه نقل و انتقال آنها به قبض و اقباض صورت می پذیرد و دین در سند تجسم یافته است ، جزء اموال مادی بحساب می آورند .
( ر . ش . به :
Georges Ripert , op . cit ., No . 1539 ets . ) .
56- دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ش 356 .
57- دکتر سید حسن امامی : حقوق مدنی ، جلد دوم ، صفحات 331 و 338 .
58 - دکتر ناصر کاتوزیان : منبع یاد شده ، ش 356 .
59 - دکتر مرتضی نصیری مقدمه بر اسناد بازرگانی ، جزوه پلی کپی شده ، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، سال ، ص 24-23
60- دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دورهء حقوق مدنی تعهدات ، ج 1 ، سال 1363 ، فصل چهارم ، ص 172 ببعد ، دکتر ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرار دادها ، ج 1 ، سال 1364 ، ص 151 ببعد . دکتر سید حسین صفائی ، حقوق مدنی ، ج 2 ، سال 1350 ص 49 ببعد .
61- دکتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج 1 ، سال 1335 ، ص 267
62- دکتر ناصر کاتوزیان ، منبع یادشده ، ص 151
63- شیخ مرتضی انصاری ، مکاسب ، ص 267 - شیخ طبرسی ، مجمع البیان ، ج 3 ، ص مقدس اردبیلی ، آیات الاحکام ، ص 3 - محقق قمی ، جامع الشتات ، ص 530 - سید محمد کاظم طباطبائی یزدی ، عروق الوثقی ، ج 2 ، ص 288 ، و برای دیدن نظر مخالف ر .ش . به : سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الکرامه ، کتاب متاجر، ج 4 ، ص 174 - شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج 22 ، ص 213 .
64- الفتاوی الکبری ، ج 3 ، ص 470 ببعد .
65 - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، منبع یاد شده ، ص 123 ؛ مولف مذکور ، بنقل از مؤلف جامع الشتات میگوید : " جواز اصل معاوضه دلیل نمی خواهد چون اصل ، برائت ذمه و اباحه است . عدم ورود منع ، کافی است در جواز . . .".
66- دکتر سید حسین صفائی ، منبع یاد شده ، ص 442

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=264

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۳

 

سؤال 331- آیا وثیقه یا کفالت در پرونده های کیفری از اشخاص حقوقی قابل پذیرش است؟

یاوری (دادستانی کل کشور):

به عقیده اینجانب ماده 588 قانون تجارت در مقام بیان حقوق و تکالیف اشخاص حقوقی است و شکی نیست که اشخاص حقوقی مقید به فعالیت در حدود موضوع شخص حقوقی هستند. از طرفی، اشخاص حقوقی بوسیله مدیر عامل و هیئت مدیره اداره می شوند و این اشخاص به منزله وکیل شخص حقوقی می باشند و از جمله وظائف وکیل، رعایت مصلحت و غبطه موکل است.

مواد 118 و 125 لایحه اصلاح قانون تجارت ناظر به اختیارات مدیران و مدیر عامل در حدود موضوع شرکت است و چون پذیرش وثیقه و کفالت از جانب شخص حقوقی، مسئولیت مدنی برای شخص حقوقی ایجاد کرده و به ضرر او می باشد از استثنائات است که چون تصریحی به آن نشده است پس مدیرعامل و مدیران شرکت حق ندارند از جانب شرکت مالی را به وثیقه بگذارند و یا کفالت متهمی را بنمایند. ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری هم همین معنا را می رساند. در مورد اشخاص حقوقی دولتی هم به طریق اولی باید گفت از این کار ممنوع هستند.

اظهار نظر قضات محترم دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 14 تهران:

با عنایت به سؤال مذکور و نظر های ارائه شده که مقتضای تفکیک سؤال مطروح به دو قسمت می باشد. علیهذا ضمن تفکیک آن به شرح آتی مبادرت به انعکاس پاسخ نظرهای ارائه شده می گردد:

نخست در خصوص قابلیت پذیرش یا عدم پذیرش وثیقه در پرونده های کیفری از اشخاص حقوقی:

اتفاق آراء:

با عنایت به اینکه قرار وثیقه بیشتر قائم و ناظر به مال شخص می باشد تا خود شخص و اینکه تعرفه وثیقه و صدور قرار قبولی وثیقه حق عینی ایجاد می نماید فلذا فرقی نمی نماید ارائه وثیقه از جانب شخص حقوقی باشد یا حقیقی البته با رعایت این شروط که:

اولا: شخص حقوقی دولت (به مفهوم اعم) و مال تعرفه شده جزء اموال دولت نباشد.

ثانیا: در اساسنامه یا شرکت نامه شخص حقوقی حسب مورد چنین امری تجویز شده و یا در مجامع عمومی مربوط چنین اختیاری داده شود و اما در این خصوص که آیا کفالت از اشخاص حقوقی قابل پذیرش می باشد یا خیر دو نظریه موجود است.

 نظریه اکثریت قریب به اتفاق آرا:

به دلالت ماده 588 قانون تجارت که با صراحت بیان داشته «شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که به طور طبیعی فقط انسان ممکن است دارای آن باشد...» و اینکه کفالت از جمله حقوق و تکالیفی نمی باشد که به مقتضای طبیعت انسان صرفا برای شخص حقیقی (انسان) ملحوظ گردیده باشد مضافا اینکه قانونگذار در فصل شانزدهم قانون مدنی هیچگونه تصریحی در قائم به شخص حقیقی بودن تعهد به تعرفه مکفول نداشته بنابراین کفالت از اشخاص حقوقی در پرونده های کیفری قابل پذیرش می باشد.

نظریه اقلیت: باعنایت به این که در عقد کفالت کفیل تعهد به تعرفه مکفول می نماید و اینکه انجام چنین امری جز از شخص حقیقی ساخته نبوده بنابراین به واسطه قائم به شخص بودن کفالت، کفیل شدن شخص حقوقی در پرونده های کیفری قابلیت پذیرش ندارد.

سفلائی (دادگستری هشتگرد):

اتفاق نظر: با توجه به اینکه هدف از صدور قرار تأمین هماهنگونه که در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری نیز به آن اشاره شده حضور متهم در مواقع احضار است پس باید دید با قبول کفالت یا وثیقه از سوی شخص حقوقی این هدف تأمین می گردد یا خیر؟ با عنایت به اینکه سپردن وثیقه با اخذ کفیل این تکلیف را برای ضامن ایجاد می کند که متهم رادر مواعد احضار حاضر نماید و در صورت تخلف وثیقه ضبط یا وجه الکفاله از او اخذ خواهد شد پس تفاوتی بین شخص حقیقی و حقوقی نیست از طرفی مطابق ماده 588 قانون تجارت « شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شودکه قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که به طور طبیعی فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت، نبوت و امثال ذلک.» لذا با عنایت به اینکه سپردن وثیقه یا کفالت جزء حقوق و تکالیفی نیست که به طور طبیعی برای انسان باشد می توان این حق را برای آن قائل شد. البته ممکن است این ایراد مطرح شود که مطابق ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری برای ضبط وثیقه یا وجه الکفاله ابلاغ واقعی به ضامن شرط است و این در حالیست که نسبت به اشخاص حقوقی مصداق ندارد در پاسخ می توان گفت که ابلاغ واقعی نسبت به شاخص حقوقی نیز ممکن است و در مواد 75 و 76 قانون آیین دادرسی مدنی نیز به آن اشاره شده چنانچه ابلاغ به مدیر یا قائم مقام او یا دارنده حق امضاء ابلاغ واقعی محسوب می گردد و ابلاغ به مسئول دفتر مؤسسه که مقرر گردیده با رعایت مواد 68 و 69 و 72 انجام می شود ابلاغ قانونی محسوب می شود. البته باید توجه داشت که سپردن وثیقه یا کفالت مستلزم داشتن چنین اختیاری است و باید به موجب اساسنامه یا مصوبه هیئت مدیره چنین اختیاری به مدیر داده شده باشد.

توانگر (دادسرای عمومی و انقلاب ورامین ):

بحث پیرامون قبول وثیقه یا کفالت از اشخاص را باید به دو دسته تفکیک نموده اشخاص حقیقی حقوق عمومی و اشخاص حقیقی حقوق خصوصی، با لحاظ مراتب فوق طبق قاعده کلی مستفاد از ماده 588 قانون تجارت علی الاصول شخص حقوقی تمام حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی را دارد جز وظایف و حقوقی که به طور طبیعی مختص شخص حقیقی است مثل رابطه پدر و فرزندی، بر این اساس با لحاظ مراتب فوق علی الاصول اشخاص حقوقی دارای حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی است، اما در خصوص موضوع سؤال باید گفت که در اشخاص حقیقی حقوق عمومی نمی توان قایل به پذیرش وثیقه و کفالت گردید چه قبول پذیرش وثیقه از ناحیه اشخاص حقوقی بعضا ملازمه با تحقق جرم دارد و مثلا مدیر و یا مسئول یک شخص حقوقی اگر اموال دولت را به عنوان وثیقه برای شخص خاص بسپارد با لحاظ تفکیک استقلال اموال و دارایی شخص حقیقی از حقوقی، ممکن است تحت عنوان مختلس و یا عناوین دیگر... تصرف غیر مجاز در اموال دولتی تحت تعقیب قرار گیرد.

اما در خصوص اشخاص حقیقی حقوق خصوصی با لحاظ نص مقرر در ماده 588 و این که شخصیت و اموال شرکت از اموال اعضاء مستقل است طبق این اصل استقلال شخصیت شرکت از شرکاء و اموال ایشان ، مدیر عامل شرکت در فرضی که طبق اساسنامه این اختیار را داشته باشد به عنوان فردی که مسئول انجام کارهای جاری شرکت است می تواند انجام دهد در صورت عدم تنصیص در اساسنامه و مقررات داخلی نمی توان قایل به نفوذ پذیرش گردید.

بابایی (دادسرای عمومی وانقلاب شهرستان رباط کریم):

در مورد وثیقه و کفالت و اشخاص حقوقی عمومی و حقوق خصوصی باید قایل به تفصیل شد.

بر این اساس درمورد وثیقه، اشخاص حقوق عمومی نمی توانند ضامن شوند و اموال دولتی را به عنوان وثیقه برای آزادی متهم بسپارند چون چنین حقی برای ایشان پیش بینی نشده و اقدامات افراد در این مورد نافذ نیست و اصل عدم نفوذ حاکم است ولی اشخاص حقوق خصوصی می توانند وثیقه گذار باشند زیرا با توجه به مفاد ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری نظر به اینکه متهم خودش نیز می تواند وثیقه بسپارد می توان استفاده کرد که ملاک و هدف اصلی از اخذ این نوع تأمین گرو گذاشتن مال است بنابراین اگر شخص حقوق خصوصی دارای اختیار برای وثیقه گذاشتن مال باشد از وی پذیرفته می شود.

ولی در مورد کفالت با توجه به اینکه در قبول کفالت کفیل بیشتر شخصیت وی مورد توجه است و نظر به اینکه از نظر ابلاغ واقعی و اخذ وجه الکفاله مشکلات متعدد اجرایی وجود دارد لذا نمی توان کفالت شخص حقوقی را اعم از حقوق عمومی و خصوصی پذیرفت.

2- در ماده 135 - 140 ق.آ.د. ک کلمه شخص مطلق استعمال شده و در ظاهر شامل اشخاص حقوقی و حقیقی می شود وبا تمسک به اطلاق کلمه «شخص» می توان ادعا کرد که وثیقه گذار و کفیل می تواند شخص حقیقی و یا حقوقی باشد ولی این ادعا قابل قبول نیست چون اطلاق کلمه تا جایی قابل اعتماد و عمل است که شک و تردیدی در مدلول و مصادیق آن پیش نیاید اگر تردید حاصل شد باید به قدر متیقن و به فرد اجلی عمل کرد و در خصوص سؤال فرد و مصداق روش و قدر متیقن شخص حقیقی است .

3- در ق.آ.د.ک مواد 135 و 140 ضمانت شخص به طور مطلق قابل پذیرش اعلام شده است هیچ قیدی وجود ندارد که به صراحت معلوم کند وثیقه و یا کفالت را از شخص حقوقی نپذیریم بنابراین باید معقتد بود که مطلقا ضمانت شخص حقوقی چه به صورت وثیقه و چه کفالت جایز است مگر اینکه شخص اهلیت نداشته باشد(اختیار نداشته باشد) و یا منع شده باشد.

موسوی (مجتمع قضایی بعثت):

پذیرش کفالت یا وثیقه از شخص متعاقب صدور قرار تأمین برای متهم هیچ اشکالی ندارد زیرا :

اولا هدف و اقتضای صدور قرار تأمین کیفری موافق ماده 132 ق.آ.د.ک دسترسی به متهم ، حضور به موقع او ، جلوگیری از فرار و پنهان شدن یا تبانی متهم با دیگران و ... می باشد برای رسیدن به این هدف تفاوتی ندارد که وثیقه گذار یا کفیل شخص حقیقی باشد یا شخص حقوقی . ثانیا در هیچ یک از مواد 132 تا 147 ق.آ.د.ک و مقررات مرتبط تصریح نشده که وثیقه گذار یا کفیل بایستی شخص حقیقی باشد بلکه حتی در مواد 135 و 140 مواجه با شخصی هستیم که کفالت یا وثیقه او پذیرفته می شود و شخص مطلق و شامل فرد و شخص حقوقی نیز می شود . ثالثا در برخورد مقام تحقیق و کیفری با متهم آنجا که مقررات ماهوی اعمال می شود حق و انصاف تفسیر مضیق این مقررات به نفع متهم است و در آنجا که مقررات شکلی اعمال می شود بایستی تفسیر موسع به نفع متهم نمود و ایجاد محدودیت برای متهم برای تعرفه حقیقی به عنوان وثیقه گذار یا کفیل مغایر با تفسیر موسع مقررات شکلی به نفع متهم می باشد. رابعا حضور مؤثر و انکارناپذیر اشخاص حقوقی در مناسبات اجتماعی و حقوقی مورد وفاق حقوقدانان است و در شرایطی که اعمال مجازات و کیفر برای اشخاص حقوقی و با رعایت تشریفات خاص فاقد اشکال است پذیرش تعهدات این اشخاص در موارد مقتضی به طریق اولی بی اشکال است به ویژه که نظام قضایی در حال حاضر در صدد پذیرش و حضور همه تشکل ها و نمایندگان مردم در فرآیند دادرسی کیفری و در جهت سیاست جنایی مشارکتی می باشد. خامسا ویژگی خاصی که از نظر قانونگذار در وثیقه گذار و کفیل ضرورت دارد توانایی و ملائت ایشان در ایفای تعهد و ضمانی است که نسبت به متهم و در مقابل مقام تحقیق و کیفری پذیرا می شوند و چون این توانایی و ملائت احراز شد قبول تعهد مزبور ضروری است و مقام قضایی حق عدم پذیرش آنرا وفق تبصره ماده 132 و ماده 137 قانون مرقوم ندارد.

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی):

بیشتر همکاران محترم این مجتمع اعتقاد دارند شخص حقوقی می تواند به عنوان وثیقه گذار وارد پرونده کیفری شود زیرا وثیقه بیشتر ناظر به اموال اشخاص است ولی با توجه به اینکه در بحث کفالت موضوع ناظر به شخصیت کفیل و اعتبار وی نیز هست نمی تواند کفیل متهم شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که به طور طبیعی فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت و بنوت وامثال ذالک و کفیل شدن و وثیقه  گذاشتن نیز از جمله حقوقی که مختص افراد انسانی باشد نیست و از طرفی لفظ کفیل و وثیقه گذار در قانون آیین دادرسی کیفری اطلاق دارد و شامل همه افراد اعم از حقوقی و حقیقی می شود بنابراین اشخاص حقوقی هم می توانند کفالت متهم را نموده یا برای وی وثیقه بگذارند . البته ممکن است ایراد شود در صورت پذیرش نظر فوق وضعیت عذرهای اعلام شده برای کفیل و وثیقه گذار موضوع بند ب ماده 143 آ.د.ق ناظر به ماده 116 قانون مرقوم نسبت به شخص حقوقی چگونه خواهد بود؟ در جواب می توان چنین استدلال کرد که اولا لازم نیست همه عذرهای مذکور در مورد شخص حقوقی عینیت پیداکند زیرا طبیعت این نوع اشخاص فارغ از مصداق یافتن عذرهای مذکور است کما اینکه در مورد همه اشخاص حقیقی ممکن است مصداق پیدا نکند ثانیا شاید بتوان استدلال کرد که عذرهای مذکور در مورد گردانندگان شخص حقوقی که افراد حقیقی هستند قابل تحقق است زیرا چنانچه پس از اخطار به شخص حقوقی مبنی بر معرفی متهم به هر تقدیر گردانندگان آن که افراد حقیقی هستند بایستی این تکلیف را از جانب شخص حقوقی انجام دهند والا چه بسا خود آنها گرفتار یکی از معاذیر قانونی از جمله مرضی که مانع حرکت است باشند.

محمدی (حوزه قضایی بخش گلستان):

در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش کفالت اشخاص حقوقی : ملائت اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی باید مورد تأیید قاضی رسیدگی کننده به موضوع معنونه قرار گیرد، پس با احراز اعتبار و ملائت کفیل ، پذیرش کفالت چنین اشخاصی موجه و قانونی است مثلا  چنانچه شهردار که از اشخاص حقوقی موضوع «حقوق عمومی» است یا مدیر عامل شرکتی که از اشخاص حقوقی، موضوع «حقوق خصوصی» است تقاضای کفالت از متهم را بنماید قاضی رسیدگی کننده به اعتبار حقوق و مزایا (اعتبار و تمکن مالی) و اعتبار و شخصیت اجتماعی این اشخاص اقدام به پذیرش کفالت آنان می نماید و در واقع این اشخاص در عین حال که یک شخصیت حقیقی هستند از مزایای شخصیت حقوقی هم برخوردارند و باید توجه داشت که دراین موارد مذکور نمی توان گفت که شهرداری یا شرکت تولیدی فلان ، درخواست کفالت از متهم را نموده اند که این اصلا قابل تصور نیست زیرا وجود شهرداری یا آن شرکت خصوصیت بستگی به وجود اشخاص حقیقی دارد که با قبول سمت از ناحیه اشخاص حقیقی آن شرکت یا شهرداری شخصیت حقوقی پیدا می کنند مثل مدیر عامل یا شهردار یا رئیس هیئت مدیره و غیره و با حرکت و تلاش آنان در چارچوب وظایف و اختیاراتشان ، آن شرکت خصوصی یا آن شهرداری که به ترتیب موضوع حقوق عمومی و خصوصی هستند موجودیت پیدا می کنند.

اما در صورتی که اعضاء آن شرکتها یا کارکنان مثلا شهرداریها مرتکب جرمی شوند، نماینده  اشخاص حقوقی ( شرکتها یا شهرداریها و غیره) بتوانند از آن عضو یاکارمند که مرتکب جرمی شده اند کفالت نمایند کفالت آنان به موجب قانون خواهد بود و پذیرش آن نیز از ناحیه قضات فاقد اشکال، و در مواقعی که حضور متهم لازم باشد با دستور مقام قضایی متهم احضار خواهد شد و در صورت عدم حضور و عدم امکان جلب متهم، قاضی، نماینده قانونی آن شخصیت حقوقی یا نماینده جایگزین شده آن را جهت معرفی متهم احضار خواهد نمود و نماینده مربوط موظف است وفق مقررات در مهلت قانونی متهم را به آن مرجع معرفی نماید و اگر معرفی ننمود در اجرای مفاد ماده 143قانون آیین دادرسی کیفری با صدور دستور از ناحیه رئیس حوزه قضایی وجه الکفاله از آن شخصیت حقوقی اعم از اینکه موضوع حقوق خصوصی یا عمومی باشد اخذ خواهد شد و آن شخصیت حقوقی یا نقدا وجه الکفاله را پرداخت خواهد نمودو یا در غیر اینصورت اموال آن شخصیت حقوقی اعم از شهرداری یا شرکت و غیره به میزان وجه الکفاله وفق مقررات توقیف و به فروش خواهد رسید و سپس برابر مفاد ماده 145 و 146 قانون آیین دادرسی کیفری اقدام خواهد شد.

نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره 5815/7 مورخه 8/12/1368 که ذیلا خواهد آمد مؤید این نظرات است : «از توجه به مجموعه موارد مبحث پنجم از فصل نهم آیین داردسی کیفری خصوصا ماده 31 این قانون چنین استنباط می شود که اشخاص حقوقی نمی توانند به هیچ عنوان ضامن حضور متهمان در مراجع قضائی باشند مدیر عامل یا مدیر مسئول هم فقط از باب شخصیت حقیقی خودشان می توانند مبادرت به چنین اقدامی نمایند که در هر حال تشخیص ملائت و اعتبار آنها نیز با مرجع صادر کننده قرار تأمین می باشد».

ثانیا:در مورد پذیرش یا عدم پذیرش وثیقه اشخاص حقوقی:

در مورد پذیرش وثیقه اشخاص حقوقی اعم از اینکه موضوع آنها حقوق خصوصی یا عمومی باشد چنانچه شهردار یا فرماندار یا مدیر عامل شرکتی به عنوان شخصیت حقیقی اقدام به تودیع وثیقه نمایند اشکالی ندارد و چنانچه شهردار یا فرماندار یا امثالهم که به عنوان شخصیت حقوقی، موضوع حقوق عمومی بخواهند املاک یا اموال دولتی را که تحت اختیار آنهاست به عنوان وثیقه معرفی نمایند در قانون فعلی چون مجوزی به آنان داده نشده و ممنوع است قاضی رسیدگی کننده نیز مکلف به عدم پذیرش وثیقه تودیع شده آنها خواهد بود، اما اگر مثلا مدیر عاملی یا رئیس هیئت مدیره شرکت خصوصی به عنوان شخصیت حقوقی که موضوع حقوق خصوصی است بخواهد با اجازه مندرج در اساسنامه آن شرکت اقدام به تودیع وثیقه نماید اشکالی ندارد و در این مواقع منطقی است که اساسنامه مذکور ضمن درخواست تودیع وثیقه به قاضی رسیدگی کننده تقدیم شود ضمنا جهت احراز اینکه مفاد آن اساسنامه تغییر نیافته و به قوت خود باقی است . رئیس هیئت مدیره آن شرکت به تاریخ روز، مفاد آن اساسنامه را در شرحی تأیید نماید و در گواهی صادره خویش دقیقا قید نماید که برابر مفاد اساسنامه آن شرکت خود تودیع وثیقه را مثلا برای این اشخاص یا افراد را دارد و نیز قید نماید که برابر مفاد آن اساسنامه مثلا مدیر عامل شرکت حق تودیع وثیقه به میزان و مبلغ فلان قدر را دارد و نیز متن اساسنامه را نیز تقدیم نماید که با رفع این ابهامات قاضی رسیدگی کننده به موضوع با دقت و بدون شک و شبهه ای می تواند نسبت به پذیرش مورد وثیقه معرفی شده اقدام مقتضی را معمول دارد.

در صورتی که در اساسنامه شرکتهای خصوصی این مجوز، وجود نداشته باشد پذیرش وثیقه منتفی خواهد بود و چنانچه به موجب قانون اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی مجوز تودیع وثیقه برای اشخاص به میزان وجه الضمان معینی را داشته باشند به نظر می رسد در این موارد ممکن است قانونگذار در آینده این مسئله را در نظر بگیرد و آن را بصورت قانون وضع نماید همانطوری که فوقا بدان اشاره شد بهتر است نماینده حقوقی آن شخصیت حقوقی حق تودیع وثیقه را داشته باشد که با معرفی آن نماینده از ناحیه مثلا شهردار یا فرماندار و غیره نسبت به تودیع وثیقه به مراجع قضایی اقدام شود و در مواقعی که قاضی حضور متهم را لازم بداند و متهم حاضر نشود و جلب او هم مقدور نباشد احضار متهم با ابلاغ به آن نماینده حقوقی صورت گیرد و در صورت عدم معرفی متهم قاضی مربوطه وفق مقررات درخواست ضبط مورد وثیقه را از رئیس حوزه قضایی بنماید.

نظریه اداره حقوقی به شماره 6732 7/مورخه 8/10/66 مؤید این نظر است.

تعهدات اشخاص حقوقی در قانون:

1ـ در قانون تجارت:

الف): ماده 110: اشخاص حقوقی را می  توان به مدیریت شرکت انتخاب نمود در این صورت شخص حقوقی همان مسئولیتهای مدنی شخص حقیقی عضو هئیت مدیره را داشته و باید یک نفر را به نمایندگی دائمی خود جهت انجام وظایف مدیریت معرفی نماید. چنین نماینده ای مشمول همان شرایط و مقررات و مسئولیتهای مدنی و جزائی عضو هیئت مدیره بوده از جهت مدنی با شخص حقوقی که او را به نمایندگی تعیین نموده است مسئولیت تضامنی خواهد داشت، شخص حقوقی عضو هیئت مدیره می تواند نماینده خود را عزل کند به شرط آنکه در همان موقع جانشین او را کتبا به شرکت معرفی نمایند و گرنه غایب محسوب می شود.

ب): ماده 580: «شخص حقوقی می تواند دارای حکم حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که به طور طبیعی فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت و بنوت و امثال ذلک.

2- در قانون مدنی:

الف): ماده 734 «کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند متعهد را کفیل ، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می گویند.»

ب) ماده 740 : «کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهد کرده است حاضر نماید و الا باید از عهده حقی بر آید که بر عهده مکفول ثابت می شود.»

ج) ماده 741 :« اگر کفیل ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که ملتزم شده عمل کند.»

د) ماده 771 : « رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی رابرای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.

و) ماده 787:« عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را اداء نماید و یا بنحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد.»

هـ) : ماده 784 : «تبدیل رهن به مال دیگر بتراضی طرفین جایز است.»

3- در قانون آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1378:

الف - : ماده 135: « کفالت شخصی پذیرفته می شود که اعتبار او به تشخیص قاضی صادر کننده قرار برای پرداخت وجه الکفاله محل تردید نباشد در صورت فرار متهم یا عدم دسترسی به او درمواردی که حضو متهم ضروری تشخیص داده شود کفیل ملزم به پرداخت وجه الکفاله خواهد بود.»

ب): ماده 140: «هر گاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده بدون عذر موجه حاضر نشود وجه التزام به دستور رئیس حوزه قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهدشد اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه سپرده و متهم در موقعی که حضور او لازم بوده حاضر نشده به کفیل یا وثیقه گذار اخطار می شود ظرف بیست روز متهم را تسلیم نماید در صورت عدم تسلیم و ابلاغ واقعی اخطاریه به دستور رئیس حوزه قضایی وجه الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.

جوهری (دادسرای عمومی و انقلاب دماوند):

در خصوص مورد سؤال نمی توان به طور مطلق جواب داد که بله یا خیر. چرا که برابر ماده 588 قانون تجارت تمام وظایف و حقوق اشخاص حقیقی را اشخاص حقوقی نیز دارند مگر مواردی مثل حق ازدواج که استثناء شده است با این مقدمه عرض می شود اولا اشخاص حقوقی در یک تقسیم بندی به دوسته تقسیم می شود.

1- اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی.

2- اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی.

در مورد شق اول به نظر می رسد که آن مؤسسه  نتواند مثل شهرداریها و وزارت خانه ها کفالت یا وثیقه بسپارند اما در مورد شق دوم به نظر می رسد بتوانند کفالت یا وثیقه بسپارند که باید در اساسنامه شرکت پیش بینی شده باشد والا مدیران و مدیرعامل شرکت نمی توانند این کار را بکنند مضافا اینکه در ماده 135 قانون آ.د.ک قانونگذار قید شخص را آورده چون اطلاق دارد هم شامل شخص حقیقی می شود و هم شخص حقوقی.

رفیعی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):

رویه مرسوم در دادگستری این است که اشخاص حقیقی کفیل یا وثیقه گذار می شوند و عملا شاهد بودم که در مواردی شرکتها می خواستند کفالت کنند یا وثیقه بگذارند. با این مانع که اشکال در ابلاغ واقعی و یا اجرا هست و در قانون پیش بینی نشده مواجه شدند، و با رجعت بر گذشته در زمان ریاست قوه قضاییه اسبق آقای یزدی، بخشنامه ای در رابطه با بیمه صادر شد و در مورد تصادفاتی که می شد و اشخاص بیمه نامه داشتند منجر به بازداشت آنها نشود و کارت بیمه گرفته شود ولی راهکار عملی پیش بینی نشد و عملا در دادگستری شاهد بودیم که در تصادفات معمولا وثیقه یا کفالت حسب مورد صادر می شود و منتهی به بازداشت می شد به نظر رسید با طرح سؤال شاید در زمینه بحث فراهم شود آیا با قانونی که فعلا داریم آیا امکان این هست که اشخاص حقوقی بتوانند وثیقه گذار یا کفیل بشوند و یا خیر، نیاز به تصویب یا تصریح در قانون دارد.

زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):

همین طور که ایشان فرمودند سؤال مطلق است.

موسوی دادسرای عمومی و انقلاب:

ماده 135 قانون آ.د.ک ناظر بر شخص حقیقی نبوده و قید نموده که: کفالت شخص پذیرفته ناظر بر شخص حقوقی نبوده و صراحتا شخص را گفته از طرفی اجرای ماده 137 قانون آ.د.ک را داریم که در خصوص امضای قرار قبولی کفالت و وثیقه معرفی متهم و تحویل وی در هر مرحله دادرسی جهت رفع مسئولیت و آزادی وثیقه توسط کفیل یا وثیقه گذار موضوع تبصره 1 ماده 139 است که می گوید:

اخطار 20 روز به کفیل یا وثیقه  گذار برای تسلیم متهم موضوع ماده 14 قانون آ.د.ک در جایی که می گوید اعتراض کفیل و وثیقه گذار ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ دستور رئیس حوزه قضائی، دادستان فعلی در مورد پرداخت وجه التزام و یا وجه الکفاله یا ضبط وثیقه موضوع ماده 143 از طرفی قائم به وجود شخص حقیقی نمی باشد. و این استنباط از مواد مذکور به این صورت است که می گوید ناظر بر وجود شخص حقیقی نمی باشد . ثانیا ضمانت اجرای ماده 140 که ناظر بر ضبط وجه الوثیقه واخذ وجه الکفاله می باشد صرفا متوجه شخص حقیقی نمی باشد و این مورد از مواردی است که شخصیت حقوقی را نیز شامل می شود.

از طرفی با توجه به ماده 110 ق.ت که بیان نموده: اشخاص حقوقی را می توان به مدیریت شرکت انتخاب نمود. در این صورت شخص حقوقی همان مسئولیت های مدنی شخص حقیقی عضو هیأت مدیره را داشته و باید یک نفر را به نمایندگی دائمی خود برای ایفای وظایف مدیریت معرفی نماید . چنین نماینده ای مشمول همان شرایط و تعهدات و مسئولیتهای مدنی و جزایی عضو هیأت مدیره بوده از جهت مدنی با شخص حقوقی که او را به نمایندگی تعیین نموده است مسئولیت تضامنی خواهد داشت. شخص حقوقی عضو هیأت مدیره می تواند نماینده خود را عزل کند به شرط آنکه در همان موقع جانشین او را کتبا به شرکت معرفی نماید و گرنه غایب محسوب می شود. بنابراین نتیجه گیری می شود که اگر مدیر عامل یک شخصیت حقوقی مانند یک شرکت سهامی عام یا خاص، تقاضای خویش را مبنی به کفالت یا وثیقه گذاری از متهمی اعلام نماید. مرجع قضایی با توجه به ماده 125 ق.ت که بیان می نماید: مدیرعامل شرکت درحدود اختیاراتی که توسط هیئت مدیره به او تفویض شده است نماینده شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضاء دارد.

سلیمی (دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز): تأکید   دارم که ماده 135 ملاک پذیرش را اعتبار مالی دانسته یعنی اعتبار خود شخص به این جهت مورد توجه واقع می شود که از نظر اینکه توانایی پرداخت وجه الکفاله را دارد یا نه در وثیقه هم که سپرده می شود و هیچ گونه مشکلی نیست. از طرف دیگر مسئله کفالت یا وثیقه گذار بودن، مسئولیت کیفری به دنبال ندارد یعنی یک چیز مالی است و طبیعتا اگر اعتبارش، حقوقی احراز شود با توجه به ماده 588 ق.ت که می گوید اشخاص حقوقی می توانند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبعیه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت بنوت و امثال ذلک. به نظر می رسد که هیچ گونه منعی از نظر اینکه اگر شخص حقوقی دارای اعتبار مالی باشد وجود نداشته باشد ضمن اینکه بحث مدیر عامل و مدیران از خود شخص حقوقی می تواند جدا باشد و اینکه در حدود اختیارات وثیقه را گذاشته یا خیر . رابطه بین شخص حقوقی و مدیرعامل است و بحث دیگری است.

حتی آن اعضایی که بعدا هم بخواهند وارد شرکت شوند باید این را به نظر آنها برسانیم که این موارد در اساسنامه شرکت قید شده و اگر آنها قبول نکنند می توانند وارد نشوند و یا پیش بینی های دیگر.

لذا در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی، مگر اینکه در اساسنامه شرکت تصویب شده باشد حال راههای اجرایی این است که مدیرعامل در بحث شرکتها که همه مسئولیتها با مدیر عامل است. لذا در اساسنامه اشخاص حقوقی موضوع حقوق پیش بینی شده باشد و در مورد اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی به نظر من نمی توانند وثیقه بگذارند یا کفالت کنند.

عسگری (دادسرای ناحیه 19 جرائم پزشکی):

با توجه به مواد قانون آ.د. ک در باب تأمین و حدود اختیارات مسئولان اداری اموال شهرداری و سایر سازمانهای دولتی در قبال افراد یا کارمندان قابل تودیع نیست و مقامات اداری نیز صلاحیت اختیار سپردن اموال دولتی در قبال افراد یا کارمندان قابل تودیع نیست و مقامات اداری نیز صلاحیت اختیار سپردن اموال دولتی را به عنوان وثیقه یا کفالت ندارند و نمی توانند قدرت قانونی خود را وسیله حمایت از قانون شکنان قرار دهد. نظریه مشورتی اداره حقوقی شماره 7/6732 مورخه 8/10/1366

رحیمی (هیئت نظارت و بازرسی استان تهران): همکاران در مورد قرار وثیقه تردید نداشتند، وثیقه گذار می تواند شخص حقوقی باشد اما در مورد قرار کفالت تردید داشتند خود بنده مثل بسیاری از همکاران بر این عقیده هستم که پذیرش صدور قرار قبولی کفالت و وثیقه در وضعیتی که شخص کفیل یا وثیقه گذار شخص حقوقی است خود فی نفسه اشکالی ندارد.

شاید مبنای تردید به ماده 136 مکرر قانون آ.د سابق باز گردد در ماده 136 مکرر ق.آ.د. سابق چنین پیش بینی شده بود که اگر متهمی ، کفیل داده است. در موقعی که حضور او لازم بوده حاضر نشده است، به کفیل اخطار می شود ظرف 20 روز متهم را تسلیم کند در صورت عدم تسلیم به دستور دادستان وجه الکفاله اخذ و در صورت عدم تأدیه وجه الکفاله کفیل در مقابل هر 50 ریال یک روز توقیف خواهد شد. از این عبارت در قانون سابق پیدا بود که نظر قانونگذاربر این است که کفیل باید شخص حقیقی باشد. مگر اینکه بعدا این قسمت از ماده 136 مکرر عملا منسوخ شود با قانون منع بازداشت اشخاص در برابر بدهی ها، ولی از همین متن ماده ما متوجه می شدیم که نظر قانونگذار در مورد کفیل این است که او باید شخص حقیقی باشد که قابل بازداشت باشد.

اما در مورد قانون آیین دادرسی فعلی در مواردی که بدان اشاره شد. ما هر چند که تفحص می کنیم چیز مشخصی را که بخواهیم بگوییم که قانونگذار گفته است که کفیل یا وثیقه گذار شخص حقیقی باشد نمی یابیم.

در دو نکته ممکن است افراد تردید کنند:

1- بحث ابلاغ واقعی است که برای ضبط وثیقه و اخذ وجه الکفاله باید ابلاغ واقعی به کفیل یا وثیقه گذار شودالبته درست است ابلاغ واقعی برای اشخاص حقیقی است اما این استفاده را قانونگذار به نظر می رسد نداشته باشد زیرا در جای دیگر هم در رابطه با ابلاغ واقعی می گوید که اگر اوراق دعوای به خوانده ابلاغ واقعی شده باشد ولو اینکه خوانده در جلسات دادرسی هم حاضر نشده و لایحه ارسال نکرده باشد باز حکم دادگاه حضوری است و خوانده هم اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی و بنابراین از ملاحظه استفاده از عبارات واقعی هم نمی توان قائل به این شد که نظر قانونگذار شخص حقیقی بوده است زیرا در جای دیگر ابلاغ واقعی برای اشخاص حقوقی هم قانونگذار استفاده کرده است.

در جای دیگر که ممکن است محل تردید شود بند «ر» ماده 143 است و در مورد اعتراضی است که کفیل یا وثیقه گذار می توانند انجام دهند. نسبت به وضع اخذ وجه الکفاله را ضبط وثیقه، در صورتی که بخواهند ثابت کنند پس از صدور قرار قبولی کفالت یا التزام معسر شده اند.

اعسار در وضع فعلی مربوط به اشخاص حقیقی است و در مورد اشخاص حقوقی و اعسار نداریم.در نهایت اینکه می توانیم بدین نحو تقسیم کنم که با فرض اینکه ممکن است کفیل یا وثیقه گذار شخص حقیقی یا حقوقی باشد این نیز صرفا منصرف به اشخاص حقیقی است و باز مانع این نیست که کفالت یا وثیقه را از ناحیه شخص حقوقی نپذیریم.

ماده 588 را که همکاران اشاره فرمودند که در قانون تجارت گفته شده که شخص حقوقی تمام اختیارات شخص حقیقی و تمام وظایف او را می تواند داشته باشد، مگر حقوقی که خاص طبیعت انسان است.

اما من فقط نکته ای را که می خواهم بگویم این است که بگویم پذیرش وثیقه کفالت شخص حقوقی به شخص حقوقی ایرادی ندارد، منتها از یک زوایه دیگر ممکن است ما با ایراد مواجه شویم که آیا این شخص حقوقی که می خواهد کفیل شود یا وثیقه گذارد باید مراجعه شود به اساسنامه که آیا چنین اختیاراتی به این شخص حقوقی داده شده است و اساسا در بین این اشخاص حقوقی که ما می شناسیم و تشکیل می شود به استثنای اشخاص حقوقی خاص مثل بیمه آسیا، در اساسنامه شرکت، حدود فعالیت های شرکت این هست که بتواند برود و برای متهمان وثیقه بگذارد یا کفیل شود از این زاویه باید به بحث نگاه کرد.

لازم است تحلیلی کنیم بین رابطه متهم، کفیل و وثیقه گذار زیرا در این صدور قرار کفالت یا وثیقه تردیدی نداریم که یک رابطه حقوقی بین دادستان و یا صادر کننده قرار با کفیل وثیقه گذار منعقد می شود به اسم آن عقد کفالت است عقد وثیقه ، اما رابطه بین وثیقه متهم و آن کسی که کفیل به نفع متهم می شود ، یا وثیقه می خواهد به نفع متهم بگذارد، رابطه بین این دو چگونه است؟

آیا یک رابطه تبرعی است؟ اگر رابطه تبرعی باشد چطور یک شرکتی که تأسیس شده برای امور تجاری به این شرکت اختیار داده شود برای متهمان وثیقه بگذارد یا کفیل شود البته این فرض قابل پیش گیری است ودر اساسنامه و در حدود فعالیتش گفته شود که این شرکت بتوانند برای اشخاص وثیقه بگذارد و یا کفیل شود در نتیجه پذیرش قرار وثیقه یا کفیل از ناحیه شخص حقوقی بلااشکال است . فقط با آن اشکالاتی که در رابطه با خود شرکت است باید توجه نمود.

رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):

کلمه شخص را که در این ماده قانونی به کار برده است ما نمی توانیم بگوییم عام است و به هر دو شخص توجه دارد زیرا یک کلمه مطلق است و زیر این کلمه مطلق دو تا صفت دارد: 1ـ شخص حقیقی 2ـ شخص حقوقی، ما در بیان مطلق باید به فرد اعلاء توجه داشته باشیم. فرد اعلاء شخص حقیقی است و شخص حقوقی را در برنمی گیرد این نظر اصول و منطق که ما وقتی مواجه باشیم با یک لفظ مطلق که دارای صفا باشد نمی توانیم بگوییم زیرا دو تا صفت دارد و این شخص شامل هر دو حال می شود پس شخص حقوقی را هم در برمی گیرد.ولی ما مختار نیستیم و باید بگوییم زیرا تا شخص هستند یکی ادنی یکی اعلی. ما اینجا منصرف بر اعلا می شویم و می گوییم شخص حقیقی از شخص حقوقی اعلی است.

تفاوت بیمه با سایر شرکتها این است: اولا بیمه فقط وثیقه می گذارد کفالت را قبول نمی کند و تفاوت آن هم این است که بیمه از پیش  پذیرفته که خسارت فعلی این شخص را بپذیرد و اما آن شرکتها این چنین تعهدی را ندارند که خسارت این شخص را بپردازند. بنابراین اینها کاملا تفاوت دارند و تفاوت آنها هم خیلی از هم دور است.

اشخاص حقوقی که وزارتخانه ها باشند این اختیار را ندارند که مال دولت را وثیقه بگذارند مگر اینکه مجلس تصویب بکند مال خودشان «اشخاص» که نیست که بگویند وثیقه می گذاریم. پس آنها ممنوع هستند از وثیقه گذاشتن حال ما دو موضوع را باید بررسی کنیم ، 1- شخصی که وثیقه می گذارد ببینیم می تواند و دادگستری از طرف دیگر می تواند قبول کند. دو مطلب را باید بررسی کنیم ، هم آمادگی آن شرکت را و هم قبول دادگستری پس بنابراین در وزارتخانه ها، چنین حقی ندارند و نمی توانند مال مردم را وثیقه یک شخصی بگذارند و بعدا دادگستری وثیقه را بگیرد و ببرد و از کیسه ملت خرج کند برای فرد پس این هم صحیح نیست. هیئت مدیره شرکتهای خصوصی گاهی تغییر می کنند. آن شخصی که اجازه داده مالی را در وثیقه یا کفالت بگذارند گاهی شخص تغییر می کند و چون پرونده ها در دادگستری چند روزی طول می کشند و تا به حکم برسند یا به اجرا برسند بعد می بینیم در زمان اجرا اصلا از آن شرکت اثری نیست گاهی هم شرکت انحلال پیدا می کند، یا هیئت مدیره تغییر می کند، گاهی هم اساسنامه را تغییر می دهند.

در باب شخص حقیقی و حقوقی کلمه اعسار که فرمودند یک مشخصه خوبی است و مشخص می کند که منظور همان شخص حقیقی است اما می بینیم ماده 588 ق.ت این وظایف و اختیاراتی را که به شرکتها داده وظایف و اختیاراتی است که آنها مختارند انجام دهند. درست است شرکتها هم مختارند کفیل شوند و وثیقه بگذارند اما وقتی که این وثیقه اجرا می شود، دیگر مختار نیستند و به اجبار از آنها می گیرند. پس این مغایر است با ماده 588 قانون تجارت آنجا اختیار را بررسی می کند در اینجا وجهه ای از اجبار در آن وجود دارد.

این بحث کلی در مورد خصوصی این است که شرکتی می آید (شرکت خصوصی) شرکت عمومی را گفتیم نمی تواند، مثل وزارتخانه ها، شر کتهایی که با بودجه دولت تصویب شده اند؟

اما شرکتهای خصوصی، شرکتهایی که هیأت مدیره دارند صرف نظر از تغییرات اساسنامه و یا ورشکسته شوند و یا به امور دیگری مواجه شوند اینها اگر وثیقه بگذارند چون وثیقه  یک قطعه از مال خود را جدا کرده و برای این کار در نظر می گیرند اشکالی در اجرا نیست یعنی هر موقع دادگستری خواست این ملک را می گیرد و آنها از خودشان سلب مالکیت کردند با این تعهدی که سپردند با شرایطی که بعدا پیش  می آید.

پس بنابراین به نظر بنده در باب وثیقه در غیر از شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی اشکالی ندارد وثیقه چون آنها مجاز هستند وثیقه را بسپارند و دادگستری هم این قطعه از حال را دریافت می کند.

اما در کفالت این جور نیست در کفالت اگر شخصی را معرفی نکرد باید وجه الکفاله گرفته شود. حال این وجه الکفاله از چه کسی باید گرفته شود؟

از رئیس هیئت مدیره،ازهیئت مدیره از مدیرعامل.

بنا به فرض صورت جلسه کردند که مدیرعامل می تواند در این مورد کفالت بسپارد خوب اگر ما خواستیم کفالت را وصول کنیم به هر حال این یک دین است شخصی تعهدی را سپرده که پولی را پرداخت کند ولو این تعهد در عداد تعهدهای مالی نباشد اما در عداد پرداختهای ثبتی که هست.

بعضی از نظر الزامات ثبتی باید این پول را پرداخت کنند. هر چند که از نظر قانون و محکومیتهای مالی می گوییم این داخل در محکومیتهای مالی نیست و این نیست که ما بتوانیم این را به زور از او بگیریم. اما در الزامات قوانین ثبتی داخل است و از این جهت باید پول را از او گرفت حال باید دید وقتی پول را پرداخت نمی کند چه می کنند. کارهایی که در ثبت اسناد انجام می شود برای یک فرد که بدهکار است قطعا ما نمی توانیم این امور را درباره این شرکت غیر دولتی به کار ببریم. با اشکال مواجه می شویم.

اموالش را در اختیار قرار نمی دهند شرکتهای دولتی هم که نیست یا اگر الزامات مالی داشته باشد شرکتهای دولتی یا وزارتخانه  ای وقتی حکمش صادر می شود بعد از 18 ماده می توان از مالشان دریافت کرد.

اینجا این قانون هم شامل آنها نیست بنابراین به نظر بنده اگر وثیقه ای گرفته شود هیچ اشکالی ندارد اما در باب کفالت نبوده تردید دارم و این تردید را وابسته می کنم به اینکه امکان دارد چنین کاری شود. پس در باب کفالت از نظر اجرای وجه الکفاله اشکال داریم اما از نظر وثیقه اشکال نداریم پس وقتی که ما اشکال داریم شک می کنیم که  آیا می شود قرار کفالت را قبول کرد یا نمی شود، می رویم سراغ اصول و می گوییم اصل بر عدم است و بهتر است ما قبول نکنیم.

پس اصل اصولی این را مطرح و بررسی می کنیم و می بینیم که در باب کفالتها بهتر است قبول نکنیم اما در باب وثیقه هیچ اشکالی ندارد. در شرکتهای غیر دولتی ما این وثیقه را بذیریم.

بیات (دادسرای ناحیه 21 تهران):

آیا اشخاص حقوقی اعم از دولتی یا غیر دولتی می توانند کارکنان خود را برای حضور در مراجع قضایی مانند اشخاص حقیقی کفالت یا ضمانت نمایند یا خیر؟

نظریه 5815/7 مورخ 8/12/68 به پاسخ بر این سؤال اداره حقوقی گفته که با استفاده از ماده 131 قانون آیین دادرسی سابق که عینا در ماده 135 فعلی تکرار شده که قرائت شد. اعلام شده کفالت را در ارتباط با اشخاص حقیقی فرض دانسته و گفته اشخاص حقوقی نمی توانند کفالت را انجام دهد فقط در باب کفالت بیان شده. استدلال آنها این است که ماده 131 وقتی گفته  اشخاص ناظر بر اشخاص حقیقی است و اشخاص حقوقی را شامل نمی شود.

مرادی (مجتمع قضایی خانواده یک):

ماهیت قرار وثیقه کفالت از نظر حقوق چیست؟ آیا یک قرارداد محسوب می شود یا خیر؟

با توجه  به مبنای فقهی قرار وثیقه  و کفالت و همچنین اصول حقوقی ما این نتیجه را می گیریم که این دو عنوان تحت عنوان قراردادهای خصوصی قرار می گیرند.

هم قرار وثیقه و هم قرار کفالت خصوصی است، حال این قرارداد خصوصی ممکن است بین دو شخص حقیقی و یا دو شخص حقوقی و یا متفاوت باشد این از نظر اصول حقوقی هیچ اشکالی ندارد و یک اصل پذیرفته شده است و هیچ کدام از حقوقدانان در اصل قضیه بحثی ندارند. به هر حال یک قرارداد تلقی می شود قرار داد هم با این شقوقی که عرض کردم.

بحث بعدی: حال که پذیرفتیم این یک قرارداد است و در غالب قراردادهای خصوصی قرار می گیرد.باید بحث کرد طرف ما چه کسی است.

ما در قراردادهای خصوصی در ابتدا اهلیت را شرط می دانیم. جایگاه طرف ما چه شخصی است. اگر همان طور که در قراردادهای خصوصی می گوئیم شخص حقیقی طرف ما باید اهلیت معامله را داشته باشد شخصیت حقوقی هم در همان جایگاه قرار دارد. بحث ما باید جنبه اثباتی داشته باشد.

در ماده 588 می گوید آیا شخص حقوقی که می خواهد طرف قرار داد قرار بگیرد آیا اختیارات لازم برای انعقاد قرارداد دارد یا خیر؟

به وکالت تشبیه می کنیم به شخص وکالت در انجام معامله ای را می دهیم بعدا سؤال پیش  می آید در اصل معامله وکالت دارد آیا در اخذ ثمن معامله هم وکالت دارد ما باید بررسی کنیم مفاد قرارداد را.

وکالت: اگر در مفاد قرارداد وکالت وکیل این اختیار را دارد که ثمن معامله را دریافت کند می گوییم بله شما اهلیت دارید نسبت به این قسمت از موضوع هم اعمال وکالت کرده و انجام وظیفه کنید. عینا همین امر در اینجا هم حاکم است.

شخص حقوقی در اصل قرارداد شکی نیست،حال آیا این شخص اهلیت و صلاحیت این را دارد که بتواند طرف قرارداد وثیقه یا کفالت قرار گیرد، به نظر می آید باید موردی بررسی کرد که آیا این شخص حقوقی این اختیارات را دارد یا خیر؟ اما اگر از آن اختیارات لازم برخوردار نیست کار فضولی انجام داده و کار فضولی نیاز به تنفیذ دارد.

رفیعی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):

قانون آیین دادرسی کیفری در سال 1290 تصویب شد. در زمانی که ما شخصیت حقوقی نداشتیم لذا خطاب و بیان ماده هم ناظر به شخص حقیقی بوده و در قانون 1378 هم تغییرات چندانی حادث نشده است. متأسفانه یکی از اشکالات هم همین بود که با تغییرات زمان این مسئله هم دیده می شود. این قانون ناظر بر شخص حقیقی بوده حال سؤال این است. قانون این بود چون ضروری نبود. آیا شخص حقوقی را باید محروم و تعطیل کنیم. به نظر می رسد اشکال اینجا است ما باید دو حق را نادیده بگیریم اگر بگوییم شخص حقوقی نمی تواند. کفیل یا وثیقه گذار یکی که حق آزادی متهم است. متهمی که این آزادی را دارد و در ماده 588 قانون تجارت به این حق کلی اطلاق داریم. به نحو مطلق این حقوق را می تواند دارا باشد. بحث در اساسنامه نیست یک تعهد مالی است. چه کفالت، چه وثیقه، آیا قانون مدنی ما که خطایش فرد حقیقی است اینجا اشخاص حقوقی اقدام نمی کنند (مثل بانکها) اگر از دیدگاه قانون مدنی وارد شویم وثیقه و کفالت را از عقود در قانون مدنی یکی بدانیم حتما  می توانند.اگر یک عقد قضایی بدانیم محل بحث است. به هر صورت اصل بر این است که اینجا قانون ساکت است قانون را که شکلی هم هست به سمت و سویی ببریم که حقوق متهم و اشخاص دیگر تعدی نشود اگر ما معتقد شویم این شخص حقوقی نمی تواند وثیقه یا کفالت بگذارد در ماده 588 قانون تجارت کلی و اطلاق داریم به نحو مطلق این حقوق را می تواند دارا باشد بحث در اساسنامه نیست یک تعهد مالی است. چه کفالت چه وثیقه ، آیا قانون مدنی ما که خطابش فرد حقیقی است این اشخاص حقوقی اقدام نمی کنند (مثل بانکها) اگر از دیدگاه قانونی مدنی وارد شویم وثیقه و کفالت را از عقود در قانون مدنی یکی بدانیم حتما می توانند، اگر یک عقد قضایی بدانیم محل بحث است به هر صورت اصل بر این است که اینجا قانون ساکت است قانون را که شکلی هم هست به سمت و سویی ببریم که به حقوق متهم و اشخاص دیگر تعدی نشود اگر ما معتقد شویم این شخص حقوقی نمی تواند وثیقه یا کفالت بگذارد با ماده 588 قانون تجارت این مسئله در تعارض است.

رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):

حقوق متهم بسیار مهم است که بتواند کفیل یا وثیقه بیاورد اما اینکه موارد دیگری دارید که این حق متهم را رد کنیم. ما می بینیم متهم ملکی را می آورد، ملک مطلق خودش است. این را در طبقه بخواهیم بگذاریم می بینیم در گرو بانک است. آیا می گوییم در اینجا حق متهم این است که کفیل را قبول کنیم. کفالت یا وثیقه ای  که می آورد باید بلااشکال باشد تا حقی را برای متهم ایجاد کند البته حق متهم خیلی مهم است و حقی که دارد و اگر بخواهد عمل کند در جائی که صحیح نیست آن شخص و طرف وثیقه اهمیت ندارد نه متهم.

معاون آموزش دادگستری استان تهران:

مباحثی که مطرح شد با توجه به اینکه موضوع یکی از موضوعات مبتلا به است و در واقع نظری که دوستان ابراز می فرمایند می تواند جعل جدیدی را در سیستم قضایی ایجاد کند و همین طور که اشاره کردند اکنون رویه عملی و معمولی این است که این پذیرش وثیقه کفالت را بیشتر ناظر بر فرد اجلا (شخص حقیقی) عملا انجام می دهد. فلذا بحث آن می تواند بسیار راه گشا باشد.

اولا آنچه که در این بحث مسلم است بحث وارد جزئیات موضوع شد یعنی ابهاماتی که مطرح شد همین ابهامات محتمل است در پذیرش شخص حقیقی یعنی کسی که می خواهد کفیل شود یا وثیقه بسپارد شخص حقیقی است. اگر این شخص آن مال یا آن اعتبار را که باید، نداشته باشد یا اهلیت نداشته باشد آن وضعی که نسبت به شخص حقوقی مطرح است نسبت به شخص حقیقی هم مطرح است. منتها نکته این است که نوع مسئولیتی است که متوجه شخص وثیقه گذار و کفیل است ماهیت در ذات آن یک مسئولیت مدنی است و ما چیزی که از کفیل یا وثیقه  گذارم می خواهیم در قبال عدم معرفی متهم توجه مسئولیت به او یک مسئولیت مدنی است. اگر مسئولیت مدنی قابل تحمیل به شخص حقوقی نباشد باید دلیل بیاوریم و بگوییم اشخاص حقوقی در این گونه موارد نمی توانند مسئولیت مدنی داشته باشد.

پس اولا این نوع مسئولیت مدنی است ثانیا ماده 588 قانون تجارت که اشاره شد فقط ناظر به آنچه که در قانون تجارت است استثناء کرده، همه حقوقی که افراد دارند این اشخاص هم می توانند داشته باشند با این تأکید که این اشخاص اهمیت داشته باشد.

با این توضیح که اگر ما وارد جزئیات شویم همین موارد درباره با اشخاص حقیقی هم مطرح است منتها در آنجا به صورت استناد حق بنوت را آورده ولی اینکه همان اختیارات را می توانند داشته باشند به نظر می رسد مشکلی ندارد. راجع به بحث محکومیتهای مالی و بازداشت نظریه ای از اداره حقوقی داریم که ناظر به صدور حکم از دادگاه نسبت به اشخاص است که بعضی می گویند آیا شخص را می توان بازداشت کرد یا خیر. در این گونه موارد اشخاص حقوقی را خارج کرده و در ارتباط با بازداشت کردن آنها در اجرای قانون محکومیتهای مالی است آیا می توانند کفیل شوند یا وثیقه گذار البته با داشتن شرایط قانون است. اکنون به طور اطلاق نمی پذیرد راجع به اشخاص حقوقی هم اشاره شده. پس خروج نیاز به نص دارد و اگر می خواهیم چیزی را از ماده 588 قانون تجارت خارج کنیم این نیاز به نص صریح است.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):

بنظر می رسد اصولا اخذ وثیقه یا کفالت از ناحیه اشخاص حقوقی در پرونده های کیفری بلامانع باشد النهایه توجه به نکات و جهات ذیل ضروری است: اولا - مطابق ماده 588 قانو ن تجارت، شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت بنوت و امثال ذلک. بنابراین صرفاص وطایفی که بالطبیعه برای فقط اشخاص حقیقی بر می آید، قابل اعمال از سوی اشخاص حقوقی نیست و وثیقه و کقالت در زمره این موارد استثنایی نیستند تا مانعی برای اشخاص حقوقی ایجاب کند.

ثانیا - صلاحیت اشخاص حقوقی و حوزه و قلمرو فعالیت های آنان ، معمولا در موضوع اساسنامه و یا قانون مربوط به تشکیل اشخاص حقوقی پیش بینی می شود و بر همان اساس نیز هیئت مدیره و یا مدیران و رؤسای قانونی اشخاص حقوقی حسب اساسنامه و قانون مربوطه و همچنین اختیارات مفوضه از سوی مجامع عمومی و مالکان شخص حقوقی، می توانند حقوق و تکالیف اشخاص حقوقی را در محدوده مستندات مزبور و اختیارات تفویضی اعمال و اجراء نمایند زیرا فعالیت و معامله در خارج از موضوع شخص حقوقی، به مثابه خروج از صلاحیت و اهلیت شخص حقوقی است. بنابراین اینکه اشخاص حقوقی می توانند در پرونده های کیفری برای متهم پرونده وثیقه بگذارند و یا کفیل آنها شوند، اساسا و بر فرض وجود اختیارات قانونی، تردیدی در آن نیست و هیچ گونه ممنوعیت ذاتی بلحاظ ماهیت اعتباری این اشخاص وجود ندارد. النهایه صرفا باید توجه کرد که مدیران و رؤسای این اشخاص حقوقی در محدوده موضوع فعالیت شخص حقوقی و اختیارات مفوضه عمل می کنند یا خیر؟ و البته باز هم باید به این سؤال پاسخ داد که چنانچه مدیری خارج از موضوع فعالیت شخص حقوقی و یا خارج از اختیارات تفویضی، معامله ای نسبت به حقوق و اموال شخص حقوقی انجام دهد، شخص حقوقی را متعهد می گرداند یا خیر؟ فی المثل در یک مورد خاص مانند شرکتهای سهامی که یکی از مصادیق و انواع اشخاص حقوقی محسوب می شوند، مقنن در مواد 118، 124 و 125 قانون اصلاح قانون تجارت مصوب سال 1347 هیئت مدیره شرکت را در حدود موضوع شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت دانسته و به تبع آن مدیرعامل شرکت نیز در حدود اختیاراتی که توسط هیأت مدیره به او تفویض شده، و باز هم در محدوده موضوع شرکت، نماینده شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضاء خواهد داشت. بنابراین هر گاه هیئت مدیره شرکت سهامی خارج از موضوع شرکت و یا مدیرعامل خارج از حدود اختیارات مفوضه از ناحیه هیأت مدیره، تصمیماتی را اتخاذ نمایند و یا تعهدی بسپارند، عمل و تصمیم آنان ، شرکت را متعهد به تعهد مزبور نخواهد کرد.

ثالثا - از یک سو در ماده 135 آیین دادرسی کیفری جدید پیش بینی شده که کفالت شخصی پذیرفته می شود که اعتبار او به تشخیص قاضی صادر کننده قرار برای پرداخت وجه الکفاله محل تردید نباشد و از سویی دیگر در بند«د» ماده 143 همان قانون نیز اعسار کفیل پس از صدور قرار قبول کفالت و اثبات آن ، از جهات تجدیدنظر از دستور پرداخت وجه الکفاله و نقص آن شناخته شده است. ممکن است از بحث اعسار کفیل این تصور ایجاد شود که چون اعسار مربوط به اشخاص حقیقی است در نتیجه اشخاص حقوقی نمی توانند بعنوان کفیل، کفالت متهم را بر عهده گیرند. در حالی که بنظر می رسد اعسار به معنای عسر از پرداخت دین و عدم تمکن مالی، تأسیسی است که در مقابل عنوان و تأسیس ورشکستگی بکار می رود و هر دو عنوان هم شامل اشخاص حقیقی می شود و هم اشخاص حقوقی. بدین ترتیب که هر گاه شخص خواه حقیقی یا حقوقی، تا جر تلقی شود، توقف از تأدیه دیون ، موجب اعلان ورشکستگی او خواهد شد. مانند ورشکستگی شرکتهای تجارتی هفت گانه لیکن اعسار نیز در مورد اشخاص حقوقی قابل اعمال است و آن در جایی به کار می رود که شخص حقوقی، تاجر نباشد و به جهت فقدان تمکن مالی، امکان پرداخت دیون از وی سلب گردد. مضافا اینکه آنچه که شخص حقوقی را در بحث کفالت از متهم یا توثیق وثیقه برای متهم ملزم می کند ، پرداخت وجه الکفاله یا مبلغ مورد وثیقه است که با لحاظ ماده 140 آیین دادرسی کیفری جدید و در صورت عدم امکان احضار متهم، متعهد به پرداخت وجه الکفاله و یا منحر به دستور ضبط وثیقه وی خواهد شد.

رأی گیری: نظر قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه ( 5/3/84): با اطلاع از این مطلب است که شرایط قانونی را شخص حقوقی دارد. ( تصویب شد)

منبع:http://www.ghazavat.com/33/miz.htm

- چهارشنبه ۱۳۸۸/۱۱/٢۱

 

تعریف لغوی رهن: رهن، مصدر، یا اسم شی ء مرهون است و در لغت، به معنای ثبات و دوام و گاه به معنای حبس نیز به کار می رود.

رهن، چیزی است که در گروِ وام و دین قرار می گیرد.

«الرهان » هم، به همین معناست، ولی رهان، چیزی است که برای شرطبندی در میان می گذارند. رهن و رهان، هر دو مصدرند، مثل:«رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهین و مرهون است (یعنی گرویی).

در جمع رهن، واژه های رهان، رهن و رهون نیز به کار می رود.

آیه شریفه: «فرِهان مقبوضه » ، فرهان نیز خوانده شده است. برخی گفته اند: در آیه شریفه:

«کل نفسبما کسبت رهینة »

هر کس، در حبس و ضبط چیزی است که کسب کرده.

واژه رهین، بر وزن فعیل، به معنای فاعل است. پس رهینه در این آیه، یعنی پایدار ثابت و بر پای دارنده کارهای خویش. برخی نیز آن را به معنای مفعول گرفته اند: هر کس در گرو پاداش همان کاری که کرده، قرار می گیرد. و چون از واژه رهن و گرو، معنای ضبط و نگهداشتن تصور می شود، لذا رهینه به طور استعاره، برای حبس و نگهداری هر چیز، به کار می رود. پس «بما کسبت رهینة » یعنی هر کس در حبس و ضبط چیزی است که کسب کرده است:

«رهنت فلانا» او را پا بر جا کردم.

«رهنت عنده » نزدش گرو گذاشتم.

تعریف اصطلاحی (تعریف حقوقدانان): رهن، در اصطلاح، عبارت است از عقدی که به موجب آن، مالی وثیقه دین قرار می گیرد. در ماده 771 قانون مدنی، در تعریف آن آمده:

«رهن، عقدی است که به موجب آن، مدیون، مالی را برای وثیقه، به دائن می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»

فقهای امامیه، رهن را به: «هو وثیقة الدین »، یا «وثیقة لدین المرتهن » تعریف کرده اند. در حقوق فرانسه، اصطلاح ب ج ث ب ب ث تت ج ب (رهن غیر مقبوض) به وثیقه ای اطلاق می شود که دو ویژگی داشته باشد: نخست آن که: موضوع آن منقول است. دوم آن که: از تصرف بدهکار خارج نمی شود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد

اصطلاح (رهن مقبوض) به موجب ماده 2071 قانون مدنی فرانسه، قراردادی است که به موجب آن، مدیون، مالی را به عنوان وثیقه به طلبکار می دهد. این عقد، هم در مالهای منقول وهم در مالهای غیر منقول، قابل انعقاد بوده، ولی آثار و احکام آن ، در رابطه با هر یک، متفاوت است.

عقد رهن، از احکام امضایی

جهت توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه ای در این زمینه مطرح کنیم:

احکامی که در فقه اسلامی، در حدود آنها بحث می شود، از نظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده، یا آن که آن احکام، پیشتر وجود داشته و شارع آنها را تایید کرده است، بر دو دسته اند که در زیر، به تعریف آنها می پردازیم:

1. احکام تاسیسی: به اموری که پیش از اسلام، وجود نداشته و از سوی شارع مقدس، تاسیس شده اند، احکام تاسیسی می گویند. در بین فقیهان مشهور شده که احکام مربوط به عبادات، تاسیسی هستند; چرا که بر این باورند: احکامی چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، امّا نماز و روزه با این شرایط و چگونگی، ویژه دین اسلام است; بنا بر این، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تاسیس کرده است و به عبارت دیگر، این عناوین، دارای حقیقت و معنای خاصی هستند.

هر چند که احکام عبادی، ارتباطی به بحث ما ندارند، امّا به عنوان تکمیل بحث، باید گفت: پیش از ظهور دین مبین اسلام، معنای نماز و روزه و... شناخته شده بود و شارع مقدس، تنها حدود آنها تعیین کرد. بنا بر این، می توان گفت: این امور، به طور مشخص برای حقایق شرعیه، در ادیان پیشین، وضع شده و اسلام هم، آنها را امضا کرده است، بنا بر این، منکر تاسیسی بودن این احکام می شویم.

2. احکام امضایی: اموری است که بین مردم متعارف بوده و شارع مقدس آنها را امضا فرموده است.

عقود و معاملات از این دسته اند که شارع آنها را تایید و امضا کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتی از قبیل: «احل الله البیع » و «اوفوا بالعقود» آنها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام، در جامعه متداول بوده، چرا که در پرتو آنها، آنچه بشر به آن نیاز دارد، برآورده می شود.

بنا براین، شارع مقدس، حقیقت خاصی را برای عقود و معاملات بیان نکرده، بلکه آنچه نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردی، مانند معامله «ربوی » و «غرری » را در کل قبول نداشته، نظر خود را روشن، بیان کرده است. به همین جهت، در موارد سکوت شارع مقدس، نبود نهی، کفایت می کند و در این که زمان شارع، موجود بوده است، یا خیر، فرقی نمی کند; از این روی، این عقود، در شرع و در عرف، جایز است; زیرا شارع مقدس، هرگز اهمال و مسامحه نمی کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست، به روشنی اعلام می دارد.

بعضی، رهن را چنین تعریف کرده اند: «وثیقه ای است از برای دین مرتهن » که در واقع، این تعریف، گرفته شده از معنای لغوی است; بنا بر این، رهن، در شرع، عرف و لغت، عبارت است از آنچه که نزد مرتهن دائن در برابر مال وی، به عنوان وثیقه قرار داده می شود.

در پایان، به این نتیجه می رسیم که عقد رهن، از جمله عقودی است که شارع مقدس، آن را امضا فرموده است.

ویژگیهای عقد رهن

ماهیت عقد رهن را با توجه به اوصاف آن، می توان مورد شناسایی قرار داد:

1. عقد تبعی: بدین معنی که پیش از آن، باید دینی وجود داشته باشد، تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنی) وثیقه دادن برای دَین آینده در حقوق ما امکان ندارد و وجود سبب دین شرط درستی رهن است.

مساله قابل بحث در این جا، این که به چه علت وثیقه دادن برای دَین آینده امکان ندارد. راهن، می تواند وثیقه ای را نزد مرتهن بگذارد برای دینی که در آینده بر عهده او قرار می گیرد. به عنوان مثال، راهن، مبلغی از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان قرار داده شده، وثیقه ای را نزد مرتهن می گذارد، به گونه ای که اگر در زمان قرار داده شده دین خود را پرداخت نکند، مرتهن، حق برداشت از وثیقه را دارد.

درست است که دین، در زمان عقد، وجود نداشته است; امّا سبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه ای از عقد و کوتاهی راهن است راهن، ملتزم است که دین خود را بپردازد، یعنی ملتزم به ادای دین، در آینده است و این التزام، ایجاب می کند که وثیقه ای را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنا بر این، وثیقه در برابر دینی که موجود نشده، عقلایی است و این خود، دلیلی است بر درستی ادعای ما، به جهت این که با آیه شریفه زیر، منافتی ندارد:

«و ان کنتم علی سفر ولم تجدوا کاتبا فرِهان مقبوضه.»

2. عقد عینی: به موجب ماده 772 قانون مدنی:

«مال مرهون، باید به قبض مرتهن، یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود، ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

از لحن و ترکیب این ماده، بر می آید که عقد رهن، پیش از تسلیم وثیقه، به طلبکار واقع نمی شود.

یادآوری: مال مورد رهن، منحصر به عین نیست، بلکه دین و سود نیز، می توانند مورد رهن واقع شوند. این مساله به طور مفصل در مبحث قبض بررسی می گردد.

3. لزوم رهن از سوی راهن و جواز آن از سوی مرتهن: عقد رهن، از طرف راهن، لازم و از طرف مرتهن، جایز است. جمیع فقها، براین مساله اتفاق نظر دارند که عقد رهن، از طرف مرتهن جایز و از طرف راهن، لازم است. قانون مدنی نیز، به پیروی از نظر فقها، در ماده 787، مقرر می دارد:

«عقد رهن، نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن، لازم می باشد. بنا بر این، مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند، ولی راهن نمی تواند قبل از این که دین خود را ادا نماید، یا به نحوی از انحاء، قانونی از آن بری شود، رهن را مستردّ دارد.» در اینجا، با بیان دلایلی، لزوم عقد رهن را به طور مطلق، چه از طرف راهن و چه از طرف مرتهن، ثابت می کنیم. عقد، امری بسیط است و قابلیت لزوم از یک طرف و جواز از طرف دیگر را ندارد. در رابطه با جواز و لزوم عقد، راجع به این که آیا لزوم و جواز، از عوارض ذاتی عقد، یا از عوارض پیوسته عقد هستند، احتمالهایی قابل تصور است. اگر قائل شویم که لزوم از عوارض ذاتی عقد است، در این صورت، وقتی عقد موجود می شود، به طور همزمان ، لزوم نیز، موجود می شود که به معنای استواری و ناتوانی فسخ عقد است، همان گونه که حجت بودن قطع، ذاتی و غیر مجعول است و اگر قطع موجود شود، حجت بودن و کاشف بودن و طریق بودن هم، همراه او موجود می شود، لزوم عقد نیز، چنین است و در این جا می گوییم: عقد، عبارت است از عهد موثق مؤکد که پیمان و قرارداد است و اطلاق عقد بر عهد موثق، از باب حقیقت است، نه مجاز.

بنا بر این، اگر پیمانی موجود شود، طبیعت نخستین آن پیمان و عقد این است که باید مستحکم باشد. استواری و محکم بودن عقد، لزوم عقد است و لزوم، به این معنی، نه حکمی است و نه حقی; از این روی، مانند حجت بودن نسبت به قطع، از لوازم ذاتی خود عقد است.

شیخ انصاری می نویسد:

«جواز و لزوم، از عوارض پیوسته عقد هستند و بدین جهت، از احکام شرعیه ای هستند که به عقد پیوند می خورند و گرنه عقد، به خودی خود، نه لزوم دارد و نه جواز»

بنا بر این، ایشان لزوم را از لوازم ذاتی خود عقد نمی دانند.

اگر این نظریه مورد تردید باشد از جهاتی، نظر دوم را عرضه می کنیم:

لزوم در باب عقود، همیشه حکمی است، خواه از سوی شارع مقدس جعل شده باشد، یا عقلا و کسی که در دست او اعتبار است، لزوم را در عقود اعتبار کرده و شارع مقدس، این اعتبار عقلایی را امضا کرده باشد.

توضیح: عقلا بر آنند که اگر عقود در خارج، مستحکم نباشد، نظم عمومی بر هم می ریزد و ثبات اقتصادی در داد و ستدها به وجود نمی آید. اسلام نیز، این روش عقلایی را در «اوْفوا بالعقود» امضا کرده است. پس لزوم، هرگز حقی نیست و همواره قانونی و حکمی است.

اینک مساله جواز را مورد بررسی قرار می دهیم: با دلایلی که مطرح شد، به این نتیجه می رسیم که جواز حکمی نداریم، چرا که اگر پذیرفتیم قانونگذار حکم لزوم را روی طبیعت عقد برده است، عقلایی نیست که مصداق عقد در خارج باشد و لازم نباشد. عقلا نیز، حکم لزوم را روی طبیعت عقد برده اند و شارع مقدس، این حکم را امضا کرده است. پس اگر عقدی در خارج، تحقق پیدا کند، امکان ندارد که شارع مقدس، اعتبار جواز کند، زیرا خلف لازم می آید; چرا که ثابت کردیم: هر آنچه عنوان عقد، بر آن صدق کند، لازم است.

البته دراین جا که لزوم قانونی است، دو طرف عقد می توانند با رضایت خود، عقد را جایز کنند، خواه از یک طرف، یا از دو طرف، مانند خیار شرط در بیع و... بنا بر این، جواز در باب عقود، همیشه حقی بوده معلولِ اراده دو طرف عقد و از طرف قانونگذار نبوده است.

این که بعضی از عقود را «جایز بالذات » دانسته اند، درست نیست، زیرا اینها عقد نیستند، بلکه به گفته مرحوم میرزای نائینی، قدس سرّه، عقود اذنیّه اند، یعنی شکل عقد را دارند، مانند وکالت که اجازه ای از طرف موکل، به وکیل است، برای انجام کاری، از این روی، پیمانی تحت عنوان عقد، در آنها وجود ندارد.

وقتی عقدی موجود شد، لزوم حکمی است و همیشه جواز حقی در مورد لزوم حکمی می آید، زیرا ما منکر جواز حکمی شدیم. پس، لزوم عقد، بر اساس احتمالهایی که مورد بررسی قرارگرفت، ممکن است از دو جهت باشد:

1. لزوم ناشی از ذات عقد.

2. لزوم حکمی و قانونی که از طرف شارع مقدس باشد.

با بیان مقدمه بالا، این مساله که آیا عقد رهن، لازم به لزوم حکمی، یا جایز به جواز حقی، یا لازم از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است را بررسی می کنیم:

در اساس، عقد عبارت است از قصد موجب به مؤدّای عقد که در افق نفس آن، قصد پدید می آید و هویت عقد را عینیت می بخشد. مقام لفظ، مقام ابراز و اظهار آن عقد است. به عبارت دیگر: قصد موجب محقق مقام ثبوت عقد است، ولی الفاظ، محقق مقام اثبات عقد هستند. عقد رهن را راهن، که همان مالک عین مرهونه است، ایجاد می کند. پس از ایجاد عقد رهن توسط راهن در عالم اعتبار تشریعی، هویت عقد رهن پدید می آید و همزمان با پدید آمدن عقد، جعل عمومی و کلی که از طرف قانونگذار برای طبیعت عقود شده بود، بر این فرد از آن طبیعت (که عقد رهن باشد) منطبق می شود. وقتی که عقد رهن، مصداق آن طبیعت باشد و در آن طبیعت، جعل لزوم شده باشد، ناگزیر، در مقام انطباق هر عقد رهنی لازم می شود.

این که گفته شود عقد رهن، نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است، کلامی به دور از تحقیق است. ما منکر نیستیم که دو طرف عقد، با هماهنگی و اراده خویش، این توان را دارند که نسبت به یکی از آنها عقد را لازم و نسبت به دیگری، جایز قرار دهند; امّا حقوقدانان عقیده دارند که هر عقد رهنی که موجود شود، بدون اراده دو طرف عقد، نسبت به راهن، لازم و نسبت به مرتهن، جایز است که این معنی، مورد قبول، نیست.

بنا بر این، با توجه به قاعده «اصالة اللزوم » در عقود، ما ملتزم به این معنی هستیم که عقد رهن، از عقود لازمه بوده، هم نسبت به مرتهن و هم نسبت به راهن، لازم است.

تشریفاتی نبودن عقد رهن: اگر عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز باشد، در رابطه با چگونگی صیغه ایجاب و قبول در آن، دیدگاههای گوناگونی وجود دارد. بعضی از فقها بر این باورند که صیغه رهن، منحصر در لفظ خاصی نیست. با وجود این، عقد رهن، عقدی لازم است و مانند عقود لازمه دیگر، باید اولاً، دارای لفظ خاصی باشد و ثانیاً، آن را به لفظ ماضی انشا کنند و حال آن که این دو امر، در آن رعایت نشده است; زیرا عقد، از طرف مرتهن جایز است و چون وی، هدف اصلی در این عقد به حساب می آید، به ناچار طرف وی را بر جانب راهن داده و احکام عقد جایز مطلق(از طرفین جایز) را بر کل این عقد مترتب ساخته اند.

در مقابل، گروهی بر این باورند که صیغه ایجاب و قبول باید به لفظ عربی و ماضی باشد و نیز ایجاب، مقدم بر قبول باشد، زیرا عقد رهن، از عقول لازمه است; از این روی، هر آنچه در رابطه با صیغه ایجاب و قبول در عقد لازم شرط است، در این جا نیز، باید در نظر گرفته شود.

یادآوری: تمام ماهیت عقد، به واسطه ایجاب موجب تحقّق پیدا می کند و قبول، در ماهیت عقد، دخالتی ندارد; از این روی، نظر بیشتر فقها مبنی بر اعتبار قبول، قولی قابل پذیرش نیست، زیرا قبول، به واسطه فعل و اشاره و هر آنچه که نشان دهنده رضای قابل باشد، تحقق پیدا می کند و ضرورتی ندارد که به واسطه لفظ تحقق پیدا کند.

با توجه به این که عقد، از مقوله معناست، ناگزیر تمام هویت آن، با قصد تحقق می پذیرد و ذکر الفاظ، هیچ گونه دخالتی در ماهیت و هویت عقد ندارد. به تعبیر دیگر، عقد در مقام ثبوت، هویّتش به قصد موجب است و در مقام اثبات و اظهار، الفاظ بیانگر آن معنای درونی و آن قصد قلبی اند که در مقام ثبوت تحقق پیدا کرده است; بنا بر این، ذکر الفاظ، چه الفاظ مخصوص و چه الفاظی مؤدّای این مخصوص باشند، اعتباری در انشاء و در تحقق عقد ندارند، از این روی، هر لفظی اگر گویای عقد رهن باشد، صلاحیت بیان عقد رهن را در مقام اثبات دارد.

تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن

در فقه امامیّه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن، یا لزوم آن، دیدگاههای گوناگونی ارائه شده است به همین جهت، قبض را از زاویه های گوناگونی مورد بررسی قرار می دهیم:

1. تعریف لغوی قبض: قبض، مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض و در لغت، به معنای به دست گرفتن و به معنای گرفتن با تمام کف دست آمده است. و همچنین به معنای تملیک، تملک و تصرف و جمع شدن به کار رفته است.

2. تعریف اصطلاحی: این واژه در فقه و حقوق، به یک معنی به کار می رود و به طور کلی، اصطلاح قبض، حقیقت شرعیه ندارد، بلکه به معنای لغوی و عرفی خود، باقی و هر جا که لفظ قبض استفاده شده است، در کتاب، یا سنت یا موارد اجماع، در حقیقت به معنای عرفی آن رجوع می کند که همان استیلای عرفی و استقلال است، چه به وسیله دست صورت گیرد، چه با خطا نوشته شود و چه بر آن سوار شود.

اثر قبض در عقد رهن:

در این که مراد از قبض چیست، در کتابهای گوناگون بحثهای مفصل شده است و نیازی به شرح و بسط نیست. زیرا این کلمه که قانونگذار (خداوند تبارک و تعالی) آن را موضوعی برای احکامی از قبیل: «تلف مبیع، قبل از قبض، از مال بایع است » ، «قبض، شرط معامله سلم، یا سلف است »، «قبض شرط صحت هبه است » و... قرار داده است، عبارت از این است که عین مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد، به گونه ای که بتواند از تصرف دیگران در آن خودداری کند.

بنا بر توضیح بالا، معنای روایت «لارهن الاّ مقبوضاً» عبارت از این است که عقد رهن، از نظر شرع، پیش از تصرف مرتهن در عین مرهونه، تحقق نمی یابد. به عبارت دیگر، احکام و آثار عقد رهن صحیح، هنگامی بر آن مترتّب می گردد که مرتهن عین مرهونه را از رهن بگیرد و در آن، تصرف کند، به گونه ای که از تسلط راهن، خارج شود.

اگر قبض را شرط درستی رهن بدانیم، آیا در حقیقت و ماهیت عقد نیز، دخیل است، یا یک شرط شرعی برای درستی عقد است، بدون این که دخالتی در تحقق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد و یا این که شرط لزوم عقد رهن است؟ موارد بالا در بحثهای بعدی بیان خواهد شد.

نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن

اگر قبض را دخیل در حقیقت و ماهیت رهن بدانیم، ازنظر عرف و لغت، نام عقد رهن، پس از تصرف عین مرهونه از سوی مرتهن، تحقق می یابد.

بنا بر این، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و درخور پذیرش است; زیرا حقیقت رهن، عبارت از این است که عین مرهونه، وثیقه ای در نزد مرتهن باشد، تا مال وی را حفظ کند. یعنی اگر راهن، بدهی خود را نپرداخت، وی بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود، جلو بگیرد. این امر، ممکن نمی شود، مگر آن که در عالم خارج، قبض صورت پذیرد، نه این که مرتهن،حق قبض را داشته باشد.

به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن، با قبض نکردن آن و این که عین، تحت تسلط وسیطره او نباشد، ناسازگاری دارد.

اشکال اولاً، عقد رهن از جمله عقود عهدیه است، یعنی دو طرف، عهد و پیمان می بندند که فلان چیز، در برابر قرض راهن وثیقه باشد. قبض و اقباض از سوی مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن، مانند دیگر عقود و معاملات است. بیع نیز، چنین است، یعنی عبارت است از عهد و پیمان بین مالک جنس و خریدا، مبنی بر این که فلان چیز، در برابر بهایی که خریدار به فروشنده می پردازد، به ملکیت خریدار درآید. تصرف خریدار در جنس و فروشند در ثمن، از آثار عقد بیع است، یعنی بر هر یک از دو طرف معامله لازم است، آنچه مالک آن است، به تصرف و قبض دیگری درآورد، نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد.

در سایر عقود تملیکی نیز، مساله به همین صورت است. مثلاً در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر، جزء حقیقت نکاح نیست، بلکه از آثار و احکام آن است. پس حقیقت و ماهیت رهن، با نفس عقدی که جامع تمام شرایط باشد (که به زودی آنها را ذکر خواهیم کرد) تحصیل می گردد.

ثانیاً، برابر این نظریه، به واسطه نفی قبض، حقیقت و ماهیت رهن، نفی می شود، از این روی، رهن، دائر مدار قبض است و در صورتی که قبض صورت نگیرد، رهن تحقق پیدا نمی کند. نفس عین مرهونه، به تنهایی کاربرد حقوقی ندارد، مگر در رابطه با قبض. این دیدگاه، اشکال دارد; زیرا معقول نیست که قبض، دخالتی در ماهیت رهن داشته باشد; چه، زمانی که عقد ایجاد می شود، وثیقه باید نزد مرتهن باشد.

حقیقت رهن، همان معاوضه ای است که راهن و مرتهن انجام می دهند و قبض، عملی است خارجی. هویت هر عقدی به قصد آن است و عقد رهن نیز، همین گونه است. همین که راهن، قصد می کند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد، عقد حاصل می شود. نفس عقد رهن، این دلبستگی را ایجاد کرده است و هویت رهن، به قصد آن است; بنا بر این، نظر قبلی، مردود است.

نقش قبض به عنوان شرط شرعی در عقد رهن

برابر این نظر، نام عقد رهن، بدون قبض، تحقق می یابد، ولی تحقق آثار شرعیه آن، بستگی به پیدایش قبض دارد.

این دیدگاه نیز، اشکال دارد; زیرا عقد رهن، به واسطه قصد موجود شده و به طور طبیعی به دنبال آن، رهن مؤثر واقع می شود. علت این است که پس از ایجاد عقد «اوفوا بالعقود» آمده و در نتیجه عقد، الزام آور می شود و از این روی، پیش از قبض، عقد لازم و مؤثر است.

گروهی از فقها بر این باورند که قبض عین مرهونه، تاثیری در درستی و لزوم عقد رهن ندارد، بلکه عقد رهن، به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق می شود. راهن، در اثر عقد یاد شده، ملزم است عین مرهونه را به مرتهن، تسلیم کند. مستند ایشان، عموم «اوفوا بالعقود» است.

بر این اساس، هر گاه راهن، عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وی می تواند، راهن را وادارد واگر ممکن نباشد، مرتهن، حق فسخ عقد را دارد.

نقش قبض در لزوم عقد رهن

بنا بر نظر سوّم، شرط تحقق نام رهن، یا درستی آن نیست، بلکه فقط شرط لزوم آن است. بنا بر این، عقد رهن، پیش از قبض، صحیح است و آثار و احکام مربوط نیز، بر آن مترتب می شود، امّا از طرف راهن و مرتهن، جایز است. زمانی این عقد لازم می گردد که مرتهن، در عین مرهونه، تصرف کند و عقد محققّ شود.

نقش قبض به عنوان احکام و آثار عقد رهن

در بحث نقش قبض در عقد رهن، نظر دیگری نیز وجود دارد، مبنی بر این که قبض، هیچ دخالتی در درستی و لزوم رهن ندارد. (و از احکام آن است) این نظر گروهی از بزرگان فقها، از جمله شیخ طوسی در یکی از دیدگاههایش، علاّمه حلی و فرزندش فخر المحققین، ابن ادریس، محقق کرکی، شهید ثانی و... است.

ابن ادریس، در سرائر، آن را به جمع بسیاری از محصلین فقها و در کنز العرفان، به بسیاری از محققان، نسبت داده است.

نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن

در این جا، این مساله را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم که: در صورت شرط نبودن قبض، قبض، چه نقشی در عقد رهن ایفا می کند؟

حکمت جعل رهن، به عنوان ایجاد پشتوانه ای برای مرتهن است. اگر مرتهن، قبض عین مرهونه را انجام ندهد، برخلاف فلسفه وثیقه است. وثیقه شدن، بستگی بر قبض دارد; از این روی، قبض، نقض مؤثّری در وثیقه شدن عین مرهونه دارد. بنا بر این، تعریف فقها، تعریف اسم مصدری است و رهن، پیش از قبض، موجود می شود.

دلایلی که برای شرط بودن قبض، به نحو صحّت یا لزوم اسناد کرده اند، ایراد دارند; زیرا در آیه شریفه: «فرهان مقبوضه » در صورتی که قبل و بعد آن، مورد توجه قرار گیرد، در مقام بیان شرایط و مقوّمات و یا وجود و الزام رهن نیست. از این روی، بستگی داشتن عقد رهن، بر قبض، به گونه لزوم، یا صحت، دلالت نمی کند.

بنا بر آنچه گفته شد، قبض در عقد رهن، مانند سایر عقود است و زمانی که عقد رهن، با ایجاب و قبول، واقع می شود، بر راهن لازم است که عین مرهونه رابه قبض مرتهن بدهد.

اگر قبض، مانند ایجاب و قبول، شرط تحقق باشد، در این صورت، قول خداوند متعال که فرموده است: «مقبوضة » تکرار بی فایده است.

در رابطه با روایتی که برای شرط بودن قبض، مورد استناد واقع شده است، برخی ازفقیهان، آن را از نظر سند، ضعیف می دانند. بنا بر این، ماهیت رهن، همان قصد بستگی داشتن است که این مال، در اختیار من (مرتهن) باشد و شارع مقدس، قبض را برای وثیقه شدن رهن، مطرح کرده است.

نقش قبض در عقد رهن، طبق قانون مدنی

قانونی مدنی، در ماده 772 مقرر می دارد:

«مال مرهون، باید به قبض مرتهن، یا به تصرف کسی که بین واضعین می گردد، داده شود; ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

مفاد بخش نخست ماده، بانظر فقیهانی تناسب دارد که تسلیم مورد رهن را، از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و اعتقاد دارند که رهن، با ایجاب و قبول، واقع می شود و قبض، در لزوم آن نیز، نقشی ندارد. بخش دوم ماده «استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.» نشان می دهد که منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن، برای کامل ساختن عقد است. این نتیجه، از زاویه های گوناگون، اشکال دارد.

ای کاش نویسندگان قانون مدنی نیز، به آن توجه می کردند و قبض مورد رهن را با این اطلاق، از شرایط وقوع معامله قرار نمی دادند و بدین وسیله، بدون این که قاعده ای را زیر پا بنهند و یا مصلحتی را از دست بدهند، از اشکالهای بسیاری که در پی دارد، پرهیز می شد.

والحمد للّه رب العالمین

منابع مقاله:

فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 3، موسوی بجنوردی، سید محمد؛

محمدحسنی
موسسه حقوقی عدل محمدحسنی (شماره ثبت31619) انجام امور وکالت و ارائه کلیه خدمات حقوقی توسط گروه وکلای دادگستری . تلفن تماس تهران : 66342315 چهت اطلاعات بیشتر به وب سایت موسسه مراجعه شود : http://mohammadhassani.ir/
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :