وقف - موسسه حقوقی عدل محمد حسنی


موسسه حقوقی عدل محمد حسنی
گردآوری وارائه مطالب متنوع و سودمندحقوق خصوصی
صفحات وبلاگ
کلمات کلیدی مطالب
- پنجشنبه ۱۳٩٠/۳/٢٦

 

با توجه به وسعت و گستردگی مباحث مربوط به موضوع وقف و با درنظر داشتن اینکه اطلاع رسانی به مردم در زمینه وقف از ضروریات اجتناب ناپذیر است
و با ملاحظه محدودیت همایش و فشردگی برنامه های آن چند محور از مباحث مربوطه را به صورت فهرست مرور می کنیم :


ادامه مطلب ...
- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱۸

 

دکتر علی اکبر شهابی
استاد زبان و متون عربی

بسم الله الرحمن الرحیم

پیشگفتار
خیرات و مبرات عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته او اکنون نیز بصورتهای گوناگون وجود دارد. مردمان نیکوکار و بشر دوست برای خدمت بهر نوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندیهای اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیبی داده اند که خود آن مال همیشه باقی و منافعش بمصارف مخصوص برسد این عمل خیرچه در زمانهای گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امور فرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.
در دین جامع و جهانی اسلام از جانب پیغمبر بزرگوار اسلام و سایر پیشوایان مذهب سفارش بسیاری به صدقات جاریه و خیرات و مبرات شده است و این عمل خیر را مسلمانان بشر دوست (باقیات الصالحات) نام نهاده و آن را موجب بقای نام و نشان درین جهان و دریافت پاداش فراوان و آمرزش در آن جهان دانسته اند.
در قرآن کریم از این عمل خیر تعبیر بوقف نشده ولی در اخبار و احادیث گاهی کلمه وقف آورده شده و بیشتر از آن به (صدقه جاریه) بیان گردیده و در کتب فقه اسلامی بحقی بوقف اختصاص داده شده است.
حدیث مشهوری که پیغمبر نقل شده است که ترجمه آن چنین است.
هنگامی که انسان می میرد عمل او ازین جهان قطع می شود مگر از سه صدقه جاریه یادانشی که از آن سود ببرند و یا فرزند صالحی که برای او دعای خیر کند.
بخش یکم
1 _ تعریف و ماهیت وقف
در کتب فقه اسلامی وقف چنین تعریف شده است:
حبس عین ملک و بمصرف رساندن منافع آن موافق نظر واقف البته لازمه این عمل آن است که ملکی که به تصرف وقف درآید فروخته و گرو گذارده نشود و در معرض نقل و انتقال مالکانه قرار نگیرد. کلمه حبس درین مورد مستندبگفته پیغمبر اسلام ص است.
اگر در موقع انجام این عمل خیر مدت زمانی برای ملک موقوفه معین نشود از آن تعبیر بوقف می شود چون در حقیقت اختیارات و کارهای مالکانه درباره اینگونه ملک متوقف می گردد و اگر مدت محدود و معینی برای آن در نظر گرفته شود آن را حبس می گویند.
در هریک از وقف و حبس قصد قربت و رضای که از موضوع بحث ما خارج است.
قانن مدنی ایران که از فقه مذهب شیعه امامیه اقتباس و در اغلب مسائل و مباحث حقوقی آن از اقوال و نظریات مشهور فقها پیروی شده است وقف را بدین گونه تعریف کرده است.
ماده 55 _ (وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود).
مقصود از حبس آن است که مالک آن را از ملکیت خود برای همیشه خارج کند و منافع آن را به مصارف خیریه و امور بریه که مایه خشنودی خداست و یا به فرزندان و طبقه خاصی از اجتماع اختصاص دهد و پس از عقد وقف دیگر در آن هیچگونه تصرفات مالکانه نکند و منظور از تسبیل منفعت صرف منافع برای رضای خدا در کارهای خیر اجتماعی می باشد.
2 . ارکان و شرایط تحقق وقف
برای تحقق یافتن وقف باید چهار رکن مورد توجه قرار گیرد و شرایط آنها بدرستی انجام گردد. ارکان چهار گانه عبرت است از . عقد وقف _ مورد وقف واقف و موقوف علیه.
اول _ عقد وقف _ شرط صحت و تمامیت آن : منجز و قطعی و دائم بودن و خارج کردن ملک مورد وقف از ملکیت خود و به قبض و تصرف وقف دادن و ایجاب و قبول می باشد.
مواد زیرا از قانون مدنی ناظر بهمین معانی است.
ماده 56 – (وقف واقع می شود بایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحه دلالت بر معنی آن کند و قبول اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتیکه محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است).
ماده 59 _ اگر وافق عین موقوفه را بتصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و چون به تصرف وقف بدهد وقف تحقق پیدا می کند).
ماده 61 _ وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود بعنوان تولیت دخالت کند.)
از آنچه در مواد مذکور بیان شده است, این آثار و نتایج برعمل وقف و عقدصحیح آن مترتب می شود:
1 _ ملکی که با شرایط صحیح وقف شود و قبض و تصرف بعنوان وقفیت در آن واقع گردد باید همیشه بصورت وقف باقی بماند و در آن نقل و انتقالاتی که مخصوص املاک غیر وقف است داده نشود از این جهت در وقفنامه ها غالباً این عبارت توضیحی آورده شده است (بحیث لایباع و لایرهن) (بطوری که فروخته و گرو گذارده نشود) و نیز برای اینکه کسانی در آن تغییر و تبدیلی ندهند وقفنامه ها غالباً باین آیه کریمه ختم می گردد ( اگر کسانی آن را پس از آنچه شنیدند دگرگون کنند, گناه آن بگردن آنان که آن را دگرگون کرده اند خواهد بود).
2 _ بمحض انجام یافتن عقد وقف و قبض آن دیگر مالک قبل از وقف و هیچ کس و مقامی حق دخالت مالکانه در آن ندارد و همه گونه اختیارات و حقوق مالک خاص از موقوفه سلب می گردد , در صورتی که واقف علیهم مخصوص برساند و اگرخود او متولی نباشد متولی شرعی و قانونی این عمل را انجام خواهد داد.
3 _ وقف از عقود لازم و صحت و تمامیت آن مستلزم ایجاب و قبول است (مقصود از ایجاب آن است که یکی از متعاملین قصدی را که برای انجام معامله دارد بلفظی که کاشف از آن قصد باشد انشان کند چنانچه مثلاً بگوید : فروختم یا وقف کردم ویا هر عبارتی که باصراحت برین معنی دلالت کندو قبول آن است که طرف دیگر موافقت و قبول خود را بلفظی که کاشف از قبول باشد بیان کند چنانکه بگوید قبول کردن یا خریدم و یا هر لفظی که مقصود را بطور وضوح و صریح برساند.
چنانکه ماده 56 صراحت دارد, در قانون مدنی ایران به پیروی از عقیده و نظر اکثر فقهای امامیه وقف از عقود شمرده شده است و از این جهت ایجاب و قبول در تحقق آن لازم است. و درین مورد بیان وقف عام و خاص فرقی گذارده نشده است ولی پاره ای از فقها وقف را از ایقاعات دانسته و عده یی نیز به تفصیل قائل شده اند باین معنی که وقف عام را جوز ایقاعات و وقف خاص را جزو عقود شمرده اند. بیشتر عده ای اهل سنت قبول را مطلقا شرط نمی دانند.
4 _ پس از انجام یافتن شرایط وقف و بتصرف دادن آن دیگر نه واقف و نه دیگر تغییری و تبدلی در مفاد وقفنامه و مصارف آن و متولی و ناظر نمی تواند بدهد بنابراین هیچ کس نباید در سهام و نسبتی که واقف برای موقوف علیهم قرار داده است تغییر و تبدیل دهد و سهمی را افزون و سهم دیگر را کاهش دهد و یا بجای صرف منافعی موقوفه درباهر ایتام را نیز سهیم کند و درآمد مخصوص طالبان علم را بغیر طالب علم بدهد و یا در تولیت و شرایط متولی تغییراتی دهد, یا بر خلاف مفاد وقفنامه غیر از متولی و ناظر منصوص متولی و ناظر دیگری نیز تعیین کند. همچنین اگر واقف در ضمن عقد وقف خود را متولی یا ناظر قرار نداده است نمی تواند بعنوان تولیت و نظارت در امور موقوفه دخالت نماید زیرا چنانکه بیان شد و قانون صراحت دارد وقف عقد لازم است و پس از انجام عقد صحیح دیگر مالک اولی در ملک موقوفه جز آنچه در وقفنامه نوشته شده یا در ضمن عقد وقف شرط شده است هیچگونه حق تصرف و اختیار تغییر و تبدیلی ندارد.
5 _ ( در عقد وقف نمی توان شرط عوض نمود و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد زیرا شرط عوض و خیار فسخ , و اقاله منافات بامقتضای عقد که تسبیل منافع آن است خواهد داشت و شرط خلاف مقتضای عقد طبق ماده 233 قانون مدنی باطل و مبطل عقد است.
6 _ از شرایط صحت وقف منجز و قطعی بودن آن است پس اگر در ضمن عقد وقفیت را مشروط بوصف یا امرغیر حاصلی بکند صحیح نیست مثل اینکه بگوید :(اگر دوستم از سفر برگردد یا در فلان معامله مبلغی سود ببرم ملکم وقف خواهدبود. ولکن تعلیق آن بر صفتی که حاصل باشد مثل اینکه بگوید فلان مالم را وقف کردم اگر امروز جمعه باشد ضرری است نخواهد داشت).
قبض وقف : تمامیت و تحقق وقف به قبض است و تا موقوفه بتصرف وقف زاده نشود و قبض تحقق نیابد وقف صورت نمی گیرد مالک را بصرف وقف ندهد اختیار برگشت و تغییر و تصرف در مفاد آن دارد ولی بمحض اینکه ملک را بتصرف وقف بدهد دیگر اختیارات مالکانه از وی سلب می گردد و ملک بصورت وقف در می آید و احکام وقف بر آن مترتب می شود.
در قبض فوریت شرط نیست بنابراین مادامی که واقف ملک را به تصرف وقف نداده می تواند رجوع کند و چون قبض واقع شد حق رجوع ندارد و وقف لازم می شود.
ماده 60 قانونی مدنی :( در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می شود .
درباره قبض موقوفه و کیفیت آن باید به نکات ذیل توجه شود:
1 _ ملک موقوفه را باید کسی قبض کند که حق انتفاع باو منتقل گردیده است یا کسی که سمت نمایندگی یا ولایت یا وصایت از طرف او داشته باشد.
بنابراین اگر موقوف علیهم محصور و معین باشند مانند وقف بر اولاد , همان طبقه اول موقوفه را قبض خواهند کرد و قبض آنان برای طبقات و نسلهای بعدی نیز کافی خواهد بود و اگر مصارف موقوفه خیرات عمومی باشد متولی چه آنکه خود واقف باشد و یا دیگری, آن را قبض خواهد کرد و اگر متولی نباش قبض بوسیله حاکم انجام خواهد یافت.
2 _ متولی طرف قبض واقع می شود ولی طرف قبول نمی تواند واقع گردد زیرا تولیت پس از تمامیت وقف حاصل می شود در صورتیکه قبل از قبول هنوز وقفی تحقق نیافته است.
3 – مالک در ملک و مالی که قصد دارد کند باید صلاحیت قبض و اقباض داشته باشد و بتواند آنرا بقبض و تصرف وقت بدهد پس اگر ملکی دارای این وصف نباشد وقف آن درست نیست چنانکه ملک در محلی باشد که عاده متولی یا حاکم موقوف علیهم نتوانند آنرا قبض کنند ولی اگر واقف استیلای بر قبض نداشته باشد و موقوف علیهم یا کسی که قرار است متولی بشود قادر بر قبض باشند وقف آن جایز است چنانکه اگر مال در دست خود موقوف علیهم باشد و واقف نتواند آن را از دست آنان خارج کند در این صورت احتیاج بقبض جدید نیست و تصرف موقوف علیهم با اجازه مالک پس از عقد وقف بمنزله قبض است همچنین (هرگاه موقوف علیه خود غاصب و متصرف باشد احتیاج به قبض جدید نخواهد داشت و اراده بانک ادامه تصرف غاصب و متصرف باشد احتیاج بقبض جدید نخواهد داشت و اراده واقف بانک ادامه تصرف غاصب به عنوان تصرف در موقوفه است کافی خواهد بود و لازم نیست که غاصب هم همین اراده را داشته باشد زیرا تغییر عنوان حاکم از این امر است.
مواد زیر از قانون مدنی ناظر به موضوع قبض و کیفیت آن می باشد:
ماده 62 _ در صورتیکه موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض می کنند و قبض طبقه اولی کافی است و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف والا حاکم قبض می کند.
ماده 63 ولی وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض می کنند و اگر خود واقف تولید را برای خود قرارداده باشد قبض خود او کفایت می کند.
ماده 67 _ مالیکه قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر بر اخذ باشد صحیح ست.
دوم _ ملک و عینی که وقف می شود مورد وقف باشد در ملکیت واقف و قابل بهره بردن از آن بابقا عین و قابل قبض و اقباض باشد چه آنکه مقسوم باشد یا مشاع درباره قبض و اقباض آنچه لازم است گفته شد و اما درباره ملکیت و تملیک اولا باید مورد وقف ملک واقف باش پس وقف ملک غیر نافذ نیست همچنین ملکی که بصورت وقف درآمده است مجدداً نمی توان آن را وقف کرد اصل و قاعده فقهی (لاوقف الا فی ملک ) ناظر بهمین معنی است.
ثانیاً مورد وقف باید قابل تملیک باشد بنابراین اموالی که قابل نقل و انتقال نیستند مانند مشترکات عمومی و اموالی که قانوناً معامله آنها ممنوع است مانند اسلحه جنگی نمی تواند مورد وقف قرار گیرد.
همچنین اموالی که متعلق حق دیگران قرار گرفته باشد مانند مالی که در رهن بابیع شرط دیگری است و یا مالیکه مالک آن ورشکست شده است نمی تواند مورد وقف قرار گیرد زیرا حقوق مرتهن الیه در بیع شرط و طلبکاران ورشکسته ایجاب می نماید آن را فروخته و از ثمن فروش طلب آنان پرداخت گردد و حال آنکه عین وقف باید حبی بماند تا موقوف علیهم از آن منتفع شوند.
وقف در موارد مذکور در فوق ناقد می باشد و صحت آن منوط باجازه کسانی است که در آن ذیحق می باشند و بهمین جهت است که ماده 65 قانون مدنی می گویند (صحت وقفیکه بعلت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط باجازه دیان است ).
اگر مورد وقف در حین عقد دارای منافع نباشد ولی استعداد و صلاحیت بهره بردن از آن در آینده ممکن باشد وقف آن جایز است مانند ملکی که در حین عقد وقف در اجاره دیگری است ولی پس از چند سال دیگر مدت اجاره تمام و انتفاع از آن حاصل می شود و یا کره اسب و شتربچه و گوساله که هنوز قابلیت سواری و بارکشی ندارند ولی بعداً می توان از آنها بهره برد ماده 64 قانون مدنی بهمین معنی ناظر است:
ماده 64 _ مالی را که منافع آن موقتاً متعلق به دیگری است می توان وقف نمود و همچین وقف ملکی که در آن حق ارتقاق موجود است جایز است بدون اینکه بحق مزبور خللی وارد آید).
مورد وقف شامل می شود هر چیزی را که عاده و طبعا جز آن محسوب می شود مگر اینکه واقف بطور صریح چیزی را خارج کرده باشد چنانکه مثلا درختی را وقف کند که از ثمره آن بهره برند نه از شاخه آ، یا خانه ئی را وقف و یک یا چند اطاق را مستثنی کند و نظایر اینها.
ماده 68 قانون مدنی _ هر چیزی که طبعاً یا برحسب عرف وعادت جز یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب می شود داخل در وقف است مگر اینکه واقف آن را استثنا کند بنحوی که در بیع مذکور است).
سوم _ واقف _ واقف باید اهلیتی را که قانون در معاملات لازم دانسته است واجد باشد و نیز نسبت به آنچه قصد دارد وقف کند مالک باشد مقصود از اهلیت در ین مورد همان است که در ماده 211 قانون مدنی که در ذیل آورده می شود بیان شده است.
ماده 211 (برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند).بنابراین صغار و اشخاص غیر رشید و مجانین نمی توانند اموال خود را وقف کنند زیرا موافق ماده 1207 قانون مدنی نامبردگان محجور و از تصرف اموال و حقوق مالی خود ممنوع شناخته شده اند.
اینکه شرط شده است که واقف باید مالک مالی باشد که می خواهد وقف کند منظور بیان وقف صحیح و نافذ است چنانکه در مورد بیع همین شرط می شود و این منافات با بیع و وقف فضولی ندارد چنانکه از مفاد ماده 65 قانون مدنی این معنی مستفاد می شود بنابراین اگر کسی بطور فضولی مال دیگری را وقف کند و پس از انجام یافتن عقد وقف شرایط آن مالک اصلی آن را تنفیذ کند وقف صحیح خواهد بود.
ماده 57 قانون مدنی درباره اهلیت و مالکیت واقف چنین می گوید :( واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است).
چهارم _ موقوف علیه _ صحت وقف از نظر موقوف علیه مستلزم شروطی است :
1 _ موقوف علیه باید در حین وقف موجود باشد , پس وقف بر معدوم جایز نیست بنابراین اگر واقفی منافع وقف را اختصاص باشخاص یا شخص معینی بدهد و پس از اجرای صیغه وقف معلوم گردد که آن شخص یااشخاص در هنگام عقد وقف مرده بوده اند چنین باطل است همچنین اگر وقف کند بر اولاد دیگری که هووز وجود ندارند باز هم درست نیست در مورد وقف بر حمل بعضی از فقهای اسلام آن را صحیح و بعضی دیگر آن را نادرست می دانند.
2 _ اگر مالی وقف بر موجود ومعوم بشود نسبت به موجود نافذ و صحیح است نسبت به معدوم نادرست می باشد.
3 _ می توان مالی را به تبع موجود وقف بر معدوم کرد چنانکه واقف ملکی را وقف کند که منافع آن صرف مخارج یک یا چند تن که زنده هستند بشود و بعد از آن مصرف خارج فرزندان آنان که هنوز بوجود نیامده اند برسد چون فرزندان از نظر وجود تابع پدران می باشند اینگونه وقف اشکالی ندارد ولی اگر معدوم تابع موجود نباشد نسبت به چنین معدومی وقف درست نیست مانند اینکه مالی را وقف کند بر برادر خود که موجود است و پس از او بر فرزندان خود که هنوز بوجود نیامده اند چون فرزندان بعدی واقف از نظر وجود تابع برادر خود که موقوف علیه موجود بوده است نمی باشد از این جهت چنین وقفی نسبت به موقوف علیه موجود صحیح و نافذ است و نسبت به معدومی که از نظر وجود تبعیت از موجود ندارد درست نیست جمعی از فقهای اسلامی در این مورد میان وقف خاص و وقف عام تفصیلی قائل شده اند باین معنی که در وقف خاص وجود موقوف علیه را هنگام عقد وقف واجب دانسته اند و دروقف عام آن را لازم ندانسته اند بلکه همین اندازه که عاده ممکن باشد بعداً موجود شوند و از مصارف وقف استفاده کنند, کافی در صحت عقد دانسته اند چنانکه اگر واقفی مالی را وقف بر فقرا او بینوایان و یا دانشجویان و طلاب شهر و ده خود بنماید و در هنگام عقد وقف موقوف علیه موجود نباشد ولی بعداً بوجود آید , چنین وقفی را صحیح دانسته اند.
4 _ موقوف علیه باید اهلیت تملک داشته باشد پس اگر واقف مالی را وقف کند برموقوف علیهی که نتواند آن را تملک کند و از منافع آن استفاده نماید درین صورت چنین وقفی درست نیست بنابراین:
(…هرگاه طبق قانون بیگانگان نتوانند درایران مطلقاً مالک غیر منقول شوند وقف مزبور بر آنان جایز نخواهد بود).
علت اینکه اهلیت تملک را در موقوف علیه شرط دانسته اند از این جهت است که وقف را تملیک می دانند و لازمه تملیک آن است که اهلیت تملک وجود داشته باشد.
5 _ وقف بر نفس درست نیست , پس اگر واقف خود را موقوف علیه قراردهد وقف باطل است زیرا لازمه وقف خارج کردن ملک از ملکیت مالک است و اگر مالک آن واقف برخود بکند در حقیقت بصورت دیگری بملکیت خود درآورده است.
باطل بودن وقف بر نفس اعم است از اینکه تمام منافع موقوفه را برای خود قرار بدهد یا بعضی از آن را هم چنین است اگر واقف شرط کند که دیون او را از منافع موقوفه بپردازند این مورد نیز داخل در عنوان وقف بر نفس و باطل است ولی وقف بر اولاد و خویشاوندان چنانکه قبلا هم یادآوری شد بلااشکال است.
اگر واقف پس از اجرای عقد وقف خود داخل موقوف علیهم بشود چنانکه مثلا مصرف وقف فقرا باشد و خود واقف فقیر گردد و یا وقف بر علما یا دانشجویان باشد و خود او جز آن طبقه قرار گیرد, می تواند باندازه سهم یک نفر از منافع موقوفه بهره مند شود. زیرا در این مورد موضوع منطبق بر وقف بنفس نمی شود بلکه غرض و جهت وقف مصالح و خیرات عمومی است و خود او نیز داخل در آن عنوان می شود.
6 _ موقوف علیه باید معین و مشخص باشد بنابراین وقف بر موقوف علیه مجهول و مبهم درست نیست پس اگر باین کیفیت وقف کند که منافع موقوفه بفرد یا افراد نا معینی داده شود و یا صرف مسجد و مدرسه مجهولی گردد موقوف علیه مجهول است وقف بر مجهول مانند وقف بر معدوم است و چنانکه وقف بر معدوم باطل است وقف بر مجهول نیز نادرست می باشد.
این قسمت با (مجهول المصرفی) که در نظامنامه قانون اوقاف از آن نام برده شده است نباید اشتباه شود زیرا مجهول المصرف بمعنی دوم هنگام عقد وقف معلوم و معین بوده است.
7 _ وقف بر مقاصد نامشروع و امور مفسدت آمیز وغیر معقول درست نیست زیرا تاسیس وقف برای مصالح اجتماعی و خیرات و مبرات عمومی و بمنظور خشنودی خداوند و دریافت اجر و پاداش معنوی و اخروی است و این هدف مقدس و نظر عالی منافات دارد که منافع موقوفه صرف کارهای ناپسند و غیر مشروع از قبیل ترویج فحشا و باز کردن قمارخانه و مساعدت بماجراجویانه و دشمنان دین و آیین بشود.
8 _ وقف بر عموم مردم چه آنکه مسلمان باشند یا غیرمسلمان خدا پرست باشند یا غیر خدا پرست جایز است در صورتیکه قصد از آن فقط احسان و خیرات باشد اما اگر داعی بر وقف (بی دینی غیر متدین) و اعانت بمعصیت و فساد باشد اینگونه وقفی باطل و مشمول ماده 66 قانون مدنی است که بعداً بیان خواهد شد از این آیه شریفه جواز اینگونه خیرات درباره غیر مسلمانی بخوبی روشن می شود.
خلاصه آنکه وقف بر هر انسانی که مقصود از آن احسان و بشر دوستی باشد عقلا و شرعاً محبوب و مطلوب است.
مواد ذیل از قانون مدنی ناظر است بانچه در قسمت چهارم (موقوف علیه) گفته شد:
ماده 66 _ وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است.
ماده 69 _ وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود.
ماده 70 _ اگر وقف بر موجود و عدم معا واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.
ماده 71 _ وقف بر مجهول صحیح نیست .
ماده 72 _ وقف بر نفس باین معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جز موقوف علیه نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع به حال باشد یا بعد از فوت.
ماده 73 _ وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است.
ماده 74 _ در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقف علیهم واقع شود می تواند منتفع گردد.
بخش دوم
ترتیب و کیفیت بهره برداری موقوف علیهم
از درآمد موقوفه
استفاده موقوف علیهم از منافع موقوفه و تعیین و تشخیص موقوف علیهم و ترتیب و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه تابع نص و مفاد وفقنامه و فهمیدن مقاصد واقف از روی عبارات می باشد اگر عباراتی در وقفنامه ابهام داشته باشد و یا غرض و قصد واقعی واقف عبارات روشن نگردد باید بر وفق قواعد زبان و لغت و عرف عام و عرف خاص و سایر قرائن و امارات مقصود را بدست آورد.
چون در عقود بنابر اصل (العقود تابعه للقصود) هر معنی که گوینده در حین انشای عقد اراده کرده باشد همان معنی نافذ است بنابراین اگر مقصود واقعی گوینده معلوم باشد هر چند معنی مجازی یا غلط باشد باید همان معنی را ملاک قرارداد چنانکه اگر واقفی مصرف موقوفه را فقرا قرارداده باشد و منظور او از فقیر کسی باشد که قوت سالیانه خود را نداشته باشد در صورتیکه معنی واقفی فقیر آن باشد که قوت روزانه را ندارد درین صورت باید وفق نظر واقف عمل شود و اگر معلوم نباشد که غرض واقف ا فقیرچه کسانی است و یا معلوم باشد که غرض از فقیر معنی حقیقی آن است درین صورت موافق معنی حقیقی آن باید عمل شود.
بعضی از مواردی که ممکن است در تعیین و مصداق موقوف علیهم و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه اختلاف نظر و یا ابهام و اجمالی در میان باشد در اینجا ذکر می شود .
1 _ اگ افرادی که مصداق و عنوان موقوف علیهم قرار دارند از قبیل فقرا یا طالبان علم و دانشجویان محصور باشند و تفاوت و امتیازی میان آنان در وقفنامه نشده باشد درین صورت باید همه موقوف علیهم نظر قرار گیرند و منافع موقوفه میان آنان بطور تساوی قسمت شود. مانند اینکه درآمد موقوفه بر فقرای محله یا ده و شهر کوچکی شده باشد ولی اگر موقوف علیهم عاده غیر محصور و جمع آوری همه متعذر و مشکل باشد درین صورت منظور واقف در حقیقت عنوانی است که بموقوف علیهم داده شده است از قبیل عنوان فقر یا تحصیل یا سیادت و غی اینها بنابراین منافع موقوفه باید میان کسانی که این عنوان را دارند تقسیم شود.
البته درین مورد هر چند افراد و مصادیق موقوف علیهم استقصا شوند و بعده بیشتری داده شود بیشتر رعایت نظر واقف شده است و باید بهمین طریق عمل شود.
2 _ هرگاه واقف موقوف علیهم را فقرای قبیله یا محله و ده معینی قرار داده باشد و برخی حاضران سهم ببرند بلکه باید بهره غائبان نیز منظور و محفوظ گردد.
3 _ اگر واقف مالی را بر مسلمانان وقف کرده باشد شامل جمیع فرق اسلامی یعنی کسانی که اقرار بشهادتین دارند می شود مگر کسانی که کفر آنان ثابت شده باشد از قبیل : خوارج و مرد و غلات و بطور کلی هر کسی که یکی از ضروریات دین را انکار کند.
اما اگر واقف خود یکی از فرق نامبرده و یا کافر باشد, درآمد وقف را می توان میان افراد همدین و بلکه عموم کفار که از نظر کفر با او مشترک هستند تقسیم کرد.
4 _ اگر موقوف علیهم شیعه یا امامیه قرارداده شده باشند امروز اختصاص به شیعه امامیه اثنی عشری دارد مگر اینکه خود واقف از فرق دیگر شیعه باشد که در آن صورت لفظ شیعه اختصاص بشیعه اثنی عشری نخواهد داشت.
5 _ وقفی که بعنوان فی سبیبل الله باشد هر مصرف را که بوسیله آن تحصیل ثواب اخروی و خشنودی خدا می شود شامل می گردد. م چنین وقفی که بنام وجوه بر و امور خیر باشد شامل هر کار خیری می شود.
6 _ اگر موقوف علیهم اقوام و خویشاوندان و عشیره و خانواده واقف باشند تعیین مصادیق تابع عرف است در صورتیکه خود واقف قید و صفتی برای عناوین ذکر شده نیاورده باشد شامل همه کسانی که قرابت سببی با واقف داشته باشند و در عرف جز خویشاوندان محسوب گردند خواهد شد.
7 _ وقف بر اولاد شامل تمامی کسانی که قرابت نسبی نزولی با واقف دارند می شود خواه از پسرباشد و خواه از دختر. بنابراین نوه دختری نیز اولاد شناخته میشود .
8 _ اگر برای استفاده بردن اولاد و خویشاوندان و سایر موقوف علیهم واقف موقوفه را دارند و اگر حق تقدم و تاخری قرارداده باشد باین معنی که با بودن طبقه و نسل مقدم برای طبقه و نسل موخر حقی قرار نداده باشد. بر وفق نظر واقف عمل خواهد شد.
9 _ اگر واقف چگونگی استفاده از درآمد موقوفه را به ترتیب (الارقب فالا قرب قرارداده باشد درین صورت بترتیب ارث بهره خواهند برد یعنی حق تقدم باپدر و مادر و فرزندان و فرزندان و پس از آنان با برادران و پس از آنان با برادران و اجداد سپس با عموها و دائیها واهد بود.
10 _ اگر ملک موقوفه احتیاج به تعمیر و ترمیم داشته باشد , قبل از پرداخت حقوق موقوف علیهم باید نخست تعمیرات ضروری رقبه انجام گردد و مازاد بین موقوف علیهم تقسیم شود بطورکلی مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و مخارجی که مستقیم ارتباط به غبطه وقف و ازدیاد درآمد دارد مقدم بر سایر مخارج است ماده ذیل از قانون مدنی صراحت به این معنی دارد؛
ماده 86 _ در صورتیکه واقف ترتیبی قرار نداده باشد مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است بر حق موقوف علیهم مقدم خواهد بود.
در تبصره 1 ماده دوم قانون 1313 اوقاف نیز باین معنی تصریح شده است.
تبصره 1 _ عمران و آبادی رقبات موقوفه بر هر مصرفی مقدم است.
11 _ قانون بموقوف اختیار داده است که پس از تعیین منافع موقوفه و مشخص شدن سهم هریک از موقوف علیهم هر کدام سهم خود را تصرف کند هر چند متولی اجازه ندهد مگر اینکه واقف تصریح کرده باشد که فقط متولی حق تصرف را دارد و حصه هریک از موقوف علیهم باید بوسیله وی داده شود.
ماده 85 قانون مدنی ناظر بهمین معنی است.
ماده 85 بعد از آنکه منافع موقوفه حاصل شد و حصه هریک از موقوف علیهم معین شد موقوف علیه می تواند حصه خود را تصرف کند اگر چه متولی اذن نداده باشد مگر اینکه وقف اذن در تصرف را شرط کرده باشد.
12 _ سهم و نصیب هریک از موقوف علیهم از درآمد موقوفه تابع نظر واقف و بترتیبی است که در وقفنامه بدان تصریح شده است واقف می تواند سهام موقوف علیهم را مساوی یا مختلف و یا موافق نظرمتولیان وقت قرار دهد بنابراین این تقسیم درآمد میان موقوف علیهم از نظر کیفیت باید بر وقف نظر واقف انجام یابد.
ماده 87 قانون مدنی _ (واقف می تواند شرط کند که منافع موقوفه مابین موقوف علیهم بتساوی تقسیم شود یا به تفاوت و یا اینکه اختیار به متولی یا شخص دیگری بدهد که بهر نحو مصلحت داند تقسیم کند).
بخش سوم
اداره موقوفات
برای اداره موقوفات وافقان در سندی که بنام وقفنامه خوانده می شود ترتیب اداره کردن موقوفه را بوسیله متولی و ناظر و نیز کیفیت مصرف موقوفه را معین کرده اند که متولیان و نظار موافق اصل : الوقوف علی ما یقفها اهلها ملزم باجرای نظر واقف می باشند. از نظر اداره همه موقوفات کشور ونظارت بر آنها پس از استقرار مشروطیت در ایران بموجب قانون اساسی وزارت معارف و اوقاف رسیدگی بامور موقوفات و اداره کردن آنها با دستگاه مخصوصی است بنام (سازمان اوقاف) که سابقاً بنام اداره کل اوقاف خواند می شد. ماموران و متصدیان این سازمان از طرف دولت معین می شوند.
نخستین سازمان و قانون اوقاف کشور _
آغاز تشکیلات فعلی اوقاف در ایران بطور قطع پس از استقرار مشروطیت در ایران و وضع قانون اساسی (وزارت معارف و اوقاف و صنایع مستظرفه) است ولی از قرائن و شواهدی که جسته و گریخته در ضمن کتب تاریخی و اسناد تاریخی دیده می شود معلوم می گردد که شالوده تشکیلات اداری اوقاف از زمان صفویان که بنیان گذاران استقلال ایران شیعی مذهب بوده اند آغاز شده اند قبل از آن تاریخ نیز یکی از مقامات علمی و روحانی و گاهی وزیر بزرگی عهده دار امور موقوفات بوده است در دوره صفویه که برای هریک از مقامات کشوری و بیکی از بزرگان که همه جنبه روحانی و هم جنبه دیوانی و اداری داشت واگذار شده بود متصدی این مقام بنام (صدر الممالک) و (صدور الصدور) و (وزیر اوقاف ) و (مستوفی اوقاف) خواند میشد.
پس از انقلاب مشروطیت و پیدایش سازمانهای قانونی و وزارتخانه ها و ادارات علاوه بر قوانین عمومی اوقاف که در ضمن قانون مدنی آورده شده است دو بار برای اداره امور موقوفات کشور قانون مخصوص وضع شده است دفعه اول در 28 شعبان المعظم 1328 هجری قمری در ضمن قانون تشکیلات اداری وزارت معارف اوقاف دفعه دوم و سوم دیماه 1313 خورشیدی.
مجموع مواد قانون 1313 که از مجلس شورای ملی گذشت ده ماده است که برای اجرای آنها نظامنامه قانونی مشتمل بر 76 ماده درباره اداره کردن موقوفات و تشکیلات ادارات تحقیق و اوقاف و نیز 33 ماده درباره طرز تحقیق و رسیدگی در ادارات تحقیق در 1314 از تصویب هیات دولت گذشته است. برخی تصویبنامه های قانونی نیز بعداً به تصویب هیات دوت رسیده است که مورد عمل ادارات اوقاف می باشد.
در ماده دوم قانون 1313 اوقاف که در ذیل آورده می شود صریحاً ذکر شده اس که مفاد مواد 6 و 7 قانون شعبان 1328قمری بقوت خود باقی و ملاک عمل ادارات اوقاف باید باشد.
ماده دوم _ (نسبت به موقوفات عامه که متولی مخصوص دارد وزارت معارف و اوقاف نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 قانون وزارت معارف و اوقاف مصوب شعبان 1328 و ضمیمه آن رفتار خواهد نمود).
در ماده 6 و 7 از فصل دوم قانون وزارت معارف و اوقاف وظایف ادارات اوقاف و تحقیق بدین ترتیب تعیین شده است.
ماده ششم _ وظایف اداره اوقاف :
1 _ تحلیل صورت صحیح از وقفنامه ها و موقوفات مرکزی و ولایت و ایالات و بلکوات در کل ممالک ایران.
2 _ نظارت کلیه بر اعمال متولیان و نظار در وصول و ایصال عایدات اوقاف و ممانعت از حیف و میل اولیا و مباشرین وقف نسبت باعیان و منافع موقوفات و تدارک موجبات آبادی آنها.
3 _ اداره کردن موقوفاتی که تولیت آنها مستقیماً راجع بشخص سلطان عصر یا دولت است.
4 _ مراقبت در صرف عایدات اوقاف بمصارف مخصوصه خودش حسب اوقفها اهلها
5 _ اهتمام در صرف منافع موقوفاتی که مصرف معین ندارد و باید در مطلق بریات صرف شود, در مصارف تعلیمات و فوائد عمومیه.
6 _ اداره کردن موقوفاتی که متولی خصوصی ندارد بموجب اذن از طرف یکی از احکام شرع.
ماده هفتم وظایف دایره تحقیقات :
1 ( تسویه اختلاف بین متولی و نظار وقف و رجوع بعدلیه در صورت لزوم.
2 _ تحقیق جمع و خرج و عایدی اوقاف مختلفه.
3 _ تحقیق و تمیز املاک موقوفه از املاک شخصی.
بخش چهارم
شرح برخی اصطلاحات وقف
وقفنامه _ تولیت _ تصدی _ متولی نصوص _ متصدی یا تولیت تفویضی _ معلوم التولیه _ مجهول التولیه _ منقرض التولیه _ وقف عام _ وقف خاص _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی.
وقفنامه _
ارکان و اجزا و فروع هر وقفی تشکیل می شود از : واقف _ عین ملک وقف یا رقبه _ موقوف علیه _ مصرف _( متولی _ ناظر (اگر باشد) شرایط و وظایف متولی موقوف علیه.
سند شرعی و قانونی که مشتمل بر ارکان و اجزا نامبرده باشد و تمام شرایط صحت و تمامیت وقف در آن رعایت گردد بنام وقفنامه خوانده می شود.
تولیت و متولی _ اگر واقف در هنگام عقد وقف برای اداره کردن موقوفه کسی را بنام یا بوصف معین کرده باشد اداره کردن امور موقوفه با وی خواهد بود و چنین کسی (متولی منصوص) نامیده می شود واقف می تواند خود را مادامالحیوه متولی قرار دهد و درین صورت خود اودر مدت حیات عهده دار امور موقوفه خواهد همچنین الف واقف می تواند خود را در مدت معینی متولی قرار دهد و درین صرت در همان مدت تولیت موقوفه با او خواهد بود.
اموری که ارتباط بتولیت دارد و دانستن آنها لازم است بقرار ذیل میباشد.
1 _ متولی در کیفیت مصارف موقوفه و مکان و زمان و مصرف و سایر شرایط وقف حق هیچگونه دخل و تصرف و تغییری برخلاف نظر واقف ندارد و عمل وی باید از هر جهت موافق نظر واقف باشد مگر آنکه واقف کیفیت مصرف و موقوف علیه و سهم هریک از موقوف علیهم و سایر شرایط را با اختیار متولی قرار داده باشد که دراین صورت مطابقهمان اندازه اختیاری که بوی داده شده است عمل خواهد کرد.
2 _ کسی که بموجب نام یا وصف سمت تولیت دارد ملزم به قبول تولیت نیست ولی اگر تولیت را قبول کند ملزم به ادامه و استمرار آن هست و حق رد کردن را ندارد . اگر قبل از قبول آن را رد کند مانند آن خواهد بود که نامبرده اصلا در عداد متولیان نبوده است بنابراین بر وفق مفاد وقفنامه دیگری دارای وقف تولیت باشد تولیت بوی خواهد رسید والا موقوفه منقرض التولیه خواهد بود.
3 _ واقف می تواند بجای یک متولی دو یا چند متولی قرار دهد و در صورت تعدد, یا بهریک بطور استقلال را تفویض می کند یا بطور اجتماع و اشتراک در صورت اول , اگر یکی از متولیان فوت کند. متولی دیگر یا متولیان دیگر مستقلا عهده دار امور موقوفه خواهند شد و در صورت دوم پس از فوت یکی متولی یا متولیان دیگر مستقلا امور موقوفه را اداره کنند بلکه باید بجای متولی که فوت شده است متولی قانونی دیگر به متولی با متولیان زنده منضم گردد و با شتراک امور موقوفه را عهده دار شون زیرا منظور واقعی واقف از تولیت اشتراکی آن بوده است که چند تن باشتراک و اتفاق یکدیگر امور موقوفه را انجام دهند و چون اساس امر موقوفه بستگی بنظر واقف دارد این مورد نیز باید نظر وی رعایت شود.
پس از فوت یکی از متولیان اگر کس دیگری واجد صفات و شرایط تولیت باشد بر وفق قانون پس از تقاضای تولیت و دادن اسناد و مدارک لازم حکم تولیت می گیرد و بجای متولی فوت شده انجام وظیفه می کند والا اداره اوقاف محل خود بجای متولی مرده با مولی یا متولیان دیگر شرکت در امر تولیت می کند یا بجای خود متصدی تعیین می نماید.
4 _ متولی نمی تواند تولیت خود را بدیگری تفویض کند زیرا چنانکه یادآوری شد در وقف نظر واقف معتبر و محترم است و چون واقف نظرش بر این بوده است که شخص معینی عهده دار امور تولیت گردد پس از آنکه شخص مزبور قبول این سمت را بکند در حقیقت برای او تکلیف و حقی ایجاد می شود که باید مانند سایر وظایف و تکالیف آن را انجام دهد مگر آن که واقف در ضمن عقد وقف بمتولی اختیار داده باشد که هرگاه خواسته باشد می توان خود از کار تولیت کناره گیری کند و دیگری را متولی قرار دهد.
همچنین متولی نمی تواند برای امور موقوفه وکیل بگیرد در صورتیکه واقف مباشرت متولی را در اداره امور موقوفه شرط کرده باشد و اگر چنین شرطی نکرده باشد مانند سایر موارد می تواندبا حفظ سمت تولیت خود وکیلی برای امور موقوفه انتخاب کند.
5 _ متولی را که واجد شرایط تولیت ست و بر وفق وقفنامه و قانون عهده دار امور موقوفه می باشد نه واقف و نه مقام دیگری نمی توانند عزل کنند مگر آنکه در حین عقد وقف برای واقف یا مقام دیگر اختیار عزل متولی داده شده باشد.
اگر از متولی خیانتی ظاهر گردد بر وفق قوانین نظام نامه اوقاف برای اداره امور موقوفه (امینی) بوی منضم میگردد که همه کارهای موقوفه بانظارت و تصویب امین منضم صورت گیرد.
6 _ اگر واقف برای متولی وصف خاصی قرار دارد باشد و آن صفت از روی زایل گردد چنانکه مثلا اسلام یار شد عقلی و جسمانی و یا ایرانی بودن راشرط متولی قرار داده باشد وصفت مزبور از متولی زایل گردد در این صورت خود به خود از تولیت منعزل میگردد. زیرا چنین کسی مورد نظر واقف نبوده و چنین کسی با کسانی که وقف آنان را متولی قرار نداده است فرقی ندارد. همچنین است هرگاه متولی فاقد اهلیت گردد مانند آنکه دیوانه شود.
7 _ اگر واقف برای موقوفه متولی قرار نداده باشد یا آنکه موقوفه مجهول التولیه یا مجهول المتولی یا منقرض التولیه گردد در موقوفات عامه بموجب ماده اول قانون اوقاف مصوب 1313 اداره آنها با ادارات اوقاف و در موقوفات خاصه با موقوف علیهم خواهد بود.
8 _ متولی حق برداشت از درآمد موقوفه برای مصرف شخصی خود به هیچ عنوان ندارد مگر به میزانی که حق التولیه برای او قرار داده شده است اگر در ضمن عقد وقف میزان حق التولیه معین نشده باشد متولی می تواند اجره المثل حق الزحمه خود را از منافع موقوفه بردارد.
موارد زیر از قانون مدنی ناظر است بمطالبی که ذکر شد.
ماده 75 _ (واقف می تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیات یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می تواند متولی دیگر معین کند که مستقلا یا مجتمعاً با خود واقف اداره کند. تولیت اموال موقوفه ممکن است بیک یا چند نفر دیگر غیر از خود واقف واگذار شود که هریک مستقلا یا منضماً اداره کنند. و هم چنین واقف می تواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است نصب متولی نماید و یا درین موضوع هر ترتیبی را که مقتضی بداند قرار دهد).
ماده 76 _ کسی که واقف او را متولی قرار اده است می تواند بدواً تولیت را قبول و یا رد کند و اگر قبول کرد دیگر نمی تواند رد نماید و اگر رد کرد مثل صورتی است که از اصل متولی قرارداده نشده باشد.
ماده77 _ هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هریک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلا تصرف می کنند و اگر بنحو اجتماع قرارداده باشد تصرف هریک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است می ماند که مجتمعاً تصرف کنند.
ماده 79 _ واقف یا حاکم نمی تواندد کسی را که در ضمن عقد وقف متولی قرار داده شده است عزل کنند مگر در صورتیکه حق عزل شرط شده باشد و اگر خیانت متولی ظاهر شود حاکم (ضم امین) می کند.
ماده 80 _ اگر واقف مخصوصی را در شخص متولی کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل میشود.
ماده 81 _ در اوقاف عامه اگر واقف متولی معین نکرده باشد اداره کردن امور موقوفه بر طبق ماده 6 قانون 28 شعبان 1328 خواهد بود.
ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص نباشد تصدی با خود موقوف علیهم است.
ماده 82 _ هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید به همان ترتیب رفتار کند و اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیر مثل وکیل امینی عمل نماید.
ماده 83 _ متولی نمی تاند تولیت را بدیگری تفویض کند مگر واقف در ضمن وقف باواذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقت شرط مباشرت نشده باشد می تواند وکیل بگیرد.
ماده 84 _ جایز است از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگر حق التولیه معین نشده باشد متولی مستحق اجرت المثل عمل است.
نظارت _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی
واقف می تواند در ضمن عقد وقف برای دقت و مراقبت بیشتری در امور موقوفه یک یا چند ناظر قرار دهد که در کارهای موقوفه نظارت کنند.
ناظر اطلاعی _ اگر در وقفنامه ذکر شده باشد که جریان امور موقوفه از عایدات و مخارج و کیفیت اجاره و سایر جهات مربوط بموقوفه فقط اطلاع ناظر برسد نه به تصویب و امضای او درین صورت نظارت اطلاعی است و متولی باید عملیات خود را با اطلاع ناظر یا نظار اطلاعی برساند در صورتیکه کارهای متولی مورد قبول و رضایت ناظر اطلاعی باشد اشکالی در میان نخواهد بود و اگر مورد اعتراض او باشد باید مواردی را که متولی بر خلاف غبطه و شرایط وقف عمل کرده است باداره تحقیق یا بدادگاه اعلام دارد تا بموضوع رسیدگی کنند.
ناظر استصوابی : اگر واقف کارهای متولی را در امور موقوفه منوط به تصویب امضای ناظر کرده باشد چنین ناظری ناظر استصوابی است و متولی باید در تمام کارهای موقوفه با ناظر مشورت کند و به تصویب وی برساند بنابراین ناظر استصوابی در حقیقت اختیارش مانند متولی است و اگر متولی کاری را بی مشاوره و تصویب وی انجام دهد درست و نافذ نیست.
البته مامور و مسئول اجرای امور مربوط بوقفنامه متولی است نه ناظر .
ماده 78 قانون مدنی ناظر بموضوع نظارت است.
ماده 78 _ واقف می تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی بتصویب اطلاع او باشد.
نظارت ادارات اوقاف در موقوفات عامه _ بموجب ماده دوم قانون 1313 (وزارت معارف و اوقاف در موقوفات عامه که متولی مخصوصی دارد نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 …) مقصود از نظارت کامل همان نظارت استصوابی است که قبلا بیان شد. بنابراین در موقوفات عامه متولیان باید تمام امور مربوط به موقوفه را با نظارت کامل ادارات اوقاف انجام دهند.
علاوه بر نظارتی که اداره اوقاف در موقوفات عامه دارد بموجب ماده سوم قانون اوقاف نظارت بر :( اموال غیر منقول که بر حسب نذر یا وصیت و یا حبس منافع آن بطور دائم و یا در مدتی که کمتر از 18 سال نباشد برای مصارف عامه تخصیص داده شده…) نیزدارد.
معلوم التولیه و مجهول التولیه: موقوفاتی که متولی منصوص قانونی دارد بنام معلوم التولیه نامیده می شود دراینگونه موقوفات متولی عهده دار امور موقوفه است و باید بر طبق قوانین و مقررات اوقافی و با نظارت کامل ادارات اوقاف کارهای موقوفه را موافق نظر واقف انجام دهد.
موقوفاتی که متولی منصوص قانونی ندارد بنام مجهول التولیه خوانده می شود. علت مجهول بودن تولیت ممکن است انقراض نسل سلسله تولیت باشد چنان که از متولی قبلی که تولیت به فرزندان وی میرسد فرزندی باقی نماند یا پس از فوت متولی سابق متولی لاحقی هنوز پیدا نشده یا حکم و رای تولیت نگرفته یا کسی که منطبق با شرایط و اوصاف تولیت باشد وجود نداشته باشد در تمام این موارد نظایر آن موقوفه موافق تبصره ماده 1 قانون اوقاف مجهول التولیه است.
تبصره 1 _ (مقصود از مجهول التولیه آن است که متولی شخص معین یا اشخاص معین و یابر حسب اوصاف که بالاخره منطبق باشخص معین می شود معلوم نباشد)
اداره کردن موقوفات مجهول التولیه موافق ماده 1 قانون اوقاف با وزارت معارف و اوقاف است.
ماده 1 : (اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد یا مجهول التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتیکه متصدی داشته باشد ممکن است وزارت مزبوره در دست او ابقا نماید.
باید توجه داشت که ممکن است موقوفه بی مجهول التولیه نباشد ولی متولی هم نداشته باشد مانند آنکه متولی موقوفه فوت کرده باشد و شخص دیگری که واجد شرایط تولیت است درصدد گرفتن رای تولیت برنیاید یا اگر تقاضای تولیت از دادگاه مربوط کرده باشد تا دریافت رای قانونی تولیت قهراً فاصله و زمانی خواهد بود درین فاصله و زمان موقوفه بلا متولی محسوب می شود و در حکم موقوفات مجهول التولیه می باشد که اداره آن بادارات اوقاف است.
بخش پنجم
فروش وقف
چنانکه در تعریف وقف بیان شد (حبس عین تسبیل منفعت) ملک وقف صلاحیت برای فروش و رهن و انتقال ندارد زیرا اینگونه تصرفات در ملک وقف با ماهیت وحقیقت آن که حبس عین است منافات دارد و خلاف نظر مالک نخستین یعنی واقف می باشد. بهمین جهت بیشتر واقفان این جمله را در وقفنامه ها ذکر می کنند : (… بحیث لایباع و لا یرهن) چنانکه آن را نفروشند و بگرو نگذارند).
در ضمن حدیثی که از یکی از امامان درباره وقف در کتب فقه آورده اند این عبارت : ( … صدقه لاتباع و لا توهب و لاتورث) (… صدقه یی است که نباید فروخته و بخشیده و بارث داده شود ) مذکور است.
با توجه به اصل نگهداری و بقا ملک وقف بر وقفیت و جایز نبودن فروش آن گاهی موارد استثنایی پیش می آید که در کتب فقه امامیه و به پیروی از آنها در قانون مدنی ایران فروش وقف با وجود شرایط خاصی اجازه داده شده است.
موارد مجاز بودن فروش وقف
در قانون مدنی ایران و در قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 برای فروش وقف این مواد وجود دارد:
ماده 88 _ بیع وقف در صورتیکه خراب شو یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد بطوریکه انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یاکسی برای عمران آن حاضر نشود.
ماده 89 _ هرگاه بعض موقوفه خراب یا مشرف بخرابی گردد بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود مگر اینکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی از باقیمانده است بشود درین صورت تمام فروخته می شود.
ماده 90 _ عین موقوفه در مورد جواز بیع باقرب بغرض واقف تبدیل میشود.
ماده 349 (مستخرج از فصل بیع) (بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود بنحوی که بیم سفک دما رود یا منجر بخرابی مال موقوفه گردد…)
ماده هفتم قانون اوقاف _ (بیع وقف و تبدیل آن در موردی که مطابق مواد 88 و 89 قانون مدنی جایز است باید باطلاع و تصویب وزارت معارف و اوقاف و با رعایت ماده 90 قانون مزبور واقع شود…)
از مجموع آرا فقها امامیه و مفاد قانون مدنی چنین استنباط می شود که:
الف _ اصل در املاک موقوفه , چه عام باشد چه خاص نگهداری و بقا آنها است بوضع وقفیت و بمصرف رساندن درآمد آنها موافق نظر وافقان.
ب _ با رعایت اصل مذکور در چند مورد , با وجود شرایط خاصی , ناگزیر اجازه فروش موقوفه داده شده است.
قانون مدنی ایران دو مورد را بطور صریح ذکر کرده است:
اول _ در آنجا که میان موقوف علیهم بین خونریزی و کشتار باشد (ماده 349 ) علت مجاز بودن فروش درین مورد روشن است زیرا تعارضی میان حفظ وقف و حفظ جان انسان پیش می آید و معلوم است که در شرایع دینی و قوانین مدنی حفظ جان انسان مقدم بر هر موضوع دیگر است , از ین جهت درین مورد برای حفظ جان اجازه فروش موقوفه داده شده است.
از عبارت :(سفک دما خونریزی ) چنان استنباط می شود که اگر اختلاف و دشمنی ورزد خورد میان موقوف عیهم بان درجه نباشد که عاده منتهی بقتل و مرگ شود مانند : زیان رساندن بمال یکدیگر یا هتک حرمت و شئون یا ضرب و جرح مختصر درین گونه موارد فروش ملک وقف جایز نخواهد بود زیرا هیچکدام عنوان (سفک دما) ندارد.
شق دوم از ماده 349 قانون مدنی که در آن اجازه فروش ملک وقف داده شده است این است که اختلاف میان موقوف علیهم منجر بخرابی ملک موقوفه شود درین صورت نیز اجازه فروش موقوفه داده شده است زیرا علت منع فروش حفظ و نگهداری موقوفه بر اثر اختلاف میان موقوف علیهم خراب گردد دیگر عینی باقی نیست که نگاه دارای حبس شود. ماده89 قانون مدنی نیز که در قسمت دوم از آن بحث می شود اجازه فروش درین مورد را داده است.
دوم _ هرگاه بعض موقوفه یا تمام آن خراب و یا مشرف بخراب شدن باشد چنانکه بهیچ وجه و از هیچ راهی امکان آبادی و انتفاع از آن نباشد (ماده 89 قانون مدنی).
از مفاد این مورد که اجازه فروش مال موقوفه داده شده است , این نتایج و فروع بدست می آید :
1 _ با توجه بعبارت قانون (بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد) مجوز فروش موقوفه درین مورد عدم امکان انتفاع است بنابراین اگر بنحوی از انحا امکان انتفاع باشد از قبیل اجاره ممتد یا صرف تمام درآمد های بلامانع سایر موقوفات در آبادی موقوفه بائر استفاده از مردم نیکوکار و نظایر اینها جواز فروش از میان میرود.
هم چنین درمواردی که انتفاع موقوفه کم باشد, نمی توان بعنوان (تبدیل با حسن) موقوفه کم درآمد را فروخت بر فرض اینکه بقیمت خوبی آن را بخرند زیرا فروش موقوفه تا موقعی که امکان انتفاع از آن می رود برخلاف اصل (حبس العین) و برخلاف نظر واقف و برخلاف قانون است. برای فروش عبارت قانون صراحت در عدم امکان انتفاع دارد نه در کمی آن توجه قانون گذاربرین بوده است که نظر واقف در حفظ بقا موقوفه بحال وقف تا آنجا که امکان دارد رعایت شود تا مردم نیکوکار هر زمان و هر مکان با اطمینان خاطر بتوانند املاک خالص خود را در راه کارهای خیر و منافع عمومی وقف کنند.
2 _ اگر از فروش بعضی از موقوفه خراب و بائر بتوان باقی موقوفه را آباد کرد همان اندازه که از بهای آن قسمت دیگر موقوفه آباد خواهد شد فروخته می شود نه بیشتر از آن.
3 _ اگر قسمتی از موقوفه خراب یا مشرف بخرابی باشد همان قسمت فروخته خواهد شد مگر اینکه رقبه موقوفه قابل تفکیک نباشد که در این صورت ناگزیر همه آن فروخته خواهد شد.
4 _ از مفاد عدم انتفاع می توان مواردی را که عنوان و غرض وقف زایل شده است داخل مورد جواز فروش قرارداد, مانند آنکه واقفی ملکی را بعنوان گرمابه یا باغ یا خانه وقف کرده و عنوان را شرط قرارداده باشد و بر اثر پیش آمدی این عنوان زایل گردد و برگرداندن بوضع اول ممکن نباشد درین صورت نیز عنوان انتفاعی که منظور واقف بوده است از میان رفته و فروش موقوفه بمنظور اینکه از بهای آن جای دیگری خریداری و غرض واقف تامین گردد مجاز خواهد بود.
این در صورتی است که عنوان خاص هنگام وقف کردن شرط شده باشد ولی اگر ملکی بعنوان و صورت خاصی وقف شود و واقف آن عنوان را شرط نکند بلکه غرض و نظرش مطلق خیرات و مبرات باشد درین صورت زوال عنوان اگر موجب زوال انتفاع نباشد مجوزی برای فروش نخواهد بود, و بهر صورت و عنوان مشروع و مجازی که انتفاع از آن حاصل شود, غرض واقف انجام خواهد شد.
5 _ اگر واقف هنگام وقف کردن در مواقع معینی از قبیل , کمی انتفاع یازیادی مالیات و عوارض دیوانی و نظایر اینها که فروش بسود موقوفه تمام خواهد شد فروش را اجاره داده باشد , از باب اصلی کلی : الوقوف حسب ما اوفقها اهلها فروش آن جایز است.
در قانون مدنی ایران این مورد بطور صریح ذکر نشده است ولی از مفاد اصل مذکور که در بند 4 از ماده 6 قانون اداری وزارت معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری آورده شده و ماده 2 قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 آن را تنفیذ کرده است و نیز از ماده 82 قانون مدنی که درباره وظایف متولی میگوید: (هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید بهمان ترتیب رفتار کند…) می توان فروش در این مورد را بر حسب نظر واقف مجاز دانست.
تبدیل با حسن و اقرب بنظر واقف
در مواردی که بواسطه پیدا شدن یک یا چند مجوز صریح برای فروش موقوفه موافق قانون مدنی و قانوناوقاف موقوفه فروخته شود باید از بهای آن ملک دیگری خریداری شود و آن را با همان شرایط و مصارف موقوفه فروخته شده وقف کنند. درین مورد باید کمال توجه و مراقبت بعمل آید که موافق ماده 90 قانون مدنی ایران در این نقل و تبدیل آنچه نزدیکتر بنظر واقف است انجام گردد. بنابراین اگر در ملک موقوفه فروخته شده عنوان خاصی برای رقبه شرط شده باشد از قبیل خانه , گرمابه , مدرسه یا ملک مزروعی باید در صورت امکان بدل آن نیز دارای همان عنوان باشد. هم چنین اگر جا و مکان شرط شده باشد باید عوض موقوفه فروخته شده در صورت امکان در همان محل منظور خریداری و وقف شود.
بطور خلاصه و کلی در پایان این بحث این نکته یادآوری میشود که چون موضوع وقت در ابتدای امر اختیاری و بمنظور خیرات وفوائد عمومی است از این جهت برای اینکه مردم نیکوکار باین کار پرسود اجتماعی رغبت و گرایش بیشتری پیدا کنند , نظر واقفان در همه موارد محترم شمرده شده استو متولیان و متصدیان و سازمانهای اداری موظف هستند که بر وفق صریح قانون , اوقاف در همه موارد تا آنجا که امکان دارد چه در مصارف وقف و چه در عمارت و ترمیم و آبادی و چه در مورد فروش و تبدیل با حسن و چه در سایط شرایط همواره موافق نظر واقف عمل کنند تا از این راه مردم نیکوکار با اطمینان خاطر بعمل وقف که یکی از کارهای سودمند اجتماعی است تشویق شوند.

منابع:

1 . کلیات حقوق اسلامی _ محمد عبده _ چاپ دانشگاه تهران.
1 _ نص حدیث _ اذامات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلاث : دقه جاریه او علم ینتفع به او ولد صالح ید عوله بخیر.
در جامع الشتات علامه قمی در عروه الوثقی مرحوم طباطبایی حدیث مذکور باین عبارت نقل شده است :
(اذامات المومن انقطع عمله الا من ثلاثه : ولد صالح ید عوله و علم ینتفع به بع موته و صدقه جاریه) در جامع الشتات بعد از آن اضافه کرده است :
( و در مسالک گفته است : قال العلما : المراد بالصدقه الجاریه الوقف ) و شهید در دروس تعریف وقف را بصدقه جاریه کرده است…)
در کتاب : راهنمای مذهب شافعی دلیل مشروعیت وقف را همین حدیث دانسته است باین عبارت : اذامات المسلم انقطع عمله الامن ثلاث: صدقه جاریه او علم ینتفع به او ولد صالح یدعوله.
2 . محقق حلی در کتاب موجز و مختصر ( المختصر النافع) و علامه حلی در کتاب قواعد الاحکام و طریحی در مجمع البحرین ) در تعریف وقف این عبارت را آورده اند:
(هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه).
3 . شیخ طوسی در کتاب خلاف روایتی از پسر عمر نقل کرده است بدین مضمون : برای عمر سهم بسیاری از غنایم خیبر بدست آمد, بر رسول اکرم ص گفت : بمن بهره یی رسیده است که هرگز مانند آن بمن نرسیده بود و قصد کرده ام که بوسیله آن در راه خدا کار خیری انجام دهد حضرت پیغمبر ص فرمود : حبس الاصل و سبل الثمره) (اصل را حبس و سود آن را خیرات کن).
1 _ کلمه وقف از باب افعال (ایقاف) نیز بهمین معنی استعمال شده است ولی استعمال ناپسندی است مجمع البحرین .
2 _ حقوق مدنی ایران . ج 1 _ دکتر امامی .
3 _ قبلا بیان شد که اگر برای این عمل مدت معین و محدود قیود شود آن را حبس می گویند.
1 _ چنانکه بعداً ذکر خواهد شد برخی از فقهای شیعه وقف را جز ایقاعات دانسته اند نه جز عقود بنابراین عقیده درهیچ یک از اوقاف عام و خاص اشکالی پیش نمی آید ولی بنا بر عقیده اکثر علمای شیعه که وقف را جز عقود و در نتیجه ایجاب وقول را برای تحقق آن لازم می دانند در اوقاف عام که مورد وقف را جز عقود و در نتیجه ایجاب و قول را برای تحقق آن لازم می دانند در اوقاف عامه که مورد وقف خیرات و بریات عمومی است از جهت طرف قبول اشکالی بنظر میرسد که چه کسی طرف قبول واقع شود از این جهت قانون مدنی ایران به تبعیت از فقه شیعه در این موارد طرف قبول را حاکم قرارداد است علامه حلی در کتاب القواعد الاحکام درین باره نظری دارد که رفع اشکال می شود در باب وقف چنین گوید :(… ولو کان الوقف علی المصالح لم یشترط القبض …) (اگر وقف بر مصالح عمومی باشد قبول شرط نیست ولی قبض شرط است…).
1 . آیه 177 از سوره بقره
2 . در ماده 185 قانون مدنی عقد لازم چنین تعریف شده است (عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه).
3 _ حقوق مدنی _ منصور السلطنه عدل _ چاپ تهران
4 . وقف احتیاج بصیغه مخصوص ندارد بلکه هر لفظی که دلالت بر آن کند ولو بمعونه قرنیه باشد کافی است و بنا بر عدم اعتبار لفظ , بمعاملات نیز واقع خواهد شد چنانکه بعض گفته اند اگر شخصی مسجدی بنا کند و باذن او در نماز بگذارند همین کافی در وقوع وقف بوده و مسجد خواهد شد و همچنین کاروانسرا و امثال آن از خیرات عمومی و این حکم یعنی وقف بطور معاطات در لوازم مسجد و مشاهد مشرفه از فرش و غیره نیز جاری بوده و هر چند از این قبیل باشد وقف در آنها عملی خواهد بود کلیات حقوق اسلامی استاد محمد عبده چاپ دانشگاه تهران.
1 . حقوق مدنی ج1 _دکتر سید حسن امامی استاد دانشکده حقوق چاپ دانشگاه .
2 . … وقف اگرچه بر شخص معین باشد قبول در آن شرط نشده و جمعی در معین قبول بلافصل را شرط می دانند… راهنمای مذهب شافعی.
3 _ اصل قاعده فقهی که در کتب فقها بعبارات (الاوقاف حسب ما اوقها اعلها و یا : (الوقوف علی ما یقفها اهلها و تعبیرات دیگر آمده است ناظر بهمین امور است.
در ماده 6 قانون اداری وزارت معارف مصوب 28 شعبان 1328 قمری در بند 4 عبارت : (الاوقاف حسب ما اوقفها اهلها) آمده است.
4 . حقوق مدنی ج 1 _ دکتر امامی
1 . حقوق مدنی _ ج1 _ دکتر سید حسن امامی استاد دانشکده حقوق:
2 . در ماده 367 قانون مدنی درباره قبض چنین تعریف شده است (قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع ).
3 . شرط قبض در نزد علمای شیعه اتفاقی است و جز ارکان و تمامیت وقف است ولی در نزد علمای اهل سنت قبض معتبر نیست الخلاف _ کتاب الوقوف و الصدقات _ چاپ دانشگاه تهران.
4 . در اینکه پس از انجام یافتن عقد و قبض و قف ملک موقوفه از نظر ملکیت چه صورتی دارد میان علمای اهل سنت و فقهای شیعه عقاید مختلی است. بنابر آنچه تهانوی صاحب کشاف اصطلاحات الفنون در ذیل کلمه وقف آورده است :وقف در نزد عده یی از فقهای اهل سنت عبارت است از : حبس عین بر ملکیت واقف و تصدق منفعت و در نزد عده دیگر عبارت است از : حبس عین بر ملکیت خداوند بنابراین عین از ملکیت واقف بملکیت خاص خداوند منتقل می شود بطریقی که منافع صرف بندگان خدا شود کشاف اصطلاحات الفنون ج 2 ص 1497 . علامه حلی در این مورد در کتاب القواعد الاحکام تفصیلی قائل شده است بدین ترتیب : (هرگاه وقف انجام یابد ملکیت واقف از وی زایل می شود , پس اگرموقوفه مسجد باشد در این صورت ملک از ملکیت آزاد می گردد مانند آزاد شدن بنده و اگر وقف بر شخص یا اشخاص معین باشد آنچه نزدیکتر بصواب است آن است که : موقوف علیه معین مالک آن می شود و اگر وقف در جهت و موضوع عمومی باشد نزدیکتر بصواب آن است که ملک خداوند می شود.
قواعد الاحکام _ کتاب الوقوف و العطایا
علامه در کتاب مختلف الشیعه نیز درباره انتقال ملکیت وقف بخداوند قولی نقل کرده است.
1 . حقوق مدنی ج1 _ دکتر سید حسن امامی استاد دانشکده حقوق.
1 . قانون مدنی ولایت وصایت و محجوز را چنین تعریف کرده است.
ماده 1180 _ طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می باشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون در صورتیکه عدم رشد یا جنون او متصل بصغیر باشد.
ماده 1181 _ هر یک از پدر و جد پدری نسبت باولاد خود ولالت دارند.
ماده 1182 _ در کلیه امور مربوط باموال و حقوق مالی مولی علیه : ولی نماینده قانونی او می باشد قسمت اخیر ماده 826 – (کسی که بموحب (وصیت عهدی) ولی بر مورد ثلث یابر صغیر قرارداده می شود وصی نامیده می شود).
ماده 1207 (اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:
1 _ صغار 2 _ اشخاص غیر رشید 3 _ مجانین.
ماده 1208 _ غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلانی نباشد ).
1 . حقوق مدنی _ دکتر سید حسن امامی.
1 . ماده 93 قانون مدنی ارتقاق حقی است برای شخص در ملک دیگری).
1 . حقوق مدنی ج _ 1 دکتر سید حسن امامی .
1 . بعقیده بعضی از فقها در وقف عام , وقف بر کسی که در حال وقف وجود ندارد ولی عاده پس از مدتی بوجود خواهند آمد درست است مانند وقف بر حجاج و زوار و طلاب که ممکن است در حال عقد در محل وجود نداشته باشند ولی بعداً بوجود خواهند آمد _ عروه الوثقی ج 2 چاپ نجف .
(2 و 3 ) حقوق منی ج 1_ دکتر سید حسن امامی
1 . حقوق مدنی _ دکتر امامی و عروه الوثقی ج _ 2 مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی _ چاپ نجف .
2 . حقوق مدنی _ دکتر امامی .
3 . از فقهای متاخر شیعه مرحوم سید کاظم یزدی اعلی الله مقامه وقف را تملیک نمی داند (عروه الوثقی جلد دوم _ کتاب الوقف) صحت وقف بر مساجد و مدارس و مشاهده مشرفه و نظایر اینها عقیده مرحوم سید را تائید می کند .
1 . سوه ممتحنه آیه 8 ترجمه : خداوند شما را از این که نیکی و عدالت کنید درباره کسی که با شمار در راه دین نجگنیده و شما را از دیارتان بیرون نکرده اند نهی نمی کند.
1 . کلیات حقوق اسلامی _ محمد عبده .
1 . حقوق اسلامی _ محمد عبده بروجردی .
1 . حقوق اسلامی _ محمد عبده بروجردی .
1 . حقوق مدنی _ ج _ 1 دکتر سید حسن امامی .
1 . تاریخچه وقف _ تالیف نگارنده.
2 . کتاب تذکره الملوک
1 . این فقره در ضمیمه قانون اداری وزارت معارف و اوقاف مصوب 29 جمادی الاخره 1329 قمری نسخ و بصورت ماده ذیل اصلاح گردیده است :
ماده دوازدهم (اداره کردن وزارت معارف و اوقاف موقوفاتی را که تولیت آنها مستقیماً راجع به شخص سلطان عصر است با اجازه سلطان عصر خواهد بود) . پس از آن در قانون 1313 شمسی در ذیل ماده دوم بصورت تبصره ذیل در آمده است :
تبصره 2 _ موقوفاتی آن باسلطان عصر است مشمول این قانون نخواهد بود.
3 . نقل از مجموعه قوانین و آیین نامه ها و مصوبات سازمان اوقاف که در سال 1343 از طرف اداره کل اوقاف چاپ شده است.
1 . حقوق مدنی _ دکتر سیدحسن امامی .
2 . مجهول التولیه مانند آنکه , وقفنامه یا سند قانونی دیگری در دست نباشد که شرائط تولیت معلوم گردد مجهول المتولی مانند آنکه قانون مجهول یا مفقود الاثر باشد , منقرض التولیه مانند آنکه تولیت مخصوص فرزندان ذکور باشد و در حال حاضر فرزندان ذکور همه منقرض شده باشند.
1 . چنانکه قبلا یادآوری شد فقره 3 از ماده 6 قانون 28 شعبان نسخ شده و بصورت تبصره 2 ماده 2 قانون مصوب دیماه 1313 درآمده است در ماده ماده قانون اوقاف مصوب 1313 نیز درباره موقوفاتی که اداره آنها با ادارات اوقاف است چنین بیان شده است ماده اول _ اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد یا مجهول التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است…
1 . عروه الوثقی.
1 . از جمله ادله فقها درباره این اصل : یکی حدیثی است که از پیغمبر اکرم رسیده است : (عین را حبس کن و سود آنرا در راه خدا بمصرف برسان) زیرا حبس با فروش منافات دارد . از روایات دیگر نیز چنان بر می آید که صدقه و وقف از اموری است که بعد از مرگ واقف هم چنان از واقف جدا نمی شوند و مورد نظر و توجه او هستند. و در پاره ای از موقوفات ائمه اطهار این جمله آورده شده است : این صدقه و وقفی است که نباید فروخته و گرو گذارده شود و نه کسی از آن ارث ببرند اگر کسی آن را بفروشد یا گرو گزارد لعنت خدا و ملائکه و مردم بر او باید _ مقابس الافوار _ چاپ سنگی تهران ص 144.
1 . حقوق مدنی _ ج _ 1 _ دکتر امامی .
2 . عروه الوثقی .
1 . حقوق مدنی _ ج _ 1 آقای دکتر امامی.
2 . حقوق مدنی _ ج – اول _ دکترامامی.
3 . عروه الوثقی _ جز 2 و3 .
1 . عروه الوثقی _ جز 2 و3 .
در نوشتن این مقاله ا ز کتاب و ماخذ ذیل استفاده شده است :
1 _ المختص النافع محقق حلی چاپ قاهره 1378 صفحات 185- 180 .
2 _ الخلاف شیخ طوسی دانشگاه تهران 1344 صفحات 337 – 2327 .
3 _ قواعد الاحکام علامه حلی سنگی تهران 1329 قمری صفحات 272 – 266 .
4 _ مختلف الشیعه ج 2 علامه حلی سنگی تهران 1323 صفحات 50 – 31 .
5 _ مقابس الانوار شیخ اسدالله کاظمینی " " " 1322 صفحات 59 – 139.
6 _ جامع الشتات میرزای قمی " " 1311
صفحات 262 – 324 .
7 _ مجمع البحرین طریحی " " 1379
صفحات 362 – 224 .
8 _ کشاف صطلاحات الفنون تهانوی افست ایران 1346 صفحات 1497 .
9 _ عروه الوثقی ج 2 سید کاظم طباطبایی " تهران 1377 قمری صفحات 274 – 184 .
10 . حقوق مدنی ایران ج 1 دکتر سید حسن امامی (دانشگاه تهران 1333 صفحات 69 – 43.
11 _ کلیات حقوقی اسلامی استاد محمدعبده دانشگاه تهران 1380
ه ق " 314 _ 316 .
12 _ حقوق مدنی منصوره السلطنه عدل تهران
13 _ راهنمای مذهب شافعی حاج سید محمد دانشگاه 1337 " 265 – 263.
14 _ تاریخچه وقف نویسنده مقاله چاپ ایران 1343 ناشر : کمیسیون ملی یونسکو _ جز کتاب ایرانشهر 2 و 44 .
15 _ تذکره الملوک نامعلوم تهران 1332
16 _ مجموعه قوانین و آیین نامه های اوقاف تهران 1343

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=862

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٧

 

هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع پرونده اصراری حقوقی 87/11 به ریاست آیت‌الله مفید، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور آیت الله دری نجف آبادی، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقی دیوان عالی کشور صبح روز سه‌شنبه 12 آذر ماه برگزار شد.

به گزارش <مأوی>، طبق این پرونده اداره کل اوقاف و امور خیریه استان گلستان و متولی موقوفه دادخواستی به طرفیت فرد حـقیقی مبنی بر اثبات وقفیت به دادگاه ارائه داده‌اند دادگاه بدوی در رسیدگی به این پرونده اصل را ملکیت عنوان کرده و وقفیت را ثابت ندانسته و به بی‌حقی خواهان رأی صادر کـرده‌است کـه پس از تجدیدنظرخواهی شعبه دادگاه تجدیدنظر رأی دادگاه بدوی را تأیید نموده اسـت. مـحـکـومـان پـرونـده از رأی دادگاه تجدیدنظر فرجام‌خواهی کرده‌اند که شعبه دیوان عالی کشور رأی دادگاه تـجـدیدنظر را نقض و پرونده را به شعبه دیگری از دادگاه تجدیدنظر استان ارسال کرده‌اند که این شعبه نیز همانند دادگاه‌هادر این رابطه رأی اصراری صادر کرده است که با فرجام‌خواهی مجدد و ارسال به شعبه دیوان پرونده اصراری تلقی شده است.

اکثریت قضات شعب حقوقی دیوان عالی در رسیدگی به این پرونده رأی شعبه دادگاه تجدیدنظر را تأیید کردند.   

خلاصه جریان پرونده اصراری حقوقی ردیف 87/11:

در تاریخ 13 آذر 1374 اداره کل اوقاف و امور خیریه استان گلستان و آقای زین‌العابدین - هـ متولی موقوفه دادخواستی به طرفیت فرجام خوانده (مجهول المکان) به خواسته اعتراض به ثبت پلاک 108 بخش 3 ثبت گرگان نسبت به سهم وقف مزرعه باکر محله و درخواست سند مالکیت سهم وقف به استناد مدارک پیوست تقدیم شعبه سوم دادگاه عمومی گرگان نموده و توضیح داده برابر مدارک موجود در اداره اوقاف از جمله وقف‌نامه سال 1242 هجری قمری مقدار ثلث از یک دانگ و یک سهم از 10سهم  یک دانگ از شش دانگ و نیز یک سهم از 10 سهم از یک دانگ از 6 دانگ به اضافه یک سهم از 9 سهم از 2 دانگ مزرعه باکر محله پلاک 108 بخش 3 ثبت گرگان که به صورت قطعه شش دانگی مورد تقاضای ثبت خوانده و صدور سند مالکیت قرار گرفته وقف می‌باشد تقاضای رسیدگی و صدور حکم برابر خواسته را دارد. با ادامه رسیدگی در شعبه مرجوع الیه شعبه سوم دادگاه عمومی گرگان و انجام تشریفات قانونی وقت رسیدگی تعیین و به طرفین ابلاغ و جلسه به تاریخ 23 مرداد 1375 تشکیل گردیده است. خواهان لایحه‌ای ارسال و مطالبی عنوان نموده و خوانده حاضر در جلسه اظهار داشته خانه‌های بغلی من سند مالکیت گرفته‌اند ادعای اداره اوقاف را قبول ندارم دادگاه دستور استعلام وضعیت ثبتی پلاک 108 بخش 3 ثبت گرگان و نیز اخطار به خواهان جهت تقویم خواسته را صادر نموده که اقدام و پاسخ ثبتی واصل و حاصل آن عبارت از آن است که پلاک مذکور در دفتر توزیع اظهارنامه به نام مشهدی محمود و غیره ذکر شده و گیرنده اظهارنامه اقای حسین آقا - م ذکر شده و اظهارنامه برگشت نشده و درخواست ثبت نشده و طبق گزارش نماینده ثبت، پلاک مذکور در محدوده سند مالکیت اولیه توشن و مزارع تاریکی و گلن پلاک‌های شماره 124 الی 126 اصلی بخش 3 ثبت گرگان قرار داشته که سند مالکیت مزبور یکجا بنام رضا پهلوی صادر و اعلام شده و سپس مقادیری از آن به موجب احکام بدوی و تجدیدنظر املاک واگذاری استرداد شده و وضـعـیـت مالکیت بقیه اراضی باکر محله نامشخص است و اظهارنامه تاکنون برگشت نشده و مجهول است و درخواست ثبت از استرداد شدگان و اشخاص دیگر در پرونده ملاحظه نمی‌شود و برابر اعلام اداره حسابداری اختصاصی بقیه اراضی که سابقه‌ای از افراز ندارد و سابقه‌ای هم از حدود 6 دانگ ندارد پس از این که قریه توشن پلاک 124 اصلی تحدید حدود شده و مهلت اعتراض آن منقضی شده اداره مذکور به علت مجاورت آن قریه با باکر محله اعتراض به حدود توشن نموده که به نتیجه‌ای نرسیده است... اداره اوقاف مدعی وقفیت به نسبت سهم وقف است؛ اما سابقه ‌یا از وقف عام در پرونده ثبتی مشاهده نشده و تاکنون هیچگونه حکمی از طرف اداره اوقاف مبنی بر وقف عام بودن به این اداره نرسیده است پلاک فوق مشمول قانون اصلاحات ارضی شده ...........) دادگاه با بررسی محتویات پرونده در وقت فوق‌العاده ختم رسیدگی را اعلام و برابر تصمیم شماره 640- 21 مرداد 1376 به لحاظ این که در این پرونده اختلاف در وقفیت مطرح است که بایستی در شعبی که قضات آنها دارای ابلاغ مخصوص قضایی می‌باشند رسیدگی به عمل آید مقرر می‌دارد که پرونده به نظر ریاست محترم دادگستری گرگان جهت ارجاع پرونده مزبور برسد. که رسیدگی به شعبه سوم دادگاه عمومی گرگان ارجاع شده و این دادگاه مبادرت به صدور قرارهای معاینه و تحقیق محلی نموده که قرارهای مزبور به اجرا درآمده و گواهان حاضر در محل که از ساکنین خیابان امام رضا (ع) کوچه 22 هستند و اصالتاً اهل سبزوار و تبریز و کاشمر می‌باشند و از اول تبدیل این اراضی به منطقه مسکونی به آنجا آمده‌اند به عنوان گواه محلی از سابقه وقفیت این منطقه اظهار بی‌اطلاعی نموده‌اند و تنها یکی از این 3 شاهد بی‌خبر از اوضاع منطقه اظهار داشته (آنچه را که ما شنیده‌ایم این است که خیابان امام رضا(ع) از فلکه سرخواجه تا کوچه سید حجت روبه‌روی مسجد امام رضا(ع) وقفیت دارد و اما محل اجرای قرار متعلق و در ملکیت آقای خوانده می‌باشد که آن را از آقای حسینی خریداری نموده است) دادگاه از طرفین دعوت نموده که نماینده اوقاف با تشکیل جلسه مورخ 14 تیر 1378 حاضر شده و پس از قرائت شدن صورت مجلس اجرای قرارهای تحقیق و معاینه محلی، اظهار داشته طبق مدارک پیوست و لوایح تقدیمی سهامی از باکر محله موقوفه می‌باشد که طبق وقف‌نامه مذکور اعقاب واقف از ادارات ذی‌ربط رأی تولیت دریافت داشته‌اند و موقوفه را به عنوان متولی اداره می‌نموده‌اند و در سابق از درآمد حاصله عمل به وقف می‌شده و بعد از پیروزی انقلاب اسلامی نیز بعضی از متصرفین اراضی مذکور با مراجعه به اداره اوقاف گرگان حقوق وقف را پرداخت و قرارداد اجاره تنظیم می‌نمودند و در شعبات دیگر این دادگستری نیز حکم صادر شده است تقاضای صدور حکم به نفع موقوفه دارد. دادگاه قرار ارجاع امر به کارشناسی جهت تشخیص موقعیت زمین مورد تصرف خوانده از اراضی وقفی باکر محله صادر نموده و کارشناس به نام مهندس بهرام- م با قید قرعه تعیین شده و نظریه خود را به شماره 68- 1 فروردین 1380 ثبت دفتر دادگاه بدوی شده تقدیم نموده و اظهارنظر نموده که عرصه مورد نزاع جز پلاک ثبتی 108 بخش 3 ثبت گرگان است وقف‌نامه استنادی فاقد حدود و ثغور مشخص و معین است. دادگاه قرار ملاحظه پرونده ثبتی متقاضی ثبت را صادر نموده که در جلسه مورخه 26 آذر 1381 واصل و نماینده خواهان نیز حاضر گردیده و به تفصیل مطالب خود را بیان داشته و اصل مدارک ابرازی را نیز به دادگاه ارائه نموده که پس از ملاحظه به نامبرده مسترد شده و بعداً تصویر مصدق مدارک خود را ضمیمه پرونده نموده که از جمله آنها فتوکپی مصدق نسخه اصلی وقف‌نامه سال 1242 می‌باشد که به صورت طوماری تنظیم شده و به تأیید معاریف اهل منطقه رسیده است. 

دادگاه طرفین را جهت رسیدگی دعوت و جلسه به تاریخ 23 بهمن 1382 با حضور نماینده اداره اوقاف و عدم حضور خوانده تشکیل شده و دادگاه با التفات به این که در نظریه کارشناس منتخب هیچ‌گونه اشاره‌ای به این که ملک موضوع درخواست ثبت با التفات به اسناد ابرازی خواهان با ملک موضوع دعوی مطابقت داشته یا خیر؟ و همچنین در فرض عدم مطابقت، ملک موضوع اسناد ابرازی خواهان در کجا واقع است فلذا مقرر داشته کارشناس جهت اخذ توضیح و درخصوص نظریه اعلامی و رفع ابهام دعوت و وقت نظارت تعیین گردد که با ابلاغ اخطاریه به کارشناس منتخب دادگاه، از مهندس بهرام - م، لایحه‌ای واصل گردیده که طی آن آمده است ...( 1- عرصه مورد اختلاف جز پلاک ثبتی 108 بخش 3 ثبت گرگان است. 2- وقف‌نامه‌های استنادی اداره محترم خواهان فاقد حدود و ثغور مشخص و معین است و نقشه‌ای که رقبه مورد وقف در آن ترسیم شده باشد ارائه نگردیده است تا امکان اظهارنظر صریح فراهم گردد و بنا به دلائل فـــوق احـــراز وقـفـیــت از عـهــده اینجانب خارج است.) 

دادگـاه متعاقباً مقرر داشته دفتر به نماینده حقوقی خواهان جهت اخذ توضیح درخصوص وجود نقشه مربوط به رقبه مورد وقف حاضر شود که با تشکیل جلسه مورخه 29 آذر 1383 نماینده اداره اوقاف خلاصتاً اظهار داشته ... این که اسناد ابرازی این اداره کل، موقوفه بودن متصرفی خوانده را مشخص نماید، مسلم است و کارشناس به دلیل این که وقف‌نامه فاقد حدود و ثغور (مشخص و معین) می‌باشد پاسخی نداده است که به نظر می‌رسد دادگاه محترم از کارشناس منتخب اظهارنظر قضایی خواسته باشد چون دادگاه می‌بایست اسناد ابرازی این اداره کل را بررسی و مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید و نقشه‌ای کـه کـارشـنـاس اظـهـار نـمـوده در اوقـاف موجود نمی‌باشد؛ زیرا وقف‌نامه معتبر در اوقاف به باکر محله اشاره دارد و باکر محله در سابقه ثبتی جـزء پـلاک ثـبتی 108 بخش 3 ثبت گرگان بوده و کارشناس منتخب هم با توجه به مطالعه سوابق، متصرفی خوانده را داخل در پلاک مزبور قرار داده است تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته را دارد. سرانجام دادگاه در وقت فوق‌العاده با توجه به محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 236- 27 بهمن 1383 خلاصتاً به استدلال این که مدارک ابراز شده دلالتی بر وجود سهام وقفی در ملک مورد نزاع ندارد و اصل وقف‌نامه هم ارائه نشده و کارشناس نیز حدود و ثغور سهم وقف را مشخص ننموده و قبض و اقباض در طول بیش از 180 سال از زمان اعلام وقف احراز نگردیده و اداره ثبت اسناد و املاک نیز جهت پلاک‌های مفروز زیادی در محدوده ثبتی سند 6 دانگ برای مالکان صادر نموده و اعلام داشته تاکنون سابقه‌ای از ثبت وقف در این پلاک ارائه نشده و اسناد و مدارکی که خواهان به عنوان دلیل وقفیت ارائه نموده بعضاً مربوط به پلاک‌های اصلی دیگر و یا چنانچه مربوط به این پلاک بوده با رضایت مالک نسبت به ثبت سهم وقف اقدام شده و اعلام نظریه کمیسیون ماده 2 آیین‌نامه ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات آب و اراضی موقوفه که فتوکپی آن ضمیمه و ارائه گردیده ناظر به مواردی تلقی می‌گردد که وقفیت ملک اثبات شده باشد و تنازعی در وقف بودن آن نباشد. سپس آن ملک موقوفه به ملکیت افراد درآید و این مورد نیز دلیل اثباتی دعوی خواهان تشخیص نمی‌گردد. بدیهی است پس از ابطال اسناد املاک مفروزی واقع در محدوده املاک تعرفه‌شده از جانب مرجع رسمی، خواهان می‌تواند با مراجعه به ثبت اسناد و املاک نسبت به مورد خواسته اقدام نماید و در مانحن‌فیه به چنین کیفیتی عمل نگردیده و بهنگام شک در وقفیت یا ملکیت اصل بر ملکیت است و در مانحن‌فیه تصرف اشخاص محرز است و در وقف عمل به وقف شرط اصلی است درحالی که هیچ دلیلی بر عمل به وقف درخصوص مورد به صورت مشخص و مسلم موجود نمی‌باشد. بنابراین دعوی غیرثابت تشخیص و حکم به رد آن صادر و اعلام می‌گردد.

اداره اوقاف گلستان نسبت به این دادنامه تجدیدنظرخواهی کرده و با رد استدلال‌های دادگاه بدوی تقاضای فسخ رأی صادره را نموده است. رسیدگی به شعبه چهارم تجدیدنظر استان گلستان ارجاع و این دادگاه در وقت فوق‌العاده با بررسی اوراق پرونده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 592 مورخ 3 مرداد 1385 دادنامه تجدیدنظرخواسته را مطابق مستندات موجود صحیح دانسته و تأیید می‌نماید.

اداره اوقاف گلستان نسبت به این دادنامه فرجام‌خواهی نموده و عمدتاً با تکرار همان مطالب قبلی و بیان ایرادات وارده بر استدلال‌های دادگاه بدوی که ازجمله آنها مستمر پنداشتن قبض و اقباض است در حالی که قبض و اقباض برای همان لحظه به فعلیت رسیدن وقفیت صورت می‌گیرد؛ اما دادگاه بدوی از جمله استدلال‌های خود را عدم احراز قبض و اقباض در طول بیش از 180 سال از زمان اعلام وقف ذکر نموده است.

لــذا نـقــض دادنــامــه فــرجــام‌خـواسـتـه را درخواست نموده است که با ارجاع پرونده بـه  شعبه22 دیوان‌عالی کشور هیئت شعبه برابر دادنامه شماره 86/121 مورخ 31 شهریور 1386 در پرونده فرجامی کلاسه 22/24/2363 چنین انشای رأی می‌نماید:

دادنـامـه فـرجام‌خواسته که در تأیید دلایل و توجیهات ذکرشده در رأی بدوی صادر گردیده است، مخدوش و غیرقابل تأیید است؛ زیرا استناد دادگاه به گواهی گواهان در شرایطی به عمل آمده که هیچ‌یک از آنان اهل منطقه و از مطلعان به اوضاع و احوال آن سامان نبوده‌اند و طبیعی است که از این قبیل افراد انتظار نمی‌رود که از واقف موقوفات سال‌های 1242 و 1352 با‌اطلاع بوده باشند و با این وجود بالاخره یکی از همین 3 شاهد موردنظر اظهار داشته که شنیده است قسمتی از خیابان امام رضا وقفیت دارد. بنابراین استناد دادگاه بدوی به شهادت شهود و تأیید آن توسط شعبه چهارم تجدیدنظر استان و رد دعوی وقفیت توجیهی ندارد.........بنا به مراتب دادنامه فرجام‌خواسته فاقد توجیه قضایی و شرعی و قانونی است، بنابراین نقض می‌شود و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر محول می‌گردد. پرونده به شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان ارجاع شد و آن شعبه در وقت فوق‌العاده مورخ 26 آبان 1386 با ملاحظه پرونده و اعلام ختم رسیدگی مبادرت به صدور دادنامه شماره 1073 مورخ 26 آبان 1386 نموده و دعوی تجدیدنظرخواه را رد و رأی بدوی را تأیید و استوار کرده است. با این بیان ، با فرض بقای وقف رقبه مندرج در وقف‌نامه سال 1342 هــجـــری قـمــری مــوضــوع نـظــریــه کمیسیون ماده 2 آیین‌‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات موقوفه، اثبات وقفیت ملک خاص و احـراز ایـن کـه ملکی داخل در محدوده موقوفه می‌باشد، مستلزم دلیل شرعی است و صرفاً داخل بودن ملک در پلاکی که به نام باکر محله بعد از سالیان دراز از زمان واقف ثبت گردیده، دلالت بر موقوفه بودن آن ملک و داخل بودن آن در محدوده وقف ندارد. از طرفی اداره تجدیدنظرخواه نتوانست محدوده وقف‌نامه را تعیین و بر حدود وقف‌نامه تطبیق دهد و با توجه به نظر کارشناس و املاک مجاور و ملک مورد دعوا که هرگز درخصوص آنها به وقف عمل نگردیده و یا سابقه‌ای از عمل به وقف و شیاع محلی در مورد آن به دست نیامده و با عنایت به نظریه فقهی حضرت امام(ره) در مسئله 95 از کتاب تحریرالوسیله دادگاه وقفیت ملک مورد دعوی را محرز ندانسته ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه یادشده را تأیید و استوار می‌نماید. 

از این رأی توسط اداره مذکور فرجام‌خواهی شده و پرونده به این شعبه ارجاع گردیده است و لایحه فرجام‌خواه به اختصار به این مفاد است. طبق بند 4 ماده 296 قانون آیین دادرسی مدنی رأی دادگاه باید مستند به قانون باشد که رأی فرجام‌خواسته چنین نیست و مسئله 95 کتاب وقف تحریرالوسیله در مانحن‌فیه قابل استناد نیست؛ زیرا وقفیت و عمل به وقف در گذشته نه‌چندان دور با عنایت به مدارک و مستندات کاملاً مبرهن و آشکار است و دلیلی بر سقوط وقف‌نامه از اعتبار وجود ندارد و وقفیت سهامی از باکرمحله (پلاک 108) جای هیچ مناقشه‌ای نمی‌باشد؛ زیرا محکمه محترم تلویحاً وقفیت سهامی از آن را پذیرفته است و در مقطعی که صحه بر وقفیت سهامی از کل پلاک گذارده شد، تمامی رقبات داخل در آن از وقفیت مبری نمی‌باشند که همگی جزء یک مزرعه هستند چگونه می‌توان برخی را جزء شمول موقوفه دانست و برخی را از شمول وقف خارج نمود و استناد دادگاه به نظر کارشناس بر خروج رقبه مورد ادعا از محدوده موقوفه غیرقابل توجیه است و امکان ندارد تمام اراضی باکر‌محله طبق استدلال کارشناس مجهول و نامعلوم باشد. وجود سند مالکیت برای املاک مجاور مورد نزاع دلیل بر عدم وقفیت آنها و عدم شمول قانون ابطال نسبت به آن رقبات نمی‌باشد و مدارک عمل به وقف و مفاصا حساب سال 1311 هجری‌شمسی مربوط به موقوفه باکرمحله تقدیم دادگاه شده است. زمانی که دلیل و مدارکی بر وقفیت بود، نیازی به استناد به شیاع مفید علم نمی‌باشد. در پرونده لایحه دفاعیه فرجام‌خوانده وجود ندارد.هیئت این شعبه با ملاحظه پرونده و قرائت گزارش تهیه‌شده توسط عضو ممیز و قرائت گزارش قبلی مورخ 31 شهریور 1381 تهیه ‌شده توسط رئیس شعبه و مشاوره چنین اتخاذ تصمیم می‌نماید:

رأی شعبه دیوان‌عالی کشور 

شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان همانند رأی اولیه اقدام به صدور رأی اصراری نموده و این شعبه استدلال آن شعبه را نپذیرفته است، از این رو مقرر است پرونده جهت طرح در هیئت عمومی حقوقی دیوان‌عالی کشور به آن مرجع ارسال گردد.

رأی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان مورد تأیید است

حجت‌الله یزدان زاده، رئیس شعبه سوم دیوان عالی کشور در رابطه با وقفیت عین معین غـیرمنقول بیان داشت: بر فرض صحت و اعتبار وقف‌نامه طوماری، کارشناس منتخب در لایحه شماره 680- 4 تیر 1380 و جلسه دادرسی مورخ 27 مهر 1383 اعلام داشته وقف‌نامه‌های استنادی اداره خواهان فاقد حدود مشخص و معین است و در پرونده ثبتی سابقه‌ای از وقفیت مشاهده نگردیده است و احراز وقفیت از عهده اینجانب خارج است بنابراین وقف‌نامه استنادی خواهان مؤثر در اثبات وقفیت سهامی از رقبه موضوع تقاضای ثبت نبوده است. ‌وی بیان داشت: پلاک یاد شده به عنوان ملک مشمول مقررات قانون اصلاحات ارضی شده و به زارعین صاحب نسق به طور مشاع انتقال یافته است. همچنین تصرف به عنوان وقفیت یا عمل مستمر به وقف نظر به این که برای اثبات موارد مشروحه معاینه و تحقیق محلی کافی و مؤثر بوده دادگاه در جلسه دادرسی 3 مرداد 1377 قرار معاینه و تحقیق محلی صادر نموده قرار صادر شده نیز در تاریخ 21 بهمن 1377 به مرحله اجرا در می‌آید با وصف این که نماینده اداره خواهان حاضر شده و وسیله اجرای قرار را هم تدارک نموده النهایه نتوانسته گواهان محلی را برای ادای شهادت معرفی نماید ولی 3 نفر گواهی معرفی شده خوانده که یکی از آنها قبل از انقلاب و دیگری 19 سال و سومی 12 سال در آن محل سکونت داشته‌اند به شرح اوراق تحقیق مورخ 21 بهمن 1377 درخصوص عمل به وقف یا تصرف رقبه مذکور به عنوان وقفیت اظهار بی‌اطلاعی کردند.

یزدان‌زاده به تصویب قانون ثبت اسناد و املاک در سال 1310 و تأسیس واحدهای ثبتی در سطح کشور اشاره کرد و تصریح کرد: رضاخان پهلوی در مقام شاه ایران کلیه املاک مزروعی باغات، مراتع، جنگل‌ها، اراضی محوط روستاها از شرق شهرستان لنگرود گیلان تا شرق رودخانه علی‌آباد کتول استان گلستان که قبلاً جز استان مازندران بوده در حد جنوبی به خط الرأس سلسله جبال البرز و در حد شمالی به ساحل دریای خزر به زور و اکراه از مالکین و متصرفین و متولیان موقوفه با پرداخت اجازه بهای یک سال به عنوان ثمن معامله خریده یا به طور غصب تصاحب کرده است این محدوده به اندازه خاک سوئیس است اداره ثبت نیز املاک مذکور را به طور بلوکی بنام رضاخان به ثبت رسانده و سند مالکیت موضوع ماده 22 قانون ثبت بنام وی صادر و به عمال وی تسلیم کرده است. با توجه به گزارش شماره 5087 - 3 تیر 1352 نماینده ثبت گرگان اراضی باکر محله پلاک 108 جز اراضی تملک شده و در محدوده سند مالکیت اولیه توشن و مزارع تاریکی و پلاک 124 الی 126 اصلی بخش 2 گرگان به نام رضاخان صادر شده است. 

وی با بیان این که رضاخان پس از خلع از سلطنت هنگام خروج از کشور به موجب سند رسمی که در دفترخانه رسمی شماره 5 تنظیم یافته کلیه املاک و اموال غیر منقول خود را به محمدرضا پهلوی صلح کرده گفت: شاه مخلوع نیز به موجب فرمان 30 شهریور 1320 کلیه املاک و اموال غیرمنقول مورد صلح را به دولت انتقال نموده است. در 12 خرداد 1321 قانون راجع به دعاوی اشخاص نسبت به املاک واگذاری تصویب شد طبق ماده یک این قانون مذکور شکایت و دعاوی اشخاص نسبت به املاک و اموال غیرمنقول که از طرف رضاخان به محمدرضا منتقل شده و محمدرضا به دولت انتقال داده به موجب مقررات این قانون رسیدگی و قطع و فسخ می‌شود. طبق ماده 6 قانون مربوط هر کس به هر عنوان اعم از مالکیت یا وقفیت نسبت به عین املاک واگذاری ادعا یا شکایتی داشته باشند باید ظرف 6 ماه از تاریخ انتشار آگهی می‌توانست شکایت کند. 

رئیس شعبه سوم دیوان عالی کشور به ماده واحده مصوب مـجـلـس شـورای مـلـی تحت عنوان قانون بازگشت املاک و مستغلات رضاخان به ملکیت محمدرضا اشاره کرد و افزود: این ماده واحده تصریح شده که املاک و مستغلات رضاخان که مطابق فرمان همایونی مورخه 30 شهریور 1320 به دولت واگذار شده است تا به مصارف خیریه برسد به استثنای اراضی که در آنها کارخانه‌ها تأسیس شده و ابنیه و ساختمان‌ها، توابع آنها و همچنین املاک و مستغلاتی که به موجب حکم دادگاه‌ها و هیئت‌های بدوی تجدیدنظر رسیدگی به تصریح املاک واگذاری به استناد قانون املاک واگذاری مصوب 21 ملک اشخاص شناخته شده یا منبعد می‌شود از این تاریخ به ملکیت محمدرضا بر می‌گردد. حسب دستور محمدرضا بنیاد پهلوی و اداره حسابداری اختصاص تأسیس و تصدی و بهره‌برداری املاک و اموال مذکور را به عهده گرفت که پس از انقلاب نیز جز املاک و اموال به بنیاد مستضعفان و جانبازان واگذار شده است.طبق ماده یک قانون راجع به اصلاح دعاوی اشخاص نسبت به املاک واگذاری مصوب 14 دی 1337 هیئت بدوی و تجدیدنظر رسیدگی و تصفیه امول املاک واگذاری منحل گردید و رسیدگی پرونده‌های موجود در هیئت‌های مذکور حسب مورد به دادگاه‌های عمومی محل و تجدیدنظر استان محول شده تا به موجب ماده 2 قانون مذکور مطابق قانون راجع به دعاوی اشخاص نسبت به املاک مصوب 1321 رسیدگی و انشای رأی نمایند که پرونده‌هایی هم موجود است. با توجه به وقف‌نامه استردادی که مربوط به سال‌های قبل از سلطنت رضاخان بوده و حسب سابقه ثبتی پلاک 108 اصلی باکر محله به عنوان وقفیت چه از طریق خرید یا به طور قصد مورد تملک رضاخان قرار نگرفته است و در اظهارنامه ثبتی مالک پلاک مورد نظر مشهدی محمود و غیره تعرفه شده است و متولی یا اداره فرهنگ و اوقاف وقت بر اساس قانون راجع به دعاوی اشخاص نسبت به املاک واگذاری در مهلت تعیین شده دادخواست استرداد رقبه یاد شده را به عنوان موقوفه به هیئت رسیدگی و تصفیه املاک واگذاری تسلیم نکرده و به شرح گزارش شماره 85882 - 17 بهمن 1374 اداره ثبت اسناد و املاک گرگان اصولاً رأی استرداد رقبه متنازع الفیه به عنوان وقفیت صادر نگردیده است علی هذا با توجه به مراتب مشروحه وقفیت زمین پلاک 108 اصلی باکر محله ثابت و محرز نبوده و در نتیجه رأی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان مورد تأیید است.

اصل در ملکیت و عدم وقفیت است 

آیت‌الله حسین مفید، رئیس دیوان عالی کشور بیان داشت: اصل در ملکیت و عدم وقفیت است.  ‌وی به حدود و ثغور وقف‌نامه بر فرض صحت اشاره کرد و افزود: این مزرعه باکر محله اسمش مزرعه است در آن محدوده معلوم است که یک مزرعه حداکثر از یک کیلومتر در یک کیلومتر بیشتر تجاوز نمی‌کند و آن چه مسلم است پلاک 108 را موقوفه داشتند و این پلاک هم در داخل 108 است. ولی حدود دقیق آن مشخص نیست. ‌

شهادت شهود هم منجر به اثبات وقفیت نشده است

دکتر عابدیان، مستشار شعبه دیوان عالی با طرح این پرسش که آیا اساساً باکر محله‌ای که ادعا شده وقف است و آیا رقبه موضوع دعوا داخل در حدود موقوفه هست یا نه گفت: ظاهراً اعتقاد شعبه دیوان عالی کشور این است که در هر 2 سؤال پاسخ مثبت است. 

وی اثبات وقف را به عهده مدعی وقفیت دانست و اظهار داشت: اداره اوقاف یا هر کسی که مدعی وقفیت است، دلایلی که ابراز شده برای وقفیت غیر از حرف‌هایی که اداره اوقاف زده یک کپی مصدق وقف‌نامه‌ای است که ابراز کرده‌اند. ظاهراً اصلش را هم نتوانسته ابراز کنند. اگر این کپی مصدق وقف‌نامه انکار شده باشد، تکلیف چیست. ادعاهایی که اداره اوقاف مطرح کرده دلیلی قاطع نیست. بنابراین در وقفیت دلیل قطعی نیست.

عابدیان با فرض صحت وفق نامه در خصوص باکرمحله بیان داشت: بیش از 180 سال از زمان وقف گذشته و حدود و ثغور مزرعه باکرمحله مشخص نیست. نظریه کارشناس نیز این امر را تأیید می کند. ‌وی با بیان این که اگر خوانده نسبت به وقف‌نامه اظهار تردید می‌کرد مسلماً سند از عداد دلایل خارج می‌شد، گفت:  شهادت شهود در این پرونده هم واقعاً منجر به اثبات وقفیت نشده؛ یعنی به عکس اتفاقاً منجر به اثبات این شده که وقف نیست. 

تعداد زیادی در اراضی فوق الذکر سند مالکیت گرفته‌اند

چنگیزی، معاون قضایی دیوان عالی کشور گفت: هم‌اکنون تعداد زیادی در اراضی فوق‌الذکر سند مالکیت گرفته‌اند و اصل بر ملکیت است به نظر می‌رسد که اگر بررسی بیشتری می‌شد و موضوع شکافته تر می‌شد، بهتر بود چرا که ممکن بود تبعاتی داشته باشد.

رأی شعبه22 دیوان عالی کشور صحیح  است

دکتر عظیمی، رئیس شعبه دیوان عالی کشور گفت: آنچه مسلم است این که وقف‌نامه صحیح است و هم چنین اراضی وقفی در ملک مزبور قرار دارد اگر کل محدوده وقفی مشخص نیست با اقداماتی می‌شد مشخص کرد می‌توان با در نظر گرفتن امارات و قرائن حصول علم کرد، که حدود ملک وقفی کجا واقع شده است. بنابراین رأی شعبه22 دیوان عالی کشور صحیح  است.

 

نظریه دادستان کل کشور

آیت‌الله دری نجف‌آبادی، دادستان کل کشور به شرح زیر نظریه خود را ارائه کردند.

در خصوص جلسه هیئت اصراری حقوقی دیوان عالی کشور مورخ 21 آبان 1387 در مورد طرح پرونده اصراری حقوقی ردیف 87/11 مطرح شده در شعبه 22 دیوان عالی کشور نظر اینجانب به عنوان دادستان کل کشور در 2 بند شامل مقدمه و نتیجه‌گیری جهت استحضار حضرت‌عالی و قضات محترم حاضر در جلسه اعلام می‌گردد.

مقدمه

به حکایت اوراق پرونده در تاریخ 13 آذر 1374 اداره اوقاف و امور خیریه گرگان و آقای زین‌العابدین هاشمی نجفی به عنوان متولی دادخواستی به طرفیت آقای فیض‌الله قضایی به خواسته اعتراض به ثبت پلاک 108 بخش 3 گرگان نسبت به سهم وقف مزرعه باکرمحله (باکی محله) و درخواست سند مالکیت سهم وقف را مطرح نموده‌اند و در توضیحات خود اعلام نموده‌اند به موجب مدارک موجود در اداره اوقاف از جمله وقف‌نامه سال 1342 هجری قمری و سوابق اوقافی مقدار ثلث از یک دانگ و یک سهم از 10 سهم از 6 دانگ و نیز یک سهم از 10 سهم از یک دانگ از 6 دانگ به اضافه یک سهم از 9 سهم از 2 دانگ مزرعه باکر محله پلاک 108 بخش 3 ثبتی گرگان که به صورت 6 دانگ در تصرف خوانده می‌‌باشد، وقف عام است.

ضمن اعتراض به تقاضای ثبت خوانده، درخواست صدور سند مالکیت به نسبت سهم وقف را دارد. ریاست اداره اوقاف و امور خیریه نیز با توجه به این که زمین مذکور تحت تصرف خوانده موقوفه عام می‌باشد و سال‌های متمادی عواید آن به مصرف مقرره نیات واقف رسیده و عمل به وقف می‌شده است و متولیان نیز به استناد وقف‌نامه‌های ارائه شده گواهی تولیت از اداره تحقیق دریافت می‌کرده‌اند، تقاضای رسیدگی و استدعای صدور حکم لازم را داشته‌اند.در جریان رسیدگی به پرونده قرار معاینه از محل صادر که در اجرای قرار مذکور از مطلعان تحقیق شده است. حسین حسین آبادی 63 ساله اظهار می‌دارد از وقفیت این منطقه بی‌اطلاع است؛ اما شنیده که خیابان امام رضا(ع) از فلکه سرخواجو تا کوچه سید حجت روبه‌رو مسجد امام رضا(ع) وقفیت دارد و اضافه نموده خودم از اول انقلاب در این محله ساکن هستم و سند رسمی دارم.

خانم طیبه تقوی 45 ساله اظهار داشته که از وقفیت محل بی اطلاع است و دارای سند مالکیت می‌باشد. خانم عذرا جعفریان 50 ساله اظهار داشته 22 سال در این محل ساکن است از موضوع وقفیت آن بی‌اطلاع است.

همگی مطلعان اذعان داشته‌اند ملک موصوف در تصرف خوانده دعوا بوده است. تصویر 2 نمونه رأی صادر شده از شعب سوم و ششم گرگان نسبت به وارد دانستن اعتراض به ثبت جهت تصرفاتی در پلاک 108 بخش 3 گرگان تقدیم دادگاه شده است.

از سوی دادگاه قرار ارجاع به کارشناسی صادر که کارشناس در اظهارنظر خود اعلام می‌دارد 

1- عرصه مورد نزاع جزء پلاک 108 بخش 3 ثبت گرگان است.

2- وقف‌نامه‌فاقد حدود و ثغور معین است.

3- در پرونده ثبتی سابقه‌ای وقفیت مشاهده نگردیده است.

4- همسایگان غربی ملک مورد نزاع دارای سند 6 دانگ می‌باشند.

5- احراز وقفیت از عهده اینجانب خارج می‌باشد.

تصویر تصمیم کمیسیون ماده 2 آیین‌نامه اجرایی ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات،‌آب و اراضی موقوفه مبنی بر این که با عنایت به مفاد وقف‌نامه مورخ 1242 هجری قمری مرحوم محمدحسن موسوی استرآبادی و وقف‌نامه 1352 هجری قمری مرحوم آقای سید ابوطالب نجفی‌مفیدی کلیه پلاک‌ها و رقبات مندرج در وقف‌نامه‌های مذکور به وقفیت خود باقی هستند و تبدیل آنها مجوز شرعی نداشته است و تصویر مصدق وقف‌نامه ضمیمه پرونده گردیده است. سرانجام رئیس شعبه 103 دادگاه عمومی‌جزایی گرگان به شرح دادنامه شماره 236 مورخ 28 بهمن 1383 مبادرت به صدور رأی نموده و به لحاظ این‌که خواهان دلیل کافی موجب قطع و یقین بر وقف سهام اعلام‌شده در ملک مورد نزاع ارائه نداده و صرف ارائه تصویر وقف‌نامه و عدم تعیین حدود و ثغور سهم وقف و عدم احراز قبض و اقباض وقف در طول بیش از 180 سال و سابقه ثبت سند مفروزی از پلاک 108 و عدم وجود سابقه وقفیت در پلاک مذکور، ادعای خواهان را غیرثابت تشخیص داده است. این رأی از سوی اداره کل اوقاف و امور خیریه استان گلستان مورد اعتراض قرار گرفته که شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان به شرح دادنامه شماره 592/85 مورخ 3 مرداد 1385 با رد اعتراض، دادنامه معترض‌عنه را عیناً تأیید نموده است. در جریان رسیدگی فرجامی به پرونده در شعبه 22 دیوان‌عالی کشور هیئت قضایی شعبه 22 به شرح دادنامه شماره 86/121 مورخ 31 شهریور 1386 رأی فرجام‌خواسته را نقض و پرونده جهت رسیدگی به شعبه هم‌عرض ارسال گردیده که شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان به شرح دادنامه شماره 1073 مورخ 26 آبان 1386 دادنامه معترض‌عنه را عیناً تأیید و استوار نموده است. موضوع مجدداً در شعبه 22 دیوان‌عالی کشور مطرح شده که هیئت قضایی آن شعبه موضوع را اصراری و جهت طرح در هیئت اصراری ارسال نموده‌اند.

نظریه

با توجه به رونوشت مصدق وقف‌نامه سند 1342 هجری‌قمری که به موجب آن مقدار ثلث از یک دانگ و یک سهم از 10سهم از ششدانگ و نیز یک سهم از 10 سهم از یکدانگ از 6دانگ به اضافه یک سهم از 9 سهم از دودانگ مزرعه باکرمحله (باکی محله) وقف گردیده و براساس اعلام اداره اوقاف و امور خیریه موقوفه مذکور عام بوده و سال‌های متوالی عواید آن به مصرف مقرره نبات واقف رسیده و عمل به وقف می‌شده و متولیان نیز به استناد وقف‌نامه ارائه‌شده گواهی تولیت از اداره تحقیق دریافت می‌کرده‌اند و با توجه به اصدار آرای متعدد از محاکم قضایی صالحه نسبت به وارد دانستن اعتراض به نسبت جهت تصرفاتی در پلاک 108 بخش 3گرگان و با توجه به واقع شدن سهام مذکور در وقف‌نامه در پلاک 108 بخش 3 گرگان اولاً تردیدی در وقیت سهم مذکور وجود ندارد. ثانیاً، تردیدی در واقع بودن مزرعه باکرمحله (باکی محله) در پلاک 108 بخش سه گرگان نمی‌باشد؛ اما این امر را نباید از نظر دور داشت که وضعیت موضوع وقف شامل تمام ششدانگ مزرعه باکرمحله نبوده؛ بلکه به میزان سهام اعلام‌شده با سایر اراضی مزرعه مذکور مشاعاً وجود دارد که به همین لحاظ لازم است محدود مزرعه مذکور تعیین گردد و چنانچه اسنادی صادر می‌گردد اسناد به میزان سهام موضوع وقف مشاعی باشد و یا در صورت امکان موضوع وقف به طرق قانونی احراز گردد تا هم اراضی وقف عین باشد و هم سایر اراضی. بنابراین با رأی هیئت محترم قضایی شعبه 22 دیوان‌عالی کشور موافقم.

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/7802/Default.aspx

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱٦

 

رأی اصراری دیوان عالی کشور؛ صحت نذر و وقف ملک مستلزم احراز مالکیت مالک است

جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشورموضوع پرونده اصراری حقوقی ردیف 87/14 ‌مورخ 15 اردیبهشت1388

جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشورموضوع پرونده اصراری حقوقی ردیف 87/14  ‌مورخ 15 اردیبهشت1388

به گزارش <مأوی>، طبق این پرونده فردی خیر در سنندج در سال 1314 نسبت به ملک خود درخواست ثبت داده و در سال 1357 این ملک نذر شرعی شده است. این درحالی است که اداره منابع طبیعی ملک مذکور را ملی اعلام کرده و مالکیت  این اراضی را به تعاونی مسکن کارکنان اداره منابع طبیعی و تعاونی مسکن کارکنان جهاد سازندگی انتقال داده است.اداره کل اوقاف و امورخیریه استان کردستان به طرفیت اداره کل منابع طبیعی استان کردستان و تعاونی مسکن آن اداره کل و تعاونی مسکن کارکنان جهاد سازندگی شهرستان سنندج، به خواسته ابطال اسناد مالکیت اقامه دعوا کرده و دادگاه در رسیدگی به این پرونده دعوای خواهان را مردود اعلام کرده است که با تجدیدنظرخواهی خواهان بدوی شعبه دادگاه تجدیدنظر استان، رأی دادگاه بدوی را تأیید کرده است. با فرجام خواهی خواهان بدوی شعبه 29 دیوان عالی کشور  نیز وقف را محرز دانسته و رأی فرجام خواسته را نقض کرده و رسیدگی را به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع داده است. شعبه دادگاه تجدیدنظر نیز همانند شعبه قبلی دادگاه تجدیدنظر دعوا خواهان را رد کرده  و  با فرجام خواهی دوباره پرونده به شعبه 29 دیوان عالی کشور ارسال شده است. این شعبه نیز پرونده را اصراری تلقی و  برای صدور رأی به هیئت عمومی دیوان عالی کشور ارسال کرده است.

اکثریت قضات حاضر در جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز پس از بحث و بررسی رأی شعبه 29 دیوان عالی کشور را تأیید کردند. 

خلاصه جریان پرونده

در تاریخ 2 آبان 1374 اداره کل اوقاف و امور خیریه استان کردستان، به طرفیت اداره کل منابع طبیعی استان کردستان و تعاونی مسکن آن اداره کل و تعاونی مسکن کارکنان جهاد سازندگی شهرستان سنندج به خواسته ابطال اسناد مالکیت پلاک‌های 1 و 4 فرعی از 1183 اصلی بخش یک سنندج و اسناد انتقال شماره 65371 و 65370 مورخ 7 مهر 1372 دفتر یک سنندج اقامه دعوا کرده و توضیح داده مطابق نذر نامه رسمی شماره 19544 مورخ 17 تیر 1357 دفتر 9 سنندج 6‌دانگ عرصه و اعیان باغ و زمین میرزا زمان پلاک‌های فوق نذر شرعی شده؛ ولی طبق اسناد رسمی به خواندگان منتقل شده است.  ‌نماینده اداره منابع طبیعی اظهار داشته اراضی مورد ادعای اوقاف ملی اعلام و در اختیار منابع طبیعی قرار گرفته و اعتراض بنیاد امور خیریه از ناحیه کمیسیون ماده واحده مردود اعلام و سند مالکیت به نام منابع طبیعی صادر گردیده است.  ‌شعبه ششم دادگاه عمومی سنندج پس از دعوت از طرفین و استماع مدافعات آنان سوابق ثبتی را مطالبه و موضوع را به کارشناسی ارجاع کرده است و با دادگاه ویژه رسیدگی به پرونده‌های مربوط به اموال ولی فقیه مکاتبه که مشروح اقدامات در رأی فوق‌الاشعار آمده است. در نهایت حسب رأی شماره 213 مورخ 20 اردیبهشت 1382 دعوا اداره خواهان را مردود اعلام کرده است.وکیل محکوم‌علیه از رأی مذکور تجدیدنظرخواهی نموده و شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان حسب دادنامه شماره 396 مورخ 18 آذر 1382 رأی تجدیدنظر خواسته را تـأیـیـد کرده است.وکیل محکوم‌علیه از رأی مرجع تجدیدنظر فرجام‌خواهی نموده و شعبه 29 دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره 335/29 مورخ 14 مرداد 1383 چنین رأی داده است:نظر به این‌که طبق پاسخ استعلامیه شماره 26664 مورخ 2 آبان 1380 اداره ثبت اسناد سنندج پلاک 1183 و فروعات آن در بخش یک سنندج، طبق اظهارنامه ثبتی شماره 543 مورخ 16 فروردین 1314 از طرف مرحوم میرزا ابوالقاسم خان‌صادق وزیری به عنوان 6دانگ عرصه و اعیان و باغ و زمین مشهور میرزا زمان مشتمل بر اراضی آبی و دیمی و 2 رشته قنات که مبدأ و مظهر یکی در باغ مرقوم و دیگری مظهر آن در مورد تقاضای ثبت و مبدأ آن در زمین خواجه بابا بوده، درخواست ثبت به عمل آمده و آگهی‌های نوبتی و تحدیدی منتشر و تحدید حدود در 11 خرداد 1314 به عمل آمده است و حسب سوابق اعتراضی به ثبت به عمل نیامده است. بنابراین، به شرح مذکور ملک مورد بحث سابقه احیا داشته است و نظر به این‌که نذر یا وقف طبق سند شماره 19544 مورخ 17 تیر 1357 دفترخانه شماره 9 سنندج در مورخ 17 تیر 1357 در مورد ملک مذکور به عمل آمده و در حالی که قانون ملی شدن جنگل‌ها و مراتع در سال 1346 تصویب شده است.اداره منابع طبیعی طبق گزارش مأمور مربوط در 10 دی 1370؛ یعنی بیش از 13 سال از تاریخ تنظیم سند مذکور ملک نامبرده را معاینه و تشخیص داده که قسمتی از آن مرتع و ملی است و بر همان مبنا رأی شماره 12 مورخ 26 بهمن 1372 قاضی هیئت رسیدگی به اراضی اختلافی موضوعی ماده واحده صادر شده و سوابق ثبتی خود قرینه بر این است که هنگام نذر یا وقف ملک مذکور دایر بوده و دلیلی بر ملی بودن در آن زمان وجود ندارد. همچنین نظر به این‌که حسب ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 7 آذر 1363، موقوفاتی که در اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع به عنوان مرتع ملی اعلام شده، از تاریخ تصویب قانون مذکور در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می‌گیرد و در تبصره آن نسبت به اراضی که از طریق دولت به اشخاص حقیقی یا حقوقی به صورت اجاره یا فروش واگذار شده تعیین تکلیف گردیده است و نظر به این‌که هیئت عمومی دیوان عدالت اداری طبق آرای 74 و 75 مورخ 3 آذر 1365 به شماره 50 مورخ 8 مرداد 1370 با کسب نظر فقهای شورای نگهبان ذیل شماره 5303 مورخ 21 آبان 1365 مفاد این ماده را مورد تأیید قرار داده و نظر به این‌که فتاوی شماره 9142 و 9143 مقام معظم رهبری که در تعقیب فتوای شماره 9141 صادر شده، مبین همین معناست که منتهی اگر ملکی در هنگام وقف صفت اراضی ملی را داشته باشد، وقف آن صحیح نیست، در مانحن فیه نیز این چنین نیست. حتی قرائنی که توسط اداره منابع طبیعی پیوسته شده، مؤید همین امر است. همچنین نظر به این‌که حسب رأی مفصل و مستدل شماره 75/9/س مورخ 28 مرداد 1375 صادر شده از ناحیه حاکم شرع دادگاه ویژه رسیدگی به پرونده‌های مربوط به اموال ولی‌فقیه در استان کردستان که به تأیید حجت‌الاسلام والمسلمین حسینعلی نیری رسیده است، در بند اول استدلالات قید گردیده که منظور مالک از وکالت‌نامه و تنظیم سند نذر نامه از سوی وکیل، وقف نمودن رقبات مربوط بوده است. همچنین به دلایل ذکر شده تشخیص داده‌اند که موقوفه فاقد متولی شرعی و قانونی است و به استناد ماده یک قانون سازمان اوقاف، تصدی آن را به اداره اوقاف کردستان واگذار کرده‌اند، از این رو با وصف مراتب  مذکور به نظر می‌‌رسد که استدلال دادگاه تجدیدنظر در رأی فرجام‌خواسته که مبنی بر تأیید رأی بدوی بوده است، بدون توجه به دلایل و مدارک پرونده صورت گرفته است. بنابراین، رأی مذکور در قسمتی که در مورد پلاک‌های 1 و 4 و فرعی از 1183 اصلی به ادعای ملی بودن رأی بر تأیید حکم بدوی مبنی بر بطلان دعوا مطرح شده صادر گردیده، صحیح نمی‌باشد و  با استناد به ذیل بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض می‌گردد و با توجه به بند (ج) ماده 401 قانون مرقوم رسیدگی مجدد به یکی دیگر از شعب دادگاه‌های تجدیدنظر استان کردستان حسب الارجاع محول می‌شود.پس از اعاده پرونده شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان طبق پرونده کلاسه 768/83 در مقام رسیدگی مجدد سوابق اعمال ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌‌برداری از جنگل‌ها و مراتع را مطالبه که اداره کل منابع طبیعی سوابق مربوط شامل برگ تشخیص،‌آگهی روزنامه و نامه مدیرکل منابع طبیعی به اداره ثبت را ارسال و قید کرده در مورد پلاک‌های فرعی از اداره ثبت اسناد استعلام گردد.

از طرفی در تاریخ 29 مرداد 1383 شرکت تعاونی مسکن کارکنان ستاد سازمان جهاد کشاورزی استان کردستان، به طرفیت بنیاد تعاون سپاه کردستان به خواسته صدور دستور موقت مبنی بر منع نقل و انتقال و جلوگیری از احداث بنا در پلاک 4 فرعی از 1183 اصلی سنندج و خلع ید و قلع و قمع بنا و مطالبه اجرت‌المثل دادخواستی به محاکم عمومی سنندج تقدیم کرده که به شعبه هفتم دادگاه عمومی سنندج ارجاع شده است. این دادگاه نیز طبق رأی شماره 1126 مورخ 5 شهریور 1383 در پرونده 1162-83 دستور موقت صادر کرده و در اصل موضوع حسب رأی شماره 317 و 316 مورخ 5 خرداد 1384 حکم بر خلع ید خوانده از کل اراضی متصرفی و حکم به قلع و قمع اعیان احداثی و پرداخت اجرت‌المثل صادر نموده است. بنیاد تعاون سپاه در استان کردستان نیز از این رأی تجدیدنظرخواهی کرده و به شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان ارجاع شده  و اداره اوقاف و امور خیریه استان کردستان با وکالت آقای شهرام- گ به عنوان وارد ثالث دادخواستی به دادگاه تجدیدنظر تسلیم کرده است (پرونده‌های کلاسه 774- 84 و 316-85 شعبه 2 دادگاه تجدیدنظر.) دادگاه هر 3 پرونده را توأم و با تعیین وقت رسیدگی طرفین را دعوت کرده است. شرکت تعاونی مسکن کارکنان ستاد جهاد کشاورزی نیز لایحه‌ای مفصل تقدیم و ضمن دفاع در مورد پرونده‌های مربوط به سپاه در خصوص دعوای اصلی اظهار داشته اداره اوقاف نماینده موقوفه مرحوم حاج ابوالقاسم صادق وزیری نیست و ذی‌سمت نمی‌باشد؛ زیرا موقوفه متولی داشته و رأی حاکم شرع که مدیریت موقوفه را به اداره اوقاف واگذار کرده، با شرع و قانون سازگار نمی‌باشد و در ماهیت دعوای داده‌های ناقص در مستندات اوقاف موجب اشتباه شعبه 29 دیوان عالی کشور شده و عبارتند از سابقه ثبت که در سال 1314 عرصه و اعیان باغ و زمین آبی و دیمی 2 رشته قنات درخواست ثبت شده، در حالی که محل مورد دعوا پوشیده از کوه‌ها و تپه‌های مرتفع بوده و برای هیچ‌کسی مستغلاتی وجود ندارد و عبارت قنات در این محل با قنات مناطق مرکزی و کویری ایران فرق دارد. منظور از قنات در اینجا حفره‌های موجود در دره‌هاست و در این محل اثری از یک درخت هم دیده نمی‌شود تا چه رسد به باغ پلاک 1183، 50 هکتار است که با لحاظ احتیاط و مراعات وقف 21 هکتار آن زراعی به حساب آمده و 29 هکتار به عنوان منابع ملی تشخیص داده شده است.

پلاک‌های 1 تا 4 فرعی و باقی‌مانده پلاک 1183 که بخش عمده پلاک یک فرعی که منابع طبیعی است، در تصرف شرکت آب و فاضلاب می‌باشد. پلاک‌های 2 و 3 فرعی نیز موقوفه و در تصرف آموزش و پرورش قرار دارد. همچنین پلاک 4 فرعی مرتع ملی بوده و به شرکت تعاونی مسکن کارکنان منابع طبیعی انتقال یافته است؛ ولی بنیاد تعاون سپاه آن را غصب کرده و باقی‌مانده 1183 مزروعی بوده و موقوفه است که از سوی مردم و بنیاد تعاون سپاه در آن خانه‌سازی شده است.اراضی مورد اختلاف خود نشان‌دهنده عدم احیا بوده و معاینه محل مورد تقاضا می‌باشد. ملی شدن مراتع به سال 1341 برمی‌گردد و وقف در سال 1353 صورت گرفته و در پرونده ثبتی هیچ گزاره‌ای وجود ندارد که حکایت از احیای پلاک 1 و 4 فرعی داشته باشد و دادگاه می‌تواند پرونده ثبتی را ملاحظه کند.

ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 7 آذر 1363 مورد استناد شعبه دیوان نسخ شده و ماده 10 الحاقی جدید درخصوص حریم روستاهاست و با ذکر سابقه مقررات مربوط در مورد رأی حاکم شرع دادگاه ویژه رسیدگی به پرونده‌های مربوط به اموال ولی فقیه اظهار داشته این رأی منصرف از اراضی ملی می‌‌باشد.در نهایت از دادگاه تجدیدنظر درخواست کرده، در صورتی که ایراد عدم سمت اداره اوقاف پذیرفته نشود، به جـهـــاتـــی کــه بـیــان شــد دعــواهــای تجدیدنظر و ورود ثالث اوقاف را مردود اعلام و با عنایت به سند مالکیت پلاک‌های 1 و 4 فرعی و لوازم قانونی آن تجدیدنظرخواهی بنیاد سپاه تعاون را رد نماید.

وکیل اداره اوقاف، شهرام- گ در جلسه مقرر و لایحه تقدیمی بعدی با استناد به مواد 1 و 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف، در خصوص ذی سمت بودن آن اداره با توجه به سوابق ثبتی، ادعای خلاف آن را غیرمقبول اعلام کرده، از این رو اداره منابع طبیعی در این مورد نظری نداده و در سال 1370 اقدام به تشخیص ملی بودن بخشی از پلاک 1183 کرده است. همچنین  بر فرض محال این اراضی به موجب تبصره یک اصلاحیه آیین‌نامه اجرای قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 15 اسفند 1378، این اراضی در حکم موقوفه بوده و در اختیار سازمان اوقاف قرار خواهد گرفت و حسب رأی دادگاه ویژه، مداخله اداره منابع طبیعی در محدوده پلاک 1183 فاقد وجاهت شرعی و قانونی است و نمی‌توان مادام که نقض نشده، آن را بی‌اعتبار دانست.دادگاه از وکیل اداره اوقاف خواسته اگر سند رسمی صادر شده ارائه کند که پاسخی مشاهده نشد. سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و حسب رأی شماره 357، 356 و 355 مورخ 16 خرداد 1386 بدین ‌استدلال که پلاک‌های مورد دعوا در مالکیت واقف نبوده تا بتواند آن را وقف نماید و اعتراض به رأی کمیسیون ماده 56 رد گردیده و موضوع از شمول ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد و فروش رقبات آب و اراضی موقوفه خارج است، دادنامه شماره 213 مورخ 20 اردیبهشت 1382 شعبه ششم دادگاه عمومی سنندج را تأییدکرده و در مورد تجدیدنظرخواهی بنیاد تعاون سپاه در استان کردستان آرای صادره از شعبه هفتم را تأیید کرده است. همچنین درخـصــوص دعـوا ورود ثـالـث حـکـم بـر بـطـلان دعـوا صـادر کـرده است.شهرام- گ به وکالت از اداره کل اوقاف و امور خیریه استان کردستان از دادنامه صادر شده فرجام‌خواهی کرده و اظهار داشته زمان تشخیص اراضی مختلف فیه به عنوان مرتع سال 1370 است نه سال 1346، در حالی که واقف در سال 1314 درخواست ثبت نموده و در سال 1357 وقف نموده است و طی حکم 75/س/9 مورخ 28 مرداد 1375 دادگاه ویژه رسیدگی به پرونده‌های موضوع فرمان مطاع و مبارک حضرت امام که به تأیید و تنفیذ حجت‌الاسلام و المسلمین نیری نیز رسیده وقفیت احراز و اداره موکل به عنوان متولی معرفی و هرگونه ادعای ملی بودن بخشی از آن پلاک مردود و باطل اعلام شده است. پاراگراف دوم صفحه سوم دادنامه استنادی دقیقاً مؤید همین مراتب است. اگر رأی حاکم شرع برای دادگاه قابل متابعت نیست، اصدار آن چه مبنا و تجویزی دارد. از این رو تقاضای نقض رأی مورد اعتراض را  کرده است. شرکت تعاونی مسکن لایحه‌ای ارسال و با اشاره به لایحه دفاعیه قبلی و اعلام این که 21 هکتار از اراضی کشاورزی و 29 هکتار منابع طبیعی است، وقف در سال 1353 بوده و رأی حاکم شرع بر آنچه وکیل فرجام‌خواه گفته، دلالتی ندارد و تحریف واقعیت است که قبلاً نیز این قبیل اطلاعات ناقص و تحریف شده موجب اشتباه شعبه 29 دیوان عالی کشور شده است، تقاضای تأیید و ابرام دادنامه فرجام‌خواسته را نموده است.اداره کل منابع طبیعی استان کردستان و آقای عطاالله- م، وکیل شرکت تعاونی مسکن کـارکـنـان منابع طبیعی نیز لوایحی تسلیم و تقاضای ابرام دادنامه فرجام‌خواسته را نموده‌اند. پرونده پس از مبادله لوایح به دیوان عالی کشور ارسال که به این شعبه ارجاع شده است.هیئت شعبه در تاریخ  مذکور تشکیل شده و پس از بررسی محتویات پرونده و قرائت گزارش محمد کیمیا قلم، عضو ممیز و قرائت دادنامه قبلی و لوایح فرجامی  در زیر مبادرت به اتخاذ تصمیم می‌نماید.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

با عنایت به سوابق ثبتی و این‌که ملاک برای احراز مالکیت عمران و احیای اراضی می‌باشد و شکل و شمایل قنات و باغات و اراضی که مورد اعتراض فرجام‌خوانده قرار گرفته، مؤثر در مقام نمی‌باشد، همچنین با توجه به حاکمیت ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه در زمان خود و به خصوص با عنایت به رأی صادر شده از ناحیه حاکم شرع دادگاه ویژه رسیدگی به پرونده‌های مربوط به اموال ولی‌فقیه در استان کردستان و این‌که رأی مذکور مادام که توسط مرجع صالح نقض نگردیده، معتبر و لازم‌الاجرا بوده و نمی‌توان به عناوین کلی به مفاد رأی مذکور ترتیب اثر نداد، این شعبه به رأی قبلی خود باقی بوده و مقرر می‌دارد پرونده در اجرای ماده 408 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی جهت طرح در هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور به دبیرخانه دیوان عالی ارسال شود.

مالکیت انتقال داده شده از طرف اداره منابع طبیعی

 به  تعاونی مسکن‌‌ها طبق قانون قابل ابطال است

اللهیاری، مستشار شعبه 30 دیوان عالی کشور گفت: با توجه به وضعیت ثبتی با شماره 2664 مورخ 2 آبان 1380 از اداره ثبت کردستان صادر شده، ملک مورد دعوا پس از طی عملیات مقدماتی ثبت در سال 1314 پلاک فرعی1 و 4  به نام میرزا ابوالقاسم صادقی وزیری، ثبت شده و مطابق قانون از جمله ماده 22 قانون ثبت این فرد مالک بوده است ، مالک در تاریخ 17 تیر1357 طی سند رسمی شماره 19544 دفتر 9 سنندج این ملک را نذر شرعی کرده است.  رأی صادره از دادگاه ویژه رسیدگی به پرونده مربوط به اموال فقیه در استان کردستان نیز این نوع نذر را در حکم وقف دانسته است.

وی افزود: در اجرای ماده تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع مصوب 22 شهریور 1367، 29 هکتار از 50 هکتار این ملک ملی اعلام شده که این مقدار به نام اداره منابع طبیعی ثبت شده است. پس در واقع موضوع دعوا 29 هکتار از این اراضی است. اوقاف کردستان مدعی است که ملک جزو مرتع نیست و با توجه به ماده 10 آیین نامه سند صادره قابل ابطال است. منابع طبیعی در دفاع اظهار داشته که اداره اوقاف فاقد سمت قانونی است، مورد مشمول ماده 10 آیین نامه نیست؛ چون ماده 10 این آیین‌نامه نسخ شده و ماده 10 بعدی با این موضوع ارتباطی ندارد.اللهیاری ایراد اداره منابع طبیعی مبنی بر این که اداره اوقاف در این دعوا سمت قانونی ندارد را موجه ندانست و بیان داشت: این ملک نذر باشد یا درآمد آن صرف امور خیریه شود و یا وقف باشد، طبق ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 از تاریخ تصویب این قانون،  سازمان حج و اوقاف و امور خیریه امورمذکور را بر عهده دارد.این قاضی دیوان عالی کشور محبوسات ، نذور، صدقات و هر مال دیگری را که به غیر از عنوان وقف برای امور عام‌المنفعه و خیریه اختصاص یافته، در حکم موقوفات عامه ارزیابی کرد و گفت: چنانچه موارد  مذکور فاقد متولی و متصدی باشد با اذن ولی فقیه تحت اداره و نظارت سازمان اوقاف و امور خیریه است.  ‌وی تصریح کرد: طبق ماده 10 آیین نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات،آب و اراضی موقوفه، منابع طبیعی نمی‌تواند مالکیت اراضی مذکور را انتقال دهد؛ بلکه باید این اراضی در اختیار اداره اوقاف قرار گیرد.همچنین این ماده حریم موقوفه  در حکم موقوفه دانسته است.  ‌موقوفاتی که در اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 1342 به عنوان مراتع ملی اعلام شده، از تاریخ تصویب قانون ابطال اسناد فروش رقبات،آب و اراضی موقوفه اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می‌گیرد. چنانچه این گونه اراضی از طریق دولت به اشخاص حقیقی یا حقوقی به صورت اجاره یا فروش واگذار شده باشد اسناد تنظیمی با اطلاع دستگاه دولتی ذی‌ربط به اختلاف مورد باطل یا اصلاح یا متصرف نسبت به عرصه سند اجاره تنظیم خواهد شد.وی به ماده 11  آیین نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات،آب و اراضی موقوفه اشاره کرد و افزود: چنانچه تمام یا بخشی از اراضی قابل واگذاری واقع در حریم روستاهای موقوفات عامه در اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع به عنوان منابع ملی اعلام شده باشد، حق بهره‌‌برداری از آن توسط سازمان جنگل‌ها و مراتع کشور به سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان واگذار می‌شود. اللهیاری با بیان این که رأی دادگاه‌ها صحیح نیست، گفت: حق بهره‌‌برداری از این  اراضی توسط سازمان جنگل‌ها و مراتع کشور به سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان واگذار شده و فرض صحیح این باشد که 29 هکتار از اراضی مذکور مرتع است، مابقی اراضی مذکور در حکم موقوفه بوده، پس این 29 هکتار نیز حریم اراضی موقوفه می‌باشد و در حکم وقف است.در نتیجه مالکیت انتقال داده شده از طرف اداره منابع طبیعی به  تعاونی مسکن‌‌ها طبق قانون قابل ابطال است و رأی شعبه 29 دیوان عالی کشور صحیح است.

مالک، ملک مورد نظر را نذر شرعی کرده است

حجت الاسلام والمسلمین الهی به دیدگاه فقهای اهل سنت اشاره کرد و بیان داشت: آقای صادق وزیری از اهل تسنن بوده و املاک مورد نظر را نذر شرعی کرده است. نذر در حکم وقف است.وی افزود: تمامی مستحدثاتی که توسط متصرفان ساخته شده، متعلق به آنان خواهد بود؛ اما زمین وقف است، مستحدثات متعلق به سازندگان است و آنها باید اجاره اراضی مذکور را به اداره اوقاف بپردازند.

الهی بیان داشت: هر آنچه سابقه عمل به وقف دارد محکوم به صحت است؛  مگر آن‌که خلاف آن ثابت شود که خلاف آن هم در اینجا ثابت نشده است. شبهه‌ای که ممکن است مطرح شود، شبهه امر مختومه است. رأی حاکم شرع ویژه اصل 49 مقدم است بر رأی این آقایانی که در کمیسیون  سال 1370 رأی داده‌اند.

وقفیت محرز نیست که ما بگوییم حریمی هم دارد

دکـتـر مـیـر حـسـیـن عـابـدیان، مستشار شعبه5 دیوان عالی کشور موضوع اختلاف را در وقـفـیـت دانـست و گفت: ادعای اداره اوقاف وقفیت پلاک‌های یک و 4 فرعی است. بنابراین بر این اساس تقاضای ابطال اسناد را کرده، ادعای طرف مقابل عدم وقفیت است و دلیلی هم که مدعی وقفیت ارائه کرده، آن نذر نامه است. این که آن نذر می‌تواند وقف تلقی شود محل شبهه نیست و این‌که اداره اوقاف هم در فرض فقد متولی سمت خواهد داشت، هیچ کدام محل بحث نیست.

 ‌وی به تشخیص اداره منابع طبیعی از اراضی  مذکور اشاره کرد و افزود: با صدور برگ تشخیص که متعاقباً منجر شده به صدور رأی قاضی کمیسیون ماده واحده، حسب اعتراض ذی‌نفع تشخیص ملی بود و اراضی در صلاحیت انحصاری مراجع و هیئتی است که در قانون حفاظت و بهر‌ه‌برداری از جنگل‌ها و مراتع و اصلاحات بعدی و قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی مقرر شده است. در حال حاضر اگر اداره منابع طبیعی ملی بودن زمینی را تشخیص بدهد، این تشخیص در کمیسیون  ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع قابل اعتراض است و رأی این کمیسیون قطعی است. 

وی صلاحیت این مراجع را ذاتی دانست و اظهار کرد: محکمه دادگستری اساساً صلاحیت ذاتی در ورود به این موضوع را ندارد و اگر محکمه‌ای وارد رسیدگی شود، نقض می‌شود.

عابدیان بیان داشت:  مادامی‌که رأی کمیسیون ماده واحده صادر نشده و دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض نیست، دادگاه ابتداً حق ورود در بحث ملی بودن یا نبودن را ندارد؛ چرا که از این جهت صلاحیت ذاتی ندارد، به همین جهت استدلال شعبه دیوان عالی کشور که به نوعی با تکیه به بعضی امارات و ظواهر اظهارنظر کنند در این‌که اینجا نشانه‌هایی از مزروعی بودن یا نشانه‌هایی از وجود قنات و امثال اینها وجود داشته، بنابراین بر این اساس این اراضی مزروعی بوده و غیر ملی است و خروج از صلاحیت است. در این موارد محاکم دادگستری و دیوان عالی کشور صلاحیت اظهارنظر ندارند. اگر  رأی کمیسیون ماده واحده مورد اعتراض قرار می‌گرفت که نگرفته؛ یعنی اداره اوقاف یا هر جای دیگری اگر معترض بود به این معنا که اینجا ملی نیست و مزروعی است، باید به رأی کمیسیون ماده واحده اعتراض می‌کرد و الان هم می‌تواند؛ چون مهلتی تعیین نشده است. مادامی‌که رأی قاضی کمیسیون ماده واحده نقض نشده،به طریق قانونی ورود محاکم و شعبه دیوان عالی کشور در امر ملی بودن خروج از صلاحیت ذاتی است.

وی تصریح کرد: وقتی مرجع صالح اعلام می‌کند یک زمینی ملی است، این تشخیص به معنی این نیست که امروز ملی است؛بلکه به معنی این است که در زمان تصویب قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع ملی بوده است. بنابراین آنچه بین دادگاه‌ها و شعبه دیوان عالی کشور اختلاف شده، آقایان در سال 1370 اعلام کرده‌اند که ملی است، در حالی که وقف در سال1357 وقوع یافته است. اگر در  سال 1370 اعلام کرده‌اند ملی است، این کاشفیت دارد و کاشف از این است که تشخیص داده‌اند  همزمان لازم‌الاجرا شدن قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع این جا ملی بوده و مشمول ماده 56 بوده است.وی افزود: باید ملکیت اول مسلم باشد تا وقفیت محرز باشد.  فتوای مقام معظم رهبری هم راجع به همین است که اگر ملی بودن محرز باشد این‌اموال نمی‌تواند ملک اشخاص باشد و اگر ملک اشخاص نباشد وقف هم راجع به آن نمی‌تواند محقق شود.

عابدیان تصریح کرد: اگر کسی اعتراض دارد باید به رأی کمیسیون ماده واحده اعتراض کند. ملی بودن نشان‌دهنده این است که این در زمان تصویب قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع ملی بوده و کاشفیت دارد. ‌وی با طرح این پرسش که آیا اینجا حریم موقوفه مسلم بوده یاخیر گفت: پاسخ منفی است، اینجا حریم موقوفه مسلم نیست؛ چرا که وقفی بودن ملک جای سؤال دارد. واقف یاد شده در سال1357 مالک نبوده که بتواند وقفیت محرز باشد. بنابراین این وقفیت محرز نیست که ما بگوییم حریمی هم دارد و حکمش در حکم موقوفه باشد. وی ماده 10 آیین نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات،آب و اراضی موقوفه را در اینجا حاکم ندانست و بیان داشت: حاکم شرع صلاحیت ذاتی در این که بگوید اینجا ملی است یا غیر ملی اصلاً نداشته است. جناب حاج آقا نیری هم قطعاً این را تأیید نفرمودند که اینجا ملی است یا غیر ملی، این را تأیید نمودند که چنین نذرنامه‌ای هست؛ بلکه بر اساس آن نذرنامه اقداماتی در جهت سرپرستی انجام شده است. بنابراین آن رأی هم نمی‌تواند به عنوان امر مختوم یا امر محکوم بها لازم الاتباع قلمداد شود. آنچه امر مختومه است اتفاقاً این جا رأی کمیسیون ماده واحده است نتیجه این است که رأی دادگاه‌ها درست است.

رای شعبه 29 دیوان عالی کشور صحیح است

حجت الاسلام و المسلمین شوشتری، رئیس شعبه24دیوان عالی کشور گفت: اگر اداره منابع ملی در هر تاریخی راجع به یک پلاکی آگهی داد و مأموران تشخیص آنجا را جزو منابع ملی تشخیص دادند و آگهی و اعلام شد ما نباید برگردیم بگوییم که قانون اداره منابع طبیعی ملی چه زمانی تصویب شده، آن که ملاک نیست .

وی موقوفه بودن این اراضی را مسلم دانست و اظهار داشت: وقف بودن این ملک در رأی این کمیسیون و حاکم شرع تشخیص داده شده  و فرض بر این است که اینجا موقوفه است و این شبهات مبنی بر این‌که این اراضـی مـلی است وارد است؛ چرا که  این اراضی را به افراد واگذارکرده‌اند، پس اراضی مذکور کوه و قله‌و دره  نیست، جایی است که می‌شود از آنجا به عنوان مسکن استفاده کرد؛ یعنی جایی است که قابلیت ملکیت را داشته پس وقفیت مسلم است. اگر زمینی وقف شد دیگر نمی‌توان آن را ملی اعلام کرد.شوشتری تصریح کرد:  جایی که در حکم وقف است  اداره منابع طبیعی نمی تواند آن را ملی اعلام نماید،اراین‌رو با توجه به این مسائل به نظر بنده رأی شعبه دیوان صحیح است. 

 اسناد هر 2 مرحله باطل است

‌دکتر  یوسف زاده، مستشار شعبه 24 دیوان عالی کشور گفت: مرحوم ابوالقاسم صادق وزیری در 7 فروردین 1313 نسبت به 6 دانگ باغ میرزا زمان واقع در سنندج درخواست ثبت کرده و پس از طی مراحل قانونی ملک مورد نظر به نام وی  ثبت شده که ظاهراً پلاک اصلی آن 1183 است و این ملک بعدها به نام بنیاد خیریه نذر شده و پلاک‌های 1 و 4 فرعی از پلاک اصلی مذکور توسط اداره منابع طبیعی ملی تشخیص داده شده و اعتراض بنیاد خیریه به ملی شدن این پلاک‌ها به نتیجه مطلوب نرسیده است. در اقدامی دیگر این پلاک‌ها به شرکت تعاونی مسکن کارکنان جهاد سازندگی انتقال رسمی یافته و موضوع اختلاف نیز همین است. وی افزود: در وضعیت کنونی واقعیت این است که 2 پلاک فرعی مورد نظر در عین وقفیت توسط اداره منابع طبیعی در سال 1372 به شرکت تعاونی مسکن کارکنان جهاد سازندگی رسماً منتقل شده است و در حقیقت ماده نزاع این است که آیا این انتقال درست بوده یا خیر و در صورتی که درست نبوده آیا هر دو انتقال یعنی انتقال به منابع طبیعی انتقال به شرکت تعاونی باطل است یا فقط انتقال به شرکت تعاونی. دادگاه تجدیدنظر استان کردستان در تأیید رأی نخستین با استناد به تاریخ تصویب قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع که مقدم بر تاریخ وقف است استدلال کرده که در تاریخ وقف ملک مورد نظر متعلق به واقف نبوده و دعوا را کلاً رد کرده است غافل از این‌که تاریخ تصویب قانون به معنای ملی اعلام شدن املاک خاص نیست.

وی بیان داشت: در مورد این 2 قـطـعـه تـشـخـیـص بـعد از وقفیت صــورت گــرفـتــه اســت دولـت و شهرداری‌ها نسبت به اموال 2 نوع سلطه دارند؛ یک نوع سلطه همانند مالک و نوع دیگر همانند مدیر است. دولت و یا شهرداری در اموال اختصاصی خود همانند مالک رفتار می‌کنند ولی در اموال عمومی نقش مدیر را دارد و مدیر امین مردم است و نمی‌تواند در مال امانی تصرف مالکانه بکند، همچنان که مدیر یک مجتمع آپارتمانی نمی‌تواند در قسمت‌های عمومی تصرف مالکانه بکند. دیوان عالی کشور با توجه به برخی از این واقعیات و با استناد به ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه الحاقی مصوب 15 اسفند 1378 رأی را نقض کرده است؛ البته ماده 10 مرقوم از جهتی که مورد نظر دیوان بوده قابلیت استناد ندارد؛ زیرا تاریخ تصویب آن بعد از انتقال مذکور است. همچنین استناد دیوان عالی کشور به این‌که ملاک برای احراز مالکیت عمران و احیا می‌باشد در این پرونده وارد نیست زیرا عمران و احیا فقط در اراضی موات می‌تواند موجب مالکیت شود ولی صرف‌نظر از این مسائل رأی دادگاه تجدیدنظر استان کردستان در عین حال قابل نقض است زیرا با فرض این‌که اداره منابع طبیعی بخشی از موقوفه را مرتع تشخیص داده باشد دلیلی بر خروج آن بخش از وقفیت وجود ندارد زیرا موقوفه عام نیز ماهیتاً شباهت با ملک ملی شده دارد با این تفاوت که در موقوفه نوع مصرف و کاربرد را واقف تأیید می‌کند و موقوفه توسط متولی و اداره اوقاف اداره می‌شود؛ ولی در ملک ملی شده نوع استفاده توسط قانون تعیین می‌شود و اداره آن حسب مورد به یک بخش دولتی محول می‌گردد پس معنی ملی بودن پلاک‌های مذکور این نیست که اداره منابع طبیعی مالک آن است؛ بلکه ملی بودن به این معناست که پلاک‌های مذکور جزو انفصال یعنی از اموال عمومی است و اداره منابع طبیعی مدیریت آنها را به عهده‌دارد و مدیر اموال عمومی غیر از مالک است و حق تصور مالک در اموال عمومی ندارد مضاف بر آن این مال عمومی در عین حال موقوف هم هست و مال موقوفه جز در اموال  استثنایی منصوص قابل فروش نیست، کما این‌که در ماده 10 الحاقی آیین‌نامه مورد استناد تصریح نشده که اگر ملک موقوفه ملی اعلام شده باشد اداره منابع طبیعی چه وظیفه‌ای به عهده دارد که به طور ضمنی مؤید این مطلب است که انفال بودن و موقوفه عام بودن تعارضی ذاتی با یکدیگر ندارند و قابل جمع هستند؛ اما اطلاق ماده واحده قانون ابطال فروش رقبات آب و اراضی موقوفه و اصل غیرقابل انتقال بود و موقوفه دال بر این است که در هر 2 مرحله انتقال ناروا بوده و اسناد هر 2 مرحله باطل است. بنابراین رأی شعبه 29 دیوان عالی کشور در نقض آن قسمت از دادنامه تجدیدنظر استان کردستان صادر شده منطبق با موازین قانونی است و تأیید می‌شود.

نظریه دادستان کل کشور

آیت‌الله دری نجف آبادی دادستان کل کشور درخصوص این پرونده به شرح زیر نظریه خود را ارائه کرد:

با توجه به جمیع اوراق پرونده و مدارک ارائه شده از 2 منظر آرای صادر شده را بررسی می‌نماییم ؛اولاً از جهت شکلی با توجه به دادنامه شماره 56 مورخ 20 فروردین 1382 شعبه هشتم دادگاه عمومی سنندج و دادنامه شماره 567 مورخ 14 مهر 1383 صادره از شعبه دوم دادگاه تجدید نظر استان کردستان و باتوجه به مفاد وصیت‌نامه مورخ 2 اسفند 1353 آقای ابوالقاسم صادق وزیری و مفاد سند تنفیذ وصیت‌نامه مذکور از سوی وراث مرحوم صادق وزیری در دفترخانه اسناد رسمی شماره 16 سنندج به شماره 57321 مورخ 21 مرداد 1363 و با توجه به این که اعلام گردیده با فوت ابوالقاسم صادق وزیری مفاد وکالت‌نامه شماره 19172 مورخ 24 بهمن 1356 بی‌اعتبار و فسخ گردیده و اقداماتی که با وکالت‌نامه موصوف به عمل آمده پس از تاریخ فوت موکل بی‌اعتبار بوده است و نیز با توجه به مفاد وصیت‌نامه و تنفیذ رسمی آن از سوی وراث که لازم است از تغییر مصون بماند موقوفه مذکور دارای متولی منصوص بوده و اداره امور موقوفه خارج از صلاحیت اداره اوقاف می‌باشد. با توجه به رأی قطعی مذکور سمت خواهان منتفی بوده و رسیدگی به دعوای وی خلاف قانون می‌باشد.

ثانیاً با توجه به نظریه هیئت کارشناسان رسمی و نقشه‌ها و مدارک پیوست آن و با توجه به مفاد دادنامه شماره 12 مورخ 26 بهمن 1374 قاضی  هیئت تعیین تکلف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها که به عنوان مقام صلاحیتدار قانونی پلاک‌های 1 و 4 فرعی از 1183 اصلی بخش یک حوزه ثبتی شهرستان سنندج را جزو منابع طبیعی محسوب نموده و تاکنون نیز رأی مذکور از طرق قانونی و در محاکم صلاحیتدار با رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی مذکور نقض نگردیده و مطابقت کامل نیز با نظریه هیئت کارشناسان و نقشه‌ها و عکس‌های متعدد که در سال‌های مختلف (مرداد 1334 شهریور 1350 و سال 1376) از محل تهیه و موجود است و ضمیمه نظریه کارشناسان گردیده است.در هر صورت با عنایت به محتوای پرونده و با چشم پوشی از اشکالات شکلی موجود و نظر به این‌که نذر مالک مذکور در حکم وقف است هم از لحاظ فتاوی اهل سنت (کتاب بدایه المجتهد) هم از لحاظ قانون حاکم و قطعه 1183 که به 4 قطعه فرعی تقسیم شده است،توسط مالک برای امور خیریه وقف و نذر قربی شده است و اقدام وی محکوم به صحت می‌باشد. هر چند موضوع نسبت به زمین‌های محیاه کاملاً روشن و محمول بر صحت است و نسبت به زمین‌های پلاک 1 و 4 فرعی در محدوده حریم عرفی املاک مالک و یا در قسمت‌هایی که احیاناً محیاه بوده و یا مالک حق اولویت داشته نیز اقدام وی منطبق با شرع و قانون می‌باشد. ضمن تأیید این‌که هر نوع وقف، نذر قربی، حبس املاکو اموال برای امور خیر مشروط به مالکیت است و در صورت عدم احراز مالکیت وقف نمودن معنا نخواهد داشت و با تأکید به این‌که قسمتی از پلاک‌های فرعی 1 و 4 منابع طبیعی و ملی جزو اموال عمومی محسوب می‌شود و محیاه بودن 21 هکتار از زمین مذکور نیز قطعی است،ازاین‌رو نسبت به قدر متیقن از زمین مذکور حکم به احکام وقف و نذر قربی و یا چیزی شبیه حبس در راه خدا و کارهای خیر نباید تردید نمود و از این جهت نظر هیئت قضایی محترم شعبه 29 دیوان‌عالی کشور در محدوده یاد شده و به طور اجمال منطبق با احتیاط و مقررات بوده و محمول بر صحت است و تأیید می‌گردد.

عبدالله صدقی

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/9132/Default.aspx

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/۱۱

 

نوشته - دکتر محسن شفائی
رئیس شعبه 4 دادگاه استان مرکز

الف- بحث کلی وقف: وقف در لغت بمعنی ایستادن، نگهداشتن، فهمیدن و اطلاع بر امری پیدا کردن است و در اصطلاح یکی از شئون مستقله حق انتفاع و عبارت از اینست که عین مالی حبس و منافع آن تسبیل شود. تعریف مذکور متخذ از تعریفی است که در کتب فقهیه برای وقف بعبارت:«حبس الاصل و سبل الثمره» عنوان گردیده است و معنی خبر اینست: عین مال را حبس و ثمره آنرا آزاد بگذارد.
بموجب ماده 55 قانون وقف عبارت است از این که عین مالی حبس و منافع آن تسبیل شود، منظور از حبس نمودن مال نگاهداشتن عین مال از نقل و حفظ آن از تصرفاتی است که برخلاف منظور واقف بوده و یا موجب اتلاف موقوفه و تضییع حق موقوف علیهم گردد.
تحقق وقف منوط به تحقق ارکان آن از وجود عین مال، مالکیت واقف نسبت بین مال، وجود موقوف علیهم و مشروعیت مصرف وقف و تعیین متولی برای موقوفه و اجرای عقد وقف است، عقد وقف هرچند عنواناً مقدم در وجود و پدید آورنده وقف است ولی تحقق و اجرای آن وقتی صحیح است که ارکان مذکوره دیگر وقف از عین موقوفه، واقف و غیره وجود داشته باشند، عقد وقف بایجاب و قبول واقع میشود و ماده 56 قانون مدنی میگوید میگوید «وقف واقع میشود بایجاب از طرف واقف بهر لفظی که دلالت بر معنی آن کندو قبول طبقه اول در موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند. مانند وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور و یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم، شرط است».
از ماده مذکور بخوبی استفاده میشود وقف بر دو نوع است، وقف خاص و وقف عام، در وقف خاص در مقام قبول، موقوف علیه خاص باید آنرا قبول نماید و اگر وقف بر اولاد هست طبقه اول از اولاد و یا قائمقام قانونی آن (در صورتیکه محجور و غائب باشند) باید آن را قبول نماید، و قائمقام قانونی اولاد در صورتیکه محجور باشند ولی قهری و یا قانونی آن، و در صورتیکه غائب هستند وکیل آنان میباشد و در صورتیکه وقف عام باشد مثلاً وقف بر موقوف علیهم غیر محصور و یا وقف بر مصالح عامه از قبیل وقف بر بیمارستان و مدرسه و دانشگاه و فقراء و مستمندان و غیره باشد ماده مذکور در این صورت صراحت دارد که قبول حاکم شرط است، حال باید دید حاکم کیست و آیا در این مورد منحصراً باید حاکم قبول نماید و اگر متولی وقف عام خود واقف باشد نمیتوان قبول نماید؟ در این فرض هم واقف باید در جستجوی حاکم برآید و بامید تجسس حاکم اتیان امر خیر اجتماعی را بتأخیر اندازد؟
ب – منظور از کلمه «حاکم» مذکور در ماده 56 قانون مدنی کیست؟
1-نظر به این که قانون مدنی ایران بویژه جلد اول آن که متضمن ماده یاد شده است متخذ از فقه جعفری است وفقه مذکور در هرجا که استعمال کلمة «حاکم» مینماید منظورش حام شرع است بنابراین میتوان گفت منظور ماده مذکور از کلمه حاکم، حاکم شرع است ولی نه حاکم شرع بمعنی الاعم بلکه حاکم محکمه شرع که یکی از دادگاههای دادگستری و دارای حکام شرع منصوب از سازمان قضاست و مؤید بر این معنی ماده 1229 قانون مدنی است، و این ماده میگوید در هر موردیکه مدعی العموم بنحوی از آنجا بوجود شخصی که مطابق ماده 1218 قانون مذکور برای او باید نصب قیم شود، نصب قیم را برای آن شخص از محکمه شرع تقاضا مینماید و حاکم شرع نصب قیم میکند و ماده 1225 قانون مذکور نیز صراحت دارد که حاکم شرع به تقاضای مدعی العموم برای صغیر و مجنون نصب قیم میکند و از مراتب مذکوره و صراحت در ماده یاد شده و با توجه به اینکه وضع مقررات دادگاه شرع بعد از تصویب قانون مدنی بوده است و ماده 1225 قانون مدنی وارد بر ماده 56 است و حکومت بر ماده اخیر دارد میتوان گفت منظور از کلمه «حاکم» مذکور در ماده مزبور حاکم محکمه شرع است.
2-با تصویب قانون امور حسبی در 2 و 4 و 1319 و ورود قانون امور حسی بر قانون مدنی و با توجه بماده 48 قانون امور حسبی که نوشته است امور قیموت بدادگاه شهرستانی راجع میشود که محجور در حوزه صلاحیت آن دادگاه اقامت دارد و نظر باینکه امر قیمومیت و تعیین قیم قبل از تصویب قانون امور حسبی در صلاحیت محکمه شرع بود و این ماده صلاحیت آن را محدود نموده است و از حدود اختیارات و صلاحیت آن کاسته است و نظر باین که ماده 1 قانون امور حسبی برای امور حسبی اطلاق قائل شده و موارد آنها را تعیین ننموده است و بطور کلی گفته است امور حسبی برای امور حسبی اطلاق قائل شده و موارد آنها را تعیین ننموده است و بطور کلی گفته است امور حسبی اموری است که دادگاهها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون این که رسیدگی به آن امور متوقف بر وقوع منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد و نظر باین که قبول وقف در موقوفات عامه از این قبیل است و امری نیست که نیاز بطرح دعوی و وجود نزاع داشته باشد و مصادیق امور حسبی از نصب قیم و امور مربوطه بامور حسبه ونوعیه است در وقف عام نیز که جنبه نوعی و اجتماعی دارد بقیاس مستنبط العله میتوان چنین استفاده نموده و بگوئیم منظور از حاکم مذکور در ماده 56 قانون مدنی حاکم دادگاه شهرستان است و مصداق کامل آن رئیس کل دادگاههای شهرستان هر حوزه قضائی خواهد بود، ولی باین قیاس این اشکال وارد است که اولا در موارد امور حسبی دادگاه شهرستان بتقاضای دادستان اقدام مینماید و در مورد بحث اگر واقف تقاضائی از دادستان ننموده تا او هم از دادگاه شهرستان بتقاضای دادستان اقدام مینماید و در مورد بحث اگر واقف تقاضائی از دادستان ننمود تا او هم از دادگاه شهرستان تقاضا نماید تکلیف چیتس و ثانیاً قیاس مستنبط العله با دله متقنه عدیده که بحث آن خارج از حوصله این مقاله است حجت نیست و قیاسی که حجت است قیاس منصوص العله میباشد و حاکم دادگاه شهرستان در موادی اقدام به امری مینماید که صریحاً و بحکم صریح قانون خود را صالح بداند و در مورد بحث نصی وجود ندارد و اقدام دادگاه شهرستان در موارد نصب قیم وامور مذکوره در قانون امور حسبی مسبوق بنص و دستور صریح آن قانون میباشد.
3- ممکن است با توجه به سعه اختیارات دادستان و صلاحیت او در اقدام بامور نوعی و حفظ حقوق اجتماعی و الزام او بدخالت در نگهداری منافع جامعه و با عنایت باینکه قبول وقف عام نیز از مصادیق این معنی و از امور نوعیه است که حفظ آن برعهده داستان میباشد و نظر بانکه داستان در امور اجتماعی دارای حکومت است متبادر بذهن از (حاکم) در بادی امر دادستان میباشد و مراد از کلمه (حاکم) مذکور در ماده یاد شده دادستان است، ولی این تعبیر عملا مستلزم اشکالات عدیده از جمله طرفیت او در امور موقوفه و دخالت او در موارد ابلاغ میباشد. زیرا در موردیکه ورثه واقف مدعی عدم وقفیت و عدم تحقق وقف شوند و دلیل آن عدم احراز عقد وقف باعتبار عدم قبول حاکم باشد دادستان نمیتواند بگوید من خودم که طرف دعوی هستم خودم طرف قبول عقد هم بودهام، بطور خلاصه دادستان مدعی العموم است نه حاکم، مدعی العموم قاضی ایستاده است و بنام جامعه اقامه دعوی علیه اشخاص مینماید و طرف دعوی واقع میشود و شخصیتی که خودش طرف است حاکم قضیه هم باشد.
4- ممکن است بگوئیم مراد از حاکم اداره اوقاف است و اداره اوقاف همانطوریکه طبق ماده 7 قانون اوقاف در موقوفات مجهول الهویه فاقد متولی دخالت مینماید و قائم مقام متولی است در مورد بحث هم می تواند طرف ایجاب واقع و موقوفه عامه را قبول نماید این فرض و این احتمال نیز واجد همان اشکالات مذکوره در فرض سوم میباشد، اداره اوقاف در موقوفات طرف دعاوی است و طرف دعوی نمیتواند خودش حاکم قضایا باشد. بعلاوه دخالت اوقاف در موقوفات مجهول التولیه ملازم با این امر نیست که بنام حاکم طرف ایجاب عقد وقف واقع شود، در موقوفات مجهول التولیه تولیت مجهول است ولی وقف مسلم میباشد اما در مورد گفتگو هنوز وقفیت مسلم نشده است.
5- از مجموع مراتب مزبوره چنین استنباط میشود که منظور قانون گذار در مورد بحث همان محکمه شرع و یا حاکم شرع بطور مطلق است زیرا
اولا – قانون مدنی ایران و ماده مورد بحث مأخوذ از فقه جعفری است و در فقه جعفری در مورد بحث شرط تحقق وقفیت قبول حاکم شرع است.
ثانیاً طبق ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی هرگاه در قوانین موضوع اجمال و یا ابهامی ملاحظه شود باید موافق روح و مفاد آن قانون و بعرف و عادت مسلم قضیه رفتار و بعرف و عادت رجوع کرد و در مورد بحث بطور قطع و یقین و با توجه بعرف و عدت کشور در اینگونه موارد واقفین طرف قبول حکام شرع را قرار میدهند و عملاً هیچ اشکالی ندارد و محاکم را دچار اشکالات قانونی نمینمایند زیرا همانطوریکه مواد 228-279 قانون امور حسی وصیت خود نوشت وسری و وقفهای مندرج در وصیت نامه خود نوشت را برخلاف دستور ماده 47 قانون ثبت میپذیرد، در مورد بحث قبولی حاکم شرع را هم در مورد موقوفات عامه امضاء میکند و عقود اینگونه وقفها را هم که طرف قبول آن حاکم شرع بوده بسود اجتماع نافذ میداند.
ثالثاً – قوانین در مسیر مصالح اجتماع گام برمیدارند و اجرای عقد وقف هم از طرف واقفین امری است که زود در معرض تحول و اعراض نظر مالک در نیت خیرش قرار میگیرد و اگر بنا باشد قانون که شرایط سختی را در نظر بگیرد و برای قبول عقد موقوفات عام المنفعه قائل به تشریفات دشواری گردد فوراً مالک یا پشیمان خواهد شد و یا اجراء عقد عملی نخواهد گردید و این امر برخلاف مصلحت و منفعت جامعه است اینست که باید گفت قبولی حاکم شرع نیز نافذ و معتبر است.
اجرای عقد وقف لازم نیست قولی باشد بلکه عملی هم در موقعیکه واقف موقوفه را بتصرف موقوف علیه دهد کافی است.
توضیح آنکه: قبولی حاکم در موقوفات عامه در مواردی است برای وقف متولی تعیین نشده باشد ولی اگر خود واقف متولی هم باشد و یا واقف برای موقوفه متولی تعیین کرده باشد در اینصورت متولی طرف قبول عقد قرار خواهد گرفت یعنی اگر خود واقف متولی هم بود باعتبار واقف بودن طرف ایجاب واقع میشود و باعتبار تولیت قبول عقد مینماید النهایه اشکالی در مورد متصور است اینست که شخصی ملکی را برای مدت معینی مثلا یکصد سال وقف خاص نماید برای فرزند و یا عیال خود و بعد از این مدت وقف عام برای امور خیریه نوعیه مینماید و در این فرض وقف خاص آن صحیح است زیرا موقوف علیه طرف عقد واقع شده و آنرا قبول مینماید و موقوفه به قبض هم داده میشود ولی بعد از یکصد سال تکلیف چیست؟ آیا وقف عام بعد از وقف خاص صحیح است یا نه؟ اگر بگوئید صحیح است از شرائط صحت وقف قبولی در عقد وقف و قبض میباشد و در مورد بحث چه کسی آنرا قبول مینماید و چگونه قبض تحقق مییابد؟ اگر بگوئید صحیح نیست گوئیم اگر در این فرض واقف متولی هم باشد و بتولیت طرف مقابل واقع شود چه اشکالی دارد که قائل بصحت عقد وقف برای یکصد سال بعد از تاریخ عقد شویم و بگوئیم همانطوریکه وقف زمین مسلوب المنفعه موقت صحیح است زیرا بهمان دلیل که مالک میتواند ملک خود را که منافع آن موقتاً بدیگری واگذار شده است برای از بعد انقضاء مدت اجاره وقف نماید همانطور در مورد بحث هم میتواند آنرا وقف کند و در صورت اجراء عقد از طرف واقف واجد سمت تولیت و یا قبول متولی حی تحقق آن اشکال ندارد.
دعاوی مربوط بموقوفات
هرچند شایسته بود راجع بسایر اجزاء و شرایط وقف در موقوف علیه مصرف وقف و تولیت آن بحث مفصلی شود ولی چون بحث راجع بآن جهات بدرازا خواهد کشید و مرا از بیان موضوع مذکور فوق (دعاوی مربوط بموقوفات) باز میدارد لذا بذکر دعاوی مربوطه بموقوفات مبادرت میورزد و مقام بحث این مطلب شایسته است که این مطلب از جهت صلاحیت محاکم و از جهت اینکه دعاوی مربوط بموقوفات دعوای دولتی است یا غیر دولتی بحث شود.
اول – صلاحیت محاکم در مورد دعاوی مربوط باوقاف
در بادی امر چنین تصور میشود دعاوی مربوط باوقاف بلحاظ آن که اداره اوقاف طرف دعواست و یا غالباً طرف دعوی قرار میگیرد و اداره اوقاف هم یکی از ادارات دولتی است و دعوای دولتی هم باید در محاکم مخصوصه (دادرسی دارائی) مطرح شو پس دعاوی مربوطه باوقاف هم باید در دادگاه مخصوص طرح شود ولی این تصور صحیح نیست زیرا اولا – دعاوی اوقاف دعاوی حاصله از صدقات و بریات اشخاص است نه این که مربوط بدولت و ناشی از اعمال حاکمه دولت باشد و چون چنین شد تابع مقررات کلی است یعنی دعوای وقف مربوط بدعوای وقفیت و ملکیت باید در آن رعایت نصاب گردد و بالحاظ ماده 13 قانون آئین دادرسی مدنی در دادگاه بخش با شهرستان مطرح گردد و اگر راجع بتولیت و نظارت وقف و موقوف علیه بودن و سایر شئون مربوطه باشد چون اینگونه دعاوی غیر مالی است طبق شق 3 ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی باید در دادگاه شهرستان محل موقوفه اقامه شود، یعنی اگر دعوای تولیت راجع بملک موقوفه بود با لحاظ ماده 23 قانون مرتبط در دادگاه محلی که ملک در آن محل واقع شده طرح دعوی گردد.
ثانیاً – شق – 1 ماده 16 صراحت دارد که دعاوی دولتی مربوط بدادگاه بخش نیست و شق 3 همان ماده تصریح میکند دعوای تولیت نیز در صلاحیت دادگاه بخش نمیباشد و از اینکه شق سه ماده 16 متذکر تولیت شده و در شق 1 تصریح بدعوای دولتی نموده و دعوای دولتی را قسیم دعوای تولید قرار داده نه قسیم آن و از طرفی هم ثابت است که دعوای تولیت یکی از شئون دعاوی مربوطه باوقاف است پس معلوم میشود دعوای موقوفات از دعاوی دولتی نیست – ثالثاً – اصل این است که مرجع تمام دعاوی دادگاه عمومی باشد و برای سلب صلاحیت دادگاه عمومی نص خاص لازم است که در مورد بحث دلیل خاص وجود ندارد و دعاوی دولتی که در صلاحیت دادرسی دارائی است دعاوی ناشیه از اعمال حاکمیت دولت میباشد که دعاوی اوقاف از حاکمیت و اعمال قدرت دولت پدید نیامده است بلکه از بریات و صدقات اشخاص ناشی گردیده است بنابراین مرجع صالح برای رسیدگی بدعاوی وقف محاکم عمومی است.
دوم – دعاوی دولتی چگونه است؟
دعاوی مربوط بدولت دو نوع است دعاوی حاصله از اعمال حاکمیت دولت، دعاوی ناشیه از اعمال تصدی دولت، اگر برای دعاوی دولتی، محاکم مخصوصهای (مانند محاکمات دارائی فعلی) موجود باشد طبق ماده 1 قانون دادرسی محاکمات دارائی دعاوی پدید آمده از اعمال حاکمیت دولت باشد، از قبیل کشورداری، انتظامی، و غیره اینگونه دعاوی باید در آن محاکم رسیدگی شود ولی دعاوی حاصله از تصدی دولت از قبیل دعاوی پدید آمده از خرید و فروش، از قرار دادن مناقصه و مزایده دولت با اشخاص و غیره اینگونه دعاوی باید در محاکم عمومی طرح گردد.
- دعاوی مربطو به امتیاات معادن دو صورت دارد اگر بگوئیم معادن مربوط به دولت است و باصل حاکمیت، آنها را بخود اختصاص داده است در اینصورت دعوی دولتی خواهد بود، ولی اگر بگوئیم چون مربوط باقتصادیات و معاملات است پس نوعی از اعمال تصدی است که مرجع آنها محاکم عمومی میباشد، و بطور خلاصه و بمراتب یاد شده دعاوی راجعه بموقوفات دعاوی دولتی محسوب نمیگردد. زیرا بشرح بالا از حاکمیت دولت رخ نداده اند.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=570

- یکشنبه ۱۳۸۸/۱٢/٩

 

محمد جواد صفار

1_ مفهوم جهات عامه و مصادیق آن
یکی از مصادیق مهم و بارز اشخاص حقوقی, که در فقه و حقوق از آن یاد میکنند, شخصیت حقوقی جهات عامه یا مصالح عامه میباشد. شاید بتوان گفت تنهاواژه ای در فقه, جایگزین اصطلاح شخصیت حقوقی شود همین عنوان جهات عامه باشد. از این اصطلاح در فقه, تعریفی دقیق و روشن صورت نگرفته است. بلکه, فقهاء در لابلای مباحث خود, از این عنوان کراراً نام برده اند, و گاهی هم بجای آن از تعابیر دیگری, نظیر عناوین عامه, مصالح عامه و غیر محصور استفاده کرده اند.
در قانون مدنی نیز مواد 56,62, 74,828 که از وقف و وصیت بنفع غیر محصور, مصالح عامه یا امور عام المنفعه گفتگو شده است, از این اصطلاحات, تعریفی ارائه نگردیده است. و گاهی از عبارات مقنن, چنین بر میآید که این اصطلاحات, از نطر او مفهوم واحدی دارند. بعنوان مثال واژه غیر محصور اگر چه در لغت, بهر چیز غیر قابل شمارش, اطلاق میگردد, اما, قانونگذار در ماده 828 ق _ م ذکر مثال برای غیر محصور, از عنوان امور عام المنفعه هم استفاده کرده است. (1)
با توجه به نوشته های فقهی و حقوقی, چنین فهمیده میشود که این دانشمندان, برای روشن ساختن هر یک از این اصطلاحات و رساندن مقصود خود, تنها بذکر مثال اکتفا نموده اند. مثلاً برای رساندن مفهوم جهات عمومی از مسجد, پل, مدرسه, زیراتگاه و نظایر آن از سایر مشترکات عمومی بعنوان مثال متذکر شده اند .(2) و باز از همین نمونه ها برای تعیین مفهوم مصالح عامه استفاده کرده اند (3) و حتی گاهی از عناوین عامه یا غیر محصور به جهت عامه تعبیر کرده اند. (4)
نمونه های فراوانی میتوان از فقه ارائه داد, که در آن فقهاء عناوین غیر محصور , نامعین, مصالح عامه, عناوین عامه, مشترکات عمومی را مصادیقی از عنوان عام و کلی جهت عامه دانسته اند .(5)
از سوی دیگر , بعضی از مصادیق شخصیتهای حقوقی, همچون بیت المال و رجوهات شرعیه را فقها نیز بعنوان جهت بودنشان , واجد شخصیت حقوقی دانسته اند(1) بعبارت دیگر, هرجا که فقها خواسته اند, اهلیت و صلاحیت موضوعی غیر انسانی را مطرح سازند, از عنوان جهت استفاده برده اند. حتی بعضی از فقهاء فرقی از این لحاظ, بین جهت عامه با جهت خاصه نگذاشته اند. یعنی عام و خاص بودن جهت را تاثیر و دخالتی در مسئله نداده اند.
مرحوم صاحب جواهر, بعد از بحث از صحت وقف بر جهات عامه میگوید:... بل یمکن القول بصحه الوقف علی الجهات الخاصه, کالوقف علی کتب زید و مدرسه مثلاً , لانه فی الحقیقه وقف علی زید ان یصرفه فی مصلحه خاصه(2) در رابطه با هر یک اط مصادیق جهات عمومی و شخصیت حقوقی آنها, بعداً بتفصیل بحث میکنیم. اما انچه فعلاً باید بدان بپردازیم . دلائل اثبات شخصیت حقوقی جهات عمومی می باشد که بیان میگردد.
2_ دلائل اثبات شخصیت حقوقی جهات عامه
برای اثبات شخصیت حقوقی جهات عامه, میتوان بدلائل زیر تمسک جست.
1_ مالکیت جهات عامه:
در گذشته اشاره نمودیم که فقها گاه از وقف یا وصیت برای جهات عمومی یا مصالح عمومی یا غیر محصور, نام میبرند. مراد از جهات عمومی اموری هستند که برای هدف و جهت خاصی که جنبه عمومی دارد اختصاص یافته اند مثل مساجد که به جهت عبادت اختصاص یافته است. مدارس که جهت تعلیم و آموزش تاسیس یافته است, پلها که برای عبور عابرین ایجاد شده اند. در اینکه این مووضعات میتواند موقوف علیه یا موصی له واقع شوند, تردیدی نیست, ولی در اینکه آیا وقف و وصیت بر آنها موجب میگردد که منافع موقوفه یا اعیان مورد وصیت, به آنها منتقل شود و آنها مالک حق انتفاع و یا مالک عین موصی له به شوند؟ یا اینکه این موضوعات صلاحیت تملک را ندارند و بحث و گفتگو است. عده ای از فقها, وقف و یا وصیت بنفع این موضواعات را در حقیقت وقف و یا وصیت بنفع مسلمین که اشخاص حقیقی هستند دانسته اند و بدین وسیله خواسته اند این توهم را که آنان صلاحیت تملک دارند دفع نمایند. اما این عقیده نمیتواند چندان مورد استفاده قرار گیرد بلکه بلعکس میتوان گفت که جهات عمومی صلاحیت تملک را دارند و همچون اشخاص میتوانند مالک شوند. زیرا در این مورد شواهد زیادی وجود دارد که جهات عامه میتوانند راساً مالک گردند. در فقه اسلام, مواردیست که از انتقال مل به جهات عامه صحبت شده است. انتقال مال بجهات عامه, بمعنی مالکیت جهات عامه است. فقهاء تصریح می کنند که جهت عمومی میتواند مالک مال شود, چه جهت عام در حکم انسان زنده است. شمس الدین محمد ملی از فقهای شافعی مینویسد: و تصح الوصیه لعماره مسجد و کذا لن اطلق فی الاصح بان قال اوصیت به للمسجد, و ان اراد تملیکه, لما مرفی الوقف انه حی یملک ای منزل منزلته وتحمل الوصیه حینئذ علی عمارته و مصالحه عملاً بالعرف (1) یعنی میتوان برای عمران و آبادی مسجد وصیت نمود, و میتوان بطور مطلق, بدون هیچ قدی یا ذکر مصرفی بنفع مسجد وصیت کرد, حتی اگر قصد تملیک موصی به را به خود مسجد نماید, بدلیل آنچه که در وقف گذشت زیرا مسجد, ( در حکم) زنده است, و در نتیجه از حق تملک بهره مند میباشد. بنابراین در اینصورت موصی به طبق عرف و عادت, صرف عمران و آبادی و مصالح مسجد میشود.
همانگونه که ملاحظه میگردد, این مولف جهات عمومی را به انسان زنده تشبیه نموده و این امر, دلیلی روشن است که در نظر این مولف, جهات عمومی شخص می باشند. ولی همانگونه که قبلاً نیز بیان شد, چون عنوان شخص حقوقی برای فقهاء ناشناخته بوده, نمیدانستند که این موضوعات را چه بنامند. مولف مزبور در باب وقف می گوید: مسجد دو نوع مالکیت دارد:
یک _ مالکیت منافع مالی که وقف مسجد شده است که در اینصورت, مسجد موقوف علیه است و مانند هر موقفو علیه دیگری مالک منافع موقوفه است. فروش این قبیل موقوفات بنفع مسجد, جز در صورت اشراف بخرابی یا بیم خونریزی روانیست.
دو _ مالکیت اعیان اموالی که مردم به مسجد تملیک می کنند. این اموال وقف نیست, بلکه ملک است و فروش آنها تابع مقررات فروش وقف نیست. (1)
فقهای شیعه نیز مالکیت مسجد را پذیرفته اند, چنانکه مرحو سید محمد کاظم طباطبائی یزدی در ملحقات عروه از قول علامه حلی, مالکیت مسجد را نسبت له فرش های آن بیان کرده است, لکن خود او اظهار تردید در صحت این نظر دارد, بدون اینکه برای تردید خود دلیل بیاورد. ولی همین فقیه در دو مورد مسئله مالکیت جهت عامه را پذیرفته است.
نخست در موردیکه اگر واقف, وقف بر مصالح عامه نماید و خود نیز از آن استفاده نماید. مثلاً وقف بر مدرسه ای نماید و خود از طلاب ان مدرسه باشد, یا وقف بر عنوان عام نماید و خود نیز داخل در آن عنوان باشد. که در اینصورت انتفاع واقف را جایز دانسته است, و این را وقف بر نفس ندانسته است. بلکه موقوف علیه را همان جهت دانسته است. (2)
فقهای دیگر نیز این معنا را پذیرفته و در کتب خود بدان تصریح نموده اند. (1)
دوم انکه: بعهده جهات عامه ( وبطور کلی هر موقوفه ای) میتوان وام گرفت. در این صورت بدیهی است که موقوفه ( مسجد یا مدرسه) مقروض میشود. صاحب عروه میفرماید: و ایضاً یجوز الاقتراض لتعمیر المذکورات فی عهدتها لافی ذمه نفسه _ لکن لا بد من اعلام المقترض ان القرض علی المسجد او علی المدرسه لا مثلاً فی ذمه المقترض. وکون العهده علی مثل المسجد اعتبار عقلائی صحیح فکما یصح اعتبار کونه مالکا للموقوفات علیه اوالمقدورات فی نظرالعقلاء کذلک یصح اعتبار کون الشی فی عهدته ایضاً یجوزان یقترض فی عده الزکاه... (2)
یعنی: جایز است که (متولی) برای تعمیرات اوقاف مذکور (یعنی مسجد و مدرسه و پل) بعهده خود و ابنیه و نه بعهده متولی وام گیرد. اما باید تصریح کند که قرض را بعهده مسجد یا مدرسه میگیرد و بر ذمه گیرنده ( متولی) نیست, اینکه مسجد, ماعهد واقع میشود, نظری است که عقلاء آن را تائید میکنند. همانگونه که عقلاء اعتبار میکنند که این موضوعات, مالک اموال وقف شده یا نذر شده بسودشان باشند صحیح است که چنین اعتبار کنند که قرض نیز بر عهده خود آنها باشد. (یعنی همانگونه که مالک میشوند مدیون نیز میشوند و همچنین جایز است که بر عهده زکات قرض گرفته شود).
این سخن چیزی جز اثبات مالکیت جهت عمومی و به تعبیر مناسبتر, اثبات شخصیت حقوقی جهات عمومی نمیتواند باشد, هر چند که این عنوان در عبارات فقها نیامده باشد. همین مولف در جای دیگر نیز به صراحت از مالکیت نوع نام برده و میگوید ... لان المالک حنیئذ هو النوع (1)
علاوه بر مدارک و شواهد فوق که مورد قبول سایر فقهاست (2) موید دیگری, که بر مالیکت جهات عامه میتوان بیان نمود, نظر عرف میباشد. زیرا عرفاً اگر بقصد کسیکه مثلاً فرشی را اختصاص به مسجدی میدهد, یا وسیله آموزشی را به مدرسه ای واگذار میکند, خواه بعنوان هبه یا وقف یا وصیت عنایت داشته باشیم مشاهده میکنیم که بهیچوجه او قصد تملیک فرش به نمازگزاران در آن مسجد یا وسیله آموزشی به دانش آموزانی که مشغول به تحصیل در آن مدرسه میباشند ندارد.
وصیت بنفع جهات عامه
شواهد زیادی در فقه وجود دارد, که فقهاء وصیت بنفع جهات عامه را صحیح میدانند و در نتیجه میگویند: جهت عامه میتواند موصی له واقع شود.
حال آنکه همه فقها به موجود بودن موصی له و اهلیت تملک او تصریح نموده و گفته اند: موصوی له باید شخص باشد. پس چون مساجد و مشاهد و نظایر آن شخص حقیقی نیستند. بنابراین از اشخاص حقوقی محسوب میگردند علامه در قواعد الاحکام, بعد از بیان شرائط موصی له از اینکه باید موجود باید و اهلیت تملک داشته باشد فروعی را پیرامون وصیت بنفع حمل, مساکین و مساجد , مطرح میسازدو در بند ح از فروع مزبور نین میفرماید: (1) لواوصی للمسجد صرف الی مصالحه سواء اطلق اوعینه (2) اما لو قصد التملک (3) فانه یبطل.
تملیکی بودن وصیت بنفع جهات عامه
با توجه به اثبات مالکیت جهات عامه دیگر مشکلی برای ایکه وصیت بسود جها عامه را تکلیکی بدانیم, نیست. غالب فقهاء نیز این نوع وصیت را جزء وصایای تملیکی داشته اند. (4) و آن گونه که از عباراتشان استظهار میگردد, این نوع وصیت را بصورت استثناء بر اصل لزوم قبول در وصایای تملیکی , بیان نموده اند, یعنی این نوع وصیت را بعنوان وصایای تملیکی که قبول در آنها شرط نیست پذیرفته اند.
تنها از میان فقهاء, صاحب جواهر الکلام میباشد که از این نوع وصیت را عهدی دانسته است, به ایندلیل که کلی و جنسی صرفنظر از وجود افراد آن, صلاحیت تملک مال را ندارند, هر چند که حاکم از جانب آنها قبول تملک نماید, این فقیه, وقف بسود عنوان کلی را با تردید پذیرفته است و میگویدکنباید وصیت بنفع جنس را, با تملیکات شرعی بنفع جنس را همچون خمس و زکاه را که صحیح میباشد, قیاس نمود. (1)
قانون مدنی نیز در ماده 828 , وصیت بنفع غیر محصور و یا امور عام المنفعه را که بلافاصله به صورت استثناء بر مدلول ماده 827 بیان نموده, تملیکی دانسته است.
نویسندگان حقوق مدنی نیز تبعیت از قول غالب فقهاء و قانون مدنی, وصیت بر غیر محصور را تملیکی دانسته اند. (2) ولی بعضی از, آنان, (3) از اقوال تبعیت کرده و چنین گفته اند: اگر قانونگذار در وصیت بر فقراء و مصالح عمومی, قبول حاکم یا شهردار و غیره را لازم میدانست, ممکن بود چنین تحلیل کنیم که وصیت بجهات عمومی, وصیتی است بنفع جامعه, بدین شرط که جامعه مزبور فقراء و دانشمندان را با شرایطی که موصی مقرر داشته منتفع سازد, یا چنانکه اغلب علماء حقوق عمومی بیان کرده اند, قائل شویم که فقراء فعلاً تشکیل شخص معنوی میدهند, و بر حسب اینکه وصیت بنفع فقراء شهر و استان و یا کشور بخصوصی انشاء شود, قبول وصیت با نماینده شهر یا استان یا دولت می باشد. ( چنانکه مواد 910 و 937 قانون مدنی فرانسه همین ترتیب را مقرر داشته و علماء حقوق ان کشور, از جمله ابری ورو, و میشو, وصیت بر فقراء را بهمین نحو تعبیر نموده اند). حتی دویان کشور فرانسه نیز با رعایت عرف و عادت محل, و تحلیل علمای حقوق عمومی, وصیت بر فقراء را قبول کرده است. (رای 26 ژانویه 1906 _ مجله سیره 1906 _ ق 1_ ص 405/رای 6 ژانویه 1923 _ س _ 220.ق1.ص220) ولی وقتی که موصی له دارای شخصیت حقوقی نیستو و قانونگذار نیز با انشاء ماده 828 و حذف شرطیت قبول, جائی برای مباحث فوق باقی نگذارده, چگونه میتوان وصیت بر غیر محصور و یا جهات عام المنفعه را بنحو تملیکی توجه کرد؟ استدلال این نویسنده درباره عدم پذیرش تملیکی بودن وصیت بنفع غیر محصور یا جهات عامه که همان استدلال صاحب جواهر میباشد این است که در وصیت بر غیر محصور, مثلاً بر فقراء که عده آنان دائماً در تغییر است و هر لحظه ممکن است فقیری غنی و یا صاحب ثروتی معسر شود یا افرادی بعداً بدنیا آمده فقیر شوند, چگونه میتوان وصیت مزبور را مورد قبول قرارداد؟ همچنین در مورد وصیت بر فلان مسجد و مدرسه, موصی تنها میتواند جهت مصرف اموال خود را معین کند, و پل و راه و مدرسه یا بیمارستان, صلاحیت تملک را که از صفات مختصه اشخاصی است ندارد. البته این نویسنده منعی برای تملیک بنفع جهات عام نمی بیند ولی بر عقیده پافشاری می نماید که وصیت مزبور را عهدی بخواند, و به این جهت میگوید: پس بهتر اینست که گفته شود وصیت بر غیر محصور و جهت, از نظر ماهیت واقعی, عهدی است و از این جهت تملیکی است که سرانجام منتهی بر تملیک موصی به میشود. تملیکی که مایه و زمینه آن با عقد وجود می آید. (1) بدین معنی که موصی جامعه را مامور تملیک اموال خود به فقراء یامصرف در جهات معینی کرده است. صرفنظر از ایراداتی که بر عقیده مطرح است, همان مسئله شخصیت نداشتن جهات عمومی است در حالیکه با پذیرش عقیده شخصیت حققوی جهات عام, اسن مباحثات منتفی خواهد بود.
وقف بنفع جهات عامه
همانگونه که گفتایم بعضی از مصادیق جهات عامه, اصول وقف و مشترکات عمویم می باشد, که خود بعنوان وقف نیز خوانده شده اند این اوقاف نیز میتوانند موقوف علیه واقع شوند فقهاء در بعضی از تالیفات خود,اشاره داشته اند که موقوفه به اعتبار شخصیت حقوقیش, میتواند خود موقوف علیه واقع شود, مثلاً مشجد (2) یا پل یا مدرسه ای که خود موقوفه می باشد, موقوف علیه واقع میشود و افراد بنفع آنها اموالی را وقف می کنند. این مطلب بیانگر انست که اینگونه اوقاف که تحت عناوین جهات عامه یا مصالح عمومی یا منافع عمومی و به تعبیر قانون مدنی امور عامه المنفعه ( ماده 828) خوانده میشوند, دارای شخصیت حقوقی هستند. زیرا همانگونه که بیان شده است, موقوف علیه باید شخص و اهلیت تملک داشته باشد. چون بموجب وقف او دارای حق انتفاع یا مالک منافع میگردد, و این هر دو مربوط به اشخاص است و از آنجا که این موضوعات شخصی حقیقی نیستند پس باید آنها را شخصی حقوقی تلقی کرد.
در فقه میگویند: خود مسجد میتواند موقوف علیه قرار گیرد. در موارد زیادی در متون فقهی عبارت ویصح الوقف علی المساجد و القناطر غی هما و نظایر آن زیاد به چشم می خورد, که همگی از موقوف علیه شدن وقف حکایت دارد. (1)
فقها میگویند: اموال منقولی که مردم به مساجد و تکایا و یا مشاهد مشرفه اختصاص میدهند دو صورت دارد.
الف _ قسمتی که وقف بر آنها است, پس مسجد و... موقوف علیه واقع میگردند.
ب _ قسمتی که تملیک به آنها میشود و آنها مالک میگردند. اموالیکه تملیک به مسجد میشود, مالکیه آن را ارزاق مسجد می نامند و بعنوان وقف بر مسجد نمی دانند. اینها در تعریف ارزاق مسجد گفته اند معروف غیر لازم لجهه معینه, یعنی احسانی که بصورت لزوم ( برخلاف خود وقف که لازم است ماده 61 ق.م) نبوده و برای صرف در جهت و هدف معین, اختصاص داده شده است. (2)
برای موقوف علیه شدن مسجد و پل, در فقه توجیهاتی شده است. مثلاً اکثر فقهاء به هنگام بیان و احصاء شرایط موقوف علیه همچون شرط وجود یا اهلیت تملک او, به مناسبت از وقف بر مساجد و پل صحبت نموده اند, اینان شرط لازم برای موقوف علیه شدن را اهلیت تملک میدانند, و لذا وقف بر عبد و ملائک وجن و بهایم را صحیح نمیدانند.
زیرا این موضوعات فاقد شرط مزبورند ولی در مقام رفع توهم, که آیا وقف بر مصاح عامه همچون مسجد, پل, مشهد, مدرسه و امثال آن, بدلیل عدم اهلیت تملک آنان, صحیح است یا خیر تصریح میکنند که وقف بر مصالح عامه صحیح است. و اینگونه توجیه می نمایند, که این در حقیقت وقف بر مسلمین است, زیرا اگرچه در صیغه وقف, متعلق وقف را از حیث لفظ غیر ایشان قرار میدهند.
اما, این قبیل اوقاف را در جهت مصلحت مسلمین صرف می کنند. پس در واقه این وقف بر خود مسلمین است و مسلمین میتوانند تملک کنند ( رک به پاورقی صفحه قبل) اما بعضی از فقهاء بدون توجیه مزبور, میگویند که منافع موقوفه ای که وقف بر مسجد شده است, باید در تعمیر و روشنایی و فرش و خدام مسجد صرف شود و اگر هم چیزی اضافه ماند, به امام جماعت مسجد واگذار شود. (1)
بنظر میآید که تو.جیهات مزبور, نمیتواند مشکل صحت وقف بر مصالح عامه را حل نمیاد بنابراین چاره ای نمی ماند که مصالح عامه یا اینکه اساساً وقف را یا اینگونه اوقاف را بعنوان اشخاص حقوقی که اهلیت تملک دارند بپذیریم.
قانون مدنی نیز در مواد 56, 62, 74 نیز وقف بر مصالح عامه را که خود نیز بعنوان دیگری موقوف علیه میباشن پذیرفته است. بعضی از نویسندگان حقوق مدنی نیز تمایل به پذیرش این نظر دارند. (2)
مطلب قابل توجه اینست که آن دسته از فقها که وقف بر مساحد را با این تعلیل که در حقیقت چنین وقفی , وقف بر نفس مسلمین است صحیح میدانند. وقف بر معابد اهل ذمه ( مثل وقف بر بیع و کناس و بیوت النیران) (1) را صحیح نمیدانند و همگی آنان تسالم و توافق بر بطلان چنین وقفی دارند. حال این سئوال مطرح است که وقف بر مساجد, وقف بر نفس مسلمین است, و بدین جهت صحیح میباشد, پس وقف بر معابد اهل ذمه, نیز وقف بر نفوس اهل ذمه می باشد, و همانگونه که میتوان برای اهل ذمه, همچون یهود و نصاری وقف کرد. (2) (الظاهر صحه الوقف علی الذمی...) تحریر الوسیله ج 2 ص 71 مسئله 38 و هیچ فقیهی مسلمانان بودن موقوف علیه را شرط ندانسته است).
بنابراین باید وقف بر معابد آنان نیز صحیح باشد, حال آنکه چنین نیست, و فقه این نوع وقف را باطل دانسته اند (3) و دلیل بطلان آن را اعانه برائم و معصیت میداند زیرا گفته اند که اگر معابد این طایفه موقوف علیه واقع شوند موجب میشود که واقف اهل ذمه را بر اجتماع در این معابد جهت عبادت و نیایش محرم و غیر جایز کمک کرده باشد و این از مصادیق اعانه بر حرام تلقی میگردد و لذا چنین وقفی باطل است (1) از طرف دیگر در این نوع وقف, موقوف علیه آن فاقد یکی از شرایط لازم میباشد. زیرا در موقف علیه شرط است که وقف بر آن مباح و مشروع باشد, و قوف بر معابد اهل کفر چنین شرایطی را دارا نمیباشد.
اما در صورتیکه واقف این نوع وقف, خود نیز اهل ذمه باشد, این نوع وقف صحیح است و این مطلب بیانگر انست که معابد اهل ذمه, همچون مساجد مسلمین اهلیت تملک دارند و در نتیجه واجد شخصیت حقوقی می باشند, پس علت بطلان وقف مسلمین بر آنها اهلیت نمیباشد و گرنه باید در وقف اهل ذمه بر آنها, نیز این وقف باطل باشد. و حال انکه چنین نیست, بلکه علت بطلان انست که چنین وقفی از نوع وقف بر مقاصد غیر مشروع میباشد که فقها ان را بازل داسته اند و ماده 66 قانون مدنی نیز بدان تصریح دارد. بهمین جهت بعضی از فقها در وقف بر اهل ذمه ( اشخاص حقیقی) نیز تصریح نموده اند, که اگر وقف بر اهل ذمه صورت گیرد, بدین جهت که آنها از کفار هستند و مرتکب حرام میگردند, چنین وقفی نیز باطل است. (2) از این بیان معلوم میشود که, علت صحت وقف بر مساجدو وجود اهلیت تملک انان میباشد و علت بطلان وقف بر معتبد کفار, نامشروع بودن جهت وقف میباشد زیرا مسلمانان بودن نه از شرایط واقف است و نه اط شرایط موقوف علیه, تا علت بطلان چنین وقفی را غیر مسلمان بودن موقوف علیه بدانیم.
علاوه بر آنچه که ذکر شد, مطلب دیگری که میتواند موید سخن ما باشد, که در فقه عین موقوفه خود میتواند بعنوان موقوف علیه واقع گردد, تقسیمی است که فقهاء در کتب خود از اقسام وقف نموده اند. فقیهان وقف را به اعتبار موقوف علیه ان وقف خاص و وقف عام تفسیر نموده و وقف عام را بموردی اطلاق نموده اند که مال بر جهات عمومی وقف شده باشد (مثل وقف بر مساجد و پل ها و قنوات و مدرسه ها) یا بر عنوان عامی که مصداق ان غیر محصور است: ( مثل وقف بر فقراء و دانشجویان) . اما در تحریالوسیله میفرمایند: لاینقسمن الوقف باعتبار الموقوف علیه علی قسمین, الوقف الخاص, و هو ما کان وقفاً علی شخص او اشخاص, کالوقف علی اولاده و ذریته او علی زید و ذریته, و الوقف العام و هو ما کان علی جهه و مصلحه عامه کالمساجد و القناطر و الخانات او علی عنوان عام کالفقراء و الایتام و نموهما. (1)
مرحوم نائینی (2) نیز وقف را از این جهت به پنج قسم تقسیم نموده است.
1_ وقف بر مسجد و مشهد و حسینیه و مانند اینها که فک ملک و ابطال ملکیت واقف دانسته و تملیک به مسلمین ندانسته اند.
2_ آنچه ملحق به قسم اول است مانند پلها و کاروانسراها که وقف بر انتقاف کسی است که زودتر شروع میکند و تحری ملک است 3_ وقف بر جهت, مانند علماء و طلاب مدارس و زوار که تملیک به جهت است و بهمین علت اگر غضب شو حکم به ضمان داده میشود 4_ وقف خاص, مانند وقف بر اولاد 5( وقف بر موقوفات, مانند حصیر برای مسجد و فرش برای مدارس که بر خلاف سه قسم نخست, که مفید تملیک منفعت بر موقوف علیهم است و اجاره آن صحیح میباشد, این وقف تنها مفید اباحه انتفاع است.
4_ نذر و اقرار بنفع جهات عامه:
جهات عامه هچون مساجد, مدارس , مساهد, مقابر و پلها میتوانند منذورله و همچنین مقرله واقه شوند. و حال انکه برای منذورله واقه شدن یا مقرله واقع شدن وجود اهلیت که از صفات مربوط به اشخاص میباشد. شرط است. صاحب تحریرالوسیله در اینمورد چنین میفرمایدک اگر چیزی را برای زیارتگاهی از مشاهد مشرفه نذر نماید, باید در مصالح آن مانند تعمیر و روشنائی و نظافت و فرش آن مصرف نمود. (1)
این مطلب نشانگر انست که مشهد میتواند منذورله واقع شود و در نتیجه مالک مورد نذر گردد النهایه ان را در مصالح مشهد باید مصرف نمود. و این وظیفه متولی است که چنین کند. همچنین در فقه اسلام از مقرله واقه شدن جهات عامه بحث شدهاست. و حال انکه مقرله باسد اهلیت استحقاق داشته باشد و لذا اگر بسود حیوان صورت گیرد باطل است. فقها در این مورد گفته اند: یعتبر فی المقرله ان یکون له اهلیه الاستحقاق, فلواقر لدابه بالدین لغا... (2) سپس در ذیل بحث از شرایط مقرله, بویژه شرط اهلیت, از اقرار بسود مسجد یا کارگاه یا مقبره یا مسجد سخن گفته اند.
علامه در قواعد الاحکام میفرمائید: ولو اقر لمسجد و مشهدا و مقبره او مصنع او طریق و عزاه الی سبب صحیح مثل ان یقول: من غله وقفه, صح وان اطلق اوعزاه الی سبب باطل فالو جهان... (3) یعنی: هرگاه بنفع مسجد یا مشهد یا مقبره یاکارگاه یا راه اقرار نماید, و سبب صحیحی برای اقرار خود اظهار کند. مثلاً بگوید: فلان مقدار از منافع موقوفه ای که بدستور واقف باید صرف فلان مسجد شود, نزد من است, یا بر عهده من است, این اقرار صحیح است و اگر ذکر سبب نکند و مطلق گذارد یا سبب باطلی را برای اقرار خود اظهار نماید. دو وجه است.

منابع:

1_ ماده 828 ق. م میگوید هرگاه موصی له غیر محصور باشد, مثل اینکه وصیت برای فقرا یا امور عام المنفعه شود, قبول شرط نیست.
2_ شهید اول در لمعه میگوید والوصیه للجهت العامه مثل الفقراء و المساجد و المدارس.... ج 5 ص 19 و 20 این فقیه فقرا و مساجد را تحت عنوان جهت عامه نام برده است همچنین رک به ملحقات عروه, ج 2, ص 190 مسئله 8.
3_ محقق جلی در شرایع میگوید: ویصحح الوقف علی المصالح کالقناطر و المساجد... شرایع, ج 2, ص 214.
4_ صاحب مفتاح الکرامه میفرماید: والفق علی مثل الفقهاء وقف علی الجهه, و لیس وقفاً علی الاشخاص لان الوقف ینظر الی جهت الفقرو المسکنه, او جهه الفقاهه و العلم و یقصد سدخله موصوفه ( موصوف ) بعهذه الصفه و لا یقصد شخصاً بعینه.
ج 9, ص 28 محقق ثانی, جامع المقاصد, ج 1, ص 515. بنابراین از نظر فقهاء وقف بر غیر محصور یا عنوان عام, از این جهت که منافع موقوفه, صرف تحقق یافتن هدف و جهت معین میشود, ان را وقف بر جهت گ
گفته اند اما از این جهت شماره منتفعان آینده محصور نیست, میتوان ان را وقف بر غیه محصور نامید و از آن جهت که موقوف علیه, عنوان عام میباشد میتوان وقف بر عناوین عمومی خواند.
5_ مرحوم طباطبائی یزدی در ملحقات عروه. ج 2, ص 190 مسئله 8 میگوید: طاهر کلمات العلماء اشتراط القبض فی الوقف حتی علی الجهات العامه, کالوقف علی المساجد و القناطر و نحو هما من المصالح العامه این فقیه نیز, مساجد و پلها را که از مصادیق مشترکات عمومی و اصول وقف میباشند بعنوان مصداقی از مصالح عامه و جهات عامه دانسته است همچنین رک به جواهر الکلام ج 28, ص 29 و 72.
1_ ماوردی برای توجیه صحت مالکیت بیت المال میگوید: لان بیت المال عباره عن الجه لان عن المکان... احکام السطانیه ص 213 در ورایات نیز از خمس و زکات به جهت و وجه امارت و حکومت تعبیر شده است رک رسال الشیعه ج 6. ص 341.
2_ جواهر الکلام, ج 28, ص 31.
1_ نهایه المحتاج , جلد 6 ص 47 نقل از کتاب اموال دکتر لنگرودی ص 227 همچنین وصیت این مولف ص 95.
1_ منبع سابق الذکر ج 5. ص 392.
2_ متن عبارت سید محمد کاظم طباطبائی در ملحقات عروه چنین است: فی المساجد و القناطر و الخانات للزوار و الحجاج و المسافرین و المدرس و نوها من الاوقاف الامه علی الجهات العامه لاینبغی الاشکال من جواز الانتفاع الواقف بها ایضاء لان الموقوف علیه هو الجهت فلا یصدق الوقف علی نفسه ص 201 مسئله 21.
1_ از آنجمله است حمزه ابن علی ابن زهره الحسنی الاسحاق الحلبی (511_ 585 هـ .ق) معروف به حمزه بن علی در کتاب خود بنام النزوع الی علمی الاصول و الفقه معروف به غنیه, در مبحث وقوف و صدقات, در مورد شرایط صحت وقف میفرماید: و منهان یکون الوقوف علیه غیر الواقف فلو وقف علی نفسه لم یصح و فی ذلک خلاف, فاما اذا وقف شیئاً علی المسلمین عامه فانه یجوز له انتفاع به فلا خلاف لانه یعود الی اصل الاباحه فیکون هو و غیره فیه سواء. این کتاب در مجموعه جمع آوری شده متون فقهی موسوم به سلسله الینابیع الفقیه, تدوین علی اصغر مروارید |آمده است رک به موسوعه مزبور, ج 12, ص 176.
در مبحث وقف از کتاب اصباح الشیعه مرحوم کندری نیز عبارت غنیه تکرار شده است. ( رک به منبع سابق همان جلد ص 201).
همچنین ابی منصور محمد بن ادریس معروف به ابن ادریس ( 558 _ 589 هـ.ق) در کتاب خود بنام السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی معروف به سرائر میفرماید: و منها: ان یکون الموقوف علیه غیر الواقف فلو وقف علی نفسه لم یصح فاما اذا وقف سیئاً علی المسلمین عامه فانه یجوز له الانتفاع به عند بعض اصحابنا قال: لانه یعود الی اصل الاباحه فیکون هو و غیره فیه سواء هذا کان الوقف عاما کان حکمه حکمه کحکم غیره من الناس الفقراء و المساکین, و ان لک یکن عاماً و کان مخصوصاً یقوم معینین لم یجزله ذلک... علامه در قواعد نیز چنین میگوید: ولو شرط قضاء دیونه او اداء مونه او لانتفاع به بطل الوقف یخلاف مالو وقف علی الفقهاء و هو منهم او علی القراء فصار فقیراً یشارک. ج اول ص 267.
2_ ملحقات عروه, ج2, ص 268 مسئله 62.
1_ منبع سابق, ج 3, ص 96 مسئله 11.
2_ امام خمینی, تحریر الوسیله ج 2 ص 85 میفرماید: لواحتاج الوقف الی التعمیر و لم یکن ما یصرف فیه یجوز للمتولی ان یقترض له قاصداً اداء ما فی ذمته بعد ذلک مما یرجع الیه کمنافعه او منابع موقوفاته, فیقترض متولی البستان مثلاء لتعمیر بقصد ان یودی دینه من عائدائه, و متولی المسجد او المشهد او المقبره و نحوها بقصد ان یودیه من عائدات موقوفاتها, بل یجوز ان یصرف فی ذلک من ماله بقصد الاستیفا و مماذکر, ولو اقترض له وصرفه لابقصد الاداء منه او صرف ماله لابقصد الاستیفاء منه لم یکن ذلک بعده. یعنی اگر وقف محتاج به تعمیر باشد و چیزی نباشد که در آن مصرف شود, برای متولی جایز است که جهت تعمیر قرض کند و قصدش این باشد که ما فی الذمه اش را بعد از ان از آنچه که به او بر میگردد دینش را از عایدات آن بپردازد. و متولی مسجد یا زیارتگاه یا قبرستان و مانند اینها به قصد اینکه آن را از آنچه ذکر شد موقوفات انها بپردازد. بلکه جایز است که از مال خودش در آن مصرف نماید و قصد داشته باشد که از آن بپردازد یا مال خودش را در آن مصرف کند و قصد استیفای آن را نداشته باشد, بعد از آن حق آن را ندارد.
1_ قواعد الاحکام, علامه حلی , ج1 ص 295 در این نسخه آمده است لواوصی لکن وارث للمسجد, که عبارت لکن وارث زاید میباشد. رک به موسوعه سلسله الینا بیع الفقهیه ج 12 ص 407.
2_ در مقام الکرامه عبارت مزبور سواء اطلقه او عینه ضبط شده است و مرحوم صاحب مفتاح الکرامه در شرح عبارت مزبور میفرماید ای اطلق المسجد او عینه او اطلق الوصیه و لم یذکر المصرف او عینه فالضمیر علی الاول یعود الی المسجد و علی الثانی الی المصدر المفهوم من صرف لان المعروف من الوصیه للمسجد و المشهد و نحوه و الوقف علیه و النذر و نحو ذلک الصرف الی مصالحه فلا حاجه الی التصریح به ولا ریب فی صحته الوصیه للمساجد و المدارس و المشاهد و الربط و اشباه ذلک و لا خلاف فیه بین علماء الاسلام کما یظهر من التذکره لان ذلک فی الحقیقه وصیه للمسلمین لکن خصص بجهه معینه ولیعلم ان الوصیه للمسجد لعلها تخالف الوصیه للکعبه فانها تصرف فی معونه الحاج و الزائرین و فی عمارتها و مصالحها اذ قد وردعن مولانا الکاظم (ع) و ینبغی ان یکون الحال فی المشاهد کذلک و لم یقل احدبان الوقف علی المسجد کمسجد الکوفه مثلاً یصرف الی المصلین .... ج 9 ص 433.
3_ در متم قواعد و در سایر متونی که شرح قواعدند همچون مفتاح الکرامه در شرح عبارت اما لو قصد التملک فانه یبطل قواعد علامه میفرماید: لامتناع تملکه و المرادانه لو قصد بالوصیه للمسجد تملکه لم تصح الوصیه فیکفی فی الصحه عدم هذا القصد و لایحتاج الی قصد غیره. مفتاح الکرامه ج 9 ص 433 اما بنظر میآید که عبارت التملیک در جمله اما لو قصد التملیک فانه یبطل مناسبتر باشد یعنی هرگاه در وصیت تملیکی قصد تملیک موصی به را به مسجد کند وصیت باطل است.
4_ سید محمد کاظم طباطبائی, عروه الوثقی, ج 2, ص 405/ شهید ثانی, سالک, ج1, ص 386 محقق ثانی جامع المقاصد, ج1, ص 566. صاحب جواهر در این مورد میفرماید: ان ظاهر اطلاق المصنف و غیره حتی معقد اجماع الغنیه و نحوه و عدم الفرق فی افتخار هذا القسم من الوصیه الی الایجاب و القبول بین کونها لمعین و غیر معین کالوصیه بشی للفقراء اولبنی هاشم, و غیر ذلک معاهو غیر محصور, اوکان لجهه کالمسجد. لکن فی القواعد و المعه وجامع المقاصد و المسالک والروضه و محکی التذکره و التحریر و المختلف و الایضاح و الدروس و الشفتیح و ایضاح و الکفایه انه ینتقل بالموت من غیر حاجه الی القبول... ج 28, ص 245.
1_ متن عبارت او چنین است: لغم قدیقوی کون الوضیه للفقراء و للحجهه غیر مانحن فیه من الوصیه التملیکیه. بل هرمن الوصیه العهدیه بالصرف علی ذلک, خصوصاً الوصیه للجحه ضروره عدم صحه تملیک الحنبس بعقد من العقود المملکه و ان قبل الحاکم عنه, الاالوقف علی اشکال فیه لقصور ادلتها عن ذلک... ولا یقاس التملیک بهاء علی الملک الشرعی الثابت فی الزکوه والخمس, بل و القوف بناء علی القول به , لحرقه القیاس, علی ان بناء الوقف علی تملیک المعدوم بخلاف الصویه, مع ان افرار الجنس مختلفه, کمال الاختلاف ضروره کونهم حال الوصیه غیر هم فی زمن الاخر, لصیروره الفقیر غنیاء و الغنی فقیراء بل فیهم متن لم یکن موجودا اصلاء ثم وجد فقیراء و هکذا, و لاریب فی عدم ظهور معتدیه فی ادله اعقود علی وجه یقتضی صلاحیتها لنحو هذا التملیک بل لایبعد بطلان الوصیه لو قصد بهاء التملیک المذکور, جواهر, ج 246.
2_ محمد عبده, حقوق مدنی, ج1, ص 304/ موسی عمید, تقریرات وصیت, ص 16/دکتر سید حسن امامی, حقوق مدنی, ج 3, ص 63 ایشان وصیت مزبور را تملیکی دانسته است ولی آن را در شمار ایقاعات ذکر نموده و معتقد است که چنین وصیتی با اراده موصی به تنهائی واقع میگردد. دکتر جعفری لنگرودی, وصیت, ص 97 این نویسنده میگوید که بر عقیده صاحب جواهر ایرادات شدیدی صورت گرفته است و از قول یکی از محققان معروف که نامی از آن نمی برد نقل می کند که: در وصیت از برای نوع عدم حاجت بقوبل است بلکه بعید نیست دعوی سیره بر آن و ظاهر این است که وصیت تملیکه است نه عهدیه و ضرر ندارد تملیک نوعی کما فی الوقف... فلا وجه لما ادعاه فی الجواهر من انها عهدیه و لذا لاحاجه فیها الی قبول. قلت مقتضی کوها عهدیه بقاء العین الموصی بها علی حکم مال المیت, فلو لم یعمل الورثه بمقتضاها الی مده یلزمه کون المنافع للمیت و انتقالها الی الوارث و یشیکل الاتزام به.
3_ دکتر کاتوزیان, ناصر, وصیت, رساله دکتری, ص 13 _ 20.
1_ دکتر کاتوزیان, ناصر, حقوق مدنی, ( مشارکتها, صلح , عطایا), نشر اقبال, سال 1363, ص 615
2_ با اینکه در فقه از مسجد و مقبره و پل و مشهد و مدرسه و نظایر آن, تحت عنوان مشترکات بالعرض از آنها بحث شده است اما در موارد زیادی نیز از مسجد و مدرسه و پل و تبصره بعنوان وقف ( عین موقوفه) نیز یاد شده است مثلا در فقه آمده است: .... ولو وقف مسجداً و مقبره لزم اذا صلی فیه واحدا و دفن ... (علامه حلی, قواعد الاحکام ص 267).
1_ شواهدی بعنوان نمونه: والقوف علی المساجد و القناطر فی الحقیقه علی المسلمین اذهو مصروف الی مصالحهم شهید اول لمعه نقل از سلسله الینا بیع الفقهیه, علی اصغر مروارید ج 12 ص 489 ولو کان الوقف علی المصالح لم یشترط القبول علامه حلی, قواعد الاحکام نقل از منبع مزبور همان جلد ص 367. ویصح الوقف علی المساجد و القناظر و هو علی المسلمین مختصاً بهذه الجه یحیی بن سعید, الجامع للشرایع, نقل از منبع سابق همان جلد ص 345 الوقف علی المصالح کالقناطر و المساجد لان الوقف فی الحقیقه علی المسکین لکن هو صرف الی بعض مصالهم محقق حلی, شرایع الاسلام, نشر اعلمی , طهران, ج2 ص 214. ویصح الوقف علی المساجد و القناطر و غیر همان لان المقصود بذلک مصالح المسلمین و هم یملکون الانتفاع اصباح الشیعه, کیدری نقل از سلسله الینا بیع الفقهیه ج 12 ص 202.
1_ اما خمینی , تحری الوسیله , ج 2, ص 74, مساله 56و 57.
2_ رک به مبحث وقف از کتاب اموال دکتر لنگرودی مبحث لنگرودی مبحث شخصیت حقوقی موقوفه مطلب شماره 201.
1_ بیع با کسر باء و فتح یاء جمع بیعه محل عبادت یهود میباشد. کناس جمع کنیسه محل عبارت نصاری می باشد. بیوت النیران ( آتشکده ها ) محل عبادت زرتشتیان.
2_ ولو وقف علی الذمی جازه لان الوقف تملیک فهو کاباحه المنفعه, و قیل: لایصح لانه یشترط فیه نیه القربه الاعلی احد الابوین و قیل: یصح علی ذوی القرابه, والاول اشبه و کذا یصح المرتد, و فی الحربی تردد اشبهه المنع محقق حلی شرایع الاسلام نشر اعلمی جلد 2, ص 215.
3_ وان وقف مسلم علی عاره بیعته او کنیه اوبیت نارکان الوقف باطلاً و اذا وقف ذلک جاز وقفه شیخ مفید, مقنعه, از مجموع جمع اوری شده متون فقهی موسوم به موسوعه سلسله الینا بیع الفقیهه علی اصغر مروارید, ج 12 ص 18.
و لا یجوز وقف المسلم علی البیع و الکناس و بیوت النیران و مواضع قرب سائر اصناف الکفار شیخ طوسی, نهایه, از مجموعه سابق الذکر, ج 12. ص 60 مساله؛ اذا وقف المسلم وقفاً علی کنیه اوبیعه هل یصح ذلک ام لا؟
الجواب: هذا الوقف لایجوز بغیر خلاف لان هذه المواضع مدارس الکفر و سبب الانبیا علیهم السلام و المسلین و الوقف علیهما وقف علی معصیه و ذلک لایجوز ابن براج, جواهر الفقه, از منبع سابق الذکر همان جلد ص 86 و در المهذب میفرماید: فان وفقها الکافر علی ذلک کان ماضیاً صحیحاً ص 112 از همان مجموعه و همان جلد.
1_ شهید ثانی, شرح لمعه, تصحیح و تعلیق محمد کلانتر, ج3, ص 180, ایشان میفرماید: ... فان الوقف علی المساجد مصلحه للمسلمین , و هی مع ذلک طاعه و قربه, فهی حجه من جهات المصالح الماذوم فیها, بخلاف الکنائس, فان الوقف علیها وقف علی جهه خاصه من مصالح اهل الذمه لکنها معصیه, لانها اعانه لهم علی الاجتماع الیها للعبارات المحرمه, والفکر, ...
2_ منبع سابق, ص 181 میفرماید: .. ومثله الوقف علیهم لکونهم کفاراً , کما لایصح الوقف علی فسقه المسلمین من حیث هم فسقه و لا علی الزناه و العصاه من حیث هم کذلک لانه اعانه علی الاثم و العدون فیکون معصیه اما لو وقف علی شخص متصف بذلک لا من حیث کون الوصف مناط الوقف صلح سواء اطلق ام قصد جهه محلله.
1_ تحریر الوسیله , ج2, ص 70.
2_ منیه الطالب ج 1 ص 347.
1_ تحریر الوسیله , ج 2, ص 122, کتاب الایمان و النذور مساله 21؛ لونذر شیئاء لمشهد من المشاهد المشرفه صرفه من مصالحه کتعمیره و ضیائه و طیبه و فرشه...
2_ منبع سابق, همان جلد, ص 52 _ علامه در قواعد نیز برای مقرله دو شرط تعیین نموده است نخست آنکه مقرله اهلیت تملک داشته باشد دوم آنکه اقرار را تکذیب ننماید. ج 1 ص 278 ماده 1266 ق.م که میگوید در مقرله اهلیت شرط نیست مرداد اهلیت استیفاء است و قسمت دوم ماده به لزوم اهلیت تمتع اشاره نموده است.
3_ ج 1, ص 279 همچنین در تذکره فرموده استک لواقر لمسجدا و مشهدا و مقبره او رباط او مدرسه و نحوها من القناطر و غیرما فان اسنده الی جهه صحیحه کغله وقف علیه او نذر لمصالحه صح و ان اطلق فکذلک. ص 757 همچنین رک به این قدامه, المغنی, ج5, ص 128 امام در تحریر الوسیله میفرماید ککما انه یقبل لو اقر لمسجداً و مشهدا او مقبره او رباط او مدرسه و نحوها بمال خارجی او دین, حیث ان المقصود منه فی التعارف اشتغال ذمه ببعض ما یتعلق بها من غله موقوفاتها او المنذور او الوصی به لمصالها و نحوها ج 2 مسئله 12 از کتاب الاقرار, ص 53 از مولفین حقوق مدنی که اقرا بسود جهات عامه را پذیرفته است دکتر جعفری لنگرودی , وصیت, جلد دوم, ص 87 _ این مولف میگوید چون مواد اقرار قانون مدنی عیناً از فقه گرفته شده است دلیلی ندارد که مقنن ما مثلاً اقرار بنفع مسجد یا مدرسه را صحیح و موثر نداند عدول از فقه, محتاج بدلیل است عدم عدول, حاجت بدلیل ندارد.

منبع مقاله:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=483

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱٢/٤

دکتر ناصر کاتوزیان

چکیده : در کشور ما « نهاد وقف » هم از نظر چهره عبادی و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادی، اهمیت فراوانی دارد ؛ چندان که می توان گفت در طول تاریخ یکی از وسایل عمومی شدن مالکیت خصوصی و توزیع عادلانه ثروت و حفظ میراث فرهنگی و شعائر مذهبی بوده است . با وجود این ، حبس عین مال موقوف ، به ویژه در مورد املاک ، سبب شده است که بخشی از سرمایه ملی از گردش بیفتد و بی مبالاتی متولیان وقف و اختلاف موقوف علیهم این نهاد مفید حقوقی و اجتماعی را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ویرانی املاک کشاورزی شود . دشواری فروش مال موقوف و استثنایی بودن موارد « تبدیل به احسن » آرمانهای واقف و حکمت تشریع وقت را خنثی می کند و ضرورت بازنگری در قواعد سنتی را با حفظ موازین شرعی آشکار می سازد ؛ در حالی که بنیادها و مؤسسه های خیریه امروز جهان، با بهره مند شدن از دو مفهوم 1. « شخصیت حقوقی » بنیاد و تعلق اموال به این شخصیت 2. مفهوم نهاد کلی دارایی و استقلال آن در برابر اجزاء دارایی ،از عیوب نهاد وقف پرهیز کرده اند و سرمایه در درون دارایی بنیاد گردش طبیعی خود را دارد . هر دو مفهوم « شخصیت حقوقی » و «دارایی » در حقوق کنونی ما وجود دارد : شخصیت حقوقی موقوفه به تدریج در فقه شکل گرفته و شناخته شد و قانون اوقاف آنرا رسمی کرد . مفهوم دارایی کلی و مستقل از اجزاء نیز ، که خود شاخه ای از شخصیت حقوقی اموال است ، امروز از امور بدیهی است . پس ، ذهن کنجکاو و در برابر این پرسش قرار می گیرد، که چرا ما با استفاده از ابزارهای نو به بازنگری قواعد سنتی و ازجمله « حبس عین » نپردازیم و نقص نهاد مفید را همچون بنیادهای خیریه در جهان برطرف سازیم ؟
طرح « تحول مفهوم وقف و دور نمای آینده آن » تلاشی برای نزدیک ساختن مفهوم وقف به بنیادهای خیریه با حفظ موازین فقهی است و همه ابداع و ابتکار در این تلفیق و همگامی است و می توان نظام حقوقی وقف را دگرگون سازد و کاربرد اقتصادی و اداری فراوان داشته باشد .
موضوعات و عناوین کلی : 1. انگیزه های روانی و اجتماعی وقف 2. تاریخ شکل یافتن فکر شخصیت حقوقی وقف در فقه و بازتاب آن در قوانین کنونی 3. تحول هدفها و نیازهای عمومی 4. شیوه وقف و اثر این تحول در وقف و بیهودگی حبس عین 5. ساختار بنیادهای خیریه در کشورهای دیگر .

مطالعه تطبیقی - تاریخی
هدف از وقف و نقش آن در تکوین نهاد حقوقی
شناخت هیچ ماهیتی ، جزء از راه پی بردن به هدف آن ممکن نیست . نهاد وقف نیز تابع همین قاعده است . برای پی بردن به فلسفه وقف و هدفهای این نهاد حقوقی نیاز به بحثی تاریخی و روانی احساس می شود تا انگیزه های واقفان و مصلحت های اجتماعی و سیاست حقوقی در این زمینه از نزدیک مطالعه شود . انگیزه های روانی وقف چندان گونه گون است که به دشواری می توان آنها را به نظم کشید . با وجود این ، بر مبنای غلبه خودخواهی یا اندیشه های غیره خواهی میتوان آنها را به دو گروه اصلی تقسیم کرد :
1. میل به جاودانه زیستن و مبارزه با نیستی
در این گروه ، انگیزه خودخواهی بر اندیشه خیر می چربد ، هر چند که ممکن است برای رسیدن به هدف نهایی واقف ناچار شود که به کارهای مفید اجتماعی نیز دست زند و از این راه به دیگران نیز نفعی برساند . پس ، نباید تقابل این دو گروه را با تقسیم مرسوم وقف خاص وعام اشتباه کرد ، زیرا احتمال دارد وقف عام به انگیزه شهرت یافتن یا ماندگار شدن انجام پذیرد یا ، در وقف خاص ، اندیشه دستگیری و حمایت از شخص معین و گروهی محدود باشد .
برای توضیح اینگونه انگیزه ها ، بحث را با این ترس دیرین روانی آغاز می کنیم که ، بیم از مرگ و نیستی همیشه انسان را آزرده و خطر نابودی امنیت او را از بین برده است ، چندان که در حال آسایش وتوفیق نیز از آن رنج می برد . در ادب پارسی نیز بارها از این رنج و دغدغه خاطر سخن رفته است ، چنانچه خواجه شیراز در وصف این نگرانی می سراید :
مرادر منزل جانان چه امن عیش، چو هردم جرس فریاد که بربندید محملها
شب تاریک وبیم موج وگردابی چنین هایل کجا دانندحال ما سبکباران ساحلها
نگرانی از آینده تاریک و بیم موج و گردابی هولناک که برسر راه است ، هرعاقلی را به اندیشه وا می دارد که چه کند ؟ آیا این دلهره و ترس بیهوده است و باید برآن غلبه کرد ؟ یا راهی وجود دارد که بتوان از تاریکی و موج و گرداب به سلامت گذشت و به سبکباران ساحلها پیوست ؟
حکیمان کوشیده اند تا از راه منطق بر این ترس غلبه کنند، چنانچه گفته شده است بیم داشتن از مرگ ناروا و بیهوده است ، چرا که تا انسان وجود دارد مرگ نیست ، و زمانی که مرگ آید انسان نیست . استدلالی که به زبان مشکل را حل می کند ، ولی پاسخ دل مشوش و مضطرب را نمی دهد و ترس از حادثه بنیان کن عمر را بیهوده نمی سازد .
شو پهناور به شیوه ای دیگری چاره درد می کند : حکیم آلمانی در سده هجدهم ، در کتاب « جهان نمایش و اراده است » فلسفه خود را با این سخن آغاز می کند که « جهان تصور من است » و مقصود از جهان تصوری عوارض و حادثه هایی است که به حس و شعور ادراک می شود وتابع وجود وذهن انسان است . او اراده را اصیل و منبع همه نیروها می داند و درباره مرگ می نویسد :
« چون اراده همان مهر وهستی به زندگی است ، پس هر موجودی از مرگ گریزان و بیمناک است ، ولیکن مرگ فقط عارض اموری است که متعلق به جهان عوارض و حوادث است و عارض ذات که همان اراده یا نفس است نمی شود … مرگ عارض افراد است نه انواع ، پس فرد چون بمیرد مرگ او عبارت از برطرف شدن عوارضی است که حادث شده بود اما حقیقت او - یعنی نفس – که حادث نبوده باز باقی است و به اصل خود - یعنی به اراده کل بازگشت می نماید …. »
پیامبران الهی نیز وعده جاودانگی روح را دادند تا آرامش انسان را تأمین کنند و از همه مهمتر وعده دیدار معشوق را برآن افزودند . به انسان نهیب زدند که به سوی حق می رود و در آن پیشگاه عدالت مسئول اعمال خویش است . این وعده الهی ، که از روزن دل و با ابزار ایمان نفوذ می کرد ، در مؤمنان مؤثر افتاد و به قلب آنان اطمینان بخشید . اما این اثر ویژه مؤمنان و مخلصان است و تنها ترس صافیان را از بین می برد ، دیگران همچنان در جستجوی راهی برای فرار از مرگ هستند . وانگهی در دلی این صافیان و مؤمنان نیز ، امید به جاودانگی و رجوع به حق و رسیدن به معشوق دغدغه دیگری آفرید و از ترس نیستی جای خود را به ترس از حسابرسی روز واپسین و مکافات آن داد . گویی جوهرحیات و هستی پیوسته در حال مبارزه با نیستی است وسرشت انسان نیز همگام با همین قانون آفریده شده است .
در داستانهای قدیم شرح این مبارزه به تفصیل دیده می شود که چگونه زورمندان در پی اکسیر زندگی تلاش کرده اند . از جمله خمسه نظامی (اسکندرنامه ) آمده است که سردار مقدونی ، پس از غلبه بر دارا ، به انگیزه یافتن آب حیات به حجاب ظلمات رفت ، بدین خیال خام که با تن شستن در آب حیات و نوشیدن آن ، جاودانه شود و در قدرت بماند ، ولی سرانجام در حسرت بماند و سرخورده بازگشت :
چودر چشمه یک چشم زد بنگرید شدآن چشمه از چشم او ناپدید
بدانست که خضر از سر آگهی که اسکندر از چشمه ماند تهی
نه محرومی او نه از خشم او نهان گشت چو چشمه از چشم او
تجربه هایی در اینگونه نشان داد که انسان باید از سودا بگذرد واز وجود خاکی را به سرنوشت محتوم خود سپرد . با وجود این ، آرزوی ماندگار شدن همچنان باقی است و تنها صورت مبارزه با نیستی تغییر یافته : انسان آرزومند همینکه از بقای وجود خاکی و جسم خود مأیوس شد ، بر این سودا رفت که نام یادگاری ازخود باقی گذارد و بدین گونه از یادها نرود . در جستجوی این یادگار ، هرجمع به راهی رفتند : بعضی فرزندان صالح به بار آوردند و خود را در وجود او یافتند و بدین دلخوش کردند که تجسم افکار و اعتقادهای خود را در قالبی ساخته خود ببینند و برای آیندگان نهند ، برخی برآن شدند که دانشی اندوزن و آن را فرا راه بازماندگان سازند ، جمع دیگری نام نیک را برگزیدند و خدمت به دیگران را بهترین شیوه شناختند ، پس ناچار شدند که وسیله مالی این خدمت را دور از دسترس وارثان به کناری محفوظ نگاه دارند و از ترکه جدا سازند . وقف ، شکل خارجی و حقوقی همین آرمان است و بر همین مبنا است که در اخبار آن را « صدقه جاریه » نامیده اند تا نشانه ای از احسان مستمر و پایدار باشد .(1)
2. میل به تحقق آرمانهای دور از دسترس در زمان حیات
تشویق پیشوایان دینی به نیکی کردن و ادامه صدقه دادن و تقرب به خدا ، از انگیزه های دیگری است که اشخاص را وادار به وقف کردن می سازد . در این گروه از انگیزه ها،غیر خواهی و احسان بر خودخواهی غلبه دارد : امروز تمام زیارتگاهها ، بخش مهمی از نوانخانه ها و مدارس قدیمی و حوزه های علمی و مسافر خانه ها از محل درآمد اوقاف اداره می شود و تنوع آن به اندازه ای است که از نظر جامعه شناسی تحقیق مستقلی را در این باره ایجاب می کند ، چندان که می توان گفت ، وقفنامه ها کتابی است از شرح دردها و رنجها و آرزوهای تحقق نیافته و گاه بلند بپروازیها و خودنماییها .(2)
حقوق ، از دیدگاه اجتماعی ،علم به نیازها ودرخدمت آنهاست . باید وسیله ای برای رفع این نیاز عاطفی و اخلاقی انسان تمهید شود که متناسب با طبیعت خواستها و نیازها باشد . وقف این وسیله حقوقی و اقتصادی است که از دیرباز قوانین آن را شناخته اند و مذاهب نیز به گسترش آن کمک کرده اند .(3)
بخش نخست . تحول تاریخی نهاد وقف
تعریف وقف و خصوصیتهای آن
برای رسیدن به هدفهای مطلوب اخلاقی ، انسان می تواند به طور غیر مستقیم واز وسائل دیگر نیز استفاده کند ؛ چنانکه مال خود را به شخصیت حقوقی موجود ببخشد و متهب را ملزم سازد تا آن را در جهتی که واهب می خواهد به مصرف رساند . پاره ای از نظامهای حقوقی ( مانند فرانسه ) این راه غیر مستقیم را ترجیح داده اند ، ولی توسل به اینگونه تمهیدها آزادی احسان کننده را محدود می سازد و معایبی احتراز ناپذیر به بار می آورد . بنابراین ،بهترین راه این است که حقوق قالب متناسب مستقیم را در اختیار خیرخواهان و نیکوکاران قرار دهد .
از آنچه گفته شد، چنین بر می آید که نهاد وقف دارای سه خصوصیت ممتاز و عمده است :
1. مال موقوف باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند واز شمار دارایی مالک خارج شود ، یعنی حبس شود . این حبس باید دائمی باشد تا گذشت زمان نتواند آنچه را واقف ساخته است در هم بریزد .
2. باید آنچه حبس شده در مسیر حرکت خود به سوی هدفهای وقف نهادینه شود ؛ دارایی وقف اصالت یابد و تبدیل به « سازمانی حقوقی » گردد، زیرا ملک نمی تواند بی مالک بماند ، مگر اینکه خود نهادی مستقل باشد .
3. آنچه حبس شده باید در راه خیر وخدمت به دیگران مصرف شود و وسیله ارضاءخودخواهی وسودجویی قرار نگیرد ، زیرا بر مبنای اندیشه غیر خواهی تأسیس شده است . این سه خصوصیت در ماده 55 قانون مدنی بدین عبارت آمده است : « وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس ومنافع آن تسبیل شود ».(4) اکنون باید به تحلیل هریک از این خصوصیتها پرداخت تا مفهوم وقف روشنتر شود .

الف . حبس دائم ملک و امکان گریز از آن
از نظر قانون مدنی، مالی وقف است که عین آنحبس شود ، یعنی به اراده مالک مصون از انتقال وتلف گردد . برای جلوگیری از انتقال ملک به وارثان وتملک قهری آن به وسیله طلبکاران، مال موقوف باید از شمار دارایی واقف بیرون رود . در اینکه لازمه وقف مال « فک ملک » واقف است تردید معقولی جزاز تعض محققان وجود ندارد .(5)
تنها بحث در این است که آیا مالکیت ، پس ازجدا شدن از دارایی واقف، به موقوف علیهم انتقال پیدا می کند یا خود اصالت و شخصیت می یابد ؟ پاسخ این پرسش را نیز در بحثهای آینده خواهیم دید ، ولی آنچه را بایدیادآوری کرد، لزوم حبس عین و انتزاع آن از مالکیت واقف است ( ماده 61 ق. م .).
نتیجه منطقی لزوم حبس عین این است که تنها اعیان اموال را می توان وقف کرد و منفعت ودین (6) و حق نمی تواند موضوع این نهاد حقوقی قرار گیرد . بعضی کوشیده اند که حق را نیز از اعیان بدانند و وقف آن را نافذ بدانند، ولی این نظر هنوز در اندیشه ها رسوخ جدی نکرده است . از میان اعیان نیز مالی قابل وقف کردن است که با انتفاع از بین نرود و حبس آن ممکن باشد(ماده 58 قانون مدنی ) . (7) این قید دامنه وقف و آزادی اراده را محدود می سازد ؛ در حالی که ، اگر ممکن بود اموال مورد وقف گردش اقتصادی وطبیعی خود را داشته باشد و دارایی موقوفه برای رسیدن به هدف واقف مورد بهره برداری قرار گیرد ، از معایب اقتصادی این نهاد حقوقی و اخلاقی پرهیز می شد و میزان دارایی وقف نیز فزونی می یافت .
یکی از ایرادهایی که پیروان اقتصاد آزاد به « وقف » می گیرند این است که حبس مال باعث می شود که ثروت کشور از گردش وفعالیت باز ماند و زیانهای فراوان اقتصادی به بار آید و عین موقوفه نیز رو به خرابی رود و به درستی اداره نشود .
در حقوق قدیم ، و از جمله در فقه، دو مشکل اساسی وجود داشت که حبس عین مال را برای وقف ایجاب می کرد ولی ، در نظریه های جدید حقوقی این هردو مشکل از بین رفته است . مشکل نخست در پذیرش شخصیتی اعتباری و غیر از انسان بود که امروز ما به آن شخصیت حقوقی می گوییم. مشکل دوم شناخت مفهوم دارایی به عنوان موجود اعتباری مستقل از اجزاء آن است .
این امکان با پخته شدن و پرورش دو نظریه « شخصیت حقوقی » و « دارایی » به وجود می آید . زیرا، اگر پذیرفته شود که اختصاص اموال به مصرف خاص و برای رسیدن به هدف معین خود شخصیت حقوقی به وجود می آورد واین موجود اعتباری می تواند دارایی خاص داشته باشد ، و نیز اگر قبول شود دارایی مفهومی کلی و مستقل از اجزاء آن است وبا فزونی و کاستی اجزا از بین نمی رود، برای استمرار کار وقف ، کافی است گفته شود که آنچه وقف شده در شمار دارایی این شخصیت است و انتقال و تلف هر جزء به آن مفهوم کلی صدمه نمی زند ؛ آن گاه نه حبس مال ضرورت دارد ونه محدود کردن وقف به اعیان اموال لازم می آید ، کافی است که واقف شخصیت یا بنیاد مورد نظر را به وجود آورد ومال وقف را به آن تملیک کند.
ولی ، از آنجه که نظریه های یاد شده نزد پیشینیان بصورت کنونی پرورش نیافته بود، با اینکه به اجمال آنها را می شناختند و آثار این مفاهیم را رعایت می کردند، استقرار وقف را منوط به بقای عین موقوف می دانستند . پس ، ناچار بودند که لازمه وقف را حبس عین مال قرار دهند . همین نظریه از فقه به قانون مدنی رسیده ودر آن وقف به « حبس عین و تسبیل منفعت » تعریف شده است .
این نکته نیز ناگفته نماند که وجود نهاد حقوقی وقف و گسترش آن در حقوق اسلام و قانون مدنی ، هر چند که وابسته به حبس اموال موضوع آن باشد ، خود نشانه تکامل فکری درخشانی است که هنوز هم حقوق بعضی از کشورهای متمدن کنونی نتوانسته اند پذیرای آن شوند . زیرا ، در نظام وقف، مالی که به هدفهای آن اختصاص می یابد ، بدون نیاز به اذن دولت و تنها در اثر تراضی مالک و ذی نفع در انتفاع از آن، به شخصیت حقوقی تبدیل می شود و می تواند دارای حق و تکلیف شود .(8)
شرط ایجاد چنین سازمان حقوقی دوام وقف است که در فقه و قانون مدنی از شرایط عمومی وقف است (9). پاره ای از فقیهان درباره این شرط تردید کرده اند(10) که دیگران پاسخ گفته اند و منشأ تردید درستی وقف منقطع است . (11)
ب. شخصیت حقوقی ناشی از اختصاص مال به هدف خیر
پس از اینکه عین مال حبس و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافت ، مهمترین مسأله ای که در حقوق سنتی مطرح می شود وضع تعلق عین مال است؟ 1) آیا عین حبس شده همچنان در مالکیت واقف باقی می ماند ؟ 2) آیا این عین به موقوف علیهم تملیک می شود وبه آنان تعلق دارد ؟ 3) آیا وقف خود سازمان خاص می یابد و از شخصیت حقوقی بهره مند می شود و عین مال به این سازمان تعلق پیدا می کند ؟
هریک از این احتمالها طرفدارانی در فقه دارد . ولی بررسی خط فکری محققان نشان می دهد که کم و بیش متوجه ضرورت شناسایی وجودی مستقل از واقف وموقوف علیه برای وقف بوده اند . و سرانجام نیز به آن رسیده اند و ، در واقع ، شناخت شخصیت حقوقی وقف دنباله همان اندیشه نخستین است .
این فکر در آغاز بدین گونه ظاهر شد که ، برای رهایی از تعلق عین موقوفه اشخاص، آن را منسوب به خدا سازند و مال وقف را ، به ویژه در موقوفات عام ، ملک الله شمارند که اختصاص به مصرف معین آدمیان یافته است . سپس ، پاره ای از محققان کوشش کردند که ضرورت ارتباط و تعلق ملک را، به شخص انکار کنند و نظریه ای فراهم سازند که استقلال و اداره وقف را، بصورتی که در احکام شرع وجود دارد ،توجیه کند .
در واقع، می توان گفت وجود یک « سازمان حقوقی شخص گونه » در فکر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمی دانستند که آن را با چه نام مشخص کنند . زیرا ، از نظر اداری و آثار، آنچه ساخته و پرداخته بودند ، چیزی از یک شخصیت حقوقی کم نداشت ، زیرا :
1. موجودی که دارای نام و دارایی خاص است ؛
2. به وسیله مدیر منسوب واقف یا مقامهای عمومی اداره می شود و تنها تابع مقررات وقفنامه است ( مانند اساسنامه شرکتها )؛
3. پس از مرگ واقف به زندگی حقوقی خود ادامه می دهد و وجودی دائمی است ؛
4. طرف قراردادها واقع می شود و حق وتکلیف پیدا می کند .
این شخصیت ، بدون اینکه نیازی به اجازه دولت یا ثبت در دفاتر یا تشریفات دیگر باشد ، به وجود می آید و جالبتر اینکه تنها از مجموعه اموال یا ملکی که حبس شده و اختصاص به جهت و مصرف معین یافته است ، به وجود می آید ؛ مفهومی که تنها درحقوق جدید پاره ای از کشورها، مانند آلمان و سویس، پذیرفته شده است .
بدین ترتیب ، پذیرفتن شخصیت حقوقی وقف در قوانین کنونی نیز به آسانی رسوخ کرد . چنان که در گام نخست ماده 3 قانون اوقاف مصوب تیرماه 1354 اعلام کرد که : « موقوفه عام دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن می باشد » و در گام نهایی ، ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 شخصیت حقوقی وقف را ، مقطع نظر از عام یا خاص بودن آن ، پذیرفت .
تنها نکته ای که از اصالت این شخصیت می کاهد ، وابستگی آن به وجود عینی است که به همین منظور حبس شده و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافته است . در شخصیتهای حقوقی کنونی ، دارایی شخص مفهومی کلی و مستقل از اجزاء آن است و با از بین رفتن هیچ مالی وجود شخص از بین نمی رود . ولی ، در وقف ، وجود عین موقوفه از ارکان اساسی این سازمان حقوقی است و این درحالی است که حکمت وجود قید « حبس عین » از بین رفته است و از لحاظ نظری ، هیچ نیازی به آن احساس نمی شود.
به هرحال ، پیش بینی نهاد حقوقی وقف و ویژگیهای این نوع خاص از مالکیت در قانون مدنی ، وسیله مهمی برای تبدیل مالکیتهای خصوصی به مالکیتهای جمعی و عمومی است . اکنون ، به دلیل اهمیت موضوع ، به بحث فقهی نزدیکتر می شویم تا در خلال مباحث پراکنده ، جوهر شخصیت را در اندیشه ها بیابیم .
تحول فکری در فقه
برپایه این فکر که مالکیت بایدبه شخص نسبت داده شود تا تحقق خارجی یابد ، مسأله تعیین سرنوشت حق مالکیت ، یکی از دشوارترین مباحثی است که در وقف با آن روبه رو هستیم .شاید امروز، به دلیل آشنایی کافی حقوقدانان ما با مفهوم « شخصیت حقوقی » از دشواری مبحث کاسته شده باشد . لیکن ، از نظر مطالعه تاریخی در فقه ، این اشکال باقی است که با وجود ناشناخته بودن شخصیتی که بتواند مستقل از انسان باشد ، چگونه می توانستند اداره وقف را به عنوان سازمانی جدای از دارایی واقف یا موقوف علیه توجیه کنند ؟
نکته جالبی که نباید از نظرها دور بماند این است که فقها از راه تمدی نظریه کلی درباره مالکیت اموال وقف شده به راه حلهای عملی اداره وقف دست نیافته اند، بلکه ، با توجه به زمینه های اجتماعی و نیازهای عاطفی مردم و استفاده از اخبار ، قواعد حاکم بر وقف را بدست آورده اند : یعنی طبیعی ترین راه، نهاد اجتماعی وقف ونیاز و گرایش به مالکیت جمعی را به یک سازمان حقوقی تبدیل کرده اند ، آنگاه به این فکر افتادند که چگونه این سازمان پیش ساخته را در قالب نظریه های حقوقی توجیه کنند . بدین ترتیب، جستجوی مالک عین موقوفه اهمیت عملی شایانی برای آنان نداشت ، چندان که مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی ، در عین حال که با کمال دقت و ظرافت بنیان یکی از مهمترین نظریه های حقوقی جدید ( شخصیت حقوقی ) را بررسی می کند ، از این بحث تنگ حوصله می شود و آن را بی فایده یا از لحاظ عملی کم فایده می بیند .
در هر حال ، با قبول اداره وقف به شکل سازمان حقوقی و قطع اختیار واقف دراین بخش از دارایی خود، با این پرسش منطقی روبه رو شده اند که مالک عین موقوفه کیست ؟ آیا همچنان واقف مالک است وعین موقوفه دردارایی او حبس شده است ؟ آیا موقوف علیهم مالک است و حقوق این مالکیت را برای باقی نگاهداشتن بنیان مؤسسات خیریه محدود کرده است ؟ آیا اینگونه اموال خود اصالت و شخصیت پیدا می کند واز دایره تعلق به آدمیان بیرون می رود ؟ ودراین مباحث است که مایه های فکری اعتقاد به وجود شخصیت حقوقی را می توان آشکارا دید :
این پرسشها ناشی از وجود اصولی است سنتی که در حقوق بیشتر کشورها مورد احترام است و همین امر نیز یافتن پاسخ درست را دشوارتر می سازد : ازجمله اینکه هیچ ملکی بدون مالک تصور نمی شود ، پس باید دید مالک عین موقوفه کیست ؛ مالک باید به شخص تعلق یابد تا او صاحب حق و ملک موضوع حق قرار گیرد ؛ سالیان دراز حقوقدانان تنها انسان را به عنوان شخص طبیعی می شناختند . سپس ، به یاری فرضهای حقوقی و بعدها به عنوان موجودی حقیقی به وجود شخص حقوقی پی بردند . ولی ، هنوز هم در اینکه مجموعه ای از اموال بتواند چنین شخصیتی یابد به شدت تردید دارند و تنها پاره ای از قوانین جدید وجود اموالی را که اختصاص به هدف و مصرف خاص داده شده است ، به عنوان شخص حقوقی ، شناخته اید . بدین ترتیب ، اهمیت و ضرورت پاسخ به پرسشهای مطرح شده روشن می گردد وباید دید قوانین و حقوقدانان ما چه وضعی را در برابر این دشواریها برگزیده اند :
1. معدودی از فقهای امامیه و بعض از عامه (12) اعتقاد دارند که عین موقوفه حبس و در ملک واقف باقی می ماند ، زیرا ظاهر از لزوم حبس عین (13) با انتقال آن به دیگری منافات دارد . پس ، تنها ثمره مال است که به موقوف علیهم می رسد .
براین نظر انتقاد شده است که لزوم حبس عین با انتقال آن به دیگری یا خروج از ملکیت واقف منافات ندارد ، زیرا می توان عین را در ملکیت موقوف علیهم نیز حبس کرد .(14) وانگهی ، وقتی شخص نتواند عین یا منفعت مالی را بفروشد یا ببخشد و مال از او به میراث نرسد ، چگونه می توان ادعا کرد که او مالک است ؟ در اثر وقف ، رابطه مالک با عین موقوفه قطع می شود : عین از ملکیت او بیرون می رود و دیگر به او باز نمی گردد . از مفاد ماده 61 قانون مدنی نیز همین معنی استفاده می شود . زیرا ، به موجب آن : « وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل د موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند ».
با وجود این ، فقیهانی که وقف منقطع ( مانند وقف برکسانی که منقرض می شوند ) را درست واز اقسام وقف می دانند و همچنین وقف درباره بعض از منافع را نافذ می شمرند ، دراین دو مورد عین حبس شده را ملک واقف می بینند .(15) ولی ، چنانکه گفته شد ، منقطع بودن وقف نیز با لزوم فک ملک واقف منافع تسبیل شود ، وبرفرض هم که چنین وقفی درست باشد ، تنها در مورد بعضی از منافع که برای واقف باقی مانده ملکیت او از بین نمی رود.(16)
2. بین فقهای امامیه مشهور است که مال وقف به موقوف علیهم تملیک می شود .(17)
مبنای استدلال این گروه بر دو اصل استوار است : اول اینکه در اثر وقف رابطه حقوقی بین مالک و عین قطع میشود .دوم اینکه تصور ملک بدون مالک امکان ندارد . براین مبنا، اعتقاد دارند که ناچار باید موقوف علیه را مالک شمرد . اینان ، در برابر ایراد کسانی که می گویند ، چگونه موقوف علیه را می توان مالک شمرد درحالی که نه حق فروش آن را دارد و نه از او به میراث می ماند ، پاسخ می دهند که عدم امکام فروش مال مالکیت را محدود می سازد ولی میان تهی نمی کند ، به ویژه که در پاره ای موارد نیز بیع وقف تجویز شده است . رابطه حقوقی موقوف علیه با مال وقف نشانه های اصلی مالکیت را دارا است . زیرا ، منافع ملک را موقوف علیه می برد و اگر کسی مال وقف را تلف کند در برابر او ضامن مثل یا قیمت است .
این گروه ، حتی در مورد موقوفات عام ( مانند فقراء ) وبرجهات ( مانند پل و مدرسه و مسجد )، اعتقاد دارند که موقوف علیهم مالکند ، جز اینکه در چنین مواردی موقوف علیه کلی است و هیچ مانعی ندارد که ملکیتی به کلی نسبت داده شود ، مانند وصایا و نذور و اموال عمومی .
ایراد مهمی که براین استدلالها می شود کرد در این نکته خلاصه می شود که، اگر موقوف علیهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند ، هم منافع از آن ایشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود می آید . این نشانه ها را نباید دلیل مالکیت شمرد . آنچه در این میان اهمیت شایان دارد و درحقوق مابه روشنی انجام شده ، تمیز میان مالکیت عین و منافع و پرهیز از اختلاط این دو است . موقوف علیهم بر عین حبس شده حق انتفاع دارد ، ولی این امتیاز دلیل نمی شود که مالک عین باشند ، آنه هم مالکیتی که هیچ نشانه ای از سلطه اختصاصی و دائم ، یعنی جوهر این حق ،را دارا نیست .
درست است که پس از وقف مالک نسبت به آن بیگانه است ، ولی این واقعیت نیز دلیل تملیک مال به موقوف علیه نیست . زیرا ، می تواند همچون مال بدون مالک ( مانند ملکی که از آن اعراض شده و هنوز تملیک نگردیده است ) تلقی شود . وانگهی ، چه مانع عقلی وجود دارد که این اموال به دلیل اختصاص یافتن به جهت معین و به دلیل حبس قانونی آنها ، خود اصالت یابد و همچون شخصیتی اعتباری و حقوقی دراجتماع زندگی ویژه خود را داشته باشد . به ویژه در مورد اوقاف عام ، پذیرش چنین موجودی به مراتب آسانتر از این است که تملیک به سودکسانی قبول شود که وجود خارجی ندارند ( مانند تملیک بر دانشجویان مدرسه ای که هنوز تأسیس نشده است )یا به سود جهتی که تنها نشانه مصرف وقف است ، بدون اینکه مالک آن معلوم باشد ( مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسه ها ). (18)
3. جمعی از محققان، که موقوف علیه را مالک وقف می دانند، در مورد اوقاف عام ، مال موقوف را از آن خدا می پندارند . اشکال در این است که ، در وقف برجهت یا بر غیرمحصور همه در برابر انتفاع از عین وضعی برابر دارند و نمی توان عین موقوفه را ملک همه شمرد ؛ مصرف وقف در مرحله نخست اهمیت دارد که خدمت به مردم و در راه خدا است . پس برای رفع اشکال بهترین تمهید این است وقف ملک خدا دانسته شود و اشخاص منتفع از این خوان نعمت بهره مند گردند .(19)
در نظراینان ، سه نوع وقف وجود دارد : 1) تملیک در وقف خاص ، 2) فک ملک در مساجد و جهات ، 3) خروج ملک از میان مردم و تعلق آن به خدا ، در موقوفات عام .(20)
بدین ترتیب، نخستین نشانه های اعتقاد به وجود شخصیت و اصالت وقف درسایه منسوب کردن آن به خداوند دیده می شود . در واقع ، این تعبیر نوعی مجاز و فرض حقوقی است که برای نمایاندن اصالت مالکیت وقف بکار رفته تا عین حبس شده از هرگونه تعلقی برهد وبه منبع بالاتر از خاکیان وابسته شود ، وگرنه همه محققان اسلامی براین باورند که خدا قادر و مالک همه چیز است و هنگامی که سخن از مالکیت می رود مقصود این است که در روابط اجتماعی ملک به چه شخصی اختصاص داده شده است . پس ، منسوب کردن مال به مالک نخستین جهان ، رفع اشکال در روابط آدمیان نمی کند ، جز اینکه به ملک اصالتی بیرون از تعلقهای متعارف می بخشد . به هر حال ، بعضی از فقیهان این فکر را در مورد همه اقسام وقف به کار برده اند .
4. مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی ، در عین حال که هیچ مانعی نمی بیند که حتی در وقف دائم نیز مال در ملکیت واقف باشد ، تعبیراتی دارد که زمینه فکری مربوط به قبول شخصیت حقوقی وقف را آشکارا نشان می دهد . این محقق ،مالکیت موقوف علیهم و خداوند را مردود می داند واعتقاد دارد که خروج مال از ملک واقف ملازمه با تملیک آن به دیگری ندارد . زیرا آنچه معقول به نظر می رسد ملک بدون مالک است نه مال بدون مالک (مانند مال مورد اعراض ) . وقف مانند مال بی مالک است و ضرورتی ندارد که در پی مالک آن باشیم ؛ مالی که بطور مستقل اداره می شود وبه مصرف می رسد، بدون اینکه تعلق به شخص داشته باشد . (21)
در مورد اوقاف عام ، می افزاید : هیچ ضرورتی ندارد که مالک آن موجود باشد . زیرا ، مالکیت رابطه ای است بین مالک و مملوک و از حیث لزوم وجود هیچ تفاوتی بین این دو پایه « ملیکت » نیست . پس ، همانگونه که مملوک می تواند معدوم باشد ( مانند کلی در ذمه و منافع و ثمره درخت پیش از بروز آن ) مالک نیز می تواند کلی و معدوم باشد . پس ، چرا باید در مالکیت « فقراء » یا « دانشجویان » به دلیل اینکه مفهوم کلی است و وجود خارجی ندارد تردید کرد ؟ (22)
به اضافه ، ملکیت از امور اعتباری است و لزومی ندارد که مانند سپیدی و سیاهی دارای محل خارجی باشد و کافی است دارای محلی اعتباری باشد و حتی می توان گفت وجود ملکیت یا اعتبار عقلایی یکی است ( مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اینها ). پس ، لزومی ندارد که وجود ملکیت فرع بر وجود محل خارجی آن شود ، چنانکه حرمت زنا نیز پیش از وقوع آن وجود دارد . (23)
بدین ترتیب ، این فقه روشن بین می کوشد خود را از قیود سنتی مالکیت برهاند و وجود آن را قطع نظر از شخص مالک تصور کند . اینگونه تلاشها ،که شاید ناخواسته یا مبنی بر تصوری گنگ از وجود شخصیت حقوقی برای جمع اموال باشد ، زمینه فکری و نهاد وجود یک سازمان حقوقی مستقل را برای وقف نشان می دهد . به ویژه، که از نظر آثار اداره ، وقف چیزی از یک سازمان یا شخصیت حقوقی کم ندارد ، جز اینکه وجود آن مبتنی بر « حبس عین موقوفه » و بقای آن است .
به هرحال ، چنان که گفته شد ،قانون اوقاف وقف عام را دارای شخصیت حقوقی شمرد (ماده 3) . این حکم خود نوعی پیشرفت حقوقی بود . ولی این پرسش را به وجود می آورد که چرا وقف خاص مشمول آن نباشد ؟اگروقف عام شخصیتی در حقوق عمومی باشد ، آیا نباید وقف خاص نیز شخصیتی در حقوق خصوصی به حساب آید ؟ به نظر می آید که ماده 3 متأثر از نظر فقهایی بود که بین وقف عام و خاص در تعیین اثر وقف تفاوت گذارده اند ، درحالی که واقعیت جز این است .
ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 این نقص را برطرف کرد و با اعلام این حکم که : « هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده آن می باشد »، شخصیت حقوقی وقف را، خواه عام باشد یا خاص، شناخت .
ج . تسبیل منفعت ، گرایش به مالکیت جمعی
چنان که گفته شد، در تعریف وقف آمده است که منافع تسبیل می شود . ظاهر از واژه « تسبیل » این است که منافع در راه خدا صرف شود .(24)
با وجود این ، بسیاری از فقیهان آن را به معنی اباحه و مصرف در جهتی دانسته اند که وقف برای آن انجام شده است . به همین جهت نیز این گروه اصطلاح « اطلاق منفعت » را بلیغ تر از « تسبیل منفعت » دیده اند . (25) قانون مدنی واژه تسبیل را ترجیح داده است وبر مبنای آن می توان ادعا کرد که قصد قربت از شرایط تحقق وقف است ، به ویژه که در اخبار نیز وقف را نوعی صدقه دانسته اند و در صدقه بیگمان قصد قربت شرط است .(26) ولی ، این ادعا را نباید پذیرفت ، چرا که مصرف در راه خیر خود از نظر اخلاقی پسندیده و به سوی راه خدا است ، هرچند که به منظور دیگری باشد و داعیه های عاطفی و آرمانهای انسانی انگیزه اصلی به شمار آید .(27) بنابراین ، تسبیل ملازمه با قصد قربت ندارد .
آنچه انکار ناپذیر به نظر می رسد این است که وقف ، هم از نظر پیشینه تاریخی این نهاد و هم از لحاظ وجود واژه « تسبیل » در تعریف آن ،باید از شائبه های خودپرستی و سودجویی دور بماند ؛ مال به سود دیگران حبس شود و به انگیزه های نوعدوستی وغیرخواهی اختصاص یابد . بنابراین ، واقف نمی تواند مالی را به سود خود و برای جبران ضررها و هزینه های شخصی یا تحصیل منفعت وقف کند ؛ چنانکه ماده 72 قانون مدنی در این باره اعلام می کند : « وقف بر نفس، به این معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منابع موقوفه قرار دهد ، باطل است ، اعم از اینکه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت».
با وجود این، اگر وقف بر مصالح عامه شود و واقف نیز خود یکی از مصداقهای موقوف علیهم قرار گیرد ( مانند وقف بر مسجد و مدرسه ) یا وقف بر غیر محصور شود و خود یکی از مصداقها باشد ( مانند اینکه بر مستمندان یا دانشمندان رشته معینی از علوم وقف کند وخود مستمند شود یا در آن رشته تبحر یابد ) مانعی ندارد (ماده 74 قانون مدنی ). در مورد وقف بر مصالح عموم ، قانون مدنی تصریح دارد ،ولی در وقف در غیر محصور نیز باید همان حکم را پذیرفت ، زیرا در این مورد هم وقف برجهت ومصرف معین شده است . واقف خواسته است بدین وسیله از درماندگان دستگیری کند یا باعث ترویج دانش خاصی شود ، پس انتفاع او ، به عنوان یکی از گامهای رسیدن به هدف معهود،وقف بر نفس به شمار نمی آید، مگر اینکه هنگام وقف قصد خروج خود را کرده باشد .(28)
همچنین ، ضرورتی ندارد که وقف بر بیگانگان شود و عواطف شخصی واقف در آن مؤثر نیفتد . پس ، می توان مالی را بر اولاد یا خویشان و خدمتگذاران و میهمانان وقف کرد ( ماده 73 قانون مدنی )، هرچند که غنی شدن آنان از تکالیف واقف بکاهد ( مانند وقف بر پدر و مادر یا اولاد . )
ولی ، نمی توان وقف را ( مانند آنچه در هبه گفته شد ) با شرط عوض به موقوف علیهم پیشنهاد کرد : بدین ترتیب که آنان موظف شوند هزینه زندگی واقف یا دیون او را بپردازند یا بر آنان شرط شود که مالی را به واقف یا شخص ثالث بدهند ، زیرا شرط عوض با مفهوم « تسبیل » منافات دارد ، هرچند که ازمنافع وقفت نباشد .
تحول هدفها و همگامی با نیازهای اجتماعی
آنچه از دیدگاه جامعه شناسی قابل مطالعه است ، تنوع هدفهای خیر و تحول آن از حمایت فردی شخص به سوی منافع اجتماعی است ، چنانکه در قدیم ، حمایت به شیوه دستگیری از محرومان ونیازمندان و هدفهای مذهبی ( مانند سوگواریها ) نمونه بارز آن است . با شکوفا شدن جامعه سرمایه داری و پیشرفت صنایع ، این هدف رنگ دیگری به خود می گیرد ؛ ابزار نیات خیر دستگیری و احسان نیست ؛ انجام دادن خدمت عمومی است … مدرسه و بیمارستان می شود و در کشورهای پیشرفته تأمین وسائل تحقیق در امور پزشکی وانسانی ، حمایت از دانشگاهها و ترویج فرهنگ کشور جایگزین حمایتهای فردی نخستین شده است .

بخش دوم . ایجاد بنیادهای خیریه در حقوق خارجی
درکشورهای اروپایی ، وقف به معنایی که در قوانین ما وجود دارد ( حبس عین و تسبیل ثمره ) به چشم نمی خورد ، ولی فکر ایجاد سازمانی که دارایی آن به هدفهای خیر اختصاص یابد از دیرباز وجود داشته است و هم اکنون بنیادهای خیریه درغالب کشورها ، به ویژه در آمریکا، سهم بزرگی درامور اجتماعی و سیاسی و اقتصادی به عهده دارد و درجهان پرآوازه است : مانند بنیاد (
Fondation ) (29) نوبل در سوئد و فورد و راکفلر در آمریکا .
الف. حقوق فرانسه
در فرانسه ، بنیادهای خیریه رشد چندانی نیافت و یکی از مهمترین دلایل آن دشمنی فردگرایان پس از انقلاب با وجود شخصیتهای حقوقی است که می توانند یک هدف سیاسی یا مذهبی را تعقیب کنند . قانونگذار فرانسه هنوز هم نتوانسته است خود را از پیشداوریهای زمان انقلاب 1789 درباره خطرهای وجود شخصیتهای حقوقی برهاند و آن را درکنار دولت بشناسد .(30) در قرن هیجدهم،روح فردگرایی و اقتصاد آزاد با بنیادهای خیریه نامساعد می نمود ، چرا که این سازمانها از سرعت انتقال و گردش داراییها می کاست . به همین جهت ،انقلاب همه بنیادها را از بین برد . این دشمنی به تدوین کنندگان قانون مدنی فرانسه نیز به میراث رسید . به اضافه ، آنان با این فکر که دارایی بتواند از شخص جدا شود و به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین اصالت یابد مخالف بودند . به پندار آنان ، مؤسسان چنین بنیادهایی باید تنها از قالبهای موجود حقوقی استفاده کنند ؛ اموالی راکه مایلند به مصرف خاص برسد ، به وسیله هبه یا وصیت به شخصیتهای حقوقی موجود تملیک کنند وتحقق هدف خود را بصورت شرط بر متهب یا موصی له تحمیل سازند . تنها شورای دولتی است که خود را پایبند به سنتها و رویه ها ومتون مواد نمی بیند و در راه ایجاد اینگونه مؤسسات تسهیلاتی فراهم می آورد .
در حقوق فرانسه ، دارایی نمی تواند ، بدون اینکه به شخص منسوب وبه وسیله او اداره شود، زندگی حقوقی داشته باشد . پس ، هرکه میخواهد دارایی جدید به وجود آورد ، باید در اندیشه ایجاد شخص مدیر و سرپرست آن باشد . بدین منظور و برای تأسیس بنیاد حقوقی ، باید از دولت اذنی گرفت که حاوی تصدیق قایده عمومی آن باشد .(31) این فرمان ، که در واقع به «بنیاد » شخصیت حقوقی اعطا می کند ، پس از اظهار عقیده شورای دولتی صادر می شود .
با این شرایط ، واقف می تواند از راه هبه یا وصیت تملیکی به تأسیس بنیاد مورد نظر بپردازد : نخستین راه با مشکل مهمی روبه رو نیست ، زیرا مالک می تواند آنچه را مایل است به مصرف مورد نظر اختصاص دهد و به شخصیتی که از نظر اجتماع مفید شناخته شده است ببخشد . از این پس ، بنیاد خیریه تحقق می یابد و اموال انتقال یافته به آن دارایی شخص حقوقی محسوب می شود و زندگی حقوقی مستقل می یابد . ولی ، پیمودن این راه با مانع عملی روبه رو است : نخست اینکه بنیادها بطور معمول به سرمایه فراوان نیاز دارند و مؤسس باید در زمان حیات از تمام یا بخش مهمی از دارایی خود محروم بماند ،کاری که به طور متعارف اشخاص از آن پرهیز می کنند . دیگر اینکه احتمال دارد مؤسس پیش از تحصیل فرمان اعطای شخصیت به بنیاد فوت کند . این حادثه هبه را باطل می سازدو نقشه های طرح شده را درهم می ریزد .
راه آسانتر این است که انتقال دارایی مؤسس به وسیله وصیت انجام پذیرد ، چون محروم ساختن وارث به مراتب ساده تر از گذشتن از تمام یا بخش مهم دارایی در زمان حیات است . به همین جهت ، بیشتر مردم وصیت را ترجیح می دهند ، ولی ، رویه قضایی اشکال کرده است که ، چون شخص حقوقی در زمان مرگ موصی هنوز ایجاد نشده است ، نمی تواند موصی له واقع شود. با وجود این اندیشه های حقوقی با آن به مخالفت برخاسته و بند 2 ماده 902 را ناظر به شخص انسان می داند نه شخصیت حقوقی . بعضی نیز بر راه غیر مستقیم ( وصیت به شخصیتهای موجود ) نیز ایراد گرفته اند :
این جمع ، که به دلیل تعارض با مصالح اجتماعی و مخالفت رویه قضایی عقایدشان در فرانسه مهجور مانده است ، خرده گرفته اند که واسطه انتقال موصی به شخص حقوقی در واقع موصی له نیست ، زیرا اموال موصی را از او می گیرد و به بنیاد می رساند . پس اورا باید وصی شمرد که مأمور اداره دارایی است نه مالک آن و بدین گونه ، از زمان فوت تا زمان تملیک به بنیاد ، اموال موضوع آن بی مالک می ماند و چنین طفره ای را حقوق نمی پذیرد . به اضافه، این جریان به منزله تملیک به عامل و نماینده شخصی است که خود اهلیت برای تملک ندارد . جهت موصی نیز نامشروع است ، زیرا بدین وسیله می خواهد برخلاف نهی قانون ( ماده 911 ) به شخصی که اهلیت ندارد مالی را ببخشد .
این ایرادها را موافقان رویه قضایی پاسخ گفته اند وسرانجام مصلحت عمومی را بر منطق عمومی ترجیح داده اند :
1. این ایراد که واسطه انتقال دارایی به شخص حقوقی درواقع موصی له نیست و مالک اموال نمی شود ، در صورتی این مورد پیدا می کند که تعهد موصی له درست به اندازه تملیک باشد واو ناچار شود همه آنچه را بدست آورده است به شخص حقوقی انتقال دهد . در این فرض نیز ،در مالکیت او نباید تردید کرد . شرایطی که بر موصی له تحمیل می شود ، به هراندازه سنگین باشد ،در زمره دیون او در می آید و ازحق عینی که بر اموال تملک شده پیدا کرده است نمی کاهد . به همین جهت ، خطر اصلی در استفاده از این راه غیر مستقیم ، وثیقه قرار گرفتن این اموال برای دیون او است که احتمال دارد به وسیله طلبکاران ضبط شود و موصی له فرصت اجرای تعهد دربرابر شخص حقوقی را نیابد . همچنین ، احتمال تفریط موصی به وسیله او یا ورثه اش ( در صورت فوت پیش از تملیک ) خطر دیگری است که تحقق آرمان موصی را تهدید می کند .
2. در مورد وصیت همراه تعهد ، برخلاف تملیک به عامل شخص بی?
AY??????_?????_?_?_?_?_?_?_?_???????????????/_??????????__?_?_?_?_?_?_$??_r?_????????_بگونه ای که عنوان شده است ، همین پاسخ کافی است ، چرا که اجرای هدف موصی سرانجام به تملک شخص بی صلاحیت نمی انجامد .
هدف موصی ، از نظر گریز از رویه محاکم که وصیت به نفع شخص حقوقی آینده را باطل شمرده اند ، نامشروع است ،ولی دادگاهها در این باره سختگیری نمی کنند و بارها وصیت همراه با تعهد تملیک و بنیادهایی را که در آینده به وجود میآید نافذ شناخته اند . (32)
باید افزود که ،هرگاه هدف ایجاد مؤسسه ای به منظور نگاهداری و تیمار کودکان و بیماران و ازکار افتادگان باشد و دست کم ده تن را بپذیرد ، قانون 14 ژانویه 1933 تسهیلاتی برای ایجاد آن قائل شده است : چنی مؤسسه یا انجمنی اهلیت قبول هبه و وصایایی که به سود هدف خیر می شود دارد .(33)
ب. در سایر کشورها
در حقوق آلمان ( مواد 80 تا 89 قانون مدنی ) پذیرفته شده است که مجموعه ای از اموال ، بدلیل اختصاص یافتن به هدف معین ، ممکن است دارایی مستقلی شود و زندگی حقوقی ویژه خود را آغاز کند . وجود بنیادها
Fondations) ) وابسته و محدود به اذن مقامهای اداری است ، لیکن این اذن به گذشته سرایت می کند و در صورتی که وقف به موجب وصیت انجام پذیرد ، از روز فوت موصی به بنیاد شخصیت حقوقی میدهد . بدین ترتیب ، هرگاه مؤسس برای ایجاد آن به دارایی خود وصیت کند ، موصی به طور مستقیم به شخصیت حقوقی موجود می رسد و طفره در مالکیت رخ نمی دهد. حقوقدانان آلمانی به آسانی پذیرفته اند که برای ایجاد یک مؤسسه مفید اجتماعی هیچ ضرورتی ندارد که دارایی مؤسس به شخص موجود تملیک شود ، وقف و اختصاص خود دلیل وجود است و نیازی به صورت سازی نیست . (34) نزد اینان ، اموال وقف شده به عنوان دارایی یک شرکت تلقی نمی شود ، بلکه خود مؤسسه ای است مستقل ، بدون اینکه شخص مالک آن باشد .
بدین ترتیب ، مفهوم وقف درحقوق آلمان و ایران بسیار به هم نزدیک است ، چرا که در هردو تکیه براصالت اموال است و این اموال به هیچ شخص تعلق ندارد . (35) منتها ، تفاوت در این است که در حقوق ما عین مال موقوف «حبس » می شود و متولی نمی تواند آن را به دیگری منتقل سازد ،ولی در حقوق آلمان مجموعه اموالی که به وقف اختصاص داده شده خود یک «دارایی » با تمام مختصات نظری آن است ، یعنی مفهومی است کلی و مستقل از اجزای آن . و همین فرض باعث می شود که مؤسسه وقف ، زندگی حقوقی متحرک پیدا کند و امکان گسترش داشته باشد . با وجود این، در مقابل این امتیاز ، وجود شخصیت حقوقی برای وقف در آلمان نیز موکول به اذن دولت است ، درحالی ک حقوق ما چنین قیدی ندارد و همین که مالی از جانب مالک آن وقف و به تصرف موقوف علیهم داده شد ، خود مؤسسه ای مستقل است . منتها ، چون در وقف بر غیرمحصور و مصالح عموم ( وقف عام ) حاکم باید وقف را بپذیرد ، نظارت مقامهای عمومی نیز درباره فایده ایجاد موقوفاتی که به سود جامعه تأسیس می شود معمول خواهد شد .
در حقوق سوئیس ، این تفاوت اخیر از میان رفته است ( مواد 80 به بعد قانون مدنی ) . زیرا ، در عین حال که قانون مدنی سوئیس برای وقف راه حلی مانند حقوق آلمانی دارد ، ایجاد بنیاد موکول به اذن دولت نشده است . منتها ، دولت بر اداره اوقاف ، جز در صورت بنیادهای مذهبی و خانوادگی ، نظارت دارد و از این حیث به حقوق ایران نزدیک تر شده است . قانون مدنی برزیل (مواد 24 تا 30 ) نیز از همین مبنا پیروی کرده است و با مفهوم وقف در حقوق ما شباهت کامل دارد .

منابع"

یادداشتها
1. در حدیث نبوی آمده است : " اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثه : ولد صالح یدعو له وعلم ینتفع به بعد موته و صدقه جاریه " ( نقل از : ملحقات عروه اوثقی ، ج 2، ص 184 ). صاحب جواهر نیز از مسالک و تذکره نقل کرده است که علما گفته اند : " المراد بالصدقه الجاریه ، الوقف " ( ج 28، ص 2 ) - کاشف الغطاء ، تحریر المجله ، ج2 ، ص 69 .
2. نویسنده در مشهد به وقفنامه هایی برخورد کرده یا شنیده است که از جهت موضوع بسیار خواندنی و عبرت آموز است : ازجمله ، وقف برای تهیه جهیز دختران یتیم وفقیر ، وقف برای تهیه کوزه هایی که خدمتکاران در هنگام بردن آب به سهو می شکنند ، وقف برای تهیه پول گوشتی که خدمتکاران خریده و کدبانو خانه نپسندیده و قصاب پس نگرفته است ، وقف بر اطعام زائران امام رضا (ع) ، وقف بر اسکان این زائران ، وقف بر تعمیرات مساجد ومدارس و مشاهد مشرفه ، وقف برای تأمین مخارج طلاب … و مانند اینها .
3. علاوه بر اسلام ، که در آن وقف جای شایسته ای در فقه و اخلاق دارد ، در روم نیز وقف وجود داشته و وسیله تحقق هدفهای مذهبی بوده است (مازو، دروس حقوق مدنی ،‌ ج 4، ص 1415 ) . به ویژه در دوران مسیحیت که جنبه مذهبی به خود گرفته است ( پلنیول و ریپر ، ج 5 ، به وسیله تراسبو و لوسرآرن ، ش 905 ) . با وجود این ، درباره سوء استفاده از این نهاد حقوقی و اجتماعی مفید و اینکه چگونه اوقاف عام وسیله بهره برداری نامشروع متنفذان گشته و در راه امیال آنان به کار می رود ، و وقف خاص وسیله فتنه و فساد بین اقارب شده است ، رجوع شود به : محمد حسین کاشف الغطاء ، تحریر المجله ، ج 5 ، ص 69 .
4. اقتباس از حدیث نبوی " حبس الاصل وسبل الثمره " ( مستدرک ، ج 2 ، ص 511 ) - در این باره ، به ویژه ر.ک. شیخ یوسف بحرانی ، حدائق الناضره ، ج 22 ، ص 126 به بعد . علامه حلی در کتاب تحریرالکلام ، (ج1، ص 284 ) در تعریف وقف می نویسد : " عقد یقتضی تحبیس الاصل واطلاق المنفعه " که در واقع تعریف عقد وقف است ؛ همچنین ر.ک. سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الکرامه ، ج 9 ، ص 1 ، در ترجیع تعریف …
5. قول مشهور در فقه امامیه ، که بعضی مانند صاحب غنیه و سرائر ادعای اجماع بر آن کرده اند ( نقل از جواهر الکلام ، ج 28 ، ص 88 ) - شیخ طوسی ، خلاف ، ج 2 ، ص 327 - علامه حلی ، قواعد ، وقف - سید محمدجواد عاملی ، مفتاح الکرامه ، ج 9 ، ص 78 . با وجود این ، برای دیدن نظر مخالف که وقف را مقید ساختن ملکیت واقف می داند نه فک ملک از او ، رجوع شود به : تحریرالمجله ، ج 5 ، ص 71 .
6. درباره بطلان وقت منفعت و دین ، در فقه ادعای اجماع شده است : ر.ک. سیدمحمد جواد عاملی ، مفتاح الکرامه ، ج 9 ، ص 72 .
7. برای دیدن شرایط مال موقوف ، ر.ک. علامه حلی ، قواعد : " الموقوف و شروطه اربعه : ان یکون عیناً مملوکه یصح الانتفاع بها مع بقائها و یمکن اقباضها " و در شرح آن : مفتاح الکرامه ، ج 9 ، ص 70 .
8. در حقوق فرانسه ، چون مالیکت از مفاهیم وابسته به شخص است و جمع اموال نمی تواند شخصیت حقوقی به وجودآورد برای تحقق هدفهای خیر مالک ، یا باید آن را به شخصیتهای حقوقی موجود بخشید یا در نخستین گام بنیادی با شخصیت حقوقی و اجازه دولت به وجود آورد و آنگاه مال مورد نظر را به این شخصیت هبه کرد و وقف مال بطور مستقیم امکان ندارد ( مازو، همان کتاب ) و تنها در حقوق آلمان وسوئیس و قوانین جدیدتر است که شخصیت حقوقی اموال را که اختصاص به هدفی معین یافته است پذیرفته اند که به زودی تفصیل آن را خواهیم دید .
9. الظاهر منکلام الاکثر هو اشتراط الدوام فی الوقف ، و قد تقدم فی اخبار وقوف الائمه (ع) ما یدل علیه : حدائق ، ج 22 ، ص 134 .
10. شهید ثانی ،‌ مسالک ، ج 1 ، ص 244 .
11. در این باره ، ر.ک. ناصر کاتوزیان ، عقود معین ، ج 3 ، ش 71 .
12. ابوالصلاح ، فقیه امامی درکافیه ( نقل از : جواهر ، ج 28 ، ش 88 ) و از متأخران ، شیخ محمد حسین کاشف الغطاء ، تحریرالمجله ، ج 5 ، ص 71 ، و از فقهای عامه ، مالک به اقلیت از شافعی ها ( ابن قدامه ، المغنی ، ج 6 ،‌ ص4) .
13. حدیث نبوی : " حبس الاصل و سبل الثمره " .
14. شیخ محمد حسن نجفی ، همان کتاب - شهید ثانی ، مسالک، ج 1 ،‌ ص 356- بعضی در مورد زوال ملک از واقف دعوی اجماع کرده اند : سیدمحمد جواد عاملی ،‌مفتاح الکرامه ، ج 9، ص 88 .
15. سید محمد کاظم طباطبایی ، ملحقات عروه الوثقی ، ج 2 ،‌ص 232 .
16. سید محمد کاظم طباطبایی ، همان کتاب ، ص 232 . علاوه بر آنچه گفته شد ، این نویسنده خبری از معصوم نقل می کند که قطع رابطه ملکیت با واقف را می رساند . متن خبر این است که " صدقه بتلا بتا " و سید محمد کاظم در معنای آن می نویسد : " ای منقطعه عن صاحبها الاول و مبانه عنه ، فان البت و البتل بمعنی القطع "، ص 232 .
17. محقق ، شرایع ، کتاب وقف - علامه حلی ، قواعد ، وقف - محقق ثانی ، جامع المقاصد ، ج 1 ، ص 52 - شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج2 ، ص 88 به بعد - مامقانی، مناهج المتقین ، ص 325 - و از فقهای عامه : ابن قدامه ، المغنی ، ص 7 .
18. مانند این ایرادها برکسانی هم که وصیت برجهات را در زمره وصایای تملیکی آورده اند وارد است . شگفتی در این است که صاحب جواهر که بیش از همه بر اثبات مالکیت موقوف علیهم دراوقاف عمومی اصرار دارد ، (ج 28 ، ص 91 ) ، در وصیت متوجه این اشکالها هست و به همین دلیل وصیت بر جهات عمومی را در شمار وصایای عهدی آورده است ( ناصر کاتوزیان ، وصیت ش 11 ) .
19. علامه حلی، قواعد ، کتاب وقف ، به این عبارت : " ثم ان کان مسجد فهو فک ملک کالتحریر و ان کان علی معین فالاقرب انه یملکه و ان کان علی جهه عامه فالا قرب ان الملک لله تعالی " - شهید ثانی ، مسالک،‌ ج 1 ، ص 356 و 357 - شیخ یوسف بحرانی ،‌حدائق ، ج 5 ،‌ص 484 و 485 - ابن ادریس ( نقل از : مفتاح الکرامه ،‌ ج 9 ، ص 78 .
20. تفکیک بین وقف بر مسجد ( فک ملک ) و وقف عام ( ملک خدا ) مستفاد از نظر علامه در قواعد است ، ولی درمسالک هردو را در مشار ملک خدا و در یک تقسیم آورده است و از بعض فقهاء نقل شده است که همه موقوفات ، اعم از عام و خاص،‌را بیرون از مالکیت واقف و موقوف علیه و ملک خدا می دانند ( نقل از سید محمد کاظم طباطبایی ، همان کتاب ، ص 232 ) - شمس الدین محمد رملی ، نهایه المحتاج ، ج 5 ، ص 385 - ابن قدامه ، المغنی ، ج 6 ، ص 6 ( در مورد حنبلی ها ) - شیخ طوسی در مبسوط این نظر را به قومی از فقها نسبت داده است ( نقل از مفتاح الکرامه ) .
21. ملحقات عروه الوثقی ، ج 2 ، ص 232 و 233 .
22. این تعبیر در جواهر ( ج 28 ، ص 91 ) نیز دیده می شود که مرحوم طباطبایی اقتباس و تکمیل کرده است .
23. همان کتاب ، ص 210 - 209 .
24. صاحب جواهر ( ج 28، ص 2 ) ، از صحاح نقل می کند که گفته است : " سبل فلان ضیعته ای جعلها فی سبیل الله تعالی " و تعبیر وقف به " صدقه جاریه " در اخبار و نوشته های بعضی از فقهاء ( شهید در دروس ،‌نقل از جواهر ) این معنا را تأیید می کند . برای مطالعه بیشتر در زمینه لزوم نیت تقرب در فقه ، ر.ک. سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الکرامه ، ج 9 ، ص 25.
25. محقق ، شرایع ، که در تعریف وقف می نویسد : " عقد ثمره تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه " و متأخران از او تقلید کرده اند - همچنین ،‌ر.ک. : علامه حلی ، تحریر?
AY? ?? ? ? ?
???? ? ? ? ? ? ? ? ? ] ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 8 ? ? ? ? / ? ? ? ( ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? $
C ? ? r ? ? ? ? ? ? ? ? ? علامه حلی ، قواعد ( مفتاح الکرامه ، ج 9 ، ص 31 ) - سید محمد کاظم طباطبایی ، همان کتاب - محقق ، همان کتاب - شیخ یوسف بحرانی ، حدائق ، ج 5 ، ص 469 - شهید ثانی ، مسالک ، ج 1 ، ص 354 - محقق قمی ، جامع الشتات ، ص 365 - رملی ، نهایه المهتاج ، ج 5 ،‌ ص 364 ، ص 201 . و برای دیدن نظر مخالف ، علامه حلی ، تذکره ، ج 2 ،‌ وقف - شیخ محمدحسن نجفی ، همان کتاب ،‌ص 70 که انتفاع واقف از اموالی را که از ملکیت خارج می شود ( مانند نمازخواندن در مسجد و عبور از پل ) مجاز می داند و درجایی که وقف به عنوان تملیک بر کلی است ، مانند وقف بر فقراء یا علماء و مجتهدان ، واقف را داخل در موقوف علیهم نمی داند و انتفاع او را مجاز نمی شمرد - همچنین ، از نویسندگان حقوق مدنی : رجوع شود به : سید حسن امامی ، ج 1 ،‌ص 136 .
29. واژه (
Fondation ) به دو معنای عام و خاص بکار رفته است : به معنای عام ، اختصاص دادن توده ای از اموال به هدف معین است و به تصرفی نظارت دارد که اثر آن ایجاد بنیادهای خیر است ، ولی درمعنای خاص ، شخصیت حقوقی ایجاد شده به منظور تحقق هدفهای خیر واحسان است : ر.ک. مازو و برتون ( Breton ) ،‌ دروس حقوق عمومی ، ج 4 ،‌ ش 1413 .
30 . مازو ، دروس حقوق عمومی ، ج 4 ، ش 1414 .
31. مازو ، همان کتاب ،‌ص 570 . به اضافه ، در این باره که آیا می توان ، بدون کسب اذن دولت و از راه تشکیل شرکتهای مدنی وانجمنها ، بنیادهای خیریه را به وجود آورد ، ایرادهای زیادی شده است که طرفداران رویه قضایی به آن پاسخ داده اند ( پلنیول و ریپر ، همان کتاب ) .
32. دراین باره ، ر.ک. مازو و برتون ، ش 1422 ، ص 631 .
33.
Le decret de reconnaissance d'utilite publique .
34. پوختا (
Puhcta ) ، روث ( Roth )، ویندشید ( Windsheid )، نقل از: پلنیول و ریپر ، پاورقی 1 ، ص 1169 ، همان کتاب .
35. بیگمان ، این نزدیکی بر مبنای نظریه ای است که در متن اصلی درس پذیرفته شده ولی بر طبق عقیده مؤلفانی که عین موقوفه را ملک موقوف علیهم یا واقف می دانند ، بین دو حقوق آلمان و ایران شباهتی وجود ندارد .

- سه‌شنبه ۱۳۸۸/۱۱/٢٠

 

دایره ملکیت نزد عقلا به تدریج از دایره اشخاص فراتر رفته است. از یک طرف، اعیان خارجی و از سوی دیگر، عنوان های عامی را در بر گرفته که به گروهی از مردم ناظر است چنان که امروزه از ناحیه دیگر، عناوین معنوی و اعتباری محض را نیز در برگرفته است. شریعت اسلامی از آغاز،نگرش خود را در زمینه مالکیت،برهمین معنای گسترده بنانهاده است که شامل تمام این اقسام می گردد.

اعیان خارجی مانند مسجد و دیگر مکان های عبادی و تاسیسات عمومی است که باوقف و نظایر آن مالک املاک و مستغلات می شوند.عناوین عامه مانند زکات است که ملک مستمندان به شمار می آید و مثال عناوین معنوی و اعتباری محض، دولت یامنصب امامت است که مالک انفال و امثال آن می باشد.

نگرش عقلایی به شخصیت معنوی صرفا در ثبوت حق و ملک، متوقف نمی شود بلکه دارای گستره ای بیش تر بوده و دامنه آن به ثبوت حق و دین به ویژه درشخصیتی معنوی همچون دولت می رسد. بنا بر این، شخصیت معنوی می تواند مالک شود یا دینی رابه عهده گیرد و همانند ذمه شخصیت حقیقی می تواند دارای ذمه باشد.

تصور ملکیت برای اعیان خارجی به رغم آن که این اعیان فهم و عقل ندارند وقادر برتصرف نیستند سهل است. نهایت آن که تصرف دراموال به دست ولی امر خواهد بود که آنها را در شوون خود به مصرف برساند چنان که دراموال کودک و مجنون نیز چنین است که ولی، آنها را در شوون خودشان مصرف می کند.

هم چنین تصور ملکیت برای عناوین عام، همچون فقرا یا شخصیت های معنوی محض همچون دولت، آسان است زیرا دانستیم که ملکیت، امری اعتباری است و از مقوله عرض نیست تا نیازمند محل خارجی باشد.در علم حقوق شماری از عنوان های مربوط به شخصیت های حقوقی آمده است از قبیل موءسسات، جمعیت ها و شرکت ها.() بدین جهت بحث از شخصیت های معنوی یا قانونی، در قبال شخصیت های حقیقی یاطبیعی، از منظر فقه اسلامی ضروری می باشد که ما دراین مقاله به بررسی آن می پردازیم.

مقدمه

 نیاز موسسات و جمعیت ها به قراردادن ذمه، دین و دارایی برای آنها امری بدیهی است زیرا اهداف و مصارف این مراکز با هدف و مصرف شخصی گردانندگان این مراکز،تفاوت دارد.

شرکت ها دوقسمند: شرکت های عادی و شرکت های قانونی.() برای شرکت های عادی، شخصیت معنوی اعتبار نمی شود و ذمه یا اموال درحق آنها فرض نمی گردد چرا که آن چه وجود خارجی دارد همان شرکا هستند یعنی اشخاص حقیقی که خود دارای اموال و ذمه می باشند درحالی که شرکت های قانونی دارای شخصیت معنوی اند و حق ملکیت دارند و حق به نفع یا ضرر آنها ثابت می شود.

در این جا این پرسش پیش می آید که شرکت چه نیازی به ذمه و املاک و شخصیت معنوی دارد؟ اگر شرکت به گروهی از افراد باز می گردد و نفع و ضرر آن متوجه ایشان است، چرا ما همانند شرکت های عادی به ذمه و ملکیت همین شرکا،بسنده نمی کنیم؟ ازاین رو فرض قانونی بودن شرکت چه ارزشی دارد؟ پاسخ این پرسش به نتایجی بستگی داردکه برثبوت ملک و ذمه برای شرکت، مترتب می شود مانند موارد زیر:()

1. طلبکاران شرکت، به صورت مستقیم برمال شرکت حق دارند و می توانند بی آن که طلبکاران شخصی شرکا مزاحم آنها شوند حق خود را از مال شرکت استیفا کننددرحالی که اگر فرض شود مال شرکت، ملک شایع شرکاست نه ملک شخصیت حقوقی شرکت، طلبکار شرکت درحقیقت طلبکار شرکا می شود و با او همانند دیگر طلبکاران شخصی شرکا رفتار می شود بنابر این اگر شرکا ورشکست شوند، بین این طلبکار وسایرطلبکاران فرقی نخواهد بود بلکه تمام دارایی شخص مفلس چه در شرکت و چه درغیر شرکت، به طور مساوی برسهم طلبکاران تقسیم می شود.

2. بین طلب شخص از شریک وبدهی به شرکت، مقاصه واقع نمی شود بنا بر این اگرطلبکار شخص شریک، بدهکار به شرکت بود، حق ندارد بدهی خود به شرکت را درمقابل طلبی که از شریک دارد، ساقط کند زیرا طلبکار از شخص حقیقی طلب دارد ودرمقابل به شخص حقوقی دیگر بدهکار است نه به آن شخص تا این که تساقط یا تقاص به وجود آید هم چنین اگر بدهکار شخص شریک از شرکت طلبکار بود، حق ندارد از پرداخت حق شریک به این بهانه که با دین شرکت تقاص کرده،استنکاف کند.

اصل فرض گرفتن ملک و ذمه برای شرکت، یکی از آثار و نتایج فرض گرفتن شخصیت حقوقی برای شرکت است.

برای شخصیت حقوقی داشتن شرکت،آثار دیگری نیز برشمرده اند از این قبیل:()

1. شرکت به این اعتبار که شخص حقوقی است، حق مرافعه دارد. بنابر این می تواند علیه غیر یا شرکا اقامه دعوا کند چنان که غیر یا شرکا می توانند علیه شرکت به دادگاه شکایت کنند.

کار رسیدگی به دعاوی به نفع یا علیه شرکت را یک نفر به نمایندگی از شرکت برعهده می گیرد بی آن که نیاز باشد تمام یا برخی از شرکا دردعوا شرکت کنند زیرا شخصیت شرکت از شخصیت شرکای آن شرکت، متمایز است.

2. گاه محل استقرار شخصیت حقوقی با محل استقرار شرکا متفاوت است و آن مکانی است که مقر اصلی یا مرکز اداره آن شرکت درآن قراردارد درنتیجه مرافعات مربوط به این شرکت، به جایی ارجاع داده می شود که مقرشرکت درآن قراردارد ولی اگردعوا مخصوص یک بخش از بخش های شرکت باشد، می توانند آن را در محکمه ای طرح کنند که در محدوده همان بخش قرار دارد.

همچنین تابعیت شرکت با تابعیت شرکا ارتباط ی ندارد. تابعیت آن عادتا همان تابعیت دولتی است که مرکز اداره اصلی شرکت در آن قرار گرفته است. بنابر این شرکت هایی که درخارج بنیان گذاری شده و مرکز اداره آن در کشوری بیگانه درنظر گرفته می شود، به عنوان شرکت های بیگانه تلقی می شوند و قانون دولتی شامل آن خواهد شد که تابعیت شرکت به آن انتساب پیدا می کند.

دراین جا لازم است بررسی کنیم که آیا فقه اسلامی چنین شخصیت حقوقی و اموال وذمه و احکام آنها را که عادتا درفرهنگ و حقوق غربی تولد یافته است، به رسمیت می شناسد یانه؟

درآغاز، وجود پاره ای از این احکام که درفقه اسلامی موضوع ندارند بعید به نظر می آیداز قبیل فرض وطن یا تابعیت برای یک شرکت آن هم به صورت مستقل از وطن یاتابعیت شرکا زیرا اسلام اساسا تعدد وطن یا تعدد تابعیت را نمی پذیرد و وطن در بحث تمام وشکسته بودن نماز، با مقصود ما دراین جا متفاوت است بنابر این درمحل بحث، موضوعی برای بحث از وطن یا تابعیت شرکت باقی نمی ماند.

چنان که در آغاز بعید می دانیم که درامکان فرض کردن شخصیتی حقوقی برای امثالاین امور و اموال و ذمه ها شکی وجود داشته باشد زیرا چنان که بیان شد این امور اعتباری است و اعتبار به موونه زیادی نیاز ندارد.

هم چنین اثبات وجود برخی از مصادیق به صورت اجمال برای این امور اعتباری درفقه اسلامی آسان است زیرا نمونه های آن بسان اموال وقف، ملکیت زکات برای فقرا، اموال منصب امامت یا دولت، ملکیت مسلمانان نسبت به زمین های خراج ووقف برجهات، درفقه اسلامی شناخته شده است.

بحث در این است که آن چه را امروزه عرف عقلایی به عنوان شخصیت های حقوقی به رسمیت شناخته و آثار و احکامی را همانند ملکیت یا ذمه یا چیزهای دیگر برای این شخصیت ها درنظر گرفته است، آیا می توانیم آن را با توجیه صحیح فقهی منطبق با ادله فقه اسلامی، اثبات کنیم یا نه؟

استاد مصطفی زرقا() معتقد است که این شخصیت های حقوقی و احکام آنها برحسب مبانی فقه اسلامی صحیح است. وی درابتدا به اختصار،برخی از مصادیق شخصیت حقوقی را در فقه اسلامی برمی شمرد آن گاه برخی از مصادیق شخصیت حقوقی را یاد کرده و اذعان می کند که این مصادیق درفقه اسلامی دارای ملکیت و ذمه می باشند. سپس از مجموع این مطالب چنین نتیجه می گیرد که تمام شخصیت های حقوقی و احکام مفصل آن در غرب،با مبانی فقه اسلامی موافق و همسو است و اگر فقهای پیشین از مصادیق یا احکام این شخصیت ها سخنی به میان نیاورده اند، بدین خاطر بوده که از شکل های جدیدشرکت های مختلف و شیوه های متفاوت اقتصادی شناختی نداشته اند چرا که راه های پیدایش و حدود مسوولیت چنین شرکت هایی در اثر عرف ودگرگونی اقتصادی جدیددراروپا، پدیدار شده است. نو بودن این مصادیق به این معنانیست که این شخصیت های حقوقی و احکام آنها با مبانی فقه اسلامی، همسو نمی باشند.

ایشان درآغاز، دو نمونه برای شخصیت های معنوی در فقه اسلامی برشمرده است:

1. درنصی از پیامبر اکرم(ص) نقل شده است: المسلمون اخوه تتکافا دماوهم ویسعی بذمتهم ادناهم وهم ید علی من سواهم، () خون های مسلمانان برابر است وکم ترین آنها ذمه دیگران را برعهده دارد و آنان درمقابل دیگران یک دستند. سپس می گوید:

عبارت یسعی بذمتهم ادناهم دلیل آن است که مجموع امت بسان یک شخصیت واحد،معتبر شده و پرداخت و عهده داری این ذمه در هر فرد از آنها، تبلور یافته است.

2. حقوق عمومی و امور حسبیه ای که فرد می تواند به حاکم شکایت کند، مانندکیفرحدود،دورساختن اسباب اذیت مردم از سرراه، از بین بردن غش دراموال وجداساختن بین زن و مردی که پس از طلاق، همچنان با هم زندگی می کنند و نیز موارددیگر،درتمام این موارد خود مدعی و دادخواه ارتباط ی با موضوع ندارد، یا ضرری متوجه او نیست که با این مرافعه آن را از خود دور سازد. درحالی که درصحت خصومات ودادخواست ها درحقوق فردی، وجود این خصوصیت ها شرط است. اینهاهمه بیانگر آن است که می توان برای آن مصلحت عمومی که با همین نام برای خود حق دادخواست قائلاست، یک شخصیت حکمی تصور نمود.

اما آنچه ایشان به عنوان نمونه هایی ذکر می کند که با استناد به آن می توان به طور کامل به وجود معنای حقوقی جدید برای شخصیت حکمی در فقه اسلامی اعتراف کرد، سه نمونه است:

1. شخصیت بیت المال

بیت المال که سرمایه عمومی دولت است، شرع اسلامی آن را ازمال و ملک شخصی حاکم جدا دانسته است بنابر این شریعت، بیت المال را دارای قوام حقوقی مستقل اعتبار کرده است که مصالح امت را دراموال عمومی تحقق می بخشد. از این رو بیت المال مالک می شود یا مال آن به ملک دیگران درمی آید یا ذمه را می پذیرد وزکات عاری از ارث یا وصیت را استحقاق پیدا می کند و می تواند به عنوان یک طرف خصومت ودعوا مطرح گردد. البته درتمام این موارد، امین بیت المال به نیابت ازحاکم، مسوولیت انجام دادن این امور را به عهده می گیرد. بلکه باید گفت: بیت المال به اقسام و بخش هایی تقسیم می شود که هریک دارای حقوق و اموالی است و بعید نیست که هریک از اقسام آن، جدای از قسم دیگر و در ضمن شخصیت اصلی بیت المال عمومی،به نوبه خود دارای شخصیت حکمی باشد زیرا هر قسم دارای استحقاق و احکام ویژه خود است و نمی توان از یک قسم به صورت مخلوط برای دیگری خرج کرد اما برای این کار می توان از بخش های مختلف بیت المال برای سایر بخش ها قرض گرفت چنان که اندیشه قانونی مالی جدید درتنظیم خزینه عمومی دولت و بخش های آن چنین است.

2. شخصیت وقف

نظام وقف دراسلام، براساس اعتبار شخصیت حکمی برای وقف به معنای حقوقی جدید، مبتنی است. درنتیجه وقف دارای ملکیتی است که قابل تملیک وتملک و ارث و هبه و نظایر آن نیست چنان که هرچه را که وقف برآن متوقف است،می پذیرد و خود استحقاق پیدا می کند و دیگران نیز علیه آن استحقاق پیدا می کنند. عقودحقوقی مانند اجاره و بیع و غله و استبدال و بین وقف و مردم انجام می گیرد که متولی وقف در این امور متولی آن است. متولی، مسوول حفظ حقوق وقف دربرابر قوه قضائیه است چنان که با پرداخت قیمت از سرمایه وقف، نیازهای آن را خریداری می کند و وقف مالک آنها می شود. هم چنین متولی درهنگام نیاز می تواند با اجازه قاضی از وقف استقراض کند.

3. شخصیت دولت

فقها احکامی را برای تصرف حاکم مقرر داشته اند که تفسیر آنها تنهازمانی قابل تصور است که برای دولت یک شخصیت عمومی حکمی در نظر گرفته شود ورئیس دولت و نمایندگان او که کارمندان بخش های مختلف دولتی اند، هریک درهمان بخشی که مربوط به حوزه کاری اوست اعم از بخش های خارجی، داخلی ومالی، این مسوولیت را به عهده بگیرند. پاره ای از این احکام عبارت است از:

الف)

 درحوزه روابط خارجی گفته اند: هر مصلحت یا پیمانی را که امام منعقد کرده باشدبرای مردم محترم و الزام آور است و مادامی که زمان پیمان منقضی نشود، مخالفت آن ازسوی امام یا مردم جایز نیست مگر آن که پس از هشدار و مهلت دادن از نظر شرعی، آن پیمان دچار کاستی شود یا طرف دیگر، پیمان خود را بشکند. هم چنین اگر امام مناطقی رابا صلح فتح کرده باشد، باید به مقتضای صلح درآن منطقه عمل کند و امامی که پس از اومی آید، حق تغییر این صلح را ندارد. طبق این احکام،دولت از نظر سیاست خارجی به عنوان شخص حکمی، شناخته شده که امام نماینده آن است و به اسم آن براساس نظریه های جدید حقوق جهانی پیمان می بندد.

ب)

 درحوزه روابط داخلی گفته اند: قضات و کارگزاران (کارمندان) با مرگ حاکمی که آنها رامنصوب کرده است، عزل نمی شوند.

ج)

 درحوزه امور مالی که ذمه مالی درشخصیت دولت بروز پیدا می کند، گفته اند:

اگر قاضی در قضاوتش به گونه ای خطا کند که قابل جبران نباشد، ضمان بر عهده بیت المال است.

مقتضای ا ین نصوص و نظایر آنها این است که فقها دولت را به عنوان شخصیت حکمی دارای اهلیت و ذمه مستقل از شخصیت افراد امت، اعتبار بخشیده اند. دولت از نگاه آنان دارای اموال خاص و مستقل از اموال امت است هرچند مال دولت که همان بیت المال است از سوی امت به این خزانه واریز می شود.

آن گاه استاد زرقا بحثی را در باره شخصیت حکمی و انواع و احکام آن از نگاه قانونی مطرح کرده و می گوید: با مراجعه به قواعد فقهی در شریعت اسلامی و مطالبی که بیان کردیم،روشن می شود که نظریات جدید حقوقی و احکام قانونی که امروزه درباره شخصیت حکمی معتبر شناخته شده اند، همگی باقواعد فقه شرعی منطبق است و اگر این موسسات دارای شخصیت حکمی قانونی در زمان فقهای پیش از ما وجود داشتند،فقها همین احکامی را که شریعت نظایر آن را در باره شخصیت دولت و بیت المال ووقف بیان کرده است چنان که پیش از این گفتیم برای این موسسات نیز بیان می کردند. بنابر این احکام قانونی متعلق به اشخاص حکمی عام و خاص، مثل جمعیت هاو موسسات، قابلیت آن رادارد که درمتن فقه و کتاب های فقهی، جای داده شود.

به نظر می آید پاره ای از مثال های استاد زرقا خالی از مناقشه نیست او بیت المال و دولت رادارای شخصیت معنوی دانسته، آن گاه درحوزه مالی دولت، به احکام مربوط به بیت المال مثال زده که خالی از مسامحه نیست زیرا اگر بیت المال به دولت یا اموال عموم مسلمانان برگشت داشته باشد، شخصیت معنوی، همان شخصیت دولت یا شخصیت عموم مسلمانان خواهد بود نه شخصیت بیت المال. این که ایشان برای بخش های بیت المال شخصیت های حقوقی مختلف فرض کرده، قابل تامل است زیرا درواقع توزیع اموال بیت المال براقسام و بخش ها به دو صورت انجام می گیرد:

در شکل نخست، تقسیم اموال بیت المال حتی از نظر عرف عقلایی بیش از صرف یک تنظیم برای مصارف نیست مثلا تاجری که دارای اموال متفاوت و فراوانی است که برای دقت حساب و تنظیم امور مالی خود، حساب های مختلفی را برای بخش های مختلف مالی در نظر می گیرد تا هربخش از اموالش را درهمان مصرف های مشخص شده به کاربندد و اگر بخواهد از روی اتفاق، مالی که برای یک قسم مشخص کرده برای قسم دیگری مصرف نماید، دکین این قسم را برقسم دیگر در نظر می گیرد، آن گاه از اموال آن قسم که ازآن قرض گرفته دین قسم دیگر را می پردازد نه به این معنا که این حقیقتا دین است، یا هرقسم دارای شخصیت حقوقی ویژه خود است بلکه صرفا به معنای ترتیب وتنظیم حساب است، نه بیشتر.

در شکل دوم جهتی که نسبت به برخی از اقسام بیت المال مالکیت دارد، با جهتی که نسبت به قسم دیگر مالکیت دارد متفاوت است مثل آن که بخشی از مال از سود زمین های خراج باشد بنا بر این که این سودها ملک مسلمانان است و بخش دیگر زکات باشد که ملک مستمندان است. و همین طور اگر بگوییم: هریک از اقسام شش گانه مصرف زکات یک ششم زکات رامالک می شوند و برابری بین آنها دراین تقسیم لازم است.

این شکل نیز به معنای ثبوت شخصیت حقوقی برای هر قسم نیست بلکه به معنای شخصیت معنوی برای آن جهات است.

آن چه که وی درحوزه روابط داخلی دولت برشمرده است، چند وچون مفهومی آن ازنظرعرف و عقلا منحصر به آن نیست که برای منصب امامت شخصیت حقوقی فرض شودبلکه درنظر عرف و عقلا چنین مفهومی را درجایی می توان فرض کرد که امامت دارای معنای ولایت باشد یعنی جایی که شخص امام از جانب خداوند منصوب است چنان که دیدگاه شیعه این است یا آن که طبق نظر دیگر، امام از جانب توده مردم منصوب باشدو ولایت، پس از مرگ امام را نیز در برگیرد به این معنا که ولایت اگرچه مخصوص زمان حیات آن امام است، اما تنها تصرفاتی را شامل نمی شود که او درزمان حیات خود انجام داده است بلکه مواردی را نیز در برمی گیرد که پس از وفات او امتداد دارد از قبیل نصب قضات و قیم ها و کارگزاران. دراین صورت کسی که از طرف امام پیشین منصوب شده پس از وفاتش عزل نخواهد شد مگر از سوی امام جدید عزل شود.

 

اما روایت نبوی« یسعی بذمتهم ادناهم» نیز در این که شخصیت معنوی برای مسلمانان، فرض شود، وضوحی ندارد بلکه می توان گفت: منظور این است که شخصیت مسلمان هر چند که فروتر فرض شود بردیگران واجب است تا در تامین همگانی،او را درآنچه به هر شخصیت (نیابت کردن از همه در امان دادن) داده شده برابر گیرند. به بیان دیگر، تفسیری که استاد زرقا در این جا بیان کرده درحقیقت به معنای التزام به دو چیزاست که هریک از آنها به تنهایی خلاف اصل است: یکی فرض شخصیت معنوی برای مسلمانان ودیگری فرض نیابت هریک از آنها از شخصیت معنوی درامان دادن. درحالی که برای این تفسیر التزام به امر دوم (یعنی صرف نیابت) به تنهایی کافی است و دیگر به امر اول که فرض گرفتن شخصیت معنوی است نیازی نیست زیرا مامی توانیم چنین فرض بگیریم که اسلام به هرفرد مسلمان نیابت از تمام مسلمانان را برای دادن ذمه وامان عطا کرده است بی آن که لازم باشد برای مسلمانان شخصیت معنوی را فرض کنیم و هریک از آنها را نایب ازآن شخصیت معنوی بدانیم.

اما تفسیر فرض طرح دعوا در حقوق عمومی و حدود و نظایر آن نزد قاضی نیزمنحصردرجایی نیست که برای مصلحت عمومی یک شخصیت معنوی درنظر بگیریم تا بااین اسم، حق دعوای خود را دنبال کند زیرا اموری که هرمسلمانی می تواند به رغم فقدان ارتباط شخصی خود او با موضوع دعوا آن را پیش قاضی ببرد، بردوقسم است:

1.حقوق عمومی مسلمانان که بر والی محافظت برآن و تفتیش از حقیقت حال آن درمواقع شک واجب است نظیر حفظ امنیت شهرها و آسایش مردم. دراین جا دلیلی نداریم که طرح دعوای اخلال به امنیت و آسایش مردم توسط فردی علیه دیگری بی آن که ضرری متوجه مدعی باشد را در مرافعات متداول درباب قضاوت داخل بدانیم که برمدار قاعده بینه مدعی و قسم منکر می چرخد. فایده این دادخواست دراین جا تنها پدید آوردن احتمال اخلال به امنیت و آسایش مردم درذهن والی است و والی برای حفظ امنیت و آسایش مردم براساس اصل وجوب فحص و تفتیش، امنیت و آسایش مردم را به طور کامل فراهم می آورد.

2. درمورد گناهانی که موجب حد یا تعزیر است، نظیر بردن شکایت زنا یا لواط علیه شخصی به دادگاه، نیز دلیلی وجود ندارد که جزء مواردی از مرافعات متداول به شماررود که برمدار بینه و قسم می چرخد بلکه این قسم صرف گزارش دادن وقوع چنین رخدادی به حاکم است. از این رو اگر این گزارش با بینه ای همراه نباشد که مدعای خبر دهنده را اثبات کند، قاضی از مدعا علیه مطالبه قسم نمی کند وبراوچیزی ثابت نمی شود بلکه گاه برمدعی، حد قذف را جاری می کند بی آن که اجرای حد،منوط برقسم منکر باشد و اگر این اخبار به والی با بینه ای همراه باشد که برای اثبات جرم کافی است، زمینه برای اجرای حد یا تعزیر نزد قاضی تمام خواهد بود.این بر قاضی با قطع نظر از باب مرافعه و قضاوت بین دوطرف دعوا لازم است یعنی اگروقوع این جرم برای قاضی ثابت شود بی آن که مدعی ای دربین باشد اقامه حد یا تعزیر برقاضی واجب است و این ارتباط ی به باب قضا به معنای خاص ندارد.

آری به رغم همه این مناقشات، صحت برخی از مصادیقی را که استاد زرقا ذکر کرده است،انکار نمی کنیم ولی حتی اگر تمام مصادیقی که ایشان ذکر کرده تمام باشد،باز از نظر ما برای اثبات ادعای تمام شخصیت های معنوی و حقوقی وارد شده در حقوق غرب، با گستره فراخش در فقه اسلامی کافی نیست هرچند این مصادیق برای اثبات مقصود امثال استادزرقا براساس مبانی قیاس و استحسان و مصالح مرسله کافی باشد.

اما برای ما که این مبانی را مردود می دانیم این مقدار از بیان برای اثبات مقصود کفایت نمی کند بلکه باید بحث را ازابتدا بررسی کنیم.

حال که می خواهیم این مساله را از نو مورد بازنگری قرار دهیم، سزاوار نیست آن را همانندبرخی از نویسندگان مسلمان با نگاه خطا آلود بنگریم زیرا اینان از یک طرف برای نظام غربی و مفاهیم آن، عظمت و کمال قائلند و از طرف دیگر می خواهند کمال وعظمت اسلام را اثبات کنند. بدین جهت نظام های غربی و مفاهیم آن را بر اسلام تحمیل می کنند تا بدین طریق از اسلام دفاع کرده باشند و کار خود را شایسته می پندارند.

چنین خطایی در بسیاری از مفاهیم و امور از قبیل دموکراسی، براسلام تحمیل شده است به این خیال که این کار تعظیم و تمجید اسلام است چرا که به گمان اینها دموکراسی مثلاهمان نظام پیشرفته و کامل حکومت است.

به هرحال، برای اثبات شخصیت های حقوقی ثابت، طبق شیوه غربی و تصحیح آن طبق مبانی فقه اسلامی، سه راه وجود دارد:

راه اول:

تمسک به امضای شارع نسبت به این شخصیت های حقوقی و احکام آنها با این ادعاکه عدم ردع شارع، دلیل بر امضای آن است.

چنان که در بحث های اصولی اثبات کردیم، عدم ردع شارع از سیره عقلا و ارتکازعقلای همزمان با معصوم به میزانی که درهمان زمان در مقام عمل بروز یافته نشانه امضای اوست لیکن ازاین جهت قابل بحث است که آیا امضایی که با عدم ردع ثابت شده، مختص به مقداری است که درهمان وقت در قالب عمل بروز یافته یا آن که مقداری را نیز در برمی گیرد که در ارتکاز عقلایی نهفته است هر چند در آن زمان در مقام عمل بروز نیافته باشد؟ مثال آن، قانون مملک بودن حیازت است که در ذهن عقلا ارتکاز داشته و درمقام عمل در زمان معصوم به مقدار حیازت های جزئی که فرد غیر مجهز به ابزارهای نوین می توانست برآن دست یابد، تبلور یافته و شارع درباره آن سکوت کرده و از آن منع نکرده است. حال آیا این عدم ردع به معنای امضای مملکیت حیازت تنهادر همان مقدار متعارف در آن عصر بوده یا امضای اصل ارتکاز مملکیت حیازت با گستره وسیع آن می باشد؟

بنابراین حیازت های دامنه دار که امروزه با وسایل نوین پیدا شده، اگر در عصر معصوم می بودعقلا در همان زمان نیز به ملکیت از رهگذر آن حکم می کردند چرا که قاعده مرتکز نزد عقلادر باب حیازت از مقداری که درآن زمان درخارج تحقق می یافته وسیع تر بوده است ومحدود بودن دایره تملک با حیازت، ناشی از محدودیت توان بشری درآن عصر بوده است نه ناشی از تنگنای ارتکاز عقلا.

حال آیا امضایی که از ناحیه عدم ردع کشف شده، چنین ارتکاز گسترده ای را در برمی گیردیا نه؟ برخی براین باورند که امضای شارع ارتکاز عقلایی را با همه گستره وسیعش دربرمی گیرد و تنها به همان مقداری که با عمل بروز یافته، منحصر نمی گردد زیرا شان شارع تنهاتصحیح عمل فعلی مسلمانان نیست بلکه وظیفه اش تصحیح عمل ومفاهیم و مرتکزاتی است که مسلمانان در شوون قضایای مربوط به شریعت، به آن ایمان دارند. بنابر این سکوت شارع از این مرتکزات دلیل برامضای این مرتکزات باهمه گستره اش می باشد. طبق این دیدگاه در مورد محل بحث، اصل ملکیت وذمه ومعاملات و نظایر آنها از امورارتکازی نزد عقلا به شمار می آید و آن چه در زمان معصوم بدان عمل می شده، درمحدوده شخصیت های حقیقی با گستره وسیعش و درمحدوده شخصیت های حقوقی، فی الجمله و دردایره ای تنگ بوده است اما تنگنای این دایره ناشی از ناشناخته بودن مصادیق شناخته شده امروزین درآن عصر است و اگر آنها این مصادیق را می شناختند، به آن اذعان کرده واحکام حیازت را بر آنها مترتب می کردند بنا بر این اصل ارتکاز، از مقداری که درآن زمان به آن عمل شده، وسیع تر است وسکوت شارع به معنای امضای تمام محدوده ارتکاز است چنان که درمثال مملکیت حیازت چنین می باشد.

حقیقت این است که قیاس محل بحث به مثال مملکیت حیازت، قیاس مع الفارق است. توضیح این که تمسک به امضای ارتکاز عقلا در زمان معصوم برای اثبات حکم برمصداق جدید در زمان ما به استناد گستره ارتکاز عقلایی، زمانی معقول است که حکم مرتکزی وجود داشته و این حکم دارای موضوعی باشد که در برخی از مصادیق خوددرزمان معصوم تبلور یافته، آن گاه در زمان ما در مصداق نو، ظهور نماید واین مصداقی حقیقی وواقعی برای آن موضوع باشد، هرچند نظیر آن در زمان معصوم وجود نداشته باشد. چنان که در باب حیازت می گوییم: مملکیت، حکم مرتکز درذهن عقلا برموضوع حیازت بوده است و از طرف دیگر مصداقی که حیازت در زمان معصوم داشته،همان حیازت با دست و ابزار دستی بوده است درحالی که در زمانهای بعد مصداق جدید ظهور نمود و حیازت پردامنه با وسایل جدید، مصداق حقیقی و تکوینی آن گردید.

در این جا است که می توان گفت،حکم مملکیت برای مصداق جدید ثابت است زیرااین حکم دردل حکم ارتکازی ای که در آن زمان نزد عقلا وجود داشته، پنهان بوده است واگر ضیقی بوده درمصداق بوده است نه دراصل ارتکاز. اما اگر فرض براین باشد که آن موضوع دارای مصداق حقیقی جدید نیست بلکه عقلا هستند که درحکم توسعه داده اندیا به این معنا که صرفا درخود حکم توسعه داده اند یا این که فرد اعتباری جدیدی برای آن موضوع ایجاد کرده اند، در این جا حکم امضا شده از مصداقی که درزمان معصوم بوده، به مورد جدید قابل سرایت نیست. به عنوان مثال، اگر فرض کنیم که عقلا دردوران متاخرحکم کرده اند که هرکس چراغی روشن کند و نورش براجسامی که ازمباحات اصلی هستندبتابد، آن شخص مالک این اجسام خواهد شد. این حکم یا به معنای صرف توسعه دادن درقلمرو تملک است یا به معنای فرض گرفتن این امر که تابیدن شعاع چراغ بریک جسم،مصداقی از مصادیق حیازت از روی جعل و اعتبار است. دراین صورت صرف تابیدن برای اثبات حکم حیازت که همان مملکیت است، برای موارد مذکور، کفایت نمی کند. اما درصورتی که فرض برتوسعه حکم باشد ادعاروشن است زیرا این حکم برای عقلای جدیدمی باشد ودر ارتکاز پیشین جای نداشته است. اما چنانچه انتشار نور را مصداقی برای حیازت اعتبار کنیم از آن جهت که روح اعتبار اگر قرار باشد که امر مفید عقلایی باشد به معنای توسعه حکم است، این صورت نیز به معنای حکم جدیدی خواهد بود که در ارتکازپیشین جای نداشته است.

بله اگر فرض غیر واقعی را تصور کنیم که مثلا موضوع مملکیت که حکم ارتکازی عقلایی است حیازت حقیقی نیست بلکه موضوعش به حسب همان زمان شامل حیازت اعتباری نسبت به هر زمان می گردد دراین صورت اگر انتشار نور را براجسام به عنوان حیازت آن اعتبار کنیم، به معنای خلق مصداق حقیقی و تکوینی برای موضوع حکم ارتکازی است.دراین جا حکم مملکیت ثابت است زیرا به قسم اول رجوع کرده است.

با توجه به این نکته، درمحل بحث، ملکیت یاذمه یا معامله ای که قرار است با ارتکاز اثبات شود، همان حکم است و موضوعش که درزمان معصوم وجود داشته، شخص حقیقی وبرخی از شخصیت های حقوقی است.اما مثل شخصیت شرکت قانونی یا گروهی یاموسسه ای که درآن زمان به عنوان شخصیت حقوقی اعتبار نشده است زیرااساسا درذهن نیامده است روح اعتبار این موارد درعصر ما به عنوان شخصیت حقوقی،به معنای توسعه جدید محدوده حکم و ارتکاز است.

به علاوه این شخصیت های حقوقی،عقلایی محض نیستند بلکه از نگاه اصحاب قانون درآن عنصری از قانون گذاری قانوگذار یعنی دولت نه عقلا وجود دارد. زیرا در شخصیت های حقوقی مطابقت آنها را با قوانین دولت و شرایط ی که نسبت به هردولتی درمقایسه بادولت دیگر متفاوت است، شرط کرده اند.

گذشته از همه این اشکال ها اگر فرض بگیریم که این شخصیت های حقوقی امروزه درنگاه عموم عقلا از جمله امور ارتکازی به حساب می آید و به توضیح پیش گفته که روح اعتبارفرد جدید به توسعه حکم برگشت دارد، توجه نکنیم، در مساله مورد بحث می گوییم: این ادعا که این افراد جدید هرچند درعصرما وجود خارجی آنها تحقق یافته است ولی درارتکاز عقلایی درزمان معصوم وجود داشته و با استناد به عدم ردع، مورد امضای شارع قرار گرفته است نیازمند دلیل است وبرما که درمقام انکار چنین امضایی هستیم اقامه برهان لازم نیست بلکه مدعی آن باید دلیل اقامه کند در حالی که راه هایی که ما برای اثبات امتدادسیره و ارتکاز از زمان خود تازمان معصوم درعلم اصول بیان داشتیم، دراین جا صادق نمی باشد و ما احتمال می دهیم که دگرگونی زندگی و تجدید نیاز به این شخصیت ها،یکی از اجزای موثر در پیدایش ارتکازی باشد که امروزه پدید آمده است.

بنا بر این باید چنین فرض کرد که اگر این دگرگونی درزمان معصوم اتفاق می افتاد ونیازهای امروزین درآن روزشکل می گرفت،این ارتکاز درآن زمان تحقق می یافت ولی طبق این دگرگونی و این نیاز درآن برهه وجود نداشته است بنابر این دلیلی بروجود ارتکاز درآن زمان وجود ندارد.

خلاصه، راه نخست برای تصحیح شخصیت های حقوقی درفقه اسلامی که تمسک به ارتکازعقلایی بوده،باطل است.

با این حال می توان گفت: فی الجمله می توانیم از ارتکاز درمحل بحث استفاده کنیم. به این بیان که درزمان معصوم شخصیت های حقوقی وجود داشته است مثل دولت که مالک انفال است و مسجد که مالک موقوفه خود است و عنوان فقیر که مالک زکات است لیکن درمیان نصوص رسیده، به اطلاقاتی کافی برخورد نکرده ایم که تمامی حقوق موردنظربرای این شخصیت ها یا علیه آنها را اثبات کند به عنوان مثال مابه دلیل لفظ ی برخورده ایم که برملکیت انفال برای دولت دلالت می کند اما دلیل لفظی دیگری نداریم که برصحت هبه چیزی بردولت یا صحت قرض گرفتن مال از جانب دولت یانظایرآن از تصرفات دلالت کند چنان که دلیل برصحت وقف برمسجد داریم اما دلیلی نداریم که بخشیدن پول نقد مثلابه یک مسجد را نیز صحیح بداند یا دلالت کند که قرض گرفتن مال از سوی مسجد، صحیح است. همچنین نص دلالت می کند که عنوان کلی فقیر، مالک زکات است اما نصی نداریم که بر صحت قرض گرفتن کلی فقیر یا هبه چیزی به او یا امثال آن را تایید کند.

چه بسا بتوان این کاستی را چنین جبران کنیم که قائل شویم: ارتکاز عقلایی، به انفکاک ناپذیری شخصیت حقوقی، حکم می کند. بنابر این هرچیزی که ملکیت را می پذیرد، قرض گرفتن را برمی تابد و هرچه وقف برخود را می تابد، هبه را نیز می پذیرد.

دراین صورت با امضای این ارتکاز براساس عدم ردع، تمام این احکام حقوقی بر له یا علیه شخصیت هایی که در زمان معصوم نبوده اند، قابل اثبات است.

بلکه اگر این بیان تمام باشد،تمام شخصیت های حقوقی حتی مواردی که درزمان معصوم نبوده است به کمک آن قابل اثبات است مثلا ما شخصیت حقوقی را برای شرکت قانونی می توانیم این گونه اثبات کنیم: اگر ما شخصیت حقوقی و قانونی را برای این شرکت به رسمیت نشناسیم، بی تردید نمی توان انکار کرد موسسه ای که همان اهداف شرکت رادنبال می کند موجود است به عبارت دیگر، شرکت خصوصی که به صورت اشتراک،مملوک صاحبان است، تحقق دارد و بدون شک هرکس حق دارد براین موسسه یا شرکت چیزی را که صکرف منافع و مصلحت های آنها شود،وقف کند.دلیل صحت آن تمسک به عمومات وقف است که بدینسان یعنی گوشه ای از شخصیت حقوقی برای این شرکت یاموسسه ثابت می شود و آن مالک بودن نسبت به عین موقوفه است بنا براین که دیدگاه عقلا در فهم جوهره وقف بریک چیز یا یک جهت، عبارت از مالک شدن موقوف علیه نسبت به عین موقوفه است که عین آن می بایست حبس و منفعت آن برای آن شی ء یا آن جهت آزاد گردد.و اگر با استناد به دلیل وقف، این جزء از شخصیت حقوقی برای آن شرکت اثبات شود، می توانیم برآن این اصل را بیفزاییم که عدم امکان تفکیک بین حقوقی که له یا علیه شخصیت حقوقی است نزد عقلا امری ارتکازی است و از آن جاکه این ارتکاز برخاسته از طبع عقلاست تا زمان معصوم(ع) امتداد می یابد.بنابر این طبق این مبنا که عدم ردع دلیل امضای ارتکاز است حتی نسبت به مقداری که درزمان معصوم درقالب عمل بروز پیدا نکرده صحت این ارتکاز ثابت می گردد و با این روش،تمام شخصیت های حقوقی متعارف در غرب قابل تصحیح در منطق فقه اسلامی خواهد بود.

بلکه حتی نتیجه آن از آن چه میان غربیان متداول است، فراتر می رود زیرا نزد مامیان شرکت عادی و شرکت قانونی فرقی نیست چرا که می توان عین را به شرکت عادی وقف کرد و هریک از عناوین یا جهاتی که وقف برآن امکان داشته باشد، همین بیان درباره آن صادق است. پس، از آن جا که وقف چیزی مثلا به عنوان علما جایز است، علما دارای شخصیت حقوقی خواهند بود زیرا این عنوان مالک موقوفه می شود و بدین خاطر تمامی حقوق چه له یا علیه آنها، ثابت می گردد و به همین ترتیب این اندیشه به محدوده ای بس وسیع تر از محدوده ای که در غرب متعارف است، سرایت پیدا می کند.

لیکن در واقع اثبات این ارتکاز(یعنی ارتکاز عدم تفکیک میان حقوق متصور نسبت به شخصیت های حقوقی) واضح نیست به ویژه آن که ثبوت این ارتکاز را در عصرمعصوم(ع) بخواهیم پی بگیریم مگر درعنوانی که بالفعل برانسان تطبیق کرده است که دراین صورت انسان مالک آن چیزی می شود که عنوان مالک شده است مثل عنوان دولت یا امام که برشخص امام منطبق است بدین جهت اموال امام قابل تملک است. البته این اموال به وارث امام قابل انتقال نیست زیرا ملک شخصی امام نیست بلکه امام باعنوان امامت و شخصی که لباس حکومت به تن کرده است، مالک آن است لیکن همین انسان که با عنوان امامت، برخی از اموال را مالک است، می تواند با همین عنوان استقراض کند یا با همین عنوان،اموالی به او بخشیده شود.

بنا براین حتی اگر بپذیریم که عرف و عقلا درحقوقی که به نفع یا به ضرر انسانی است و اوبه خاطر داشتن آن عنوان، مالک آن اموال شده، تفکیک را جایز نمی دانند، نمی پذیریم که این تفکیک از نظر آنها درمثل شرکت ها و موسسات و نظایر آنها نیز غیر معقول است.

وجه دیگری را می توان به این صورت ارائه داد که گفته شود: درمشروعیت وقف درفقه اسلامی شکی نیست چنان که مشروعیت آن، امر تعبدی صرف نیست بلکه امری عقلایی است که شرع آن را امضا کرده است. درکنار این نکته به نکته دیگری نیز بایدتوجه کرد که وقف در غیر از مواردی مثل مسجد که صرف رها سازی از ملکیت است، ازنظر تحلیل عقلایی به معنای تملیک عین بر جهت موقوف علیه به صورت حبس مویداست.

اکنون می گوییم: احتمال ندارد حبس کردن عین از صرف کردن و تلف نمودن دراثراستهلاک درارتکاز عقلایی مدخلیت داشته باشد زیرا هیچ نکته عقلایی دراین امر نیست. بنابر این اگر تملیک عین بر یک جهت به عنوان وقف، صحیح باشد،تملیک نقودی که غیر قابل حبس است، بر همان جهت نیز صحیح خواهد بود. نهایت این که وقفی که درشریعت دارای احکام خاص است مخصوص حبس کردن عین است ودراین تملیک،قصد قربت شرط نیست زیرا این شرط خارج از ارتکاز عقلایی است. بله چنین وقفی تنهازمانی به عنوان صدقه به حساب می آید که با قصد قربت همراه باشد ووقف بدون قصدقربت تمام نیست زیرا بدون آن، صاحب وقف حق دارد به عین موقوفه رجوع کند وروایاتی که قصد قربت را در وقف و صدقه شرط دانسته،بیش از این دلالت ندارند.()

با این بیان،عمل امثال صندوق های خیریه، یا تملیک مال به یک جنبش یا حزب سیاسی یاامثال آنها در صورتی قابل تصحیح است که امر خیری باشد و درمسیر قصد قربت گام بردارند.

ولی نمی توان تمام آثار شخصیت حقوقی مانند صحت قرض دادن آن یا نمایندگی از آن راتوسط متولی به عنوان یکی از دو طرف در دادگاه به اثبات رسانید.اما فهم این اطلاق ازروایات صدقه جاریه منوط به آن است که احتمال ندهیم انحصار مصداق صدقه جاریه درآن زمان درارتکاز متشرعه دروقف، صلاحیت دارد که قرینه ای باشد که انصراف اطلاق عنوان صدقه جاریه به وقف را موجب شود. اما اگر چنین احتمالی را بدهیم، اطلاق باطل است.

راه دوم:

تمسک به مثل اطلاق آیه (احل الله البیع)() . به این بیان که وقتی مثلا چیزی را به یک شرکت یا جمعیت یا موسسه ای می فروشیم یا چیزی را از آنها خریداری می کنیم،مصداق عرفی خرید و فروش است درنتیجه مشمول اطلاق آیه احل اللّه البیع می باشد وبرای اثبات پاره ای از حقوق به نفع یا ضرر این شخصیت حقوقی چنان که اطلاقی برای تمسک نداشته باشیم ادعا می کنیم که احتمال تفکیک و فرق بین آثار حقوقی مردود است یا چنان که درآخر بحث از راه نخست گفتیم، می گوییم: عدم تفکیک امری مرتکز است.

اشکال این راه این است که تمسک به این اطلاقات،زمانی صحیح است که ما دراصل تخصیص و تقیید شک داشته باشیم و احتمال ندهیم که شرع با یک نگرش تشریعی موثر در نفی موضوع این اطلاقات، با عرف به مخالفت برخاسته است مثل آن که شک کنیم آیا فروش قرآن به کافر صحیح است یا نه؟

دراین جا می توانیم به اطلاق احل اللّه البیع تمسک کنیم امادر جایی که منشا شک این احتمال باشد که شرع در نگرش تشریعی خود باعرف به مخالفت برخاسته و باعث دگرگونی موضوع حکم شده است، جای تمسک به این اطلاقات نیست مثلا شرع فروش سگ را باطل دانسته است به رغم صحت چنین بیعی درعرف. این اختلاف براساس اختلاف بین شرع وعرف درملکیت یا عدم ملکیت سگ است یعنی شرع و عرف هردو متفقند که بیع تنها در ملک صحیح است اما عرف چون قائل به مملوکیت سگ است، بیع آن را نیز صحیح می داند اما شرع چون آن را قابل ملکیت نمی شناسد،باطل می داند.این را تخصیص یا تقییداحل اللّه البیع نباید به حساب آورد زیرامقصود شارع از بیع در آیه: احل اللّه البیع بیعی است که درنظر خود او بیع باشد نه در نظرعرف. بنابر این تمسک به اطلاق درچنین مواردی نیازمند توجه به دو نکته است:

1. موضوع، پیشاپیش با ارتکاز ثابت شده باشد تا تمسک به اطلاق لفظی ممکن شود.

2. به اطلاق مقامی تمسک شود. با این ادعا که اگر بیع نزد شارع غیراز بیع نزدعرف است،بایستی این مطلب را بیان کند زیرا انسان عرفی براساس طبیعت خود، اطلاقات شارع را برمصادیقی تطبیق می کند که نزد او موجود است مگر شارع از آن منع کند.

بحث ما نیز ازاین قبیل است زیرا عرف و شرع متفقند که بیع تنهادر جایی انجام می گیرد که دوطرف وجود داشته باشد. تنهااشکال این است که احتمال دارد شرع،شخصیت معنوی شرکت را به رسمیت نشناسد تا یک طرف دربیع به حساب آید ولی درمقابل، عرف آن را به رسمیت می شناسد بنابر این اگر فرض بربطلان این بیع باشد، به معنای تخصیص یا تقیید دراکحکلک اللّه البکیلاعک نخواهد بود بلکه ناشی از اختلاف بین عرف و شرع درنگرش تشریعی است که در تغییر موضوع حکم موثر است و علاج این اختلاف چنان که بیان شد،به یکی از دوراه ذیل است:

1. شخصیت معنوی شرکت را باارتکاز تصحیح کنیم که دراین صورت به راه نخست برمی گردد که بطلانش بیان شد، یا این که آن را براساس مبنای ولایت فقیه تصحیح کنیم که دراین صورت به وجه سوم بازگشت دارد که بیان خواهد شد.

2.برای اثبات مطابقت نظر شرع بانظر عرف و عقلا به اطلاق مقامی تمسک کنیم که این تنهابه لحاظ نظر عرف و عقلای هم عصر با زمان معصوم، متصور است و دراین صورت به اثبات گستره دایره ارتکاز درزمان معصوم برگشت دارد که بطلانش، بیان شد.

افزون براین، دانسته شد این که فروش به شرکت، بیع باشد، امر عقلایی محض نیست بلکه در نگاه قانونی که این شخصیت های حقوقی رابه رسمیت می شناسد،دارای جنبه ای ازتشریع که دولت در آن دست می برد است چنان که دراشکال دوم برراه نخست، بیان کردیم.

راه سوم:

این روش تمسک به مبنای ولایت فقیه است. بدین صورت که فرض کنیم هرگاه ولی فقیه مصلحت را در امضای امثال این شخصیت حقوقی ببیند، آن را امضا می کند و بااین امضا، شخصیت حقوقی شکل می گیرد. این راه حل درمقایسه با دوراه حل پیشین،به دیدگاه حقوق غربی نزدیک تر است زیرا چنان که گفتیم: حقوق غربی، کار قانون گذاری را که سازنده شخصیت های حقوقی است به دولت واگذار کرده است و ازنظر ما رئیس دولت، ولی فقیه است که حق دارد قوانینی را جعل و تشریع کند تا در سایه آن،شخصیت های حقوقی طبق ضوابط و شروطی،تحقق پیدا کنند.

ارائه دقیق این راه حل به میزان گستره ولایت فقیه بستگی دارد و ما معتقدیم که ولایت فقیه از جانب شریعت اسلامی به ولی فقیه واگذار شده است و از نظر عرف هر ولایت که ازجانب یک نظام به شخص یا گروهی داده می شود، این مفهوم را دارد که این ولایت درمحدوده آن نظام گسترش می یابد نه آن که از این محدوده خارج شود وضعیت ولایت فقیه نیز این چنین است یعنی برداشت عرفی از دلیل ولایت فقیه که از جانب نظام اسلامی به فقیه داده شده، این است که ولایت تاجایی است که ازنظام اسلام خارج نشود به ویژه اگردلیل مابرحجیت ولایت فقیه نظیر فرمایش امام عصر (عج) باشد که فرموده است:

و اما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها الی رواه احادیثنا فانهم حجتی علیکم و اناحجه اللّه، اوواناحجه اللّه علیهم،()

اما در رخدادهای جاری به راویان احادیث ما رجوع کنید چه این که آنها حجت من برشماهستند و من حجت خدا هستم یا من حجت خدا برآنان هستم.

دراین روایت، علت رجوع به راویان، حجت بودن آنها بیان شده است. بنا بر این نمی توان از این جمله برداشت کرد که فقیه درکاری ولایت دارد که به خودی خود از نظام مورد نظرامام(ع) خارج است بنا بر این ولایت گاه به لحاظ محدوده احکام تکلیفی و گاه به لحاظ احکام وضعی، در نظر گرفته می شود.

درصورت اول که نگاه ما به محدوده احکام تکلیفی است، به مقتضای این که ولایت درجایی است که خروج از نظام اسلام نباشد چنان که گذشت باید بگوییم این ولایت تنها به دایره مباحات اختصاص پیدا می کند و الزامیات را در برنمی گیردالبته مقصود ما از مباحات،اباحه به معنای اعم است که شامل مستحب و مکروه نیز می گرددزیرا اگر ولی فقیه به کاری مباح فرمان دهد یا از آن نهی کند، این فرمان به معنای خروج ازاسلام تلقی نمی گردد چرا که التزام مولی علیه به انجام یا ترک این کار مباح به خودی خودمخالفت با نظام اسلامی نیست چون فرض این است که این کار از جهت انجام دادن و ترک،مباح است برخلاف جایی که ولی فقیه به ترک نماز یا شرب خمر فرمان دهد که دراین جافرمان، خروج ازنظام اسلام و مخالفت با شریعت اسلامی است و چنان که گفته شد ازولایتی که از جانب نظام اسلامی و شریعت اسلامی به فقیه واگذار شده است، عرفا چنین محدوده ای از ولایت برداشت نمی شود.

آری تشخیص اهم و مهم درموارد تزاحم درباب الزامیات که تابع محدوده مصالح اجتماعی و عمومی مردم است به دست ولی فقیه است به عنوان مثال اگر ولی فقیه مصلحت بداندکه به منظور قطع رابطه با حکومت ستمکاری که برحرمین شریفین مسلط است، درفلان سال حج تعطیل شود و این مصلحت درنظر او از مصلحت رفتن به حج مهم تر باشد و امربه ترک حج کند، اطاعت از این فرمان، براجتماع لازم است .

در مورد احکام وضعی نیز به نظر می رسد که شبیه همان تفصیل درمحدوده احکام تکلیفی است بنابر این هرگاه حکم وضعی، مثل صحت و بطلان، به رضایت یا عدم رضایت شخصی مرتبط باشد، معنای ولایت ولی فقیه بر شخص این است که رضایت یامنع ولی فقیه بررضایت یا منع خود شخص مقدم است غیر از این اعمال ولایت از جانب ولی فقیه خروج از نظام اسلام است به عنوان مثال صحت و بطلان بیع منوط به رضایت یاعدم رضایت مالک به معامله است دراین جا ولی فقیه این حق را دارد که مال مولی علیه را درجایی که مصلحت می بیند، بدون اذن او بفروشد که دراین جا بیع صحیح است، یا آن که به خاطر مصلحتی که می بیند، مولی علیه را از فروش باز دارد. در این صورت به رغم رضایت مالک، بیع باطل است.

بنا براین همان گونه که پدر حق داردمال صغیر را باوجودمصلحت بفروشد یا با وجود میل طفل، او را از فروش باز دارد وصحت و بطلان بیع دایرمدار موافقت یا عدم موافقت پدر است، درباره ولی فقیه که نسبت او با امت، همانندنسبت پدر به اطفال است، نیز چنین است که اگر مصلحت را در دخالت درمعامله می بیند،این حق را دارد که برای تصحیح یا ابطال برخی از بیع ها، دخالت کند. اما اگر حکم وضعی ارتباط ی با رضایت یا منع شخص نداشته باشد، نظیر طهارت و نجاست، ولایت فقیه بریک شخص یا اجتماع بدین معنا نیست که درمحدوده این گونه احکام وضعی برمولی علیه ولایت داشته باشد، به گونه ای که بتواند ناپاک را پاک و پاک را ناپاک اعلام کند.چنین ولایتی مردود است زیرا به معنای خروج از نظام اسلام است.

با روشن شدن این مقدمه، درمورد اصل بحث می گوییم: اثبات شخصیت حقوقی برای یک شرکت، حکم وضعی است و معلوم نیست که نفی یا اثبات این مساله به صرف رضایت یا عدم رضایت صاحبان شرکت یا اجتماع مرتبط باشد بنا بر این چه بسا حکم وضعی دراین مساله از سنخ طهارت و نجاست باشد نه از سنخ صحت و بطلان بیع درنتیجه اگر ذاتاشخصیت حقوقی شرکت در شریعت اثبات نشده باشد چنان که با بطلان وجه اول ودوم برای تصحیح حقوقی به همین نتیجه رسیدیم ولایت فقیه از تصحیح این حکم، عاجز و ناتوان است زیرا ولایت فقیه برجامعه یا صاحبان شرکت، براین دلالت داردکه ولی فقیه در تصرف، جانشین آنها و از خودشان اولی است. بنا بر این چنان چه شخصیت حقوقی به دست آنهاقابل اثبات باشد، ولی فقیه نیز می تواند براساس ولایت خود برآنها این شخصیت را ایجاد کند. اما اگر ایجاد چنین شخصیتی به دست آنهاانجام نشدنی باشد و ذاتا شخصیت حقوقی از نظر شرع،منتفی تلقی گردد، ایجاد چنین شخصیتی توسط فقیه به معنای خروج از چارچوب اسلام است که صحیح نیست و حتی شک دراین که شخصیت حقوقی از کدام سنخ از احکام وضعی است، درعدم ثبوت آن،کافی است.

با این بیان، آخرین وجه از وجوهی که برای تصحیح شخصیت های حقوقی ثابت درحقوق غرب به صورت فراگیر ادعا شده، نیز باطل می گردد هرچند فی الجمله شخصیت حقوقی را دراسلام انکار نمی کنیم چنان که منکر آن نیستیم که می توان فی الجمله ازارتکازبه صورتی که درآخر بحث خود از راه اول بیان کردیم به شخصیت حقوقی شرعیت بخشید.

منابع مقاله:

فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 21، حائری، سید کاظم؛

محمدحسنی
موسسه حقوقی عدل محمدحسنی (شماره ثبت31619) انجام امور وکالت و ارائه کلیه خدمات حقوقی توسط گروه وکلای دادگستری . تلفن تماس تهران : 66342315 چهت اطلاعات بیشتر به وب سایت موسسه مراجعه شود : http://mohammadhassani.ir/
مطالب اخیر:
کدهای اضافی کاربر :