سعید عظیمی - حقوقدان

چک امانی در معاملات و روابط اقتصادی اقشار مختلف مردم وسیله‌ای است جایگزین چک تضمینی. قانونگذار نیز در ماده 13 قانون چک – اصلاحی سال 1372 – برای چکی که به عنوان تضمین صادر و پرداخت نشده مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تا ده میلیون ریال تعیین کرده است.

دادگاه بدوی و تأیید آن در دادگاه تجدیدنظر: <صرف امضای چک (آن هم در متن و ظهر) برای صادرکننده ایجاد تعهد می‌نماید، از این رو نـوشتن متن آن توسط دیگری تأثیری در موضوع ندارد.>

رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور در نقض رأی مذکور:

بـا انـکـار صـادرکـننده چک مبنی بر عدم بدهکاری، دارنده چک باید با ارائه دلیل طلبکار بودن خود را ثابت کند تا استحقاق دریافت وجه آن را داشته باشد.

استدلال‌ها و استنادهای آرای صادر شده:

نظریه‌های جدید مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه*

ضروری نبودن ایداع خسارت احتمالی برای صدور قرار تامین در دعوای مستند به چک
مطابق بند الف ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، چنانچه دعوی مستند به سند رسمی باشد نیازی به ایداع خسارت احتمالی برای صدور قرار تامین خواسته نیست و چون طبق ماده 2 قانون صدور چک مصوب 1355 با اصلاحات بعدی، چک‌های صادره به عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دائر شده یا می‌شوند... را در حکم اسناد لازم‌الاجراء دانسته لذا به منظور صدور قرار تامین خواسته علیه صادرکننده چک، ضرورتی به ایداع خسارت احتمالی نیست، اعم از اینکه گواهی عدم پرداخت داخل در مهلت قانونی صادر شده یا خارج از مهلت قانونی، اما در مورد سایر مسئولان پرداخت چک از قبیل ظهرنویس و ضامن، چنانچه دارنده چک در موعد قانونی نسبت به ارائه چک به بانک و دریافت گواهی عدم پرداخت اقدام نکرده باشد صدور قرار تامین خواسته بدون  خسارت احتمالی علیه ظهرنویس امکان و موقعیت قانونی ندارد.
(نظریه شماره 3297/7 مورخه 28/5/1388)

منبع:

http://www.ghazavat.com/64/nazariye.htm

دکتر محمد حسین قائم مقام فراهانی

مقدمه
یکی از شایع ترین اعمال حقوقی بین مردم استفاده از چک به عنوان وسیله پرداخت است. در عمل پس از مواجه دشن با مشکل عدم پرداخت وجه آن دارنده چک بلا محل مبادرت به طرح شکایت علیه صادر کننده می کند البته در اکثر قریب به اتفاق موارد دادسرا به استناد وجود قابل استماع دانسته و با استناد به این قانون به عنوان قانون خاص به ادعای وی در زمینه اینکه چک به دنبال یک سلسله اعمال متقلبانه صادر گردیده که منجر به ا ز دست دادن مال وی شده است وقعی نمی گذراد. اما از مداقه در قوانین جاری می توان به این نتیجه رسید که برخلاف رویه معمول نباید در تمام موارد عمل صادر کننده چک بلامحل را تنها با قانون صدور چک منطبق دانست بلکه تحت شرایطی خاص و اوضاع و احوالی که چک تحت آن شرایط صادر شده است دادسرا می تواند به ادعای شاکی مبنی بر «کلاهبرداری» توجه نموده و از این جهت به شکایت وی رسیدگی کند . این معضلی است که در مقاله حاضر سعی شده است به آن پرداخته شود.

چک ، مباحث فقهى ـ حقوقى. در حقوق تجارت، چک سندى تجارى است براى انتقال تمام یا بخشى از وجوه موجود در بانک به حسابِ دارنده چک یا حواله‌کرد دارنده. صادرکننده چک، وجوهى را که نزد بانک مُحالٌ علیه دارد، به‌گونه کلى یا جزئى مسترد می‌کند یا دستور پرداخت آن را به شخص ثالث یا حواله‌کرد او می‌دهد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 310؛ نیز رجوع کنید به اسکینى، ص 182؛ ولیدى، ج 1، ص 234ـ235). هرچند واژه چَک (یا صک) به معناى حواله یا سند انتقال و مانند اینها، در جهان اسلام سابقه‌اى طولانى دارد (رجوع کنید به بخش :1 مباحث تاریخى)، ولى به نظر برخى مؤلفان، چک به صورت سند تجارى نخستین بار در ایتالیا استفاده شده است (براى نمونه رجوع کنید به میرمحمد صادقى، ص338). به‌تدریج، باتوجه به فواید و مزایاى چک، کاربرد این سند تجارى به جاى پرداخت پول نقد رواج یافت. مهم‌ترین عوامل رواج چک، به جاى پول، عبارت‌اند از: دشوارى و مخاطرات حمل و نقل پول و شمارش آن، امکان جعل اسکناس (باتوجه به بی‌نام بودنش)، دشوارىِ نظارت دولت بر چگونگى جابه‌جایى پول و درنتیجه دشوارى کشف درآمدهاى مالیاتى و مفاسد اقتصادى، مدت نداشتن پول، تعدیل حجم پول در گردش با کاربرد چک و افزایش ذخیره پول در بانکها و درنتیجه، تقویت پول ملى و تسهیل مبادلات بازرگانى و امکان پرداخت پول با تهاتر (صقرى، ج 2، ص 473ـ474؛ عرفانى، ج 3، ص 89؛ اسکینى، ص 183ـ 184). رواج چک در کشورهاى گوناگون، به کوششهایى در صحنه بین‌المللى براى یکسان‌سازى قوانین چک انجامید و در نهایت، پیمان چک در 1310ش/ 1931 در ژنو به تصویب رسید. برخى از کشورها به آن ملحق شدند یا در قوانین داخلى خود از آن الهام گرفتند (عرفانى، ج 3، ص 87؛ اسکینى، ص 187ـ188).

در ایران، پیشینه کاربرد چک به‌عنوان سند تجارى، به تأسیس «بانک جدید شرقى» در 1305/ 1887ـ 1888 برمی‌گردد. پس از آنکه این بانک را «بانک شاهنشاهى ایران» در 1307 خریدارى کرد، چک نیز به حیات حقوقی‌اش ادامه داد و بانک شاهى پس از اخذ چکهاى با محل، در شهرهاى دیگر به دارنده، اسکناس معادل آنها را، که تازه چاپ کرده بود، تحویل می‌داد. بدین‌ترتیب، افتتاح حساب جارى و تسلیم دسته چک به مشترى در بانکها کم‌کم رونق یافت (صقرى، ج 2، ص 454؛ نیز رجوع کنید به محمدى، ص16) تا اینکه در قانون تجارت مصوب 1311ش، مواد 310 تا 317 به چک، به عنوان سند تجارى، اختصاص یافت. نخستین مقررات جزایى ایران درباره چک بی‌محل، به موجب مادّه 238 مکرر قانون مجازات عمومى، در 1312ش به تصویب رسید. در 1331ش، «قانون چک بلامحل» مشتمل بر دوازده مادّه و پنج تبصره تصویب شد. باتوجه به اشکالات این قانون، در 1337ش و 1344ش قوانین جدیدى در مورد صدور چک بی‌محل تصویب گردید. در 1355ش قانون صدور چک در 22 مادّه، با نسخ قوانین پیشین، به تصویب رسید و در 1372ش و 1382ش اصلاحاتى در آن صورت گرفت (گلدوزیان، ص 266ـ268؛ اسکینى، ص 185ـ186؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1384ش، ص 39ـ40).

حقوق‌دانان درباره ماهیت حقوقى چک و موارد تشابه و افتراق آن با عقود ودیعه، قرض، حواله و وکالت بحث کرده‌اند. به نظر برخى از آنان، هنگامى که صادرکننده چک با صدور آن وجه خود را از بانک پس می‌گیرد، ماهیت آن را می‌توان فسخ عقد ودیعه دانست، زیرا وى، که پیشتر وجه خود را نزد بانکِ محالٌ علیه به ودیعه گذاشته بود، با صدور چک، عقد ودیعه را به‌طور کلى یا جزئى فسخ می‌کند؛ اما، اگر چک براى پرداخت دین حالّ (دینى که موعد آن رسیده باشد) صادر شده باشد و درواقع نوعى ابزار پرداخت باشد، ماهیت آن حواله است، یعنى صادرکننده با صدور چک، یا ظَهرنویس چک با ظهرنویسىِ آن، طلبکار خود را به بانک ارجاع می‌دهد تا از بدهى بانک به او، دین مزبور پرداخت شود (صقرى، ج 2، ص 476ـ477). با این همه، به نظر حقوق‌دانان ماهیت حقوقى چک با عقود مذکور تفاوتهایى نیز دارد. مثلا در عقد ودیعه، تصرف ودیعه گیرنده در مال ودیعه، منوط به اجازه ودیعه‌گذار (مودِع) است. همچنین در چک، برخلاف حواله، امضاکنندگان مسئولیت تضامنى دارند. حقوق‌دانان از جمله تفاوتهاى عقد قرض را با افتتاح حساب جارى در بانک، این دانسته‌اند که قرض با همه نوع اموال صورت می‌پذیرد، ولى افتتاح حساب جارى تنها با پول نقد ممکن است.

در حقوق فرانسه پیش از 1865/1282، چک را «نمایندگى در پرداخت» قلمداد می‌کردند و آن را منطبق بر عقد وکالت می‌دانستند؛ اما، چون چک سندى فسخ‌ناپذیر است و از سوى دیگر، عقد وکالت عقدى جایز است که به عللى مانند فوت طرف عقد پایان می‌پذیرد، این دیدگاه را در حقوق ایران نپذیرفته‌اند (عرفانى، ج 3، ص 108ـ110؛ ولیدى، ج 1، ص 248ـ249؛ محمد احمد سراج، ص 76؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 149). بر این اساس، شمارى از حقوق‌دانان (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 477، پانویس 52؛ عرفانى، ج 3، ص 111) تلاش براى انطباق عمل حقوقى صدور چک یا انتقال حقوقىِ آن بر یکى از عقود معین را بی‌ثمر تلقى کرده و موضوع چک را داراى ماهیت خاص و نوعى دستور پرداخت وجه دانسته‌اند.

درباره آثار حقوقى صدور چک و چگونگى رابطه حقوقى افراد ذی‌نفع در آن، آراى گوناگونى ابراز شده است: انتقال طلب با انتقال چک، انتقال دین به محالٌ علیه (بانک)، و شرط به نفع شخص ثالث در قرارداد میان صاحب حساب و بانک (نبوى رضوى، ص 19ـ20؛ جزایرى فارسانى، ص 3ـ4). برخى صدور چک را ایقاع* و تعهد یک جانبه و برخى دیگر آن را گونه‌اى قرارداد دانسته‌اند. برخى حقوق‌دانان نیز ترکیبى از این دو نظریه را پذیرفته و برآن‌اند که رابطه صادرکننده با گیرنده اصلىِ چک، رابطه‌اى قراردادى و با دارندگان بعدى چک، نوعى تعهد یک جانبه است (نبوى رضوى، ص 17ـ20؛ اسکینى، ص 185ـ186، نیز رجوع کنید به ص 25ـ27). با این همه، به نظر صقرى (ج 2، ص 475) هسته اصلى چک در واقع همان عقد حواله است که متناسب با مقتضیات عصر تکامل یافته است.

حقوق‌دانان این سؤال را مطرح کرده‌اند که آیا با انتقال چک تعهد ابتدایى به تعهد دیگرى که سند چک نشان‌دهنده آن است، تبدیل می‌شود یا نه؟ برخى آن را نوعى تبدیل تعهد دانسته و برخى دیگر با استناد به اینکه اصل، بر عدم تبدیل تعهد است، چک را صرفآ ابزار پرداخت شمرده‌اند. برخى نیز تسلیم چک را، مانند حقوق فرانسه، تنها به معناى ضمانت پرداخت دانسته‌اند. در صورت پذیرش نظریه تبدیل تعهد، گیرنده چک نمی‌تواند به تضمینات قرارداد اصلى استناد کند و تنها از حقوقى که از خود سند چک ناشى می‌شود، بهره‌مند می‌گردد؛ اما، اگر انتقال چک تبدیل تعهد انگاشته نشود، درصورت عدم وصول چک، گیرنده آن می‌تواند به تضمینات معامله اصلى استناد کند و از آنها به نفع خود بهره ببرد (اسکینى، ص 204ـ205، نیز رجوع کنید به ص 22ـ24؛ صقرى، ج 2، ص 477ـ482).

در تنظیم سند تجارى چک، مانند برات، سه نفر نقش دارند : صادرکننده، دارنده و پرداخت‌کننده (بانک محالٌ علیه). همچنین مقررات ضمانت، ظهرنویسى و اعتراض در این دو سند، مشابه یکدیگر است (عرفانى، ج 3، ص90؛ اسکینى، ص 183)؛ ازاین‌رو، در برخى کشورها چک را براتى می‌دانند که به‌عهده بانک صادر می‌شود و به محض رؤیت، قابل پرداخت است (نبوى رضوى، ص 16). اما چک با برات تفاوتهاى مهمى هم دارد، از جمله اینکه صدور چک ذاتآ کار تجارى به‌شمار نمی‌رود، مگر آنکه از طرف تجار یا براى امور تجارى صادر شده باشد (ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 318)، برخلافِ صدور برات که ذاتآ عملى تجارى است (همان، مادّه 2، بند8). حق تمبر در چک، ثابت است اما در برات متناسب با مبلغ آن متغیر است. در چک، برخلاف برات، اعلام قبول سند، لازم نیست. صدور چک در وجه حامل، برخلاف برات، ممکن است (ستوده تهرانى، ج 3، ص 101ـ 102؛ عرفانى، ج 3، ص 91؛ نیز رجوع کنید به نبوى رضوى، ص 27ـ31؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 145ـ146؛ ایران. قوانین و احکام، 1378ش الف، «قانون تجارت»، ماده 223، بند7، مادّه 312). در حقوق ایران چک از اسناد لازم‌الاجراست (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 2)، اما به استناد مادّه 1287 قانون مدنى، فاقد ویژگیهاى سند رسمى است (نیز رجوع کنید به ولیدى، ج 1، ص 249؛ نبوى رضوى، ص 24).

براى صدور چک رعایت شرایط ماهوى و شکلى را لازم شمرده‌اند. از شرایط ماهوى آن، اهلیت صادرکننده است؛ یعنى، بالغ و عاقل و رشید بودن، رضایت داشتن بر این عمل حقوقى و مجبور یا مُکرَه نبودن. از دیگر شرایط ماهوى، مشروعیتِ جهت و موجود بودنِ موضوع تعهد است (عرفانى، ج 3، ص 105ـ 108؛ اسکینى، ص 202ـ203). مادّه اول قانون صدور چک، تنها بانک را به عنوان محالٌ علیه پذیرفته است؛ ازاین‌رو، به نظر برخى حقوق‌دانان مفاد این قانون، به‌ویژه مقررات جزایى آن، شامل چکهایى که محالٌ علیه آنها بانکها نباشند، نخواهد بود (اسکینى، ص 203). باوجود این، برخى دسته چکهاى مؤسسات اعتبارى و صندوقهاى قرض‌الحسنه را نیز چک به معناى حقوقى و مشمول مادّه 310 قانون تجارت دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 454ـ456).

از مهم‌ترین شرایط شکلى صدور چک اینهاست: نوشتن کلمه چک بر روى برگه چک، تعهد بدون قید و شرط براى پرداخت مبلغ معین، درج نام کسى که مبلغ چک را می‌پردازد (مُحالٌعلیه)، محل پرداخت چک، محل و تاریخ صدور چک، گیرنده چک، امضاى صادرکننده چک و نام او (ولیدى، ج 1، ص 241ـ243؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 102ـ106؛ عرفانى، ج3، 101ـ104؛ نیز رجوع کنید به ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 3؛ همو، 1378ش الف، «قانون تجارت»، مادّه 311).

درج برخى مندرجات در ورقه چک الزامى نیست، مانند ذکر علت صدور چک، قید ضمانت، تعیین نام کسى که چک در وجه او صادر می‌شود، قید بدون حواله کرد و قید عدم ظهرنویسى (عرفانى، ج 3، ص 104؛ اسکینى، ص 193).

بنابر مادّه 312 قانون تجارت، چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد باشد و ممکن است به صرف امضا در پشت آن (ظهرنویسى) به دیگرى منتقل شود. ظهرنویسى عملى حقوقى و درواقع قراردادى است میان دارنده چک و کسى که چک را منتقل کرده است (ولیدى، ج 1، ص 244). ظهرنویسى گونه‌هاى متعدد دارد و گاه براى انتقال مالکیت چک به دارنده جدید صورت می‌گیرد و موجب مسئولیت ظهرنویس در برابر او می‌شود. در نوع دیگرى از ظهرنویسى، ظهرنویس براى وصول مبلغ چک و واریز آن به حساب دارنده به بانک وکالت می‌دهد. گاهى ظهرنویسى براى وثیقه گذاشتن مبلغ چک انجام می‌گیرد. در این نوع ظهرنویسى، دارنده چک، در صورتى که مالک اصلى به تعهد خود عمل نکند، می‌تواند با استفاده از حق وثیقه خود براى وصول طلب خود اقدام نماید (کاتبى، ص 237ـ238؛ ولیدى، ج 1، ص 244ـ 246؛ یعقوبى، ص 183ـ184؛ نیز براى تفاصیل رجوع کنید به اسکینى، ص 85 ـ107).

امضاکنندگان چک، اعم از صادرکننده و ظهرنویس، در برابر دارنده سند مسئولیت تضامنى دارند (کاتبى، ص 232ـ233؛ عرفانى، ج 3، ص 71، 114). درنتیجه، دارنده چک می‌تواند در صورتى که چک بی‌محل باشد یا بانک محالٌ علیه به دلیل ورشکستگى قادر به پرداخت آن نباشد، به هریک از مسئولان چک یا همه آنها مراجعه کند؛ البته براى برخوردارى از این حق باید مقررات قانونى رعایت شود. شکایت دارنده چک در برابر ظهرنویسان تنها از طریق دعواى حقوق میسر است و مقررات جزایى، که در قانون صدور چک پیش‌بینى شده است، تنها شامل صادرکننده چک می‌شود (ایران. قوانین و احکام، 1379شالف، «قانون صدور چک»، مادّه 20؛ همو، 1378شالف، «قانون تجارت»، مادّه 314؛ نیز رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 145ـ146؛ عرفانى، ج 3، ص 114). صادرکننده، ظهرنویس یا ضامن آنها نمی‌توانند دربرابر دارنده چک به صحت معامله اصلى یا برآورده نشدن تعهدات طرف خود در معامله اصلى استناد کنند. آنها، درواقع، متعهد سند تلقى می‌شوند و باید تعهد خود را نسبت به این سند انجام دهند. تعقیب کسى که بدون دلیل سند چک را دارا شده است، به دعواى حقوقى مستقلى نیاز دارد (کاویانى، ص 123ـ134).

مراد از صدور چک بی‌محل، صدور چک بدون اعتبار یا بدون وجود وجه چک در تاریخ مقرر در چک در حساب صادرکننده است. مسدود بودن حساب بانکى صادرکننده، دستور به عدم پرداخت وجه چک (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 14) و تنظیم نادرست چک (مانند مطابقت نداشتن امضا، آشفتگى در مندرجات چک و قلم‌خوردگى آن) نیز در قانون در حکم صدور چک بی‌محل‌اند (عرفانى، ج 3، ص130ـ133، 138ـ139؛ اسکینى، ص 207ـ 213؛ ستوده تهرانى، ج 3، ص 134ـ141).

یکى از راههاى وصول وجه چک پرداخت‌نشده یا بی‌محل، درخواست صدور اجرائیه بر پایه مقررات اجراى اسناد رسمى است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 126ـ 128؛ ولیدى، ج 1، ص 252، 280ـ282؛ اسکینى، ص220ـ 221). راه دیگر براى وصول مبلغ چک در این قبیل موارد، شکایت کیفرى دارنده چک در برابر صادرکننده است (نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 129ـ140؛ ولیدى، ج1،ص253ـ254، 279ـ280؛ اسکینى، ص207ـ220). راه دیگر وصول مبلغ چک بی‌محل، اقامه دعواى مدنى است که، برخلاف دو روش دیگر، علاوه بر صادرکننده، ممکن است در برابر دیگر مسئولان چک، ضامنان و ظهرنویسان، اقامه شود (ستوده تهرانى، ج 3، ص 145؛ عرفانى، ج 3، ص 128ـ129؛ اسکینى، ص 221ـ222). به موجب اصلاحاتى که در قانون صدور چک در 1382ش صورت گرفت، جنبه کیفرى صدور چک تعدیل شد؛ از جمله صدور چک براى تضمین یا براى تأمین اعتبار، صدور چک مشروط یا وعده‌دار یا سفید امضا از شمول مقررات کیفرى خارج گردید (رجوع کنید به اسکینى، ص 213ـ 214، 218).

چکها، برحسب اینکه در بانک محالٌ علیه به مسئولیت بانک صادر نشده یا شده باشند، به عادى و فوق‌العاده تقسیم می‌شوند. صادرکنندگان چکهاى عادى اشخاص حقیقى یا حقوقی‌اند که به نام خود حساب جارى باز کرده و دسته چک گرفته‌اند. آنان می‌توانند چک را در وجه یا به حواله‌کرد شخص معین یا در وجه حامل تنظیم نمایند. در ایران مقررات چکهاى عادى تابع قانون تجارت و قانون صدور چک 1355ش است. چکهاى فوق‌العاده، چکهایى است که در آنها، تعقیب صادرکننده و دیگر مسئولان سند مفهومى ندارد و این چکها، علاوه بر قوانین مذکور، تابع مقررات خاص خود و در پاره‌اى موارد (از جمله مقررات حفاظتى سرقت و مفقودشدن) مشمول قواعد مشترک همه چکها هستند (عرفانى، ج 3، ص 92؛ صقرى، ج 2، ص 463ـ464).

از جمله چکهاى فوق‌العاده، «چک تضمین شده» است. این نوع چک را بانک، به درخواست مشترى، به عهده همان بانک صادر، و پرداخت آن را تضمین می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1). برخى حقوق‌دانان این نوع چک را چک بانکى دانسته‌اند نه چک تضمینى، زیرا بانک، ضامن پرداخت آن نیست بلکه متعهد و صادرکننده آن است (رجوع کنید به عرفانى، ج3،ص97؛ اسکینى،ص197). هیئت عمومى دیوان عالى کشور این نوع چک را مانند اسکناس دانسته است (رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 97؛ براى توضیح و نقد این نظر رجوع کنید به ستوده تهرانى، ج 3، ص 113ـ123؛ اسکینى، ص 196ـ 197). نوع دیگرى از چکهاى فوق‌العاده، که در اصلاحات سال 1372ش قانون صدور چک پیش‌بینى شده، «چک تأیید شده» است که اشخاص به عهده بانکها به حساب جارى خود صادر می‌کنند و بانک محالٌ علیه، پرداختِ وجهِ آن را تأیید می‌کند (ایران. قوانین و احکام، 1379ش الف، «قانون صدور چک»، مادّه 1؛ نیز رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 94ـ95؛ اسکینى، ص 197ـ 198).

چک مسافرتى یا چک در گردش، از دیگر چکهاى فوق‌العاده است که بانک صادر می‌کند و وجه آن در هریک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن، پرداخت می‌گردد. این نوع چک، که ابتدا در انگلستان رواج یافت، در بند چهارم مادّه یک قانون صدور چک ایران پیش‌بینى شده است. مبلغ مندرج در این چکها با ارقام صحیح و بدون اعشار نوشته می‌شود. بعضى حقوق‌دانان این نوع چک را مشمول مقررات چک ندانسته و آن را صرفآ تعهد بانک صادرکننده به پرداخت مبلغ معینى در وجهِ دارنده آن به‌شمار آورده‌اند؛ ولى این نظر، با مادّه شش کنوانسیون 1931 ژنو، که صدور چک را به حواله کردِ خود صادرکننده نیز پذیرفته، ناسازگار شمرده شده است(رجوع کنید به عرفانى، ج 3، ص 96؛ اسکینى، ص200ـ201؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 148ـ149).

از دیگر چکهاى فوق‌العاده، چک دولتی‌است‌که وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکتهاى دولتى، براى بیرون کشیدن وجه به عنوان تنخواه‌گردان یا انتقال آن به شخص معین و بدون حواله‌کرد براى مبالغ ده میلیون ریال و بالاتر، با قید علت پرداخت، صادر می‌کنند (براى تفصیل مقررات آن رجوع کنید به صقرى، ج 2، ص 468ـ469).

نوع دیگر چک، چک رسمى است که دفترخانه‌هاى اسناد رسمى آن را تنظیم می‌کنند. این سند به عنوان قبض اقساط در مواد 28 و 30 آیین‌نامه دفتر اسناد رسمى مصوب 1317ش و مادّه یک آیین‌نامه اجراى مفاد اسناد رسمىِ لازم‌الاجرا، ذکر شده است. در صورت عدم پرداخت این چک در موعد مقرر، با تقاضاى ذی‌نفع، اجرائیه صادر می‌شود (همان، ج 2، ص 469).

چکهاى دیگرى نیز هستند که در قوانین ایران پیش‌بینى نشده، اما در قوانین برخى از کشورها گنجانده شده‌اند، مانند چک بسته، چک تهاترى، چک برات بانکى، چک صورت‌حسابى، چک رسیده، چک صندوقى. چک بسته ــکه در مواد 37 و 38 پیمان ژنو (مصوب 1931)، در حقوق انگلیس و فرانسه شناخته شده ــ همان چک معمولى است که صادرکننده یا دارنده بر روى آن دو خط موازى به صورت مورب درج می‌کند و مبلغ چک فقط از طریق یک حساب بانکى به حساب بانکى دیگر قابل نقل و انتقال است. چک بسته بر دو نوع است: عام و خاص. در چک بسته خاص، نام بانک خاصى میان دو خط موازى ذکر می‌شود ولى در چک بسته عام هیچ مطلبى درج نمی‌شود (عرفانى، ج 3، ص 92ـ93؛ اسکینى، ص 198ـ199؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 147ـ148). چک تهاترى (یا چک واریز به حساب)، که هیچگاه دارنده آن به وصول نقدى مبلغ آن مبادرت نمی‌کند، در مادّه 39 پیمان ژنو پیش‌بینى شده‌است و وجه آن باید به حساب معینى واریز شود. چک برات بانکى، چکى است که یک بانک، به دلیل داشتن نقدینگى یا اعتبار نزد بانک دیگر، به نام آن بانک صادر می‌کند. چک صورت حسابى براساس فهرست حسابهاىِ تنظیم شده، صادر و در آن سند هزینه به چک الصاق می‌شود. معمولا نام حساب تنظیم شده یا شماره آن روى چک قید می‌شود؛ بنابراین، دریافت‌کننده با امضاى ظهر چک براى دریافت مبلغ مندرج در آن، درواقع صورت حساب یا اسناد ضمیمه را نیز تأیید می‌کند. چک رسیده، که در انگلستان بیشتر از کشورهاى دیگر رواج دارد، اوراقى است با مبالغ معین و معاف از مالیات که دارنده می‌تواند براى رفع نیازهاى شخصى خود به‌تدریج از آنها استفاده کند. چک صندوقى، که معمولا بانکها در پرداخت تعهدات خویش از آن استفاده می‌کنند، چکى است که بانک بر روى خود می‌کشد و صندوق‌دار یا یکى از مسئولان بانک آن را امضا می‌کند (عرفانى، ج 3، ص 99ـ100؛ صقرى، ج 2، ص 469ـ472؛ یعقوبى، ص 43).

آرا و احکام فقهى. پس از رواج چک به عنوان سند تجارى در معاملات، احکام فقهى آن مورد توجه فقها قرار گرفت. بیشتر فقها ماهیت چکهاى عادى را مانند حواله و آنها را مشمول احکام حواله دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به بحرالعلوم، ص 116ـ117؛ مکارم شیرازى، ج 2، ص 195؛ محمد احمد سراج، ص 71). به نظر آنها، چک مانند دیگر اوراق تجارى، نوعى سند دَین یا وثیقه دین است و به مثابه اوراق مالى، مال نقد محسوب نمی‌شود (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 39؛ طباطبائی‌حکیم، ج 2، قسم 1، ص 209؛ موسوى اردبیلى، ج 1، ص 202؛ قس خوئى و تبریزى، ج 2، ص 171ـ172؛ عبداللّه‌بن سلیمان، ص 162ـ 163)، البته چکهاى تضمینى، مانند اسکناس، مال نقد به شمار می‌روند (توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 649). بر این اساس، برخى گفته‌اند دادن چک به بستانکار در صورتى اداى دین یا پرداختِ ثمنِ معامله است که عرف، چنین کارى را اداى دین بداند (رجوع کنید به امام خمینى، 1424، ج 2، ص 943؛ تبریزى، ص 486؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 165ـ 166). به نظر برخى، دادن چک، جز در مورد چک در وجه حامل، موجب برائت ذمه مدیون نمی‌شود (براى نمونه رجوع کنید به اسکندرى، ص 205). با وجود این، بعضى فقها در برخى موارد، دادن چک را موجب برائت ذمه کسى دانسته‌اند که دَین شرعى (مانند خمس) برعهده اوست (براى نمونه رجوع کنید به خوئى و تبریزى، ج 6، ص 157).

فقها درباره جواز و عدم جواز فروش چک مدت‌دار به بهاى نقد با مبلغى کمتر از وجه چک، آراى گوناگونى ابراز کرده‌اند. برخى فقها خرید و فروش چک را مطلقآ ممنوع شمرده‌اند (رجوع کنید به امام خمینى، 1390، ج 2، ص 619؛ صدر، ج 4، ص 87، 89). برخى این معامله را بیع ندانسته و آن را عقدى مستقل یا نوعى قرض همراه با ربح به شمار آورده‌اند (براى نمونه رجوع کنید به محمد احمد سراج، ص 102). بر پایه این دیدگاه ــکه مجمع فقه اسلامى در اجلاس دوره هفتم خود در 1412، برطبق آن رأى داده است ــ چنین معامله‌اى در واقع بیع دَین به شمار می‌رود که، به سبب ربوى بودن، حرام است (رجوع کنید به عثمانى، ص80؛ قری‌بن عید، ص 235؛ محمد احمد سراج، ص 102ـ103؛ نیز رجوع کنید به دَین*). برخى دیگر بر آن‌اند که فروش چک به مبلغى کمتر از وجه مندرج در آن، در صورتى که چک در برابر طلب صادر شده و دارنده چک واقعآ مدیون باشد، جایز است، زیرا این کار فروش چک نیست، بلکه فروش ذمه مدیون و انتقال آن به شخصى دیگر است و منعى براى آن وجود ندارد (رجوع کنید به گلپایگانى، ج 2، ص 37، 39ـ40؛ تبریزى، ص490؛ توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 733ـ734، 792). شمارى از فقها فروش چک مدت‌دار را فقط به شخص مدیون، که پرداخت مبلغ چک به عهده اوست، جایز شمرده و فروش آن را به شخص ثالث روا ندانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به خامنه‌اى، ج 2، ص 165)، البته فقها در این موارد تأکید کرده‌اند که فروشنده چک و خریدار آن واقعآ باید قصد بیع داشته باشند و نیت واقعى آنان قرض دادنِ مبلغ چک نباشد (رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 734؛ موسوى اردبیلى، همانجا).

از دیدگاه فقهى، ضامن شدن شخص ثالث از وجه چک، مشروط بر آنکه صادرکننده چک قبلا مدیون شده باشد، جایز است (گلپایگانى، ج 2، ص 38، 114؛ خوئى و تبریزى، ج 3، ص 379؛ خامنه‌اى، ج 2، ص 218). همچنین فقها پرداخت کارمزد را به بانک در برابر خدمات بانکى مربوط به چک، مانند اعطاى وجه چک در شعبه‌اى جز شعبه دارنده حساب جارى، جایز دانسته‌اند (براى نمونه رجوع کنید به توضیح‌المسائل مراجع، ج 2، ص 749ـ750).

منابع : مصطفى اسکندرى، فقه البنوک و الحقوق الجدیدة، محاضرات الاستاد محمد سَنَد، قم 1422/2002؛ ربیعا اسکینى، حقوق تجارت: برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک، تهران 1384ش؛ امام خمینى، تحریرالوسیلة، نجف 1390؛ همو، توضیح‌المسائل (المحشى)، قم 1424؛ ایران. قوانین و احکام، قوانین چک، سفته، برات، همراه با قانون عملیات بانکى بدون ربا، تدوین جهانگیر منصور، تهران 1379ش الف؛ همو، مجموعه قوانین اساسى ـ مدنى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1379ش ب؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات بازرگانى و تجارى : با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتی‌اشرفى، تهران 1378ش الف؛ همو، مجموعه قوانین و مقررات چک، پدیدآورنده: امیرهوشنگ ساسان‌نژاد، تهران 1384ش؛ همو، مجموعه کامل قوانین و مقررات ثبتى: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تدوین غلامرضا حجتى اشرفى، تهران 1378ش ب؛ عزالدین بحرالعلوم، بحوث فقهیة، تقریرات درس آیةاللّه حسین حلّى، ]بیروت[ 1415؛ جواد تبریزى، استفتائات جدید، قم 1383ش؛ توضیح‌المسائل مراجع: مطابق با فتاواى دوازده نفر از مراجع معظم تقلید، گردآورى محمدحسن بنی‌هاشمى خمینى، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1378ش؛ عباس جزایرى فارسانى، نگرشى بر قانون چک و تحولات اخیر آن، جرم صدور چک پرداخت‌نشدنى، ]بی‌جا[: انتشارات ایل، 1375ش؛ على خامنه‌اى، اجوبة الاستفتاءات، ج :2 المعاملات ( 1)، بیروت 1420/1999؛ ابوالقاسم خوئى و جواد تبریزى، صراط النجاة: استفتاءات لآیةالله العظمى الخوئى مع تعلیقة و ملحق لآیة الله العظمى التبریزى، قم 1416ـ1418؛ حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1378ش؛ محمد صدر، ماوراءالفقه، چاپ جعفر هادى دجیلى، بیروت 1420؛ محمد صقرى، حقوق بازرگانى: اسناد، تهران 1380ش؛ محمدسعید طباطبائی‌حکیم، منهاج‌الصالحین، ج :2 المعاملات، قسم 1، بیروت 1416/1996؛ عبداللّه‌بن سلیمان‌بن منیع، «بحث فى تحدید صیغة القبض، و هل قبض الشیکات یعتبر قبضآ؟»، مجلة البحوث الاسلامیة، ش 26 (ذیحجه 1409ـ صفر 1410)؛ محمدتقى عثمانى، «بیع‌الدین و الاوراق المالیة و بدائلها الشرعیة»، مجلة مجمع الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ محمود عرفانى، حقوق تجارت، ج 3، تهران 1382ش؛ محمدعلى قری‌بن عید، «بیع‌الدین و سندات القرض و بدائلها الشرعیة فى مجال القطاع العام و الخاص»، مجلة مجمع‌الفقه الاسلامى، ج 1، ش 11 (1419/1998)؛ حسینقلى کاتبى، حقوق تجارت، تهران 1385ش؛ کورش کاویانى، حقوق اسناد تجارتى، تهران 1383ش؛ محمدرضا گلپایگانى، مجمع‌المسائل، ج 2، قم 1364ش؛ ایرج گلدوزیان، حقوق جزاى اختصاصى: جرایم علیه تمامیت جسمانى، شخصیت معنوى، اموال و مالکیت، امنیت و آسایش عمومى، تهران 1382ش؛ محمد احمد سراج، الاوراق التجاریة فى الشریعة الاسلامیة، قاهره 1988؛ ولی‌اللّه محمدى، سازمان بانکى ایران، تهران 1345ش؛ ناصر مکارم شیرازى، الفتاوى الجدیدة، ج 2، چاپ ابوالقاسم علیان‌نژاد و کاظم خاقانى، قم 1424؛ عبدالکریم موسوى اردبیلى، استفتائات، ج 1، قم 1377ش؛ حسین میرمحمدصادقى، جرایم علیه اموال و مالکیت: کلاهبردارى، خیانت در امانت، سرقت و صدور چک پرداخت‌نشدنى، تهران 1385ش؛ علی‌اصغر نبوى رضوى، قانون صدور چک و مسائل حقوقى پیرامون آن باتوجه به قانون اصلاحى 72، تهران 1374ش؛ صالح ولیدى، حقوق جزاى اختصاصى، تهران 1379ـ1380ش؛ عبدالهاشم یعقوبى، نحوه رسیدگى به جرائم چک و دعاوى چک و سفته در دادگسترى و اجراى ثبت، تهران 1378ش.

/ علی‌محمد حکیمیان /
منبع:http://www.encyclopaediaislamica.com/madkhal2.php?sid=5528

نحوه اجرای چک از طریق سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
اهمیت و نقش چک به عنوان ساده ترین وسیله پرداخت درتنظیم روابط و اعمال حقوقی و دادو ستد دربین مردم ، اظهرمن الشمس است، زیرا همه ما روزانه شاهدوناظربه گردش درآمدن تعدادبی شماری ازاین برگها هستیم وامروزه بیشترفعالیت ها واشخاص حقیقی وحقوقی درجامعه با استفاده ازچک تنظیم می شود وجریان پیدامی کند به علاوه بانکها نیزبرای برخی ازصاحبان حساب جاری خوداعتبارات خاصی قائل می شوند واین امرنیزباعث استفاده بیشترازچک خواهدشد.بنابراین ضرورت حفظ نظم وتامین امنیت فعالیت های اقتصادی جامعه ایجاب می کند که برای صحت صدورو استفاده صحیح ازچک وسایراوراق تجارتی قواعدوضوابط ویژه ای برگردش آنها حاکم گردد تامردم با اطمینان خاطربیشتری ازآنها استفاده کنند بدین منظوردرقانون تجارت، قواعدومقررات خاصی برای تنظیم وبه گردش آوردن اوراق تجارتی اعم ازسفته وبرات وچک معین وپیش بینی شده است .

● تعریف چک ونقش اقتصادی آن :

چک کلمه ای است فارسی به معنی نوشته ای که به وسیله آن ازپول که دربانک دارند مبلغی دریافت داشته یابه کسی دیگرحواله دهند چک درکتابهای قدیم فارسی به معنای قباله ، منشور، عهدنامه ، برات هم به کاررفته است.

کلمه چک درسال ۱۷۸۸ میلادی اززبان انگلیسی واردفرهنگ فرانسه شده است مقررات چک درایران ازماده ۳۱۰ تاماده ۳۱۷ قانون تجارت پیش بینی گردیده است .

ماده ۳۱۰ قانون تجارت ایران چک رااین گونه تعریف کرده است : ((چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یابعضاً مسترد یا به دیگری واگذارمی نماید.)) درمودنقش اقتصادی چک باید خاطرنشان کردکه امروزه چک درکشورهای مختلف دنیا به جای پول نقد برای انجام قسمت اعظم معاملات مورداستفاده مردم قرارمی گیرد. نتیجه روشن این است که استفاده ازچک ، مخاطره حمل پول راازبین برده است ومبادلات بازرگانی راتسهیل می کند، به علاوه صدورچک به عنوان رسیدی برای پرداخت ازنظرحسابداری محسوب می شود وازطرف دیگربانکها می توانند با داشتن نقدینگی قابل توجه درواحدهای تولیدی-صنعتی –تجارتی- خدماتی وکشاورزی وغیره سرمایه گذاری کرده درنتیجه نقش مهمی رادرشکوفایی اقتصادی کشورایفانمایند ازطرف دیگر استفاده مردم ازچک به دولت امکان می دهد که با اجبارکردن بعضی ازپرداخت ها به وسیله چک مالیات های مربوطه به معاملات راشناسایی ونسبت به وصول آنها اقدام نمایند. آنچه مسلم بوده این است که اگرقوانین مربوطه به چک به طوردقیق تنظیم نگردد ، فلسفه وجودی این قانون که جلوگیری گردش نقدینگی دربازارمی باشد نادیده گرفته می شود و نه تنها عده ای باکشیدن چک بلامحل مرتکب جرایمی شده وازاین راه لطمه های شدیدی به اخلاق جامعه بالاخص حسن اعتماد مردم وارد می کنند، بلکه توسل مردم به پرداخت با اسکناس بانکها راتحت فشارکمبود پولی قرارداده وآنها ناچارمی سازد که پولهای درگردش خودرابیش ازحدجذب آنها درواحدهای تولیدصنعتی وغیره افزایش دهند.

توسل به چنین روشی ازموجبات سقوط ارزش (تورم ) وکاهش قدرت خرید مردم به علت عدم توازن بین عرضه وتقاضا می باشد و اگر بانکها باکمبود نقدینگی به نسبت نیازهای واحدهای مذکور مواجه شوند درچنین صورتی نیزرکود ،بیکاری وفقربه علت اختلاف درسرمایه گذاری گریبانگیرمردم کشورمی گردد.

● نحوه اجرای چک درسازمان ثبت اسنادواملاک کشور:

بررسی مراحل عملیات اجرایی ازطریق سازمان ثبت اسنادواملاک کشور- اداره چهارم اجرای اسنادرسمی به شرح زیر است:

ابتدادارنده چک اعم ازاصیل یاوکیل به بانک صادرکننده چک مراجعه ودرصورت عدم موجودی یا کسرموجودی یا فوت صاحب حساب و..... چک رابرگشت می زند قابل ذکرمی باشد که چکهایی که دارای تقدم تاریخ می باشندازاین مرجع قابل پیگیری نیستند. سپس دارنده چک مدارک ومستنداتی راکه اداره ثبت تعیین نموده است که شامل: اصل چک واصل برگشتی (گواهینامه عدم پرداخت ) فتوکپی ازمتن چک وظهرچک وتقاضانامه صدوراجرائیه ودرصورتی که دارنده چک وکیل باشد، کپی وکالت نامه رابه اداره چهارم اجرای اسنادرسمی ارائه می دهد وبراساس مبلغ مندرج درتقاضانامه صدوراجرائیه علیه صادرکننده چک ،اجرائیه صادرمی شود که دربرگ اجرائیه (لازم الاجرا) شماره چک –تاریخ –مبلغ- عهده بانک – شعبه –کد-شماره سریال وتاریخ صدوربرگ گواهی عدم پرداخت ،مبلغ مندرج دربرگ گواهی عدم پرداخت، نام ونام خانوادگی وشماره شناسنامه –محل صدورصاحــــب حساب، نـــــشانی بدهکارنوشته می شود پس ازامضای اجرائیه و تشــکیل پرونده، برگ اجرائیه برای ابلاغ به مرجع ابلاغ کننده ارسال وبه یکی ازصورتهـــــــای زیرابلاغ صـــــورت می گیرد:

۱) اجرائیه به صورت واقعی ابلاغ می شود

۲) اجرائیه به صورت استنـــــکاف ابلاغ می شود

۳) اجرائیه تعهدابلاغ می شود

۴) اجرائیه به نشانی متن اجرائیه الصاق می شود

۵) اجرائیه به وسیله روزنامه ابلاغ می شود.پس ازابلاغ اجرائیه به مدیون به یکی ازشکلهای بالا، بستانکارتقاضای خودمبنی بربازداشت اموال مدیون رابه اداره چهارم اجرای اسنادرسمی ارائه می دهد. تقاضای مبنی بربازداشت اموال مدیون ازطرف بستانکاربه صورت یکی ازموارد زیرمی باشد:

۱) نیابت اجرایی نام شهرستان نیابت گیرنده

۲) اموال منقول

۳) پلاک ثبتی شماره...... فرعی ازاصلی واقع دربخش..... تهران

۴) شماره تلفن.......

۵) سرقفلی سنداجاره شماره ....دفتر.....رسمی شماره ........تهران

۶) ممنـــــوع الخروجی

۷) سهم یا سهم الشرکه شرکت...... – شماره ثبت ....... تهران

۸) شماره خودرو.....

۹) بازداشت وجه نزدشخص ثالث....

۱۰) کسرحقوق (نام اداره یاموسسه )

۱۱) بازداشت وجه نزد مراجع قضایی

۱۲) سایرموارد- سپس دستوربازداشت به مرجع مربوطه باقید شماره وتاریخ صادرمی شود درصورت محرز شدن مالکیت مدیون به طوررسمی نسبت به یکی ازمواردبالاپاسخ بازداشتی ازمراجع بازداشتی به اداره واصل وپس ازثبت دردفترضمیمه پرونده تشکیل می شود اگراموال بازداشت شده منقول باشد باید به حافظ سپرده شودودرصورتی که مال بازداشت شده غیرمنقول باشد دارای مراحل دیگری نیزمی باشد که به شرح زیراست :

۱) تنظیم صورت مجلس تحقیق اجاره بندی

۲) تنظیم صورت مجلس ارزیابی ونظریه کارشناس که شامل (مبلغ ارزیابی ونام کارشناس یاخبره باتوجه به مشخصات ملک ) درهرصورت زمانی که مال منقول یاغیرمنقول بازداشت شدوازسوی کارشناس یاخبره ارزیابی گردید قیمت ارزیابی باصدوراخطاری به نام اخطارماده ۱۰۸ آئین نامه اجرای مفاداسنادرسمی باید به اطلاع طرفین پرونده برسد دراین اخطاریک فرجه ومهلت قانونی درصورت اعتراض هریک ازطرفین نسبت به مبلغ ارزیابی پیش بینی شده است درصورت حصول اعتراض ، اعتراض به صورت گزارش به اداره کل اجرای اسنادرسمی منعکس وسپس براساس نظریه اداره کل اجرای اسنادرسمی ، اخطارماده ۱۰۹ آئین نامه اجرای مفاداسنادرسمی که مبلغی برانتــــخاب کارشـــــــــناس جدید می باشدصادرمی شود ومجدداً کارشناس جدیدباتوجه به دستورارزیابی تجدیدنظربه ارزیابی محل وملک موردنظرمی پردازد که البته ارزیابی دراین مرحله قطعی می باشد. گاهی اعتراض ازسوی شخص ثالث نسبت به بازداشت اموال صورت می گیرد که دراین صورت سیررسیدگی به اعتراض به شرح زیراست :

اعتراض ثالث پس ازثبت دردفتربه اداره کل اجرای اسنادرسمی گزارش می شود پس ازصدورنظریه اداره کل اجرا ،نظریه صادرشده به شخص ثالث ،مدیون وبستانکارپرونده اجرایی ابلاغ وظرف مهلت وفرجه قانونی درصورت حصول اعتراض مجددمرجعی به نامه هیات نظارت گزارش می شود. پس ازمطرح شدن اعتراض درهیات نظارت وصدوررای مجددرای صادرشده به طرفین ابلاغ وظرف مهلت قانونی درصورت اعتراض درنهایت به شورای عالی ثبت گزارش می شود که دراین مرحله نظریه شورای عالی ثبت قطعی می باشد،اگر دراین مرحله شورای عالی ثبت اعتراض ثالث راردکندعملیات اجرایی ادامه پیدامی کند واگراعتراض ثالث راوارد بداند از اموال بازداشت شده مورداعتراض رفع اثربه عمل آمده وبستانکاربایداموال دیگری ازمدیون رامعرفی نماید ادامه عملیات اجرایی پس ازصدورابلاغ وگواهی اخــــطارماده ۱۰۸ آئین نامه اجرای مفاداسنادرسمی به این صورت می باشد که آگهی مزایـــــده تهیه می شود درآگهی مزایده ، روز مزایده ، تاریخ ومحل مزایده ومبلغی که مزایده ازآن شروع می شود عنوان وذکرمی گردد سپس درروز مزایده درصورتی که مزایده انجام شود صورت مجلس مزایده تهیه ومبلغی که موردمزایده فروخته شده بانام ونام خانوادگی خریداردرآن ذکرمی شود سپس گزارشی ازجریان پرونده تهیه وبه اداره کل اجرای اسنادرسمی ارسال ودرصورتی که عملیات مزایده تایید شود، نیم عشروحق حراج ازخریدار وصول شده ونسبت به تهیه وارسال پیش نویس سندانتقال اجرایی به مرجع ثبت پیش نویس اقدام می گردد وطی تنظیم صورت مجلس تحویل مورد مزایده به خریدارپرونده مختومه می شود.شکل دیگرختم پرونده می تواند به یکی از ۲صورت زیرباشد:

الف) اعلام رضایت بستانکار: بستانکارممکن است بامراجعه به ثبت، رضایت خودرابه طورکتبی یااین که باتنظیم اقرارنامه دردفتراسنادرسمی اعلام نماید که دراین صورت پس ازوصول نیم عشراجرایی (درصورت ابلاغ اجرائیه) ، دستور رفع بازداشت ازاموال صادر می شود و در صورتی که بستانکار اقراربه وصول طلب خود درخارج ازاداره کند چک وگواهینامه عدم پرداخت به بستانکارمسترد و با تنظیم کارت مختومه وثبت دردفترمختومه عملیات اجرایی پایان می یابد.

ب) تقاضای پرداخت بدهی پرونده شده است: بدهی پرونده می تواندازسوی بدهکار یاوکیل بدهکار ویااین که به صورت تبرعی پرداخت شود. دراین صورت پس ازمحاسبه بدهی ازسوی حسابدارمسئول اداره ، مبلغ بدهی ونیم عشرطی فیش به بانک واریزوسپس دستوررفع بازداشت به مرجع مربوطه صادروباتنظیم کارت مختومه وثبت دردفترمختومه، عملیات اجرایی پایان می یابد.

خبرگزاری ایسکا نیوز

اشخاص حقوقی وحقیقی و نحوه اقامه دعوا
اشخاص حقوقی مانند شرکت های تجاری یا مؤسسات دولتی و ‎ همچون اشخاص حقیقی یعنی انسان ها موضوع حق و تکلیف قرار می گیرند و به اصطلاح دارای شخصیت حقوقی اند و اصولاً شخصیت حقوقی آنها مستقل از شخصیت حقوقی افراد تشکیل دهنده آنها می باشد. برای مثال شرکت سهامی عام دارای شخصیتی مستقل از افراد مؤسس شرکت و یا سهامداران شرکت و دارای کلیه حقوق و تکالیفی است که قانون برای انسانها قائل می شود. مگر حقوق و وظایفی که ذاتاً مربوط به انسان هاست. مانند پدر شدن یا انتخاب همسر و ‎/.تصمیمات اشخاص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می شود. برای نمونه در شرکت های سهامی عام مدیر عامل شرکت در حدود اختیاراتی که هیأت مدیره در حدود اساسنامه به او می دهد نماینده شرکت محسوب شده و از طرف شرکت حق امضا دارد.

فرض کنیم که یک شرکت طرف دعوی قرار می گیرد یا این که می خواهد علیه دیگری طرح دعوی کند. چه مقامی از سوی شرکت پاسخگو است مگر نه این است که تصمیمات شرکت توسط افراد حقیقی و انسانها گرفته می شود. این افراد چه کسانی هستند .

چنانچه در یک دعوی حقوقی (مانند مطالبه وجه، الزام به تنظیم سند، جبران ضرر و زیان و ‎) خواهان یا خوانده دعوی شخص حقوقی باشد در دادخواست نام و اقامتگاه شخص حقوقی نوشته می شود. لذا اگر هنگام اقامه دعوی شخص حقوقی طرف دعوی قرار گیرد و به اصطلاح خوانده باشد، خواهان صرفاً نام شرکت یا مؤسسه دولتی و نشانی آن را در ستون خوانده ذکر می کند و نیازی به معرفی مدیر عامل یا نماینده شخص حقوقی از سوی خواهان نیست.

اما اگر خواهان دعوی شخص حقوقی باشد این اقدام باید توسط شخصی که به موجب قانون یا اساسنامه مؤسسه و شرکت اجازه اقامه دعوی از سوی شخص حقوقی را دارد صورت پذیرد. برای مثال اگر در اساسنامه شرکت این مسئولیت برعهده مدیرعامل باشد، مدیر عامل شرکت به نمایندگی از سوی شرکت مبادرت به طرح دعوی خواهد کرد.

لذا در این حالت مدیر عامل به نمایندگی از شرکت طرح دعوی کرده و باید مدرک و دلیلی که نشانگر سمت نمایندگی و مدیر عاملی او باشد پیوست دادخواست کند.

اگر دلیل نمایندگی از سوی مدیرعامل پیوست دادخواست نشود و مدیرعامل بدون ارائه این مدرک اقامه دعوی کند چه خواهد شد

در این حالت از سوی دفتر دادگاه دادخواست رد می شود.

چنانچه پس از طرح دعوی از سوی شرکت، مدیر عامل از سمت خود برکنار شود یا فوت کند در این حالت چه وضعیتی پیش خواهد آمد

پس از طرح دعوی اگر مدیر عامل فوت کند یا از سمت خود برکنار شود، دادگاه رسیدگی را تا معرفی جانشین او موقتاً متوقف خواهد کرد و پس از تعیین جانشین جریان محاکمه ادامه پیدا می کند.

آیا مدیر عامل می تواند برای اقامه دعوی از وکیل استفاده کند

بله ولی باید در نظر داشت که وکیل هنگامی قادر به طرح دعوی است که مدیر عامل برابر اساسنامه شرکت اجازه طرح دعوی را داشته باشد و دلیل و مدرکی که سمت مدیر عامل و اجازه او را برای اقامه دعوی ثابت می کند ضمیمه دادخواست کند.

شرکت برای اقامه شکایت کیفری چگونه اقدام می کند

در این حالت نیز مدیر عامل شرکت یا هر شخصی که در اساسنامه اجازه طرح شکایت به او داده شده اجازه اقامه شکایت دارد.

اگر شخصی که از سوی شرکت شکایت کیفری طرح می کند فاقد سمت و اختیار باشد چه خواهد شد

در جرایم قابل گذشت مانند تصرف عدوانی، دادسرا یا دادگاه بدون درخواست فرد ذینفع اجازه رسیدگی و تعقیب ندارد پس در جرایم قابل گذشت مقامی که از سوی شرکت طرح شکایت می کند باید مدرک و دلیل مدیریت خود را ضمیمه شکایت کند و اگر سمت او برای قاضی احراز نشود به آن شکایت ترتیب اثر داده نمی شود ولی در جرایم غیر قابل گذشت مانند سرقت و کلاهبرداری چون جنبه عمومی این جرایم از جنبه خصوصی آنها مهمتر است مقام قضایی به محض اطلاع از وقوع چنین جرایمی مکلف به تعقیب و رسیدگی است حتی اگر اعلام کننده شکایت فاقد سمت باشد.

البته باید توجه داشت که در این حالت چنانچه اعلام کننده شکایت از سوی شرکت فاقد سمت باشد نمی تواند ضرر و زیان ناشی از جرم را مطالبه کند و دادگاه فقط به درخواست شخصی که قانوناً صلاحیت طرح شکایت از شرکت را دارد رسیدگی می کند.

چنانچه شرکتی به حکم دادگاه محکوم به پرداخت خسارت و جبران ضرر و زیان به دیگری شود مدیر عامل شرکت تا چه اندازه مسئولیت پرداخت دارد

اصولاً مدیر عامل شرکت نماینده شرکت است و در سمت نمایندگی در صورتی که طبق قانون در اساسنامه رفتار کرده باشد شخصاً مسئولیتی ندارد. همان طور که در ابتدا گفته شد شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشد و تنها برای اعمال حقوق خود و انجام تکالیف خود از انسان ها کمک می گیرد.

بنابراین مدیرعامل شرکت در این فرض مسئولیتی نداشته و حکم دادگاه علیه اموال شرکت اجرا می شود.

در فرض بالا سهامداران تا چه اندازه مسئولیت پرداخت خسارت را دارند

در مورد شرکتهای تجارتی این موضوع بستگی به نوع شرکت دارد ولی در هر حال مسئولیت اصلی برعهده شرکت می باشد و از اموال شرکت برداشت می شود اگر اموال شرکت تکافوی جبران خسارت را نکرد بسته به نوع شرکت سهامداران مسئولیت دارند.

برای مثال در شرکت سهامی عام مسئولیت صاحبان سهام به مبلغ اسمی سهام آنان است و یا در شرکت با مسئولیت محدود هر یک از سهامداران به میزان آورده در شرکت است و یا در شرکت های تضامنی اگر دارایی شرکت برای پرداخت بدهی کافی نباشد هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام بدهی شرکت خواهند بود.

در صورتی که مدیر عامل شرکت مبادرت به صدور چک کند آیا مسئول پرداخت آن نیست

برابر ماده ۱۹ قانون صدور چک در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب صادر شده باشد صادر کننده چک و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه چک هستند و امضا کننده چک دارای مسئولیت کیفری هم است مگر آن که ثابت کند عدم پرداخت وجه چک مستند به عمل صاحب حساب یا مدیرعامل بعد از او بوده است که در این حالت کسی که سبب عدم پرداخت چک شده از نظر کیفری مسئول است.

البته در این خصوص بین حقوقدانان اختلاف نظر هم وجود دارد عده ای معتقدند که اگر مدیرعامل با داشتن اختیار، اقدام به صدور چک کند شرکت مدیون چک می باشد و مدیرعامل از حیث حقوقی مسئولیتی ندارد. (نظریه شماره ۷‎/۹۴۸۵ ۱۷۱۳۸۱‎/۱۰‎/ اداره حقوقی قوه قضائیه)

منبع:http://articles.oxinads.com/articles.

چگونگی به اجرا گذاشتن چک در مراجع ثبتی
قانونگذار در وضع و تصویب مقررات جزائی راجع به صدور چک تنها به بیان انواع چکهای صادره از سوی اشخاص یا بانکها بسنده نموده و در قوانین مختلف مربوط به صدور چک که بعد از تصویب قانون تجارت در سالهای ۱۳۳۱ – ۱۳۳۷ – ۱۳۴۴ و ۱۳۵۵ و اصلاحیه قانون اخیر در سال ۱۳۷۲ وضع گردیده تعریف جامعی از چک ارائه نداده است. لذا ناگزیر هستیم که برای دستیابی به تعریف چک به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائیم .

● « تعریف چک »

در ماده ۳۱۰ قانون تجارت از چک بعنوان نوشته ای یاد شده که به موجب آن صادر کننده چک وجوهی را که نزد بانک محال علیه (بانکی که باید وجه را بپردازد) دارد . کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید و در ماده ۳۱۱ همان قانون مرقوم است که درچک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضاء صادر کننده برسد و پرداخت چک نباید وعده داشته باشد و ماده ۳۱۳ قانون تجارت اشعار داشته که وجه چک باید به محض ارائه کارسازی شود و نیز به موجب مواد دیگری ازاین قانون قید گردیده که صدور چک ذاتاً عمل تجاری محسوب نمی گردد.

اگر چک بایستی در همان مکانی که صادر شده تأدیه گردد ،دارنده چک ظرف مدت۱۵ روز از تاریخ صدور باید وجه آنرا مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر صادر شده باشد باید ظرف مدت ۴۵ روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذکوره وجه آنرا مطالبه نکند دعوی دارنده علیه ظهرنویسی مسموع نخواهد بود.

● چک در عرف بازار

درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چک بعنوان وعده دار یا مشروط یا تضمینی و یا بدون تاریخ و سفید امضاء استفاده می شود و ما در واقع از تعریف واقعی چک دور شده ایم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چک (در قیاس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده می گردد و به همین جهت است که گفته می شود می بایستی از تعریف قانون چک پیروی نمود و در وضع و تصویب مقررات قانونی آتی به چکهای موضوع ماده ۱۳ قانون صدور چک اصلاحیه سال ۱۳۷۲ اعتبار کیفری داده نشود.

رأی شماره ۵۳۶ – ۱۲/۷/۶۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که با تبعیت از مواد ۳۱۰ الی ۳۱۵ قانون تجارت ، مبنی بر مهلت مراجعه به بانک صادر گردیده و گواهی های عدم پرداخت صادره در مهلت های ۱۵ روز و۴۵ روزه را به منزله داخواست برای مراجعه به ظهرنویس تلقی کرده درحقیقت تبعیت از همین تعریف است که چک می بایستی بصورت نقدی صادر شده و وسیله پرداخت باشد.

( بعد از بیان مقدمه فوق نحوه وصول چک از طریق اجرای ثبت را مورد بررسی قرار میدهیم : )

طبق قانون صدور چک ، چک های صادر در عهده بانکها در حکم اسناد لازم الاجراء می باشد لذا دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن بعلت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک وعدم پرداخت گردد می تواند طبق قوانین و آئین نامه های مربوط با اجرای اسناد رسمی (که ذیلاً این قوانین و آئین نامه بررسی خواهد شد.) وجه آنرا از صادر کننده وصول نماید .

برای صدور اجرائیه دارنده چک باید عین چک و گواهینامه مذکور در قانون که همان گواهی عدم پرداخت می باشد را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید. اجرای ثبت در صورتی دستور اجراء صادر می کند که مطابقت امضای چک با نمونه امضای صادر کننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد [۱] (مستفاد از ماده ۱ قانون صدور چک)

بنابراین برای به اجراء گذاشتن چک در مراجع ثبتی باید مراحلی از نظر قانون چک و نیز قانون ثبتی رعایت گردد که ذیلاً به آنها اشاره می شود:

طبق ماده یک قانون چک ، دارنده چک باید در مرحله نخست به بانک محال علیه (یعنی بانکی که باید وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دریافت وجه قدم در مرحله دوم نهد یعنی :

هرگاه وجه چک بعلتی از علل قانونی پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوص که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادر کننده در آن ذکر شده است با ذکر علت یا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید ، پس در مرحله دوم دارنده چک باید گواهی عدم پرداخت وجه چک را از بانک بگیرد . همانگونه که فوقاً اشاره شد در اینجا دارنده ۲ اقدام می تواند انجام دهد ۱ – وصول وجه چک از طریق مراجعه به دادگستری ۲ – وصول وجه چک از طریق اجرای ثبت اسناد که ما فقط شق دوم یعنی مراجعه به اجرای ثبت را بررسی می کنیم : [۲]

مطابق ماده یک آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی ، از مراجع ذیل به عمل می آید :

● ماده ۱ – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمی از مراجع ذیل بعمل می آید :

الف ) در مورد اسناد رسمی لازم الاجراء نسبت به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده و نیز املاک مورد وثیقه و اجاره اعم از اینکه ملک مورد وثیقه و اجاره ثبت شده یا نشده باشد از «دفترخانه ای که سند را ثبت کرده است» در مورد سایر اسناد راجع به املاکی که ثبت در دفتر املاک نشده است برای اجرائ مفاد سند ذینفع باید به دادگاه صالحه مراجعه کند.

ب) در مورد وجه یا مال موضوع قبوض اقساطی از ثبت محل ، و در این مورد باید رونوشت یا فتوکپی گواهی شده قبوض اقساطی و سند پیوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عین قبوض اقساطی و سند نیز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجرای قبوض اقساطی به اجراء داده می شود و …

بنابراین طبق بند ب ، برای وصول وجه چک از ثبت محل درخواست صدور اجرائیه می شود . در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار (دارنده چک) می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند.

دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه ۸ ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام کند.

بدهکار می تواند ظرف ۶ ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست نمایدکه ملک از طریق حراج بفروش برسد در این صورت اجرای ثبت محل پس از انقضای مدت۶ ماه به حراج ملک اقدام خواهد کرد.

در مورد اموال منقول اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیمانده طلب صادر شده باشد بدهکار ظرف مدت ۴ ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مورد معامله بوسیله اجرای ثبت بحراج گذاشته می شود و از این طریق وصول وجه آنرا میسر می کند.

در پایان لازم می دانیم یادآوری کنیم که این طریق نسبت به مراجعه به دادگستری دارای معایبی به شرح ذیل است :

اجرا ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می کند که مطابقت امضاء چک با نمونه امضاء صادر کننده در بانک گواهی شده باشد ، تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت امضاء از مسائل فنی قضائی است و تفویض آن به متصدیان بانک با اصول کلی حقوقی موافق نیست و چه بسا موجب تضییع حق دارنده چک می شود. [۳]

دیگر اینکه متقاضی اجرائیه باید قبل از صدور اجرائیه ۱۰% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء تودیع نماید و اگر صادر کننده مالی غیر از یک باب خانه و یک دستگاه اتومبیل و یک شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت می باشد زیرا برابر بخشنامه هائی که در سال ۵۹ و ۶۰ از طرف شورای عالی قضائی صادر گردید اموال سه گانه فوق از مستثنیات دین شناخته شده و قابل توقیف و بازداشت نمی باشد و افراد کمی در جامعه هستند که غیر از اموال مذکور اموال قابل توجه دیگری دارا هستند بنابراین صدور اجرائیه در چنین مواقعی عملاً بی نتیجه می ماند در صورتی که در طریق تعقیب کیفری شاکی با همان هزینه مختصر طرح شکایت خود می تواند تقاضای تأمین اموال صادر کننده را نموده و در توقیف اموال مفاد بخش نامه های فوق الذکر شورای عالی قضایی قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر کننده هر قدر که باشد مورد توقیف قرار می گیرد . [۴] لذا می توان گفت با توجه به معایبی که فوقاً ذکر شده شق نخست یعنی مراجعه به دادگستری مفیدتر باشد.

● سؤال و جواب

▪ با توجه به ماده ۲۰ قانون صدور چک شرایط لازم اولیه و اساسی برای صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت بر علیه صادر کننده چک بلامحل کدامند؟

ـ از نظر ماده مذکور دو شرط لازمست :

۱) چک برعهده یکی از بانکهای مجاز کشور صادر شده باشد.

۲) بانک محال علیه مطابقت امضای صادر کننده تا چک بلامحل با نمونه امضای موجود وی در بانک را تصدیق کرده باشد.

▪ کسی که چکی را از صادر کننده ای دریافت می کند آیا می تواند تشخیص دهد که امضای صادر کننده با نمونه امضای بانکی وی مطابقت دارد یا خیر؟

ـ به طور معمول خیر ، لذا این قضیه بستگی به حسن نیت صادر کننده در مقابل دارنده دارد.

▪ مراجعه به اجرای ثبت برای صدور اجرائیه بر علیه صادر کننده چک بلامحل چه امتیازی را برای دارنده آن در بردارد؟

ـ دارنده چک مذکور از مراجعه به دادگاه و طی مراحل دادرسی و صدور اجرائیه بعد از قطعیت حکم معاف می شود.

▪ در مورد چک بلامحل ، آیا نتیجه صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت با طرح دعوای حقوقی در دادگاه یکسان است؟ به عبارت دیگر آیا از صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت همان نتایجی حاصل می شود که از صدور اجرائیه از طریق دادگاه پس از صدور حکم قطعی عاید متقاضی می شود؟

ـ جواب به این سؤال منفی است زیرا :

اولاً : اجرائیه ثبتی فقط بر علیه صادر کننده چک بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده ۱۹ ق.ص.چ ۷۲ که استثنائاً صدور اجرائیه به نحو تضامن بر علیه صادر کننده و صاحب حسابی که صادر کننده به وکالت و یا به نمایندگی از طرف او چک بلامحل صادر کرده است امکان پذیر است. لذا صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت برعلیه ظهرنویس و ضامن چک میسر نیست و حال آنکه در مورد دعوای حقوقی در دادگاه طرح دعوی برعلیه کلیه مسؤولین پرداخت چک ، و در صورت صدور حکم بر محکومیت آنها ، امکان صدور اجرائیه برعلیه محکوم علیهم – بنابر اصل مسؤولیت تضامنی در اسناد تجارتی (مواد ۳۱۴ و ۲۴۹ ق.ت) – وجود دارد.

ثانیاً : حوزه عمل در مورد اجرای مفاد اجرائیه ثبتی با حوزه عمل در مورد اجرای مفاد اجرائیه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوری که حوزه عمل اجرائیه دادگاه ، به نسبت اجرائیه ثبتی وسیع تر است. مقایسه قانون اجرای احکام مصوب ۱۳۵۶ با آئین نامه اجرای ثبت ، خصوصاً مقایسه آن با ماده ۶۹ اصلاحی آئین نامه اجرای ثبت مصوب ۱۶/۹/۱۳۷۰ ، تفاوت را آشکار می سازد.

▪ اجرای ثبت کدام محل صالح برای صدور اجرائیه راجع به چک بلامحل می باشد؟

ـ متقاضی صدور اجرائیه ثبتی باید با در دست داشتن مدارک لازم به اداره ثبتی که بانک محال علیه در آنجا قرار دارد مراجعه کند.

بانک مقالات حقوقی :

http://articles.oxinads.com/articles

رأى شماره 23/9/158277 شعبه ... دادگاه عمومى تهران

در خصوص دعوى آقاى (ع.ش)به طرفیت (غ.ص) به خواسته مبلغ شانزده میلیون و چهارصدو بیست هزار ریال به انضام هزینه دادرسى به استناد سه فقره چک و گواهینامه عدم پرداخت بانک محالُ‏علیه نظر به اینکه خوانده در جلسه دادرسى حاضر گردیده و اقرار به ضمانت چکهاى شماره‏هاى... نموده است و نظر به اینکه فراغت ذمه خوانده به اثبات نرسیده است و از طرفى ایرادات خوانده به اینکه طرف معامله با وى شخص دیگرى بوده و برنجهاى موضوع قرارداد بابت چکهاى دعوى از کیفیت مطلوبى برخوردار نبوده است علت موجهى در بطلان دعوى خواهان نمى‏باشد مستنداً به مواد 313312310249 و314 قانون تجارت دعوى خواهان ثابت تشخیص و خوانده را علاوه بر مبلغ شانزده میلیون و چهارصد و بیست هزار ریال بابت اصل خواسته نیز به مبلغ 279400 ریال بابت کلیه خسارتى که به خواهان وارد کرده است در حق مشارالیه محکوم مى‏نماید رأى صادره حضورى ظرف 20 روز پس از ابلاغ در محاکم تجدیدنظر استان تهران قابل اعتراض مى‏باشد. 

رئیس شعبه... دادگاه عمومى تهران...

  »تجدیدنظر خواهى از رأى بدوى و رأى شماره 30/5/56879 شعبه 12 دادگاه تجدید نظر استان تهران «

در خصوص تجدید نظر خواهى آقاى (غ.ص) با وکالت آقاى... وکیل پایه یک دادگسترى نسبت به دادنامه شماره23/9/158277 صادره از شعبه... دادگاه عمومى تهران و به طرفیت تجدیدنظر خوانده به نام آقاى (ع.ش) با توجه به محتویات پرونده و نظر به اینکه آقاى تجدیدنظر خوانده با وصف اینکه چک شماره... گواهى عدم پرداخت در تاریخ 20/12/74 و چک شماره... گواهى عدم پرداخت در تاریخ 26/12/74 و نیز چک شماره...گواهى عدم پرداخت در تاریخ 28/12/74 صادر گردیده است لیکن در تاریخ 11/12/76 اقدام به تقدیم دادخواست علیه ظهرنویس چکهاى مذکور در فوق نموده است که خارج از مهلت یک سال مقرر در ماده 286 قانون تجارت و اصلاحى آن مصوب 26/10/58 شوراى انقلاب جمهورى اسلامى ایران مى‏باشد لذا اعتراض آقاى وکیل تجدیدنظر خواه وارد به نظر مى‏رسد و مستنداً به صدر ماده 258 قانون آئین دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور مدنى ضمن نقض دادنامه معترض عنه به استناد مادتین 286و 289 قانون تجارت که مقرر داشته پس از انقضاء مواعد مقرره در موارد فوق (یک سال موعد براى داخل کشور و دو سال موعد براى خارج از کشور) دعواى دارنده برات علیه ظهرنویسها و همچنین دعوى هر یک از ظهرنویسها برید سابق خود در محکمه پذیرفته نخواهد شد و به استناد ماده 314 قانون مذکور در فوق قرار رد دعوى خواهان بدوى و تجدیدنظر خوانده صادر و اعلام مى‏گردد رأى صادره قطعى است .

مستشاران شعبه 12 دادگاه   تجدیدنظر استان تهران...

 »عین تقاضاى تجدیدنظر خواهى قاضى محترم صادر کننده رأى بدوى نسبت به رأى شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر و رد این تقاضا از سوى شعبه 23 دیوانعالى کشور «

ریاست محترم دیوان عالى کشور:

با ابلاغ سلام: در اجراى ماده 328 الى 326 قانون آئین دادرسى مدنى دادگاههاى عمومى و انقلاب به استحضار مى‏رساند:

در خصوص دعوى آقاى (ع.ش) به طرفیت آقاى (غ.ص) به خواسته مطالبه وجه مبلغ شانزده میلیون و چهارصدوبیست هزار ریال به انضام هزینه دادرسى به استناد ضمانت خوانده در سه فقره چک بلامحل و گواهینامه‏هاى عدم پرداخت بانک محالُ‏علیه شعبه... دادگاه عمومى تهران به شرح دادنامه شماره 23/9/158277 خوانده بالا را با توجه به مستندات فوق و اقرار وى در محضر دادگاه به اینکه مشارالیه ضمانت چکهاى موصوف را نموده و به اضافه اینکه حتى در ورقه عادى جداگانه به تاریخ 7/1/75 ضمانت خود را از صادر کننده چکهاى فوق به نام (سید ع.ح) اقرار نموده است به پرداخت وجه چکها به میزان خواسته در حق خواهان محکوم نموده است پس از اعتراض محکومُ علیه آقاى (غ.ص) و ارسال پرونده به دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران شعبه 12 دادگاه یاد شده به استناد اینکه خواهان در خارج از مهلت یک ساله از تاریخ برگشت چکهإ؛ مبادرت به طرح دعوى نموده است و با انطباق موضوع به مواد 289و 286 قانون تجارت که مقرر مى‏دارد پس از انقضاى مواعد مذکوره در موارد فوق (یک سال...) دعواى دارنده برات علیه »ظهرنویس« و همچنین دعواى هریک از ظهرنویسها برید سابق خود در محکمه پذیرفته نخواهد شد«.

رأى معترض عنه بدوى را نقض و قرار رد دعوى خواهان بدوى و تجدیدنظر خوانده را صادر نموده است. نظر به اینکه مطابق رأى وحدت رویه شماره 12/2/57974 هیأت عمومى دیوان عالى کشور که مى‏فرماید »مهلت یک سال مقرر در ماده 286 قانون تجارت جهت استفاده از حقى که ماده 249 این قانون براى دارنده برات یا سفته منظور نموده در مورد »ظهرنویس« به معناى مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصى که ظهر سفته را به عنوان »ضامن« امضاء نموده است نمى‏باشد زیرا با توجه به طبع ضمان و مسؤولیت ضامن در هر صورت (بنا به قول ضم ذمه به ذمه یا نقل آن) درقبال دارنده سفته یا برات، محدودیت مذکور در ماده 286 قانون تجارت درباره ضامن مورد نداشته بنابراین رأى شعبه بیست و سوم دیوان عالى کشور که بر این اساس صادر گردیده صحیح و منطبق با موازین قانونى است این رأى طبق ماده واحده قانون... لازم الاتباع است«. با توجه به اینکه رأى شماره 568 مورخه 30/5/79 شعبه 12 دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران بر خلاف قانون تجارت و رأى وحدت رویه شماره 12/2/58974 هیأت عمومى دیوان عالى کشور و حتى در مغایرت با مقررات قانون مدنى باب ضمان مواد 684ù698 قانون مذکور صادر گردیده جهت تجدیدنظر اعلام و تقدیم مى‏گردد.

رئیس شعبه... دادگاه عمومى تهران

 »تصمیم شماره 29/6/15380/23 شعبه 23 دیوانعالى کشور«

نظر به اینکه به موجب مقررات تبصره یک بند ج ماده 326 آئین دادرسى مدنى دادگاههاى عمومى و انقلاب منظور از قاضى دیگر مذکور در بند (ب) عبارت است از رئیس دیوانعالى کشور، دادستان کل کشور و رئیس حوزه قضائى و یا هر قاضى دیگرى که طبق مقررات پرونده تحت نظر او قرار مى‏گیرد مى‏باشد و بایستى اعلام اشتباه از ناحیه اشخاص مفصله الاسامى فوق الذکر به عمل آید و در مورد بحث ذکر جمله (هر قاضى دیگر که پرونده تحت نظر او قرار مى‏گیرد) ناظر به قاضى دادگاه بدوى که تصمیم وى در مرجع تجدید نظر نقض گردیده نمى‏باشد لذا اعلام اشتباه نسبت به مرجع بالاتر از طرف دادگاه بدوى به کیفیت معنونه فاقد وجاهت قانونى تشخیص نتیجتاً در خواست دادگاه بدوى رد مى‏شود .

رئیس شعبه 23 دیوانعالى کشور...
مستشار شعبه 23 دیوانعالى کشور...

 »اظهارنظر معاون قضائى مجتمع قضائى مربوطه در رابطه با اعلام اشتباه رأى شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر«

به تاریخ 10/7/80 پرونده کلاسه... که حاوى دادنامه بدوى صادره از شعبه... تحت شماره 23/9/158277 و دادنامه تجدیدنظر به شماره30/5/56879 تحت نظر قرار دارد چون ریاست محترم شعبه... (دادگاه بدوى) دادنامه صادره از شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر را مخالف رأى خویش و ناقض آن و در نتیجه واجد اشکال مى‏دانستند رأساً به منظور جلوگیرى از اجراى رأى که ممکن است حقى را از محقى تضییع کند اقدام به ذکر اشکال و ارسال پرونده بدون رعایت شرایط مندرج در ماده 326 قانون آئین‏دادرسى مدنى دادگاههاى عمومى و انقلاب براى دیوان محترم عالى کشور نمودند که پس از ارجاع و مطرح شدن در شعبه 23 دیوان مرجع محترم اخیرالذکر صرفنظر از صحت یا بطلان ایراد با تذکر این نکته که قاضى دادگاه بدوى از اشخاص مفصله‏الاسامى مندرج در تبصره یک ماده 326 قانون آیین دادرسى مدنى نمى‏باشد پرونده را عودت داده است که تا از طریق و رعایت تشریفات قانونى (به وسیله قضاتى که پرونده تحت نظر آنان قرار مى‏گیرد) ارسال شود که بدین جهت با ملاحظه رأى مرجع تجدیدنظر و نظریه و رأى دادگاه بدوى براى اینجانب نیز به درستى مشهود است که دادگاه محترم تجدید نظر تفاوتى بین ضامن و ظهر نویس قائل نشده و ضامن را که ذمه‏اش ضم ذمه مدیون است چنانچه قائل به نقل نباشیم نمى‏توان با گذشت یک سال از تاریخ اعتراض ذمه‏اش را مانند ظهر نویس برى دانست و مقررات مربوط به ظهرنویس که اساساً تکلیفى اضافى از طرف قانونگذار به وى تحمیل شده است را به ضامن نیز تسرى داد از طرفى ضامن ممکن است تنها تعهد پرداخت فرد خاصى را به عهده بگیرد و این فرد ممکن است ظهر نویس باشد یا برات کش و مادام که ذمه مدیون ضمانت شده برى نشود ضامن نیز از قید تعهد آزاد نخواهد شد در حالى که ظهر نویس مطابق مواد 286 و287 (ق.ت) پس از اعتراض یکسال در داخل کشور و دو سال خارج از کشور مسؤولیتش جارى و پس از آن ساقط خواهد شد و این مطلب در رأى شماره12/2/59774 به وضوح آمده که مقررات مواد مربوط به ظهرنویسهاست نه ضامن که تعهدش مقید به زمان محدودى نمى‏باشد و متأسفانه مرجع محترم تجدیدنظر هم در ماده 249 قانون تجارت که مى‏گوید »برات دهنده، قبول کننده برات و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسؤولیت تضامنى دارند را با مسؤولیت ضامن یکى دانسته و هم به تذکر دیوان محترم عالى کشور در رأى وحدت رویه مذکور مبنى بر تفاوت ظهرنویس و ضامن اعتنا ننموده که این امر موجب بروز اشکال قانونى در رأى مرجع تجدیدنظر شده علیهذا به لحاظ موصوف رأى دادگاه بدوى خالى از اشکال و منقصت قانونى بوده و ابرام آن شایسته و وفق مقررات مى‏باشد که با عدالت و انصاف نیز سازگار است دفتر مقررات پرونده... به دفتر دیوان محترم عالى کشور ارسال گردد.

معاون مجتمع قضائى... و سرپرست اجراى احکام...

 »با ارسال مجدد پرونده به دیوان محترم عالى کشور شعبه 23 دیوان به شرح ذیل مبادرت به صدور رأى نموده است «

رأى شماره 30/7/18480/23 نظر به اینکه مقررات مربوط به ضمانت ضامن که در قانون مدنى مجرى مى‏باشد با مقررات مربوطه به ظهرنویس که در قانون تجارت قابل اجرا است متفاوت مى‏باشد بنابراین با توجه به اینکه خوانده بدوى به موجب نوشته مورخ 7/1/75 پیوست پرونده‏اى امر ضمانت وجه سه فقره مستند دعوى را نموده لذا دادنامه شماره 30/5/56879 صادره از شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که مدت ضمانت را فقط معادل  یک سال منظور دانسته مغایر با مقررات قانون و رأى وحدت رویه هیأت عمومى دیوانعالى کشور در این مورد بوده و در نتیجه دادنامه صادره از دادگاه تجدیدنظر استان تهران نقض و تجدید رسیدگى به شعبه هم عرض ارجاع مى‏شود .

رئیس شعبه 23 دیوانعالى کشور...
مستشار شعبه 23 دیوانعالى کشور...

  »رأى شماره 23/10/214880 شعبه 9 دادگاه تجدیدنظر »شعبه هم عرض«)

در خصوص تجدیدنظر خواهى آقاى (غ.ص) با وکالت آقاى... به دادنامه شماره 23/9/158277 شعبه... دادگاه عمومى تهران نظر به اینکه به موجب دادنامه شماره 30/7/18480/23 شعبه 23 دیوانعالى کشور دادنامه شماره30/5/56879 شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در مقام تجدیدنظر خواهى از دادنامه مذکور نقض شده است و پرونده به این شعبه ارجاع گردیده نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظر خواه و وکیل مشارالیه ایراد و اعتراض موجهى که موجب نقض دادنامه معترض عنه باشد به عمل نیامده دادنامه صادره فاقد ایراد و اشکال قانونى است ضمن رد تجدیدنظر خواهى  به استناد ماده 358 قانون آئین دادرسى مدنى حکم به تأیید دادنامه فوق الذکر صادر و اعلام مى‏گردد این رأى قطعى است.

 رئیس شعبه 9 دادگاه تجدیدنظر استان تهران

منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat11/One%20Vote,%20One%20Expereince.htm

دکتر محمدرضا بندرچی
(عضو هیئت عملی دانشگاه )

یکی از موضوعاتی که در قلمرو حقوق تجارت بحث انگیز است ، (چک بدون تاریخ ) می باشد. بدین معنا که اگر چکی از طرف صادر کننده آن بدون تاریخ نگاشته شود آیا از اعتبار قانونی در نظر گرفته شده برای سند چک برخوردار است یا اینکه چنین سندی چک محسوب نمی شود؟
در این رابطه دو نظریه مهم وجوددارد:
الف - عده ای عقیده دارندک ه چک بدون تاریخ در حکم سندی عادی و فقط دال بر دین صادر کننده است ، ولی از اعتبار و امتیازات ویژه چک تجاری مانند لازم الاجرا بودن ، الزامی بودن صدور قرار تامین خواسته ، تصمینات کیفری و غیره برخوردار نیست.
ب - گروهی که اندکند عقیده دارند، چک بدون تاریخ نه تنها چک مندرج در قانون محسوب نمی شود، بکله اصولا" سند دین هم به شمار نمی رود، زیرا برخلاف سندی که در آن بدهکار تصریح برمدیونیت خود کرده ، در برگه های چاپی چک چنین تصریحی وجود ندارد، بلکه طی آن صادر کننده به محال علیه دستور می دهد که مقداری از وجه نقد موجود نزد وی به دارنده چک یا محال علیه پرداخت گردد واین موضوع فی نفسه به هیچ وجه بیانگر مدیون بودن صادر کننده چک به دارنده آن نیست ، بلکه چه بسا وی می خواسته به دارنده چک ،مبلغی قرض دهد یا هبه ای نماید و یا پول آن را نزدش امانت قرار دهد. لذا چک بدون تاریخ ، نه چک است ونه حتی سند عادی مدیونیت صادر کننده آن 0
هر یک از قایلین این دو نظریه برای توجیه مبانی خود دلایلی دارند که در جایش قابل بحث ومناقشه است و ما در ذیل ، در ضمن توجیه مبنای مورد قبول خویش ، به این دلایل هم خواهیم پرداخت. در شرح استدلال ، از تعریف چک آغاز می کنیم 0
ماده (310) قانون تجارت می گوید: (چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا" یا بعضا" مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.)
در ادامه آن در ماده (311) آمد: (چک باید محل وتاریخ صدور، قید شده و به امضای صادر کننده برسد. پرداخت نباید وعده داشته باشد.)
در بادی امر، چنین به نظر می آید که محل وتاریخ صدور چک از ارکان اساسی آن به شمار می رود و با فقد هر یک از این ارکان ، چک فاقد اعتبار قانونی خواهد بود.
اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی مورخ 19/5/1347 آورده است :
مطابق ماده (311) قانون تجارت ، تاریخ چک از ارکان اساسی آن محسوب می شود و با فقد تاریخ ، نمی توان آن را چک به معنای قانونی کلمه دانست. (1)
همن مرجع در مورد چکی که بدون قید سال تحریر، صادر شده در نظریه مورخ 12/12/58 می گوید:
(با توجه به ماده (311) قانون تجارت که تصریح دارد به اینکه در چک باید محل و تاریخ صدور، قید شده و به امضای صادرکننده برسد ومتسنبط از ملاک ماده (223) همان قانون که تاریخ تحریر را به روز وماه و سال ، توضیح داده ، کلمه تاریخ ناظر به روز وماه و سال بوده و اگر در چک ، تاریخ سال قید نگردد، چک بدون تاریخ محسوب واعتبار چک را ندارد) 0 (2)
در بررسی این اندیشه ها باید گفت ، اگرچه ماده (311) قانون تجارت ، قید تاریخ صدور را در متن چک لازم دانسته اما درهیچیک از مواد قانون ، عدم رعایت این قید، موجب بی اعتباری یا خروج این نوع چک از حیطه اسناد لازم الاجرا یا تجاری دانسته نشده است. در حالی که همین قانون در ماده (266) و (309) ، عدم قید تاریخ در برات وسفته ار موجب خروج آن از شمول بروات تجاری می داند و در واقع ، طبق مواد یاد شده ، قانونگذار صریحا" در برات و سفته ، تاریخ را جزء ارکان صحت آنها می داند و بدون آن ، برات و سفته در ردیف اسناد عادی خواهد بود واز مزایای اسناد تجاری نمی تواند برخوردار شود.
بدین ترتیب ، از سکوت قانونگذار در ماده (311) از حیث عدم تصریح به ضمانت اجرای عدم رعایت تاریخ یا محل صدور وتوجه به اصل صحت و اینکه بی اعبتاری ، دلیل محکم می خواهد، می توان نتیجه گرفت که تاریخ ، رکن اساسی چک نیست.
ممکن است عده ای به استناد تبصره ماده ( 319) قانون تجارت ، شرط مندرج در ماده (311) رااز جمله شرطهای اساسی چک بدانند 0 به این صورت که قانونگذار در این تبصره ، چک را نیز از جمله اسنادی دانسته که می تواند فاقد یکی از شرایط اساسی قانونی باشد ، لذا چک فاقد تاریخ یا محل صدور یا امضا و نیز وعده دار فاقد شرایط اساسی است.
در پاسخ به این شبهه باید گفت که اولا" : در این تبصره ، شرایط اساسی چک ، سفته و برات شرح داده نشده است تا بتوان به اتکای آن این شرطها را مورد بحث و استناد قرارداد ، بلکه در ماده ( 226) قانون تجارت به این شروط که ویژه برات است ،اشاره شده و در ماده (309) نیز این شرایط به سند سفته تسری داده شده در حالی که چنانچه قبلا" گفته شد ، به شرایط اساسی چک در هیچ موردی اشاره نشده است.
لذا با استقصا در مواد قانون تجارت ، شاید بتوان گفت که تنها شرط اساسی چک ، علاوه بر اهلیت صادر کننده ، مهر و امضای صادر کننده است.
ثانیا" : همین تبصره بیانگر این است که چک فاقد تاریخ ، بی اعتبار نیست بلکه صاحب آن می تواند وجه آن را فقط از دارنده ای که به ضرر او استفاده بلاجهت کرده مطالبه کند (نتیجتا" صدور اجرائیه ثبتی هم بلا اشکال است ) و تنها دایره اش محدود به استفاده کننده خواهد بود و به ضامنین و ظهر نویس ها مرتبط نیست.
از طرف دیگر ، قانونگذار در ماده ( 314) قانون تجارت ، مقررات حاکم بر برات را فقط در محدوده ضمانت ، ظهرنویسی ، اعتراض ، اقامه دعوا و مفقود شدن برات ، شامل چک نیز دانسته است. یعنی سند چک فقط در موارد یاد شده از قواعد حاکم بربرات پیروی می کند 0 لذا نمی توان بند 2 ماده ( 233 ) که مربوط به ضروری بودن قید تاریخ در برات است و نیز ضمانت اجرای مندرج در ماده ( 226) را که بیانگر بی اعتباری برات فاقد تاریخ است ، را شامل چک نیز دانست ، زیرا قید تاریخ چک در هیچ یک از موارد مندرج در ماده ( 314) ذکر نشده ، کما این که در ماده ( 311) قانون تجارت ، صدور چک وعده دار نیز نهی شده است و اگر نهی را مشعر بر بطلان بدانیم باید چک وعده دار را هم از شمول چک تجاری خارج کنیم ، در حالی که نظر مشهور بر آن است که نهی درمعاملات دلالت بر بطلان ندارد و عرف و رویه قضایی نیز چک وعده دار را از دایره چک بودن خارج نمی داند 0
هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای شماره 2614 مورخ 8/ 10/ 1327 در این زمینه می گوید :
(راجع به چکهایی که تاریخ چک ، موخر از زمان تحریر است ، نظر به این که موافق مقررات قانونی ، تاریخ استفاده از چنین چکهایی همان تاریخی است که در آن قید شده و تحریر در زمان مقدم بر تاریخ پرداخت ، آن را از صورت چک خارج نمی کند 0 بنابراین چنین اوراقی چک بوده و صادر کننده مشمول مقررات قانونی چک خواهد بود 0 ) (3)
مضافا" بر این که ، طبق ماده (11) قانون صدور چک مصوب 1355 چک وعده دار فقط فاقد ضمانت اجرای کیفری بوده و قانونگذار آن را از حوزه اعتبار قانونی چک خارج ندانسته است.
دیگر این که ، در ماده ( 311) قانون تجارت ، قید محل صدور چک نیز لازم شمرده در حالی که عملا" در هیچ چکی به محل صدور آن اشاره نمی شود ، و فرض بر این است که در محل بانک محال علیه صادر شده ، ولی هیچگاه این نقیصه را از موجبات بی اعتباری چک نشمرده اند ، که البته اصل سرعت در تجارت نیز چنین اقتضایی دارد 0 در عین حال ، دیوان عالی کشور در رای شماره 927 مورخ 15/3/ 1329 ، چک وعده دار را چک ندانسته و آن رامانند سفته تلقی کرده است ، (4) در حالی که سفته ویژگیهای خاص خود را دارد که در قانون تجارت دقیقا" احصا شده و با عقد حواله مدنی متفاوت است ، و شاید شایسته بود دیوان آن را نوعی حواله بداند وگرنه سفته دانستن آن از مبانی حقوقی منطقی برخوردارنیست.
دادگاه عمومی شعبه اول قزوین طی دادنامه شماره 599 مورخ 13 / 12 / 73 ، به استناد ماده ( 311) قانون تجارت ، چک فاقد تاریخ را از شمول اسناد لازم الاجرا خارج دانسته و بالتبع رای به ابطال اجرائیه ثبتی مربوط داده است که البته دادگاه تجدید نظر استان تهران با نقض آن ، رای به معتبر بودن چک و درستی صدور اجرائیه داده است.
لذا باید گفت اگر چک فاقد تاریخ ، چک محسوب نشود ،نمی توان آن را سند عادی هم تلقی نمود ، چرا که اولا" : از شمول ماده ( 310) خارج است و ثانیا" : همان گونه که پیش تر ذکر شد ، در متن چکها به بانک محال علیه دستور داده شده تا مبلغی به محال علیه بپردازد و این دستور ، فی نفسه دلیل بر مدیونیت صادر کننده به دارنده چک نیست ،زیرا درآن هیچ گونه نشانه و اماره ای دال بر مدیونیت صادر کننده وجود ندارد ، بلکه این دارنده چک است که باید مدیونیت وی را ثابت کند و صرف وجود سند چک در ید خواهان ، دلیل طلبکار بودن او به حساب نمی آید 0
پس بهتر است چک فاقد تاریخ راهم چک معتبر بدانیم وضمانتهای قانونی را نیز برای او قایل شویم ، ولی با اتکا به اصل تفسیر مضیق و به نفع متهم در قوانین کیفری و تکیه بر ماده (11) قانون چک ، آن را فقط فاقد ضمانت اجرای کیفری تلقی نماییم 0
تحلیل دیگر :
صرف نظر از استدلالهای یاد شده ، می توان گفت که در ماده (311) قانون تجارت ، هیچ گاه ذکر نشده که تاریخ چک حتما" باید در لحظه صدور چک درج شود ، بلکه می گوید که در چک باید تاریخ صدور ، قید شده باشد ، حال اگر چکی در لحظه صدور واقعی فاقد تاریخ باشد ولی دارنده آن ، قبل از ارائه به بانک یا اقامه دعوا یا درخواست اجرائیه ثبتی ، در متن آن ، تاریخ را درج کند چک مزبور واجد شرایط مقرر در ماده ( 311) قانون تجارت خواهد بود و در واقع باید گفت ، در این مورد صادر کننده با عدم ذکر تاریخ در متن چک به دارنده آن اختیار داده تا وی هر گاه که صلاح بداند اقدام به درج تاریخ و وصول وجه چک نماید 0 لذا اگر ثابت شود چکی در هنگام صدور ، فاقد تاریخ بوده و بعدا" تاریخ به آن الحاق شده ، باز هم لطمه ای به اعتبار تجاری آن وارد نخواهد بود 0
اصولا" در تفسیر باید به شیوه ای عمل کرد که اعمال مردم حتی المقدور صحیح دانسته شود 0

منابع:

http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=852

تنظیم: علی اصغر محمدی ـ سرپرست دفتر تدوین متون آموزشی

 دادنامه شماره13
تجدیدنظرخواه؛ ...
تجدیدنظر خوانده؛...
موضوع رسیدگی؛ نقض دادنامه به لحاظ عدم توجه به قانون خاص و دلایل ابرازی
مرجع رسیدگی؛ شعبه18 دیوان عالی کشور

خلاصه جریان پرونده: بدوا آقای(ف.ت) در تاریخ19/3/76 علیه آقای (ع.ا) به اتهام کلاهبرداری اعلام جرم کرده و توضیح داده است که طبق صورت جلسه مورخ 11/9/75 مبلغ نه میلیون و پانصدهزار ریال به آقای(ع.ا) طی دو فقره چک اولی به شماره118157 به مبلغ پانصدهزار تومان و دومی به شماره...به مبلغ چهار صد وپنجاه هزار تومان از شماره حساب جاری1982 بانک صادرات شعبه... بابت کالای (سرساکشن بی رنگ) خریداری شده پرداخت کرده ام. آقای(ع.ا) طبق تعهدنامه و قرارداد مذکور متعهد به تولید و تحویل کالا گردیده که نه تنها کالای خریداری شده را تحویل نداده است بلکه هر دو طبق تحقیقات و معاینات محلی مشتکی عنه سابقه کیفری داشته و از طریق وانمود کردن صاحب کارگاه تولیدی کلاهبرداری نموده اند. با توجه به این که تا به حال پس از مراجعات و تماسهای متعدد مشتکی عنه آقای(ع.ا) از پرداخت وجه خودداری می نماید. لذا با استناد به قوانین کیفری عمل مشتکی عنه کلاهبرداری، بردن مال غیر و تهدید و اکراه می باشد و با در نظر گرفتن این که مشتکی عنه سابقه کیفری برای حمل چاقو و ضرب و جرح دارد از آن دادگاه محترم تقاضای اقدامات لازمه تأمین را به انضمام تعقیب کیفری مشتکی عنه مستدعی می باشم (ص1 پرونده) شکواییه جهت تشکیل پرونده و تحقیقات مقدماتی به حوزه انتظامی مربوط ارسال گردیده است. از شاکی تحقیق اظهارات خود را به شرح شکواییه تکرار و پرونده در معیت شاکی به مرجع قضایی ارسال گردیده و به شعبه244 دادگاه عمومی تهران ارجاع شده است.

در تاریخ 25/3/76 از شاکی در وقت فوق العاده تحقیق و اظهارات قبلی خود را تکرار و پرونده جهت تحقیق از شهود و هدایت متهم به مرجع انتظامی اعاده و شهود آقایان(م.غ) و (ق.ط) گواهی داده اند که آقای(ع.ا) با وانمود کردن این که تولید کننده کالای (سرساکشن) بوده قرارداد و تعهدنامه ای را که با آقای(ف) منعقد نموده صرفا به خاطر این بوده که مبلغ نهصد و پنجاه هزار تومان که وجه ساخت سرساکشن بوده گرفته و این عمل را با ایجاد شرکتی در آدرس مذکور انجام داده به نحوی که هنگام پرسش از همسایگان متوجه گردیدیم که متهم این عمل را با اشخاص مختلفی انجام داده و سعی بر بردن مال غیر و کلاهبرداری نموده که موفق هم گردیده است و (ق.ط) گفته شهادت می دهم که متهم آقای(ع.ا) طبق قراردادی که اینجانب به قلم خود نوشته ام (بنا به درخواست طرفین قرارداد) نه تنها مفاد قرارداد و تعهدنامه را انجام نداده بلکه متهم تولیدکننده لوازم دندان پزشکی نبوده و با وانمود کردن خود به عنوان تولید کننده لوازم دندان پزشکی کلاهبرداری نموده به نحوی که چک به مبلغ نهصد و پنجاه هزار تومان را که متعلق به آقای(ف) شاکی پرونده بوده نقد کرده و متواری گردیده است در تاریخ4/4/76 پس از ارسال پرونده از مرجع انتظامی وقت دادرسی به روز 14/4/76 ساعت 5/8صبح تعیین و شاکی دعوت به محاکمه و دستور جلب متهم صادر شده است. پس از جلساتی متهم در روز 22/4/76 جلب و ضمن تحقیق از وی در شعبه دادگاه عمومی... به لحاظ اعطای نیابت از شعبه244 دادگاه عمومی تهران در مقام دفاع عنوان کرده است که بنده در رابطه با این اتهام که به من نسبت داده شده اعتراض دارم و کلاهبرداری صورت نگرفته است شهود هم دارم و بنده وکیل اختیار می نمایم و قرار آزادی وی مقید به توثیق وثیقه به مبلغ بیست میلیون ریال شده و متهم به زندان معرفی و پرونده به مرجع معطی نیابت اعاده گردیده  است (ص34 پرونده) در تاریخ 28/7/76 وقت احتیاطی تبدیل به وقت رسیدگی به روز 2/9/76 ساعت 9صبح گردیده و طرفین دعوت به محاکمه شدند در تاریخ 15/8/76 با توثیق وثیقه و قرار قبولی آن متهم از زندان آزاد شده است در تاریخ 2/9/76 با حضور طرفین شاکی اظهارات قبلی خود را تکرار و متهم آقای (ع.ا) گفته است بنده مبلغ نهصد و پنجاه هزار تومان از وی پول گرفته ام و مدارکی که از ایشان گرفته ام و مدرکی که ایشان نشان می دهد امضای قرارداد مال بنده است لکن قرارداد را قبول ندارم.

 بنده از بابت همین قرارداد به وی پولی نداده ام و یا جنس به وی نداده ام من اجناس را به بازار داده ام و از طرف ایشان داده ام و قرار بود بعدا تسویه حساب شود مدرکی برای تسویه حساب ندارم فقط شهودی دارم که حاضرند شهادت دهند در تولیدی بنده ایشان می خواست مشارکت کند و وجوهات را از آن بابت داده است و در پاسخ این که اجناس تحویلی به بازار را چه کسی تحویل داده است پاسخ داده است خودم به نام شرکت ایشان تحویل داده ام و پولش را خودم تحویل داده ام و ایشان قبل از قرارداد به بنده بدهکار بوده است و از بابت بدهی خود منظور نمودم و از بابت خرید جنس بوده است و 600هزار تومان بدهکار بوده است و نهصد و پنجاه هزار تومان از بابت جنس بوده و از بابت بدهی وی بر ششصد هزار تومان شهود دارم و تاریخ تحویل اجناس در دفاتر موجود است و شاکی اجمالا اظهارات متهم را تکذیب کرده و دادگاه قرار استماع شهادت شهود صادر و وقت به روز 8/10/76 ساعت 9صبح تعیین و به طرفین حضورا ابلاغ شده است و پس از انجام تحقیقات پرونده جهت تکمیل تحقیقات به آگاهی ارسال و وقت احتیاطی به روز 20/11/76 تعیین شده است (ص58 پرونده) آقای(ع.ا) مدارکی را جهت برائت خود ابراز و از جمله سند مورخ 14/10/75 صفحه70 پرونده که به طور خلاصه حکایت از تسویه حساب طرفین و اقرار آقای(ف) به مبلغ چهار هزار تومان دارد. (عضو ممیز و در این خصوص بررسی شده است) آقای (ع.ف) دادخواستی به خواسته نه میلیون و پانصد هزار ریال بابت اصل وجه مطالبه نموده است و دادگاه پس از جلساتی نهایتا طی دادنامه شماره ... مورخ 7/9/77 چنین رأی داده است در این پرونده آقای(ع.ا) فرزند(م) 37ساله پلاستیک ساز، با سواد اهل و تبعه ایران، فاقد پیشینه کیفری، بازداشت به علت عجز از تودیع وثیقه در 22/7/76 و آزاد با تودیع وثیقه در 15/8/76 متهم است به کلاهبرداری نسبت به آقای(ع.ف) فرزند(ح) وکالت شاکی را آقای(م.ف) و متهم را آقای( پ.ت) و (ا.ج) و نهایتا آقای(ب.ح) عهده دار می باشد که بعدا آقای(ب.ح) به وکالت از جانب متهم انتخاب و معرفی شده و ضمنا توسط شاکی دادخواست ضرر و زیان نیز تقدیم گردیده است.

موضوع شکایت چنین بوده که شاکی و وکیل ایشان مدعی شده اند که متهم، خویشتن را دارنده کارگاه و شرکت و لوازم پلاستیکی خصوصا ابزار پزشکی و دندان پزشکی معرفی نموده و جلوه داده است که موجب گردیده طی قراردادی با پرداخت مبلغ نهصد و پنجاه هزار تومان وجه طی دو فقره چک توسط شاکی متهم ساخت و تحویل ماهیانه پنج هزار بسته لوله بی رنگ (شفاف) موسوم به سرساکشن را که در امور داندان پزشکی کارآیی دارد تعهد نموده که علی رغم دریافت وجوه چکها متهم به تعهد خویش عمل نکرده و اجناس مذکور را به شاکی تحویل نداده است وکیل شاکی اظهار داشته که متهم در قرارداد فی مابین، خود را مالک دستگاهی معرفی کرده که به وسیله آن لوله های سرساکشن تولید می گردد در حالی که بعدا معلوم شده که اصولا متهم دارای چنین دستگاهی نمی باشد. نظر به اعلام و شکایت شاکی و وکیل ایشان و پیگیری و تحقیقات و صورت جلسه و گزارش پاسگاه حوزه5 انتظامی و بعدا مدیریت دایره14 آگاهی و مدارک ابرازی شاکی از جمله قرار داد خریداری لوله های موسوم به سرساکشن دندان پزشکی و این که متهم در طول دادرسی علی رغم تمسک به شهادت شهود و ابراز مدارکی در مورد کار و حرفه پاسخ قانع کننده ای در باب این که در مورد قرارداد فی مابین از حیث انجام تعهدات خویش چه دلیل و مدارکی دارد ابراز نداشته و ثابت ننموده که اصولا کارگاه و کارخانه ای در مورد ساخت این نوع وسیله دندان پزشکی مذکور در قرارداد دارد و مشغول کار می باشد یا خیر و در واقع با تناقض گویی و ابراز مدارک غیر مرتبط و استشهادیه های بی ارتباط با قضیه مبادرت به تناقض گویی نموده که با احراز و ثبوت بزه طبق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/67 مجمع تشخیص مصلحت نظام متهم به تحمل دو سال زندان و رد اصل مال به صاحبش با احتساب ایام بازداشت محکوم می گردد. در مورد دادخواست ضرر و زیان تقدیمی شاکی و وکیل ایشان با توجه به مدارک ابرازی و اوضاع و احوال موجود و به تبع ثبوت بزه دعوا وارد و ثابت تشخیص رأی بر محکومیت آقای(ع.ا) فرزند(م) به پرداخت مبلغ نه میلیون و پانصد هزار ریال و هزینه دادرسی شامل وجوه تمبر ابطال شده و نیز حق الوکاله طبق تعرفه صادر و اعلام می گردد مبلغ هزینه دادرسی و حق الوکاله مشخص شده است. (عضو ممیز) این رأی حضوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ و رویت اعتراض و رسیدگی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.

دادنامه به طرفین ابلاغ و به لحاظ تجدیدنظرخواهی آقای(ب.ح) به وکالت از آقای(ع.ا) پرونده به کلاسه... در شعبه14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح و شعبه مذکور طی دادنامه شماره... مورخ26/4/78 چنین رأی داده است؛ در پرونده 77/14/1385 در خصوص تجدید نظرخواهی آقای(ع.ا) با وکالت آقای(ب.ح) نسبت به دادنامه شماره... مورخ 7/9/77 صادره از شعبه30 دادگاه عمومی از حیث صدورحکم به محکومیت تجدیدنظرخواه به تحمل دو سال حبس تعزیری و رد مال (وجوه) موضوع کلاهبرداری (با این توضیح که در این قسمت سهوا مجازات جزای نقدی مصرحه مقنن مسکوت مانده است) در امر ارتکاب بزه کلاهبرداری و همچنین محکومیت حقوقی به پرداخت مبلغ نه میلیون و پانصد هزار ریال بابت وجه دو فقره چک در حق تجدیدنظر خوانده، ایراد و اعتراض در قسمت محکومیت کیفری، موجه و قابل قبول به نظر می رسد آن چه واضع و مبرهن است، آن است که در قرارداد مورخ 11/6/75 بند6 آن اشاره به پیش پرداخت تولید سرساکشن شده است که دلیل بر آن است که چنین عنوانی از ناحیه تجدیدنظرخواه مطرح گردید و اشاره به کیفیت و جنس سرساکشن به شرح بند7 قرارداد مذکور بر این امر تأکید دارد اما محتویات پرونده و تحقیقات انجام شده بعدی، کاشف از حیله و تقلبی در طرح این عنوان و غیر واقع بودن آن ندارد و اگر چه مستند رسمی در جهت تأسیس و بهره برداری چنین کارگاه تولیدی ابزار دندان پزشکی در پرونده موجود نیست و از ناحیه تجدیدنظرخواه ابراز نشده است، اما قراین مستنبط از پرونده دلالت کافی بر سبق کار و تجربیات مشارالیه در تولید ملامین و پلاستیک صنعتی من جمله سرساکشن موضوع قرارداد داشته و بر عکس سوء نیت خاص بر این که تجدیدنظرخواه قصد امیدواری تجدیدنظر خوانده به امری غیر واقع و مغرور نمودن وی را داشته باشد مستفاد نیست و حیله و تقلبی ظهور و بروز ندارد و فعلیت نیافته است و آن چه در تحقیقات موضوع محاکمه مورخ 2/9/76 در پرونده انعکاس یافته در جهت اثبات خواسته حقوقی بیشتر قابلیت توجیه دارد و بر همین اساس بوده که به شرح تصمیم مورخ 8/10/76 دادگاه بدوی در برگ60 پرونده موضوع (دقیقا) به آگاهی ارجاع شده و حصول نتیجه مفیدی نداشته است و در اینگونه موارد اصل برائت استوار است که برعکس دادگاه بدوی اصل را بر مجرمیت و محکومیت قرارداده است فلذا به نظر این دادگاه ارتباط فی مابین به شرح قرارداد مورخ 11/9/75 منطبق با موازین حقوقی بوده و بر فرض این که مستندات تجدیدنظر خواه کافی برای احراز تصدی وی در امر تولید سرساکشن (دندان پزشکی) نباشد امری خلاف صنفی و اداری بوده و قرارداد این پرونده با رضایت و شرایط مقبول و امور واقع در خارج واقع گردیده و متضمن حیله و تقلب اولیه و مستوجب کلاهبرداری بعدی نبوده است.

فلذا در اجرای ماده22 قانون تشکیل مستوجب کلاهبرداری بعدی نبوده است فلذا در اجرای ماده22 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب با فسخ دادنامه بدوی در قسمت محکومیت کیفری برائت تجدیدنظرخواه را اعلام می دارد و اما در قسمت محکومیت حقوقی ایراد و اعتراض به عمل نیامده و علی الظاهر تمامیت توجه تجدیدنظرخواه به قسمت کیفری قضیه بوده است و از نظر این مرجع صرف نظر از برائت حاصله مدیونیت تجدید نظرخواه در مقابل تجدیدنظر خوانده در حد میزان خواسته محرز است و در این رابطه به اظهارات تجدیدنظرخواه در صورت جلسه مورخ 2/9/76 اوراق53 به بعد پرونده استناد می گردد که حاکی است مبلغ نهصد و پنجاه هزار تومان گرفته ام و امضای قرارداد مال بنده است و بعد از این قرارداد ادعا نموده که تسویه حساب شده اما مدارکی ندارد. بلکه شهود دارد که تا این مرحله تعرفه (در این مورد خاص) ننموده است و سایر اظهاراتش در این جلسه من جمله تحویل غیر مأذون اجناس به بازار از طرف تجدیدنظر خوانده و یا ادعای تهاتر مبلغ ششصد هزار تومان بدهی قبلی تجدیدنظر خوانده در جهت تأیید محکومیت وی است و سایر اقدامات منعکس در پرونده و لوایح تقدیمی تجدیدنظرخواه منظم و به مستندات ادعایی نیز تماما در جهت دفاع از اتهام کیفری و اعتراض به محکومیت آن است و در رابطه با مسأله حقوقی ساکت است. فلذا در اجرای تبصره ماده16 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 2و1 و شعب دیوان عالی کشور و مفاد رأی وحدت رویه شماره582 مورخ 2/12/71 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و مستندا به ماده18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در این قسمت حکم به تأیید دادنامه صادر و اعلام می گردد. این رأی قطعی است وکالت نامه وکیل در پرونده کلاسه... شعبه14 دادگاه تجدیدنظر استان... مضبوط نیست(عضو ممیز) در پرونده امر اجراییه صادر شده است. به لحاظ تقاضای آقای(ع.ا) پرونده در اداره نظارت و پیگیری قوه قضائیه پرونده در آن مرجع مطرح و ملخصا با توجه به سند عادی مورخ 14/10/75 که تنها دلالت بر بدهکاری مشارالیه به مبلغ چهارصد هزارریال دارد.

تقاضای اعمال تبصره4 ماده235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری نموده است. با موافقت مدیرکل نظارت و پیگیری قوه قضاییه با عدم پذیرش قضات شعبه14 دادگاه تجدیدنظر استان... بر استدلال تذکر دهنده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. گزارش قاضی مأمور در اداره کل نظارت پیگیری قوه قضاییه و قضات شعبه14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران موقع شور قرائت خواهد شد.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر رسیدگی و صدور حکم براساس موازین قانونی نسبت به دادنامه شماره... شعبه14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی: استدلال و تذکر اداره کل نظارت و پیگیری قوه قضاییه نسبت به محکومیت آقای(ع.ا) در دادنامه... مورخ 26/4/76 شعبه14 دادگاه تجدیدنظر استان... به پرداخت نهصد و پنجاه هزار تومان در حق آقای (ع.ف) علی رغم سند عادی مورخ14/10/75 ابرازی محکوم علیه که حکایت از بدهی وی به مبلغ چهل هزار تومان دارد، موجه و در خور پذیرش است. زیرا با توجه به مستند عادی فوق الذکر لازمه احراز محکومیت محکوم علیه به مبلغ نهصدو پنجاه هزار  تومان رسیدگی به سند عادی مورخ 14/10/75 منتسب به محکوم له آقای(ع.ف) می باشد. بنا به جهات فوق و مستندا به تبصره4 ماده235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری ضمن نقض دادنامه فوق الاشعار در قسمت محکومیت آقای(ع.ا) به پرداخت نهصد و پنجاه هزار تومان (نه میلیون و پانصد هزار ریال) رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض (دادگاه تجدیدنظر استان...) محول می گردد.

نظریه تحلیلی کمیسیون آرای جزایی؛

تحلیل دادنامه شماره13
تاریخ برگزاری جلسه 4/6/82

موضوع پرونده: کلاهبرداری

نقاط قوت رأی با تحلیل و تفسیر: دقت نظر شعبه تجدیدنظر در تفکیک اتهام کلاهبرداری و چک قابل توجه است. چک قانون خاص دارد.

نقاط ضعف رأی با تحلیل و تفسیر و نقد: عدم توجه دادگاه بدوی به وجود قانون خاص مربوط چک و تسری دادن حکم موضوع کلاهبرداری در پرونده مطروح شده که از مصادیق اصدار چک بلامحل بوده قابل ذکر است.

جنبه آموزشی رأی: با وجود قانون خاص استناد به مواد عمومی قانون جزا محملی ندارد.

منبع:http://www.ghazavat.com/26/yekray.htm

تدوین: مهاجری
دادرس دادگاه عمومی تهران

مقدمه
انگیزه نگارش این متن زمانی حاصل شد که با تفکر اختلاس دانستن تصاحب چک توسط یکی از مامورین رسمی با کلاهبرداری دانستن تحصیل سفته بدون دریافت وجه آن روبرو شدم سپس در پرونده ای با این موضوع مواجه گردیدم که شخصی از دستگاه متبوع خود وجه نقد اختلاس بعنوان رد مال به آن دستگاه تحویل, لکن چک مذکور منجر به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده بود امکان اجرای مقررات مربوط به رد مال اختلاس شده در این خصوص ذهنم را بخود مشغول و در نتیجه حاصل آن انگیزه و این اشتغال ذهن تحقیقی است که ره رشته تحریر در می آید. البته عزیزانی که این نوشتار را مطالعه می فرمایند قضاوتشان در مورد نگارنده از دو حال خارج نیست یا خواهند گفت چه ضرورتی داشت نویسنده مطلبی را که برای همه روشن و بدیهی است به رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت رشته تحریر در آورد و یا خواهند گفت نویسنده چقدر از صحنه تشخیص بزه و رسیدگی به جرایم دور است که جرائم مسلم را جرم نمی داند.
هر چند نظر هر یک از خوانندگان در خصوص موضوع مقاله برای نویسنده قابل احترام است اما برایم مهم است که نظرات و استدلالهای مخالف به رشته تحریر درآید و در نتیجه از آنها استفاده نمایم که موضوع این مقاله تا چه حد توان ایستادگی و مقاومت در برابر نظریات دیگر را دارد. بدیهی است هر نگارنده ای لازم است درارزیابی نوشتارش از نظریات مخالف استقبال نماید.
نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم
موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب مجلس و مجمع
برای کسانی که بر کرسی استادی دانشگاه در رشته حقوق جزا تکیه زده اند و تنها به بیان محفوظات ذهنی و فرضیه های تئوریک جزائی خصوصاً در وضعیتی که هیچگونه درگیری و اشتغال عملی با این محفوظات ندارند, می پردازند ممکن است کمتر این سئوال پیش آید و یا اصلاً پیش نیاید که از خود بپرسند نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم چیست, و به کارگیری این اسناد درمسیر ارتکاب جرم توسط مجرم چه تاثیری در مجازات او دارد؟ با این که همان اساتید محترم مستحضرند از زمانی که اسناد تجاری وارد بازار داد و ستد شده نقش عمده ای را در گردش سریع پول و سهولت داد و ستدها ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند ایفا کرده است و قطعاً کسانی که سند تجاری را خلق کرده اند ایفای نقشی توسط آنرا در ذهن داشته اند بنابراین وقتی اهمیت اسناد تجاری بعنوان یک وسیله پرداخت در معالمات و داد و ستدها بر هیچ کس پوشیده نباشد چگونه میتوان نقش آنها را در تحقق جرائم انکار کرد؟!
از آنجایی که حقوق (خواه در جنبه حقوق خصوصی و خواه در جنبه حقوق جزائی) ویژگیهایی دارد که در صحنه عمل آشکار میگردد و ابعاد مختلف یک عمل حقوقی یا ارتکاب یکاقدام جزائی, در رسیدگی عملی به موضوع و تطبیق آن با قانون ظاهر میشود لذا کسانی که عملاً متصدی اجرای فرضیه هایی هستند که بصورت تئوریک در محافل دانشگاهی مطرح است با واقعیاتی روبرو میشوند کهاین واقعیات در مباحث کلاسی مطرح نگردیده است و حاصل روبرویی با این واقعیات و این گردش عملی استعمالات فراوانی است که در جنبه های شرعی موضوع مطروحه از علماء و مجتهدین عظام و در جنبه های قانونی از اداره حقوقی قوه قضائیه یا همان اساتید بزرگوار دانشگاه صورت میگیرد.
در خصوص موضوع مقاله با بررسی مجموعه نظرات مشورتی اداره حقوقی در امور کیفری استعلامی نیافتم هر چند در موارد مشابه در استعلامات انجام شده نکاتی در ارتباط با موضوع مقاله قابل بهره برداری است.
تاثیر و نقش اسناد تجاری در تحقق جرائم در استعلامات اداره حقوقی ملاحظه نمی شود ولی چون استفاده از اسناد تجاری در مقام جایجایی و گردش سریع پول صورت می گیرد طبعاً در جرائم علیه اموال این سئوال مطرح می گردد و مصواق بارز این جرائم, جرائم موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری است هرچند در جرائم دیگر مربوط به اموال از جمله خیانت در امانت _ سرقت_ تصرف غیر قانونی و .... موضوع قابلیت طرح دارد.
سئوال:
منظور از اسناد تجاری در این مقاله چه اسنادی است؟
منظور از اسناد تجاری در این مقاله اسناد موضوع باب چهارم تجارت است که عبارتند از برات _ فته طلب (سفته)_ چک.
آنچه که به توضیح نقش اسناد تجاری در تحقق جرایم کمک مینماید طرح این سئوال است که:
اتگر شخصی که کارمند دولت است از اداره متبوع خود مبادرت به تصاحب یک فقره چک نماید بدون این که وجه آنرا وصول نماید با کسی که وجه نقد یا مالی را تصاحب می نماید در مجازات چه تفاوتی دارند؟
شخصی که با مانور متقلبانه دیگری را فریب داده یا به امری غیر واقع امیدوار کرده ولی بجای دریافت وجه نقد یا مال از او چک یا سفته ای دریافت می نماید آیا باید به همان مجازاتی محکوم گردد که اگر در اثر فریب دیگری مال یا وجه نقد از او دریافت میکرد محکوم میگردید؟ و بالاخره کسی که در راه خدمت اداری خود بجای وجه نقد یکی از اسناد مذکور را از ارباب رجوع برای انجام دادن امری قبول نماید در مجازات با کسی که وجه نقد یا مالی را قبول نموده یکسان است؟ چنانچه معتقد باشیم در هر دو صورت مجازات خاطی یکسان است پس پذیرفته ایم نقش سند تجاری نقش همان مال مورد اختلاس یا وجه تحصیل شده از کلاهبرداری یا وجه ناشی از ارتشاء است. در این صورت آثاری که بر این اعتقاد مترتب میگردد, محل بحث و تامل دارد. زیرا اسناد تجاری در گردونه تجارت داخلی و اقتصاد عمومی و وضعیت برای ایفای نقش آفریده شده و خلقت یافته اند. چگونه ممکن است در جنبه ای از موضوعات و مشائل مستحدثه اجتماع فاقد نقش باشند؟
به عبارت دیگر د رمعاملات تجاری و روابط بین تجار نقش سند تجاری سرعت بخشیدن در گردش پول و سرمایه است. در معاملات عمومی نظیر بیع پس از اینکه خریدار مبیع را انتقال گرفت یا در اثر عقد مالک شد یا بطور کلی پس از این که عقد واقع شد سند تجاری تحویلی به فروشنده به منزله تبدیل تعهد خریدار از پرداخت ثمن معامله نقدی به تحویل سند متضمن اعتباری معادل ثمن میباشد و اثر این تبدیل تعهد زمانی آشکار میگردد که چنانچه این تبدیل تعهد صورت نمی گرفت بایع از حق استفاده از خیار تاخیر ثمن بهره مند بود در حالی که با اخذ سند تجاری اعم از سفته یا چک یا برات پذیرفتهی است که تعهد خریدار نسبت به پرداخت وجه رایج نقد به عنوان ثمن معامله با موافقت او به تحویل سندی که معادل ثمن دارای اعتبار است تبدیل گردیده است و چنانچه در سررسید وصول وجه مذکور در سند به جهتی از جهات متعذر گردد یادچار تاخیر شود استفاده بایع از خیار تاخیر ثمن ممکن نخواهد بود چرا که با توافق فروشنده تحویل چک یا سفته جایگزین اصل تعهد گردیده و نوسان در وصول وجه سند یا زمان آن نوسان در اصل ثمن محسوب نمی گردد.
حال با توضیح فوق برای بررسی نقش و تاثیری که اسناد تجاری در عنوان مجرمانه فعل و بزهکاری ایفا می نماید شایسته است به چند تعریف اشاره نماییم.
تعاریف:
ماده 307 قانون تجارت در تعریف سفته میگوید: فته طلب (سفته) سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد میکند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین یابه حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.
ماده 310 قانون تجارت در تعریف چک بیان میدارد: چک نوشته ای است که بموجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یابه دیگری واگذار می نماید.
ماده 313 قانون مذکور اشاره دارد: وجه چک به محض ارائه باید کارسازی شود. مستفاد از تعاریف ارائه شده دانشمند حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری از طریق متوسل شدن توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه و شروع به کلاهبرداری عبارت است از توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری.
نقض قانونی:
قانون تجارت ما به رغم مقررات کامل و متناسبیکه در خصوص هر یک از موضوعات تجاری دارد و با این که در مواد مذکور به تعریف دو سند از سه سند تجاری نام برده شده پرداخته لکن برات راتعریف ننموده است.
قانون مدنی نیز با این که برگرفته شده از فقه امامیه است و پس از پیروزی انقلاب اسلامی مورد بازبینی قرار گرفته لکن وجود این نقض در قانون همچنان مشهود است که مال را تعریف ننموده است که به چه چیزی مال میگویند و تنها در ماده 11 به تقسیم اموال به منقول و غیر منقول و در ماده 950 به مثلی و قیمی بودن اموال اشاره کرده است.
تعریف در باب مال به وضوح بر خواهیم خورد.
رجوع به قانون تشدید....(کلاهبرداری)
ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری بیان میدارد: هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یاتجارتخانه ها یا کارخانه یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد و یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم ویا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال و یا اسناد یا حوالجات ویا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را برد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم میشود.
در اولین برخورد با این ماده قانونی این نکته بذهن متبادر میگردد که قانونگذار همانگونه که تحصیل متقلبانه وجه رایج را کلاهبردار دانسته, تحصیل متقلبانه مال دیگر (غیر از وجه) را نیز کلاهبرداری میداند و بالاخره تحصیل متقلبانه اسناد (اعم از تجاری و غیر تجاری و رسمی و عادی) را نیز مشمول عنوان کلاهبرداری دانسته است. پس در بحث جزائی موضوع فرقی بین تحصیل پول و تحصیل چک یا سفته یا برات نیست و هر مورد کلاهبرداری است.
در این صورت با کلاهبرداری دانستن هر یک از شقوق مذکور تسلیم به نتایج این برداشت اجتناب ناپذیر خواهد بود. از جمله رد اصل مال و جزای نقدی معادل آن وتبصره یک آن ماده همچنین پذیرفتن شمول قانون تعریف محکومیتهای موثر در قوانین جزائی مصوب 26/7/66 مجلس شورای اسلامی و تائید مورخه 5/8/66 شورای محترم نگهبان نسبت به مورد لازم میاید چرا که این قانون محکومیت کلاهبرداری را جزء محکومیتهای موثر در قوانین جزائی دانسته است.
با توجه به مراتب فوق هر یک از اموال یا اسناد قابل تحصیل رامورد بررسی قرار میدهیم.
چنانچه بپذیریم که قانونگزار تحصیل سند و مال و وجه نقد را از لحاظ آثار مترتبه در یک ردیف به حساب آورده در خصوص سند متن ماده بدینصورت قابل طرح است.
هرکس از راه حیله و تقلب ... اسناد تحصیل کرده... کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا هفت سال و جزای نقدی معادلی مالی که اخذ کرده محکوم میوشد.
چنانچه ماده یک قانون تشدیدبا تعریف قانون تجارت در مورد سفته در هم آمیزد چنین متی بدست می آید:
هرکس از راه حیله و تقلب سندی تحصیل کند به موجب آن سند امضاء کننده (فریب خورده) تعهد کرده باشد مبلغی در موعد معین... کارسازی نماید و بدین وسیله مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش ... محکوم میگردد.
همچنین چنانچه ماده یک قانون تشدید هماره با تعریف قانون تجارت از چک مطرح گردد چنین به دست می آید: هر کس از راه حیله و تقلب سندی (نوشته ای) تحصیل کند به موجب آن نوشته صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد معمولاً کلاً یا بعضاً به دیگری واگذار یا مسترد می نماید و ازاین راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش... محکوم میگردد.
ملاحظه میشود آمیختن تعریف سند و نوشته بجای کلمه سند در متن قانونی این موضوع را روشن تر می سازد که زمانی بردن مال امضاء کننده چک یا سفته توسط کلاهبردار محقق میشود که وجوه مذکور در چک وصول گردیده باشد و یا مبلغ تعهد شده توسط امضاء کننده سفته کارسازی گردد.
با دقت در ماده یک قانون تشدید و صرفنظر از آمیختن آن ماده با تعریف سند به شرحی که گذشت این نتیجه حاصل میگردد که برای تحقق جرم کلاهبرداری که سند در آن دخیل بوده است و تحصیل شده باشد چند عنصر لازم است.
1_ حیله و مانور متقلبانه بزهکار
2_ فریب خوردن شخص زیاندیده از جرم
3_ تحصیل سند بوسیله بزهکار
4_ بردن مال دیگری از راه تحصیل سند. نقش سند تجاری از طریق بررسی این عناصر رفته رفته آشکار میگردد. قانونگزار در ماده یک از باب تمثیل چیزهای قابل تحصیل توسط بزهکار را شش مورد نام برده است دقت فرمائید.
هرکس از راه حیله و تقلب .. وجوه= اموال= اسناد= حوالجات= قبوض=مفاصا حساب تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را بررد کلاهبردار محسوب ...می شود.
پس شرط تحقق جرم کلاهبرداری در این قسمت علاوه بر شرایط دیگر دو امر مهم است:
1_ تحصیل وجه مال یا مال یا سند حواله یا قبض یا مفاصا حساب
2_ بردن مال دیگری
کسی در اثر تقلب و حیله وجه دیگری راتحصیل میکند و صحنه جرم را ترک میگوید قطعاً مال دیگری را برده است.
چرا که تحصیل وجه ترک صحنه جرم بزهکار را به اخذ نتیجه از جرم موفق گردانده است زیرا به محض این که کلاهبردار موفق شد شخص را بفریبد و یکدسته اسکناس صدهزار تومانی از او بستاند ودر قبال این مبلغ شخص را به وعده واهی امیدوار کند مال ان شخص را برده است وجرم تکمیل و محقق است.
اما در بحث تحصیل سند آیا میتوان گفت به محض این که شخص را فریب داد و چک صدهزار تومانی یا سفته به این مبلغ از او گرفت و رفت مال فریب خورده را برده است؟ یا این که تنها میتوان گفت بزهکار فقط یک نوشته و سند حاوی میزان یکصد هزار تومان اعتبار از فریب خورده دریافت نموده که تا زمان وصول وجه آن هر لحظه ممکن است فریب خورده به دلیلی به نیت بزهکار پی برده و با شکایت کیفری یا دستور به بانک محال علیه امکان وصول وجه سند را از محرم سلب نماید و طبیعی است تا زمانی که چک یا سفته توسط بزهکار وصول نگردیده هنوز مال کسی را نبرده است؟
آیا میتوان گفت اگر شخص بزهکار پس از فریب دیگری یک عدد حواله مروبط به تحویل پیکان را از او اخذ کند ولی موفق به تحویل گرفتن پیکان نگرددیه در حقیقت پیکان متعلق به صاحب حواله را برده است یا اینکه تنها یک سند را برده است؟ و تحصیل حواله کرده است؟
هر چند تعبیرها و برداشتهای مختلف در پاسخ به این سئوال تا تحدی ناشی از فقد تعریف قانونی در مورد مال است ولی بدیهی آن است که اگر چه مال در لسان قانون تعریف نشده ولی سند تعریف شده است و سند, مال محسوب نمی گردد مگر این که به صرف تحویل سند مال نیز جابجا شود. مثل مورد ذیل:
مفاصا حساب:
چنانچه به مواد یک, سه و پنج قانون تشدید توجه شود کلمه مفاصا حساب تنها درماده یک به چشم می خورد و علت ان هم روشن است. چون مفاصا حساب معمولاً زمانی تنظیم میگردد که شخصی به دیگری دینی داشته و در زمان پداخت دین سندی تحت عنوان مفاصا حساب از دائن اخذ تا بدینوسیله در مزان ممکن برای اثبات پرداخت دین به آن سند استناد نماید پس مفاصا حساب سندی است که دلالت دارد دائن طلب خود را از مدیون دریافت و حقی به مدیون ندارد.
بدیهی استمفاصا حساب در یک وجه مبین انتقال میزان معینی مال از شخصی به دیگری است. و پرداخت دین یا تسلیم مال و در نتیجه بی حقی متعهدله را اثبات می نماید. معمولاً مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن است ولی ممکن است همیشه مفاصا حساب مسبوق به پرداخت دین دائن نباشدو آن موردی است که شخص بدهکار با حیله و مکر و نیرنگ و توسل به وسایل متقلبانه با فریب دادن طلبکار به امری که وجود خارجی ندارد از او تسویه حساب می گیرد.
مثلاً آقای الف به آقای ب مبلغ پنج میلیون ریال بدهکار است. به منظور این که دائن را بی حق جلوه دهد و در قالب اخذ یک سند طلب دائن را به خود منتقل و با جمع دائن و مدیون در خود لدهی را اسقاط کند با مراجعه بهدائن به دروغ بیان میدارد با شرکتی ارتباط دارد که در کار واردات وسیله نقلیه است و می تواند با قیمت تعاونی وسیله نقلیه واگذار کند. شرط ثبت نام پرداخت مبلغ پنج میلیون ریال به عنوان پیش پرداخت استو. دائن به مدیون یعنی ب به الف اعلام می نماید قادر هب پرداخت این مبلغ نیست. الف به ب اعلام می نماید در قبال طلبی که از اینجانب دارای حاضرم این وجه را برایت بپردازم ولی باید رسید یا سویه حساب به اینجانب بدهی که طلب خود را دریافت و حسابی فیمابین نیست. دائن (ب) با امیدواری و به هدف رسیدن به وسیله نقلیه مورد ادعای الف بدون اینکه وجهی دریافت دارد تسویه حساب یا مفاصا حساب به الف میدهد تا الف با مراجعه به شرکت مورد نظر نسبت به ثبت نام ب اقدام نماید. الف پس از اخذ مفاصا حساب هرگز به شرکتی که وجود خارجی ندارد یا دارد مراجعه نمی نماید. دائن صاحب وسیله نقلیه نمی شود. از طرفی هخم به علت امضای مفاصا حساب نمی تواند طلب خود را از الف مطالبه نماید. زیرا مفاصا حساب دلالت دارد که الف مبلغ پنج میلیون ریال را به ب پرداخته است.
اثر این مفاصا حساب ان است که الف پنج میلیون ریال به دارای خود اضافه و همین مبلغ نیز در این وضعیت (وضعیت عدم دریافت و دادن مفاصا حساب) از دارایی ب کم شده است و در نتیجه پنج میلیون ریال به الف مفاصا حساب طلب دائن را بهخود منتقل و خود را مالک پنج میلیون ریال و ب را محروم از مطالبه آن ساخته است لذا بردن مال دیگری تحقق یافته واگر دادگاه در مقام صدور حکم محکومیت الف را به رد مال محکوم نماید طلب ب کارسازی گردیده و وجه ناشی از کلاهبرداری به زیان دیده از جرم بازگشته است.
اما درمورد اسناد تجاری چطور؟ آیا به محض دریافت چک یا سفته متهم مال دیگری را برده است درعین حال که مالی از دارائی دیگری کسر نگردیده است؟
در مناسبات حقوقی صدور چک در وجه دارنده عمل حقوقی و عقد راتکمیل می نماید و هر چند کهایفای اصل تعهد یا استرداد مال مورد امانت با صدور چک یا سفته پایان می یابد اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که تا زمان وصول شدن چک یا سفته ذمه صادر کننده همچنان در قبال دارنده مشغول است و درست است که مسئولیبت او همان مسئولیت اولیه در قبال تحویل عین تعهد یا مال مورد امانت نیست اما در صورت عدم وصول وجه سند همچنان ذمه شخص مشغول و شخص دارنده مجاز به طرح دعوای مطالبه وجه موضوع سند به انضمام خسارات است. بنابراین زمانی ایفای تعهد ( به معنای مطلق تعهد) پایان یافته است که وجه موضوع سند در حق دارنده کارسازی گردد.
در جنبه جزائی موضوع نیز میتواند از این قاعده کمک گرفت. ماده یک قانون تشدید در جائی که بیان می دارد... به یکی از وسایل مذکور مال دیگری را ببرد عنایت به این نکته دارد که هرچند شخص فریب دهنده چک یا سفته یا برات تحصیل کرده لکن اگر با این اسناد مالی را نبرده است کلاهبردار محسوب نمی گردد. حال چنانچه معتقد باشیم نقش سند تجاری در اینجا این است که نگذاشته جرم محقق شود آیا م یتوان گفت پس بلحاظ اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها متهم در صورت دستگیری باید آزادگردد زیرا مرتکب جرمی نشده است؟
و یا اگر هرگز شخصاً به بانک مراجعه ننموده لکن با گواگذاری چک به شخصی ثالث مال آن شخص را برد ولی وجه چک همچنان در حساب صادرکننده باقی مانده باز می توان گفت چون تحصیل کننده سند شخص دوم را فریب نداده و از حساب شخص اول نیز وجهی برداشت نکرده پس مجرم نیست؟
واقعیت این است که در صورت عدم انتقال سند بهدیگری چنانچه بزهکار از بردن چک به بانک خودداری و یا عوامل دیگر مانع از وصول وجه چک شدند به علت بردن مال دیگران نمی توان بزهکار را کلاهبردار دانست چون غایت و مطلوبی که بزهکار دنبال آن است بردن مال دیگری است که در این جا محقق نگردیده است و چنانچه به صرف عدم موفقیت در بردن مال دیگری به دیده عدم تحقق جرم کلاهبرداری متهم را رها نمائیم این هم نقض غرض قانونگذار است زیرا متهم چند اقدام را انجام دادهاست.
1_ حیله و تقلب به کار برده است.
2_ شخصی را فریب داده است.
3_ به امر غیر واقع نموده است. 4_
تحصیل سند کرده است اما مال او را نبرده است پس عمل متهم تا این حد شروع به کلاهبرداری است. زیرا متهم اقدامات مجرمانه ای را مرتکب شده ولی موفق به بردن مال دیگری نشده است.
عقیده مخالف:
عقیده مخالف معتقد است د رجامعه امروزی چک یعنی وجه نقد. بنابراین تحصیل چک یعنی تحصیل وجه نقد در نتیجه به صرف تحصیل چک بردن مال دیگری تحقق می یابد اما همین گروه در جنبه جزائی مووضع وقتی مورد سئوال قرار می گیرند که اگر بزهکار در اثر حیله و تقلب چک را صادر کننده گرفت ولی که عمل را کلاهبرداری می دانیم و حکم به رد اصل مال موضوع وجه چک به صادرکننده دادیم از طرف وجه چک در حساب صادرکننده موجود است آیا این وضعیت نوعی دارا شدن غیر عادلانه صادرکننده نمی باشد. پس فرق موضوع با جائی که متهم وجه چک را نیز وصول کرده و او را محکوم به رد اصل مال نمودهایم؟ و آیا می توان گفت شخصی که چک را تحصیل کرده ولی مال دیگری را نبرده است در واقع کلاهبردار است اما چون فقط چک را تحصیل کرده است به جای رد اصل مال در اصل چک را مورد حکم قرار می دهیم؟ مسلماً خیر. زیرا طبق تعریفی که قانون از چک کرده است چک یک نوشته و سند است نه مال پس رد چک رد مال محسوب نمی گردد. از طرف دیگر اگر معتقد باشیم چک یعنی مال پس در ماده یک قانون تشدید دیگر لاتزم نبود قانونگزار بعد از کلمه وجه یا مال کلمه سند را نیز قید نمیاد.
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مشورتی شماره 914 _ 7_ 7/2/73 در پاسخ به این سئوال که آیا ربودن مخفیانه یک برگ چک از مصادیق سرقت است؟ پاسخ داده است چون چک مال محسوب می شود در صورت واجد بودن شرایط سرقت, ربودن مخفیانه ان سرقت خواهد بود والا یعنی در صورت عدم وجود شرایط سرقت, ربودن آن مصداق سرقت نخواهد بود. توضیح آن که چک ربوده شده اگر نوشته و امضاء شده باشد در حکم اسکناس است و به میزان مندرج در آن مالیت دارد و چک نوشته نشده نیز علاوه بر قیمت خود آن چون با نوشتن و تکمیل ان می تواند ارزش مالی پیدا کند _ اگر چه به صورت غیر قانونی_ دارای ارزش مالی است.
همین اداره حقوقی در نظریه دیگری به شماره 2237/7 _ 5/4/69 دفترچه سوخت و کوپن را که بابت ان وجهی پرداخت شده و با سیستم آن کالا به نرخ دولتی دریافت می گردد, واجد جنبه مالی دانسته است.
استمداد از قانون
چنانچه به قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 3/6/61 مراجعه نمائیم تبصره 4 ماده 214 شناختی راجع به صحت موضوع و نتیجه مقاله بدست می دهد. در تبصره 4 مذکور آمده است:
هرگاه سند یا چک یا اوراق بهادار دیگر را سرقت کند که خود آن در بازار ارزش ندارد ولی باعث ضرر مالی به صاحب آن می شود موجب حد نیست.
این عبارت بیانگر ان است که قانونگذار پذیرفته است سند سا چک, مال نمی باشد بنابراین نمی توان سرقت صرف سند یا چک را سرقت مالی تلقی کرد ولی گاهی ممکن است سرقت یک سند با این که خود سند مال نمی باشد موجب ضرر به دیگری شود. به عنوان مثال سرقت یک جلد سند مالکیت اتومبیل یا سند مالکیت منزل دلیل بر سرقت خود اتومبیل یا منزل نیست ولی صاحب سند از این راه دچار ضرر می گردد زیرا مراجعه به اداره ذیربط و درخواست المثنی و پرداخت هزینه های قانونی در عرف ضرر به سرقت رفتن سند تلقی می گردد.
این تعبیر قانونگزار با ذهنیت عقلی سازگارتر است تا نظریه اداره حقوقی زیرا اداره حقوقی بیان می نماید چک مال محسوب می شود ولی برای آن دلیلی ندارد.
آنچه موجب ابهام است حذف تبصره 4 ماده 214 قانون حدود و قصاص در اصلاحات سال 70 قانون مجازات اسلامی است که به چه دلیل این تبصره از ماده قانونی حذف گردیده است. البته حذف این تبصره به این معنا نیست که قانونگزار با عدول از نظر قبلی سرقت یک برگ چک را نیز مشمول سرقت موجب حد دانسته باشد بلکه به نظر می رسد چون تبصره قبلی این شبهه را ایجاد میکرد که اگر موجب حد نمی باشد قابل تعزیر است یا خیر و قانون در خصوص تعزیر صراحتی نداشت این تبصره حذف شده است و بعید نیست که حذف این تبصره از آن جهت باشد که نمی توان این تبصره را در زمره شرایط مال مسروق قرار دارد زیرا چک و سند اساساً فی نفسه مال نمی باشد تا شرائطش در مبحث شرائط مال مسروق بیان گردد.
ماده 14 قانون صالاح موادی از قانون صدور چک بیان میدارد:
صادر کننده یاذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به این که چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گرددیه میتواند کتباً دستور عدم پرداخت چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد.
به نظر نگارنده طبق این ماده تحصیل چک یک امر است, پرداخت وجه آن یک امر دیگر یعنی به محض تحصیل چک پرداخت آن محقق نمی شود و بعد از صدور به صراحت این ماده می توان مانع از پرداخت وجه آن شد. زیرا قانون گذار تحصیل چک را ممکت دانسته ولی برای جلوگیری از تضرر صادرکننده یا ذینفع امکاندستور عدم ان را میسر ساخته است. بدیهی است چنانچه پرداخت را صادر ننماید و تحصیل کننده وجه آنرا دریافت نماید کلاهبرداری محقق شده است.
بعید نیست تصور شود همین قانونگذار اعلام داشته چک... از طریق کلاهبرداری تحصیل گردیده پس تحصیل چک کلاهبرداری است: زیرا در این ماده اشاره نشده که چک از طریق شروع به کلاهبرداری تحصیل گردیده باشد بلکه گفته شده از طریق کلاهبرداری. بنابراین به صرف تحصیل چک عنوان کلاهبرداری داده شده است. در پاسخ به تصور فوق باید گفت اولاً از متن ماده هرگز استفاده نمی شود که صرف تحصیل چک کلاهبرداری است ثانیاً قانونگذار در این ماده در مقام تعریف جرائم جعل یا کلاهبرداری یا خیانت در امانت نیست بلکه جرائمی را نام برده است که معمولاً از طریق انها (نه باتحقق آنها امکان تحصیل چک وجود دارد. بنابراین طریق کلاهبرداری به معنای اصل کلاهبرداری و کامل شدن جرم نیست بلکه عبارت بلکه عبارت ماده بدین معناست که متهم در مسیر و راه کلاهبرداری قرار گرفته است و چک را تحصیل کرده است. ولی صادرکننده یا ذینفع امکان صدور دستور عدم پرداخت یافته است. لذا در این حالت یعنی حالت صدور دستور عدم پرداخت و باقی ماندن موجودی حساب برای صاحب با حالت وصول وجه چک توسط بزهکار باید تفاوتی باشد و همین موضوع در مورد سرقت نیز به نحوی قابل تصور است.
آثار تحلیل:
با توجه به مراتبی که فوقاً ذکر شد این نتیجه حاصل می گردد که چون غایب و هدف خاص بزهکار در کلاهبرداری بردن مال دیگری است در تحصیل چک و عدم وصول وجه آن بردن مال دیگری محقق نشده لذا به نظر تا این مرحله اقدامات مرتکب شروع یه جرم کلاهبرداری است. طبیعی است وقتی تحصیل سند بدون بردن مال دیگری را شروع به کلاهبرداری بدانیم این آثار بدست می آید که:
1_ شخص مرتکب هرگز از مجازات اقاداماتی کخ انجام شده خلاصی نخواهد یافت.
2_ در تعیین مجازات برای مرتکب مشکل رد اصل مال موضوعاً منتفی خواهد بود زیرا هرگز مجبور نخواهیم بود به جای رد اصل مال رد اصل سند را مورد حکم قرار دهیم.
3_ غرض قانونگزار حاصل خواهد شد.
4_ تفسیر به نفع متهم تضمین خواهد شد.
5_ کسی که مرتکب کلاهبرداری نشده به عنوان کلاهبردار با تکلیف مالایطاق مجازات کلاهبرداری به او تحمیل نخواهد شد.
البته موضوع مقاله شاید بحث انگیز و به تعبیری غیر قابل قبول تلقی گردد اما واقعیت این است که شخصی که مرتکب جرم میگردد هدفش بدست آوردن مال دیگری از طریق حیله و تقلب است وقتی بزهکار چک یا سفته ای از شخص فریب خورده تحصیل می نماید ولی پس از تحصیل سند به جهتی هدف او محقق نمی گردد و موفق به وصول وجه سند نمی شود و وجه آن سند هم چنان در محدوده تصرف و یا حساب صادرکننده میماند و هیچگونه کاستی در دارایی او ایجاد نمیشود چگونه م یتوان کلاهبرداری و بردن مال دیگری را محقق دانست.
مگر نه این است که به تعریف دانشمندان حقوق جزا کلاهبرداری عبارتست از بردن مال دیگری با توسل توام با سوء نیت به وسایل متقلبانه؟ پس با این تعریف می توان در مورد شروع به کلاهبرداری گفت توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری و در نتیجه هیچ تردیدی نیست که شرط تحقق کلاهبرداری حصول نتیجه خاص مورد نظر بزهکار که همان بردن مال است میباشد. پس حصول دو شرط برای تحقق این جرم لازم است.
1_ کاهش دارایی فریب خورده.
2_ استفاده کلاهبردار از مال قربانی جرم.
اگر بر این اعتقاد باشیم صرف صدور چک یا سفته یا برات کاهش دارایی به میزان مندرج در سند است و عملاً از مال صادرکننده کاهش یافته است چگونه دستور قانونگزار در ماده 14 قانون صدور چک را توجیه می کنیم که برای جلوگیری از کاهش دارایی مقرر نموه صادرکننده دستور عدم پرداخت به بانک بدهد؟!
بنابراین صرف تحصیل چک توسط بزهکار بدون این که در قبال ان کاهشی دردارایی قربانی جرم ایجاد می شود کلاهبرداری را تکمیل نمیکند و اگر عمل مرتکب را تا این مرحله شروع به کلاهبرداری میدانیم منظور آن است که متهم قصد ارتکاب جرم را نموده ولی مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت داشته یا نداشته قصدش مبنی بر بردن مال دیگری محقق و عملی نشده است. عده ای عقیده دارند که صرف تحصیل متقلبانه چک یا سفته بیا برات نیز کلاهبرداری است هر چند متهم قبل از وصول وجه سند دستگیر شده باشد. این عده در پاسخ به این سئوال که اگر چنین اقدامی کلاهبرداری است با توجه به مجازات تعیین شده دادگاه در مورد رد مال ناشی است چه تصمیمی اتخاذ میکند در حالی که متهم در اثر کلاهبرداری مالی بدست نیاورده است تا آن را برگرداند؟ پاسخ میدهند دراینجا به جای رد مال حکم به رد سند میدهیم.
این عقیده به نظر نگارنده واجد خدشه است زیرا اولاً رد سند هرگز مال محسوب نمی گردد.
ثانیاً این تعریف با مجازات تعیین شده هیچ تناسبی ندارد زیرا قانونگزار مقرر نموده است... علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از 2 تا 10 سال به پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده محکوم میشود... این جهت اشاره صریح دارد که شرط مجازات بدین صورت آن است که متهم مالی اخذ کرده باشد نه سند تحصیل کرده باشد و در جایی که متهم تنها چک تحصیل کرده ولی آنرا وصول نکرده است هرگز نمیتوان گفت مال اخذ نموده است و موجب کاهش دارایی فریب خورده شده و مال او را برده است.
ذکر یک مثال موضوع را روشن تر می نماید.
1_ شخص چکی به مبلغ ده میلیون ریال در اثر اعمال متقلبانه تحصیل و قبل از وصول وجه دستگیر می وشد و وجه چک همچنان در محدوده تصرف و حساب صادرکننده میماند.
2_ شخص دیگری چکی به مبلغ ده میلیون ریال دراثر اعمال متقلبانه تحصیل و پس از مدتی از وصول وجه چک دستگیر میشود.
بنابر تعریفی که صرف تحصیل چک را کلاهبرداری میداند در هر مورد مجازات متهمین یکسان است با این وصف که در هر دو باید حکم به رداصل مال ماخوذ داد که در یک صورت د رنتیجه این حکم شاکی بطور غیر عادلانه دارا میشود و در متهم چیزی را میدهد که نگرفته است در حالی که در صورت دوم متهم چیزی را میدهد که قبلاً اخذ کرده است و این قطعاً مورد نظر قانونگزار نبوده است.
ماده 3 قانون تشدید...
قبل از توضیح متن ماده و تفاوتهای آن با ماده یک و بیان شباهتهای بین آن دو عبارت متن ماده را مرور می نماییم.
ماده 3: هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداریها با نهادهای انقلابی و بطور کلی قوای سه گانمه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمانهای مزبور می باشد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً و غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده و یا آنکه مروبط به مامور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداره و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آنکه در انجام یا عدم انجام ان موثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات میشود. در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود.
آنچه که در این مقاله مورد نظر ماست بیان تفاوتها و شباهتهای مواد یک و سه و پنج قانون تشدید نمی باشد و اگر تفاوت یا شباهتی از مواد مذکور بیان میشود صرفاً به منظور توضیح موضوع مقاله است. در ماده یک قانون تشدید اعلام گردیده که هرکس از راه حیله... وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات و یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببر کلاهبردار است که در مباحث اعلامی مشخص گردید هر یک از امور تحصیل شده باید منجر به بردن مال دیگری و در نتیجه کاهش دارایی او شوند. و توضیح داده شد تحصیل مال و مفاصا حساب نیز مصداقی از بردن مال دیگری است. در ماده 3 نیز اعلام شده وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید. در بیان مجازات قید گردیده در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به ... محکوم میشود عده ای عقیده دارند قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلمی مال نوعی اخذ مال است به عنوان مثال اگر مستخدم برای انجام امری حواله تحویل یکدستگاه موتور سیکلت را از راشی دریافت کند مثل این است که موتور را دریافت نموده است و فرقی بین اخذ مستقیم وجه مال یا مال اخذ سند مربوط به مال یا تسلیم اننیست.
بعنوان تعدیل نظر فوق باید گفت از آنجایی که غایب و مطلوب مرتشی دسترسی به وجه یا مال است و سهولت در اخذ بعضی اموال ایجاب می نماید سند تحویل ان را قبلاً اخذ نماید صرفاً از این جهت که دور از محیط اداری به مال دسترسی پیدا کند حواله آنرا قبول نماید و اصل بر این است که او با قبول سند اصل مال را تحویل میگیرد و یعنی پس از قبول حواله یا سند تسلیم مال به محل وقوع مال مراجعه و آن را اخذ می کند و به اعتبار این اخذ مال است که مرتشینه به اعتبار اخذ حواله تحویل مال و چنانچه به پاراگراف دوم ماده در قسمت بیان مجازات دقت شود اشاره دارد به وجه مال یا مال ماخوذه و هیچ اشاره ای به سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ندارد زیرا قانونگزار فرض را بر این گذاشته که بزهکار پس از اخذ سند وجه یا تسلیم مال اصل وجه یا مال را با مراجعه به محل مال دریافت نموده است چرا که غایت مطلوب او دسترسی به همان مال است. و چون قبول وجه یا مال در حقیقت اخذ مال است لذا به محض قبول وجه یا مال اخذ مال محقق شده است ولی اگر سند قبول شده منجر به اخذ مال نگردد ارتشاء محقق نیست و به همین جهت است که قانونگزار در قسمت مجازات اعلام نموده چنانچه قیمت وجه یا مال ماخوذ... باشد.
زیرا اگر بنا بود صرف قبول سند پرداخت وجه ارتشاء باشد قانونگزار در قسمت بیان مجازات به ان اشاره می نمود و در قسمت مجازات اینگونه مقرر میکرد: در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ یا مبلغ مندرج در سند ماخوذ بیش از... باشد... در حالی که عبارت مبلغ مندرج در سند ماخوذ در متن پاراگراف مربوط به مجازات گنجانیده نشده است. پس این بحث مطرح است آیا شخص قانونگزار که قبول وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال را در حکم ارتشاء دانسته منظورش این بوده که اگر متهم سند پرداخت وجه را قبول کند ولی از وصول یا مصرف آن منصرف شود با برگرداندن سند به صاحب ان یا اعدام وصول آن وجه موضوع سند همچنان در حساب صادرکننده در محدوده تصرفات او باقی بماندن به عنوان مرتشی مجازات شود؟ او با این که مالی ردو بدل نشده بعنوان تعزیر رشوه دهنده وجه سند از حساب او برداشت و به خزانه بیت المال واریز گردد؟
صادر ماده 3 (ظاهر صدر ماده 3) این نکته را میرساند که برخلاف ماده یک بردن مال رشوه دهنمده توسط رشوه گیرنده در نتیجه قبول سند بعنوان رکن تشکیل دهنده جرم ارتشاء محسوب نگردیده است و صرف قبول سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال توسط کارمند او را در حکم مرتشی قار میدهد اما با کمی دقت در پاراگرافهای دوم و سوم این ماده به وضوح به نظر قانونگزار پی برده میشود زیرا در صدر ماده موارد قابل قبول از طرف مرتشی را سه امر اعلام کرده است.
1_ وجه
2_ مال
3_ سند پرداخت وجه یا تسلیم مال
اما در پاراگراف دوم بیان نموده استک در صورتی که قیمت وجه یامال ماخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد....
یا در پاراگراف سوم میگوید: وجه یا مال ماخوذ... باشد و یا در پاراگراف چهارم ماده میگوید:... وجه یا مال ماخوذ....
بنابراین صد رماده که ظاهراً تحقق یکی از سه مورد را ارتشاء دانسته با پاراگرفاهای دوم و سم و چهارم قابل جمع ایت زیرا در این پاراگرافها به اوصاف و وضعیت و کمیت دو مورد از سه مورد اشاره نموده است. وجه _ مال و به سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مال هیچ اشاره ای ندارد. پس قانونگزار هم به این نکته توجه داشته است که صرف قبول سند قابل پرداخت وجه, بدون وصول آن جرم ارتشاء را محقق نمی نماید بلکه چنانچه سند پرداخت وجه وصول شد مشمول قیمت وجه است و چنانچه با سند تسلیم مال نیز مال تحویل گرفته شد مشمول قیمت مذکور در پاراگرافهای دوم و سوم و چهارم میگردد.
با این توضیحات آیا میتوان گفت صرف قبول سند, وجه یا مال موضوع سند به مرتشی منتقل گردیده است؟ مسلماً خیر.
و آیا میتوان گفت چون در پاراگرافهای دوم و سم و چهارم نامی از سند پرداخت وجه یا تسلیم مال برده نشده پس قبول سند پرداخت وجه یا قبول سند تسلیم مال, جرم نیست و درنتیجه گفتار قانونگزار در صدر ماده لغو و بیجا است؟ مسلماً خیر.
پس باید نظر سومی قائل شویم و با تفسیر قضایی از قانون و دقت در کنه نظر قانونگزار و عنایت به نقش سند در تحقق جرم ارتشاء راز اصلی موضوع را کشف نماییم.
در خصوص مبحث مربوط استعلامی اط اداره حقوقی در مجموعه نظرات مشورتی آن اداره نیافتم تنها یک مورد که شباهت کمی به موضوع مقاله دارد و در نظرات اداره حقوقی مطرح گردیده به شرح ذیل است.
سئوال: شماره ؟؟
آیا صرف وعده و قراری که بین شخص راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته میشود برای تحقق رشاء و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت است؟
جواب: برای تحقق ارتشاء اخذ مال توسط مرتشی لازم است.
متن پاسخ:
از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 که مقرر میدارد وجه مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید و تبصره 2 ماده که مقرر میدارد در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد این مفهوم حاصل است که مرتشی باید مال را دریافت کند. بهعبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و دریافت ان جرم ارتشاء را محقق می نماید والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آنکه اقداماتی که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد.
با دقت در نظریه اداره حقوق ملاحظه میشود که این اداره برای تحقق جرم ارتشاء اخذ مال را لازم دانسته است. به عبارت دیگر باید گفت غایت و نتیجه مطلوب و مورد نظر متهم در بزه ارتشاء بهره مندی از مال رشوه دهنده است و اگر سند پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول پرداخت وجه یا سند تسلیم مالی قبول می نماید از این جهت است که این سند وسیله مطمئن برای دسترسی به مال است مضافاً به اینکه در نظر او قبول سند تسلیم مال یا وجه نسبت به اصل مال یا وجه درای سهولت بیشتری است و امکان رسیدن به مال یا وجه را بدور از چشمان مراقب بیشتر فراهم مینماید پس اگر این وسیله قابل بهره برداری نشد و بزهکار به دلایل مختلف وجه موضوع سند را تحصیل نکرد چگونه میتوان گفت که غایب و مطلوب وی در جرم ارتشاء محقق شده است؟
بنابراین تا زمانی که مرتشی در نتیجه اقداماتی که انجام داده به مال یا وجه دسرتسی پیدا نکند ارتشاء هرگز محقق نشده است و اقداماتش شروع به ارتشاء است.
اختلاس:
ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری در مورد اختلاس تدوین گردیده است این ماده میگوید:
هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و موسسات و شکرتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره میشوند و یا دارندگان پایه های قضایی و بطور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی وجوه یا مطالبات یاحواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار ویا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص را که برحسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشتع و تصاحب نماید مختلس محسوب... خواهد شد.
در تبصره های 2و5 ماده مذکور در بیان درجات مجازات و نوع تامین احتیاطی صحبت از میزان اختلاس است و در تبصره 3 به استرداد وجه یامال مورد اختلاس اشاره شده است. بادقت در این تبصره استفاده می شود که به هر حال مورد اختلاس باید وجه یا مال باشد و چنانچه شخصی حواله و یا سندی را تصاحب نماید اما وجه آن را وصول ننماید نمی توان گفت که اختلاس وجه یا مال محقق شده است. زیرا اگر بپذیریم که تصاحب و برداشت سند بدون وصول وجه آن اختلاس است پس باید بپذیریم اگر شخصی وجه نقد اختلاس نماید سپس در مقام استرداد وجه اختلاس شده تنها به صدور و تحویل یک فقره چک در وجه موسسه متبوع خود مبادرت نماید پس مال ناشی از اختلاس مسترد شده محسوب است و متهم مشمول تبصره 3 ماده 5 است و باید از تعلیق بهره متد باشد.
عقیده فوق قابل تامل است. به این مثال دقت فرمایید.
در پورنده یکی از کارمندان اداره.. وی تعدادی چک مربوط به اشخاص را که حسب وظیفه در اختیارش بوده تصاح و به مرور زمان جهت وصول آنها به بانک محال علیه مراجعه و نیمی از چکها را با استفاده از شناسنامه دیگری با عنوان جعلی وصول و وجه آن را مورد استفاده قرار میدهد. و برای وصول نیمی دیگر چک ها دچار مشکلاتی میگردد و موفق به وصول وجه آنها نمی گردد. در فاصله بین تصاحب و تصرف چکها و دستگیری با اعلام فقدان چکها توسط آن دستگاه اشخاص صادرکننده مبادرت به صدور چک اسمثنی نموده و وجه چکهایی که متهم انها را تصاحب ولی موفق به وصول آنها نشده بدین طریقاز حساب اصدرکننده باصدور چک بعدی برداشت و به فرد مورد نظر او پرداخت میشود. علت صدور المثنی نیز این بود که متهم پس از یاس از وصول وجه چکهای اصلی آنها را معدوم و از بین برده بود و برای برداشت از حساب صادرکننده چاره ای جز صدور چک مجدد نبوده است. در این پرونده قاضی چگونه اتخاذ تصمیم مینماید؟ آیا متهم را به اعتبار تصاحب کلیه چکها اعم از وصول شده و وصول نشده بعنوان اختلاس مبلغ مندرج در آن محکوم می نماید؟ و یادر مورد چکهای وصول شده به عنوان اختلاس متهم را محکوم و در مورد بقیه به این جهت که با صدور چک المثنی به مصرف مورد نظر صادرکننده رسیده و متهم وجه آنها را وصول ننموده او را تبرئه مینماید؟ کدامیک؟
در مورد اول اتگر به اعتبار تصاحب چکها و تلقی اختلاس , حکم صادر نماید حکم به رد اصل مال یا وجه مورد اختلاس نسبت بهچکهای وصولی متهم مشکلی ایجاد نمی نماید ولی در مورد نیم دگیر چکها که متهم وجه انها را وصول ننموده چگونه دادگاه می خواهد متن مجازات قانونی را اعمال و اجرا نماید وحکم به رد آن یعنی رد وجه انها بدهد در حالی که وجه آنها وفق نظر صادرکننده به مصرف رسیده است؟
در مورد دوم نیز اگر نسبت به چکهای معدوم شده حکم برائت صادر شود ضمانت اجرای جلوگیری از معدوم کردن چکها چه میشود؟ پس چه تصمیمی صحیح است؟
پاسخ:
دادگاه در مورد آن تعداد از چکها که توسط متهم وصول گردیده نامبرده را به عنوان مختلس به مجازات مقرر قانونی محکوم و در مورد چکهایی که متهم تصاحب نموده لکن وجه آنها را وصول ننموده است با توجه به این که هدف و مقصود از تصاحب آنها که همانا وصول وجه آنها می باشد حاصل نگردیده (و وجه چکها در حساب بانکی همچنان باقی مانده نودر محدوده تصرف صاحب حسابها نگرداری و وفق نظر صاحب حساب با صدور چک المثنی مصرف شد) اقدامات انجام شده را شروع به اختلاس دانسته و وفق ماده 6 قانون تشدید متهم را محکوم کرده, مضافاً به این که چون تلف کردن سند تجاری نیز مصداق دیگر عمل متهم بود علاوه بر مجازات شروع به اختلاس به این مجازات نیز محکوم نموده است. اقدام دادگاه در این پرونده صحیح است زیرا اولاً:
برای دو اقدام متفاوت متهم یک نوع مجازات تعیین ننموده است یعنی تصاحب چک هایی که وجه آنها نیز وصول گردیده با تصاحبچکهایی که متهم وجه آنها را وصول ننموده و وجه مندرج در آنها در محدوده تصرفات و استفاده صادر کننده باقی مانده, متفاوت است. در اولی متهم به غایت و هدف مطلوب خود که بهره مندی ازاعتبار و مبلغ مندرج در چکهاست نائل شده است و با این عمل به دارایی صادرکننده چکها دست اندازی نموده و از حساب آنها خارج نموده است ولی در دومی با اینکه چکها را تصاحب ننموده است لکن به علت عدم وصول انها بهره ای نبرده و مضافاً وجوه مربوطه مورد اعمال مالکیت صاحبان آنها واقع سده است و از این جهت دچار تضرر مالی نشده اند. طبعاً دو حرکت متهم دو اقدام است. از طرف دیگر در دومی یکسری اقدامات اجرایی را متهم انجام داده است و آنها عبارت است از تصاحب و برداشت چکها, خارج کردن انها از اداره, مراجعه به بانک جهت وصول. پس تا این حد اقدامات انجام شده او که توام با سوء نیت بوده نباید بلا مجازات رها شود و با معیار و ملاک تشخیص جرم باید سنجیده شود که این اقدامات ولو این که به نتیجه مورد نظر متهم منجر نشده قابل مجازات است و مجازات آن مجازات شروع به جرم اختلاس است. پس مجازات تعیین دشه نیز به تناسب تفاوت اصل اعمال متهم متفاوت شده و این صحیح است و با این اقدام (مجازات جداگانه برای هر دسته از چکهای وصول شده و وصول نشده) مشکل اعمال مقررات منتفی گردیده است یعنی دادگاه مجبور نگردیده در قسمت دوم به جای رد حال اختلاس به رد چکها حکم بدهد. زیرا چکهای معدوم گردیده است و معدوم گردیدن چکها دلیل معدوم گردیدن اصل مبلغ مندرج در آنها نمی باشد. تا مشمول تبصره یک ماده 5 باشد.
طبیعی است وقتی اقدامات متهم را تا مرحله وصول وجه یا دست اندازی به عین حال صاحب آن تنها شروع به اختلاس بدانیم در صورتی که متهم قبل از وصول وجه حواله یا چک یا سفته یا برات از کرده خود پشیمان و اسناد فوق را به دستگاه متبوع مسترد نماید مجبور نخواهیم بود تا در قالب تبصره 3 ماده 5 او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق نماییم زیرا این تبصره اشاره صریح دارد که:
هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس رامسترد نماید دادگاه او را نیز از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید واجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.
بنابراین در این تبصره به استرداد وجه یا مال مورد اختلاس اشاره شده نه به استرداد سند یا حجواله تصاحب شده زیرا استرداد سند یا حواله تصاحب شده زیرا با توضیح و تفسیری که بیان شد تا زمانی که وجه اسناد تحصیل و تصاحب شده توسط متهم به حیطه وصول در نیامده باشد اساساً اختلاسی صورت نگرفته است بلکه عمل اختلاس زمانی تکمیل میشود که این وجوه برداشت شده باشد و بر همین اساس است که قانونگزار در این تبصره هیچ اشاره ای به استرداد اسناد و قوبض و حواله ها ننموده است زیرا تا زمان وصول وجه اسناد اطلاق عمل مختلص به تصاحب کننده اسناد صحیح نیست والا قانونگزار در این تبصره به استرداد اسناد نیز اشاره می نمود.
نتیجه انکه به همین دلیل که صرف تصاحب سند تجاری را اختلاس نمی دانیم در صورت اختلاس وجه نقد یا وصول وجه سند تجاری تصاحب شده و دستگیر شدن متهم صرف صدور و تحویل یک فقره چک به دستگاه متضرر از اختلاس را استرداد وجه اختلاس شده نمی دانیم زیرا با صدور چک بدون اینکه وجه ان به حساب دستگاه متبوع واریز شود و چه اختلاس به محل اولیه برگشت نشده است. صحت دیدگاه مذکور با مراجعه به فقه آشکارتر میگردد زیا در فقه برداشتن مال غیر از راه خدعه را اختلاس دانسته اند.
نکته:
چنانچه به مواد یک, دو وسه قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس, ارتشاء و کلاهبرداری دقت شود در تبصره 2 ماده یک تصریح گردیده مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
درتبصره 3 ماده 3 تصریح گردیده مجازات شوع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود...
در ماده 6 تصریح شده مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود...
در این قانون مصادیق شروع به کلاهبرداری و شروع به ارتشاء و شورع به اختلاس رانام نبرده است لکن با تعریفی که از شروع به کلاهبرداری در این مقاله ارائه شد در مورد شروع به اختلاس میتوان از موضوعات مطروحه بعنوان یکی از مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم مصادیق نام برد زیرا در شروع به جرم متهم اقدامات اجرایی را شروع نموده ولی به نتیجه مورد نظر دست نیافته است و اگر صرف قبول چیک بدون وصول وجه آن یا تصاحب سند تجاری بدون وصول وجه انرا شروع بهارتشاء ندانیم پس چه چیزی را شورع به این جرائم میدانیم!
آیا میتوان قول و قرار شفاهی بین شخصی که قصد دادن رشوه دارد با شخصی که قصد گرفتن ان را دارد شروع به جرم رشاء و ارتشاء دانست؟ مسلماً خیر زیرا قصد جرم چه از جانب راشی و چه از جانب مرتشی جرم نمی باشد. بلکه هر یک باید اقداماتی را برای حصول نتیجه عملی جرم انجام داده باشند تااتهام شورع به جرم نسبت به آنان مصداق داشته باشد.
در این مبحث از مقاله ذکر این نکته را لازم میداند که بااین که تحقق جرم ارتشاء در نتیجه اقدامات پرداخت کننده (راشی) و دریافت کننده (مرتشی) صورت میگیرد قانونگزار تنها در صورتی راشی مستوجب تعزیر مالی دانسته است که ارتکاب جرم با دخالت او و مرتشی تکمیل گردیده باشد ولی چنانچه راشی و مرتشی هر دو برای تحقق جرم اقدامات اجرایی راانجام داده باشند لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد لکن نتیجه مقصود حاصل نگردیده باشد نتها تا این حد از مقامات مرتشی قابل مجازات تشخیص داده شده است نه راشی. زیرا قانونگزار شروع بهارتشاء را قابل مجازات اعلام کرده است نه شروع به رشاء را به عنوان مثال اگر شخصی با هماهنگی یکی ازمامورین در ماده 3 مبلغی وجه نقد یا مالی را برای تحویل به نامبرده اماده وب رای او برده ولی مامور مذکور در لحظه تحویل از قبول آن خودداری نماید قانونگزار این اقدامات صاحب وجه یا مال را قابل مجازات ندانسته است. زیرا تبصره 3 ماده 3 مجازات شروع به ارتشاء را حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد دانسته است و در موردشروع به رشاء ساکت است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 2/3/75 مجلس شورای اسلامی نیز در ماده 594 مجازات شروع به ارتشاء را مجدداً مورد تاکید قرار داده است لکن همچنان در مدر شورع به عمل رشاء ساکت است و بنابراصل قانون بودن جرم و مجازاتها نمیتوان اقدامات اجرایی شروع کننده عمل رشاء را بعنوان جرم مجازات نمود.
در مقابل این تفکر ذهنیت دیگری ایجاد میگردد که چون مواد 590 _ 591 _ 592 در مورد مجازات و اعلام وضعیت راشی تدوین گردیده است ماده 594 که در ادامه ان مواد آمده مربوط به اقدامات اجرائی راشی اسیت نه مرتشی اما این ذهنیت با استدلال عقلی سازگار نیست و با اصل تفسیر قانون بهنفع متهم نیز در تضاد است در نتیجه شروع به رشاء همچنان فاقد مجوز قانونی برای مجازات است.
در پایان این مقاله لازم میداند به این مطلب اشاره کند که مورد نظر نگارنده در ارتباط با نقش اسناد تجاری در تحقیق جرائم موضوع قانون تشدید محدود به سفته _ چک عادی و برات است و شامل اسناد و اوراق بهادار از جمله چک مسافرتی و چک کارت و .. نمی باشد چه این که بحث در خصوص این اسناد مجال دیگری لازم دارد.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=591

تعیین مجازات برای متهم صادرکننده چک بلامحل و تعیین مجازات دیگر برای وی در همان دادنامه به خاطر تلف کردن چک مذکور تخلف انتظامی محسوب نمی شود و ...

گردش کار: دادستان سابق انتظامی قضات طبق کیفرخواست های شماره... صادره در پرونده کلاسه... انتظامی بر اساس نظریه آقای... دادیار که به تأیید آقایان... و ... معاونان آن دادسرا رسیده آقایان 1ـ... قائم مقام سابق... 2ـ... مستشار شعبه ... دادگاه تجدیدنظر تهران 3ـ... مستشار شعبه مرقوم 4ـ... دادیار اجرای احکام مجتمع ... 5ـ... سرپرست وقت اجرای احکام مدنی مجتمع قضایی ... بعلت امتناع از اجرای کامل اجراییه 6ـ... رئیس وقت شعبه ... دادگاه عمومی تهران را به شرح کیفرخواست های صادره متخلف اعلام و به استناد ماده های14 و 20 نظامنامه حسب مورد مجازات انتظامی آنان را تقاضا کرده است.

آقای ... دادیار انتظامی پس از گزارش جریان دادرسی چنین اظهارنظر کرده است : 1- در خصوص شکایت انتظامی خانم ن- م از نحوه رسیدگی رئیس شعبه ... دادگاه عمومی سابق تهران، دادنامه شماره... شعبه مزبور از حیث محکومیت مشارالیها به مجازات جرم چک بلامحل به نظر موافق با موازین قانونی بوده و تخلفی متوجه قاضی شعبه نیست ولی چون دادگاه طبق همان دادنامه متهمه را علاوه بر مجازات جرم چک مستندا به ماده 682 قانون مجازات اسلامی به اتهام تلف سند تجاری ( چک) به دو میلیون ریال جریمه نقدی بدل از حبس محکوم کرده که بر خلاف قانون است زیرا: با توجه به صراحت ماده مرقوم« هر کس عالما هر نوع اسناد یا اوراق تجاری و غیر دولتی را که اتلاف آن ها موجب ضرر غیر است بسوزاند یا به هر نحو دیگری تلف کند به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.» و طبق مدلول آن رکن اصلی تحقق بزه، تضرر غیر ناشی از اتلاف سند تجاری است حال آنکه اصولا به علت اخذ گواهی عدم پرداخت از بانک و شکایت دارنده آن و تعقیب متهمه و کافی بودن دلایل که مالا منجر به محکومیت حبس و جزای نقدی مقرر و ضرر و زیان علیه وی شده ، بحث ضرر صاحب سند منتفی است یعنی به فرض تلف سند در این مرحله به لحاظ بی ااثر بودن آن نمی توان عمل متهمه را از مصادیق آن ماده تلقی کرد پس صدور حکم به محکومیت وی از این جهت تخلف است.

2- به تبع نظر اخیر چون آقایان... و... مستشاران شعبه... دادگاه تجدیدنظر تهران به رغم ایراد مذکور بدون دقت، دادنامه بدوی را تأیید کرده اند مرتکب مسامحه شده اند.

3- دادنامه شماره... صادره از شعبه... دیوان عالی کشور متضمن رد اعاده دادرسی محکوم علیها با توجه به این که به علت عدم تناسب مجازات،با جرم صحیح نیست و با در نظر گرفتن استدلال معموله در دادنامه به نظر محمول بر نظر قضایی بوده و به منع تعقیب آقایان... رئیس وقت... و مستشار شعبه مزبور عقیده دارم.

4- عمل آقایان... عضو معاون... و مستشار شعبه... دیوانعالی کشور از حیث صدور دادنامه شماره... مبنی بر رد درخواست اعمال ماده 235 قانون آیین دادرسی کیفری (تقاضا شده از سوی قوه قضاییه ) با التفات به استناد و استدلال به عمل آمده در دادنامه و غیر مدلل و ناصواب بودن استدلال و نظریه آقای... قائم مقام سابق... در درخواست مزبور و ماده 2 قانون اختیارات رئیس قوه قضاییه ناشی از استنباط قضایی قضات ذیربط بوده و تخلف به نظر نمی رسد.

5- در خصوص شکایت آقایان سید ا-م و ف-ح واصله از دفتر مقام معظم رهبری و دفتر دادستانی کل کشور، نظر به این که مدرک یا دلیلی مبنی بر دخالت آقای... سرپرست مجتمع قضایی... در پرونده امر ارائه نشده به منع تعقیب انتظامی وی معتقدم.

اما درباره عملکرد آقای... قائم مقام وقت اعلام می دارد که هیچ گونه دلیل یا مدرکی که نشان گر آزادی متهم از کلانتری یا زندان بنا به دستور قاضی نامبرده باشد در پرونده نیست. از لحاظ اظهارنظر به شرح گزارش شماره 52068/82/د- 29/8/82 که پیشنهاد معنونه در نظریه، مورد موافقت ریاست قوه قضاییه قرار گرفته با توجه به تقدم تاریخ واقعی چک بر تاریخ مندرج در آن و فقد جنبه کیفری آن ( در زمان تهیه گزارش مزبور از ناحیه آقای ... قائم مقام سابق... در قانون صدور چک مصوب 2/6/82 با در نظر گرفتن بند 1ماده 11 قانون مجازات اسلامی که اقتضای موقوف شدن اجرای محکومیت به جرم چک بی امحل را داشته به نظر مطابق با موازین قانونی است ولی چون دادنامه شماره... صادره از شعبه... دادگاه عمومی تهران که در تاریخ 9/2/81 به تأیید شعبه... دادگاه تجدیدنظر تهران رسیده و این که محکومیت متهم از لحاظ بزه چک بی امحل موافق با قانون بوده از طرفی تقاضای اعاده دادرسی محکوم علیه و تقاضای اعمال ماده 235 قانون آیین دادرسی کیفری در شعبه... دیوان عالی کشور مردود شناخته شده و اصولا آراء قطعی تا زمانی که از ناحیه مرجع قضایی صالح نقض نگردد لازم الاجراست. بنابراین عدم انعکاس واقعیت امر موضوع محکومیت خانم ن-م به جریمه نقدی بابت تلف سند در نظریه و امتناع از اظهارنظر در این خصوص و ارائه پیشنهاد موقوفی اجرا نسبت به کل مفاد دادنامه قطعی و همچنین قبل از آن و بعد از قطعیت رأی، صدور دادنامه شماره... به مجتمع قضایی... و امضای آن به عنوان مدیر کل... مبنی بر توقف اجرای حکم و... (گر چه مستند به دستور رئیس قوه شده ولی دستور ایشان و حتی نامه مزبور در پرونده محلی وجود ندارد. ولی تصویر آن توسط شاکی ارائه شده) موقعیت قانونی نداشته و تخلف است و با توجه به قراین موجود در پرونده محلی ادعای شکات انتظامی دایر بر موضع گیری ایشان له متهمه مقرون به واقع است.

6- آقای... دادیار اجرای احکام کیفری... که بدون کسب ارشاد از دادگاه صادر کننده رأی بدوی و یا اعلام اشتباه نسبت به دادنامه صادره و به رغم قطعیت دادنامه به طور کلی دستور داده اقدامات اجرایی متوقف گردد همچنین آقای... سرپرست اجرای احکام مدنی مجتمع... که از اجرای کامل اجراییه صادره به شماره علیه محکوم علیه و له شاکی امتناع ورزیده و این قصور در حالی صورت گرفته که دادگاه صادر کننده حکم با اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی درباره محکوم علیه موافقت کرده است (پرداخت سه میلیون و سیصد و پنجاه هزار ریال هزینه دادرسی خسارت تأخیر تأدیه و حق الوکاله و غیره بلا اجرا باقی مانده) حتی از دادگاه صادر کننده دادنامه و اجراییه کسب تکلیف نکرده و پرونده اجرایی مزبور را مسکوت گذارده است هر دو مرتکب تخلف تخلف شده اند.

بنابراین به تعقیب انتظامی آقایان... رئیس سابق شعبه... دادگاه عمومی و... سرپرست وقت اجرای احکام مدنی مجتمع... و... دادیار اجرای احکام کیفری مجتمع قضایی... و... و... مستشاران شعبه... دادگاه تجدیدنظر تهران و... قائم مقام سابق... حسب مورد مستندا به ماده 14 و ماده 20 نظامنامه عقیده دارم.

آقای... معاون اول دادسرای انتظامی اظهارنظر کرده که با بند 1 و 2 نظریه فوق موافق نیستم زیرا اولا اتلاف چک توسط متهمه عنایتا به ماده 682 قانون مجازات اسلامی توجیه قانونی نداشته ثانیا اقدام متهمه قبل از صورت حکم صدور گرفته و وجود چک در ید دارنده آن نقش موثری داشته و از بین بردن آن از مصادیق بارز اتلاف و ضرر است.

ثالثا حداقل اقدام قاضی صادر کننده رأی و قضات تجدیدنظر در تأیید آن محمول بر نظر قضایی است در سایر موارد با نظر دادیار موافقم.

مجددا با اظهار نظر معاون دیگر و موافقت با نظر دادیار توسط ایشان و دادستان انتظامی کیفرخواست های مورد اشاره صادر گردیده است. پرونده انتظامی بدوا در شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات به جریان افتاده و سپس به این شعبه ارجاع گردیده و در شعبه اول کیفرخواست صادره علیه آقای... قائم مقام وقت... با توجه به استرداد آن توسط آقای... دادستان وقت انتظامی قضات به نامبرده ابلاغ نشده و از سوی سایر قضات ذی مدخل با رویت کیفرخواست های انتظامی لوایح دفاعیه واصل شده که هنگام شور قرائت خواهد گردید. در پرونده ملاحظه می شود آقای... در تاریخ 21/1/84 شرحی به رئیس قوه قضاییه نوشته.

متعاقبا دادستان وقت انتظامی عنوان ریاست شعبه اول دادگاه انتظامی چنین نوشته است «ریاست محترم شعبه اول دادگاهعالی انتظامی قضات با ابلاغ سلام و تحیت: پیرو نامه شماره 43913-9/12/83 و نیز پیرو کیفرخواست  شماره 1044-28/11/83 با توجه به بررسی  های مجددی که از پرونده انتظامی کلاسه 4756/96/83 این دادسرا به عمل آمد نظر به این که دلایل قوی و کامل که حکایت از ارتکاب تخلف انتظامی از ناحیه آقای... قائم مقام سابق... داشته باشد احراز نگردیده فلذا کیفرخواست صادره درباره قاضی نامبرده استرداد می گردد...»

اینک دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است پس از قرائت گزارش پرونده و لوایح دفاعیه واصله و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات در اجرای ماده 41 قانون اصول تشکیلات دادگستری مبنی بر (صدور حکم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات مشتکی عنهم مورد تقاضاست) با انجام شور به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می کند:

رأی دادگاه:

1- همان گونه که در نظر معاون اول دادسرای انتظامی قضات اشعار گردیده صدور رأی بر محکومیت متهمه در دادگاه بدوی به مجازات مقرر در ماده 682 قانون مجازات اسلامی بابت بزه اتلاف چک مورد شکایت و تأیید رأی مرقوم در دادگاه تجدیدنظر تخلف نیست لذا ضمن رد کیفرخواست های انتظامی شماره 1045 و 1046 و 1049 - 28/11/83 رأی بر برائت آقایان... و... مستشاران شعبه... دادگاه تجدیدنظر استان تهران... رئیس وقت شعبه... دادگاه عمومی تهران صادر و اعلام می کند.

2- توقف اجرای رأی قطعی بدون اعمال مقررات قانونی در این زمینه از سوی قاضی اجرای احکام کیفری و عدم اجرای کامل اجراییه صادره از سوی قاضی اجرای احکام مدنی به ترتیب منعکس در گزارش مبنای کیفرخواست های صادره تخلف است لذا هر یک از آقایان... دادیار اجرای احکام مجتمع... و... سرپرست وقت اجرای احکام مدنی مجتمع قضایی... را به استناد صدر ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات به کسر عشر حقوق ماهیانه به مدت چهار ماه محکوم می کند. این رأی قطعی است.

3- در خصوص کیفرخواست  انتظامی شماره 1044 - 28/11/83 صادره علیه آقای... قائم مقام وقت... با توجه به استرداد از شعبه اول توسط دادستان وقت انتظامی قضات، این دادگاه مواجه با تکلیفی نیست. النهایه ارشادا اعلام می کند: با عنایت به مقررات ماده 40 لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری مصوب اسفند 1333 دادستان انتظامی قاضی قضاوت در عدول از نظر خود مبنی بر تعقیب انتظامی قاضی امر نمی تواند نظریه دادیار انتظامی دایر بر وقوع تخلف انتظامی را نیز نادیده بگیرد با این ترتیب اقتضا دارد پرونده راجع به مورد در اجرای مقررات فوق الاشعار به نظر دادیار انتظامی مرجوع الیه برسد تا در صورت حدوث اختلاف نظر، مطابق آن اقدام گردد.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/parvande.htm 

داریم به مناسبت، به ذکر نکاتی بپردازیم که دادگاه های تجدیدنظر در مقام نقض آرای بدوی به آن می رسند. بی شک مرعی قراردادن آنها، موقع صدور حکم بدوی، استحکام آرای صادره را باعث خواهد شد.

1- علی الاصول رسیدگی به واخواهی مستلزم تسلیم دادخواست است.

2- چنانچه طرفین توافق کرده اند در مقابل استرداد چک های تضمین قرارداد، مبلغ مورد تفاضاپرداخت شود. مبلغ قرارداد باید همزمان با استرداد چک ها پرداخت شود، چون ترجیحی بین این دو وجود ندارد، لذا حکم به پرداخت بدون استرداد چک های تضمینی ترجیح بلادلیل است. نظر به این که تعهد طرفین توأمان بوده، لذا ترجیح یکی بر دیگری فاقد دلیل است.

3- در خصوص تقاضای فسخ مبایعه نامه به دلیل تحویل ندادن ساختمان، چنانچه آپارتمان به صورت رسمی به خواهان منتقل نشده و مشار الیه فاقد مالکیت رسمی است الزام به تحویل مخالف مواد 22 و 48 قانون ثبت است.

4- زمانی که دلیل مدعی اعسار، شهادت شهود باشد طبق ماده 506 ق.آ.د. مدنی شهادت کتبی لااقل دو نفر از اشخاصی که از وضعیت مالی و زندگانی او مطلع باشند باید به دادخواست ضمیمه شود و در شهادت نامه سایر موارد مندرج در ماده یاد شده را به طور روشن ذکر کند چنانچه در دادخواست تقدیمی مقررات فوق رعایت نگردد ورود دادگاه در ماهیت دعوی صحیح نیست.

5- چنانچه صورت جلسه تأمین دلیل خوانده تصرف خود را دی ماه 77 اعلام کرده، محکومیت خوانده به پرداخت اجرت المثل قبل از دی ماه 77 به لحاظ نبودن دلیل فاقد موقعیت قانونی است.

6- چنانچه بر اساس گواهی حصر وراثت متوفی وراث دیگری غیر از اصحاب دعوی داشته باشد چون دعوی تنفیذ وصیت نامه از امور ترافعی است باید به طرفیت کلیه ورثه اقامه شود.

7- دفتر دادگاه بدوی در استعلام وضعیت ثبتی به جای پلاک شماره 32، پلاک 145 را اشتباه استعلام و دادگاه بر این اساس قرار صادر کرد، باید به صحیح بودن شماره پلاک استعلام شده توجه کرد.

8- چنانچه خواهان در پرونده استنادی، در محضر دادگاه صراحتا اقرار کرده که طی توافق نامه ای نصف پلاک ثبتی متعلق به خواهان است با وجود اقرار صریح قبلی به تعلق سه دانگ ثبتی مورد تنازع به خواهان ادعای بعدی دایر بر انصراف وی از این امرو توافق به پاره کردن سند عادی مذکور محتاج به دلیل و بینه شرعی و قانونی است.

9- رضایت شاکی و بودن لاشه چک در دست صادر کننده با عنایت به ماده 17  ق اصلاح چک مستلزم صدور قرار موقوفی تعقیب است.

10- قبل از انتقال رسمی ملک به خواهان و محقق شدن مالکیت وی دعوی تسلیم و تحویل ملک قابلیت استماع ندارد.

11- خواهان باید دلیلی مبنی بر این که محکمه، پدر طفل را ملزم به پرداخت نفقه فرزندش کرده و با اجازه دادگاه، نفقه را به عنوان قرض پرداخت کرده است اقامه کند در غیر این صورت خواهان، استحقاق دریافت وجوهی را که فرضا بابت نفقه فرزندش بدون رعایت مواد 1195 و 1111 قانون مدنی متحمل شده است را ندارد.

12- چنانچه خواسته به عنوان خسارت ناشی از کاهش قیمت خودرو تعیین شده مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از آن وجاهت قانونی ندارد، خسارت تأخیر در موارد قانونی قابل مطالبه بوده و خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست.

13- دادگاه می بایست به این نکات توجه کند که کدام سند عادی و کدام سند رسمی محسوب می گردد. مطابق ماده 1287 ق. مدنی علاوه بر اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی سایر اسنادی که نزد مأموران رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است. لذا بیمه نامه را نمی توان سند عادی محسوب کرد، همچنین دادگاه باید توجه نماید که نمی توان نسبت به یک سند هم اظهار انکار و هم اظهار تردید کرد اگر فردی خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار کند احکام منکر بر او مترتب است و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می توان نسبت به آن اظهار تردید نماید.

14- مطالبه خسارت ناشی از دادرسی که به خوانده دعوی وارد می شود منوط به تحقق دو امر است یکی عمدی بودن خسارت وارده از ناحیه خواهان و احراز تقصیر وی در طرح دعوی و دوم عالم بودن خواهان به بی حقی خود در دعوی اقامه شده چنانچه خواهان دعوی مطالبه خسارات (خوانده دعاوی پرونده های مطرح شده قبل) دلیلی ندارد که دعاوی سابق با هدف خسارت بطرف مقابل طرح شده و این که وی به غیر محق بودن خود هم عالم بوده است.

15- دعوی مطالبه خسارت به لحاظ عیب قابلیت استماع ندارد خریدار می تواند یا مطالبه ارش کند و یا معامله را فسخ کند ضمنا هزینه تحمیلی تعمیر خودرو را نمی توان ارش دانست.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/yadasht.htm

تلقی دروغگویی به جای جعل عنوان
خواستن متهم از وثیقه‌گذار علیرغم عدم ابلاغ وقت رسیدگی
استمهال 3 روزه به وثیقه‌گذار جهت معرفی متهم

ریاست محترم دادسرای انتظامی قضات
در خصوص شکایت انتظامی آقای «الف – گ» علیه آقای «الف» دادیار وقت شعبه ... دادسرای ناحیه ... تهران مفادا دائر بر عدم رعایت مقررات قانونی در رسیدگی به پرونده کلاسه 86/360 بدوا پرونده امر مطالبه که خلاصه آن مشتمل بر پرونده دیگری به کلاسه 86/496 به شرح ذیل است:

خلاصه پرونده کلاسه 86/360:
در 13/3/1386 آقایان «م و الف» با وکالت آقای «م» و خانم «ب» شکایتی علیه آقایان «ن – ک» و «ا – گ» دائر بر رباخواری تقدیم دادسرای ناحیه 7 تهران می‌نمایند که به شعبه سوم دادیاری ارجاع می‌گردد و طی آن مدعی می‌شوند که به لحاظ مشکلات مالی ناچار به استقراض به مبلغ 80 میلیون تومان از خواندگان می‌شوند و آقای «م – د» طی هشت فقره چک هر کدام به مبلغ 000/000/14 ریال به اضافه هفت میلیون ریال نقد به آقای «ن – ک» و آقای «الف – د» نیز مبلغ شصت میلیون ریال طی چهار فقره چک به آقای «الف – گ» بابت سود مبلغ استقراضی پرداخت می‌نمایند تا قرارداد مورخ 20/12/82 به شماره 1809 به صورت صوری به عنوان تضمین جهت بازپرداخت مبلغ ماخوذه تنظیم شود و این عمل نامبردگان مصداق بارز رباخواری است و تقاضای تعقیب کیفری ایشان را نموده است خانم بخشی احد از وکلای شاکیان در بازجویی مورخ 13/3/1386 اذعان دارند که آقای «گ» با استناد به قرارداد یاد شده و با طرح دعوی حقوقی الزام به تنظیم سند رسمی نسبت به موضوع قرارداد را مطالبه کرده‌اند و آقای «ح – و» نیز به عنوان شاهد بر قدمای شاکیان ابراز شهادت نموده است (صفحات 47 الی 53) پرونده در این تاریخ به کلانتری ارسال تا ظرف 48 ساعت در معیت طرفین به نظر برسد (ص 54) پرونده در 16/3/1386 به دادسرا اعاده و آقای «الف» ذیل آن مرقوم داشته با توجه به اظهارات شفاهی طرفین و امکان حصول سازش اعاده تا ظرف یک هفته عودت شود. (ص 58) آقای «الف – گ» در مدافعات خود در 19/3/1386 در پاسخ شکایت شاکی اظهار داشته که در سال 1382 به اتفاق آقای «ن» دو دستگاه آپارتمان به صورت پیش‌فروش خریداری کردیم که در موعد تحویل نشد و ما گواهی عدم حضور از دفترخانه گرفتیم و آقای «د» قرار شد یک آپارتمان دیگر را در میدان نور که با شخص دیگری شریک بود به ما بدهد و مابقی پول من را دو فقره چک به مبلغ بیست و چهار میلیون تومان داد که چک‌ها پاس نشد و آپارتمان را هم تحویل نداد و با این کار کلاهبرداری کرده و هم‌اکنون نزدیک 4 سال است که هشتاد میلیون تومان پول را در اختیار دارد و از این بابت در مجتمع قضائی مفتح پرونده حقوقی داریم (ص 62) آقای «ن» نیز طی لایحه‌ای در 26/3/1386 همین مدافعات را تکرار و نسبت به رسیدگی دادسرای ناحیه 7 که نه محل وقوع آپارتمان و نه محل وقوع قرارداد است اعتراض کرده است (ص 72).
دادیار محترم در 26/3/1386 با تشکیل جلسه بدوا شکایت شاکیان را اخذ و سپس به هر دو نفر متهم اتهام شرکت در پرداخت پول ربوی تفهیم اتهام و برای آقای «گ» 000/000/120 و برای آقای «ن» 000/000/250 ریال قرار وثیقه صادر می‌نمایند که مورد موافقت آقای «ن» معاون دادستان واقع و به لحاظ عجز از تودیع وثیقه به زندا معرفی می‌شوند (74 الی 76) و هر دو متهم در 27/3/1386 با تودیع وثیقه آزاد شوند (نامه زندان حکایت دارد که متهم «گ» در 30/3/1386 آزاد شود لکن حسب اظهار شفاهی مشارالیه در 27/3/1386 آزاد شده است (ص 110). لازم به ذکر است حسب ادعای شکایت شاکیان قرارداد ربوی در حوزه دادسرای ناحیه 7 امضاء شده است النهایه به درخواست وکلای شاکیان دادیار رسیدگی‌کننده در جلسه 1/5/1386 از شاهد به نام «ک» تحقیق و شهادتی موافق ادعای شاکیان ادا نمودند (ص 115) و سپس فی‌المجلس آخرین دفاع متهم «ن» اخذ و متهم دیگر آقای «گ» جهت اخذ آخرین دفاع از طریق وثیقه‌گذار احضار شد (ص 118) اخطاریه‌ای جهت احضار متهم در جلسه 1/5/1386 ملاحظه نشد لکن صورتجلسه‌ای با تاریخ 26/4/1386 در صفحه 113 پرونده موجود است که حکایت از ابلاغ وقت فوق به متهم «ن» دارد و در مورد آقای «گ» احتمالا دفتر گواهی کرده که مشارالیه از امضاء خودداری کرده است.
در هر حال اخطاریه به «م – ر» به عنوان وثیقه‌گذار صادر می‌گردد تا ظرف سه روز پس از ابلاغ موثوق‌عنه آقای «گ» را معرفی نماید و ذیل اخطاریه به خانم یادشده تعهد کرده تا ظرف 48 ساعت وی را معرفی نماید. (ص 119) در تاریخ 23/3/1386 به گواهی صورتجلسه موجود در پرونده ضمیمه آقای دادیار «الف» صورتجلسه‌ای تنظیم کرده است که در آن قید شده است آقای «گ» در مذاکرات شفاهی خود را قاضی دادگستری معرفی نمودند در ادامه اذعان داشتند که قاضی بازنشسته هستند و وکالت می‌کنند و این اظهارات نزد آقای «ن» و «د» (ح و الف) و «م» و خانم «ب» صورت گرفته است و ظاهرا کارت شناسایی به شماره 10820 مربوط به شعبه ... بدوی سازمان تعزیرات حکومتی را ارائه کرده و قید نمودند که بازنشسته شده‌آند و قبلا در مجتمع قضائی ارشاد خدمت می‌کردند و مراتب را به اطلاع آقای جانشین دادسرا رسیده است. در ذیل صورتجلسه امضای اشخاص فوق و شخص دیگری به نام «ب - ع» به چشم می‌خورد.
صورتجلسه از جانب آقای «ن» به شعبه ... دادیاری ارجاع گردید. تاریخ ارجاع 17/4/1386 است! آقای دادیار درجلسه 17/4/1386 به متهم «گ» اتهام جعل عنوان قضاوت دادگستری را تفهیم و متهم با تکذیب آن اعلام کرده است؛ که همه امضاءکنندگان صورتجلسه طرف دعوی وی هستند و حتی مسئول دفتر خودتان و افسر پرونده حاضر به ادای شهادت نشده‌اند و من خودم را همکار معرفی کردم زیرا شما در هر سه جلسه از صبح ناشتا ساعت 5/8 تا 15 ما را نگهداری کرده خودم را معرفی کردم و هیچ‌گونه اسم قاضی را به کار نبردم و آنچه را گفتم مدرک دارم و گفتم از کارمندی و تاسیسات به رئیس شعبه تعزیرات حکومتی رسیده‌ام و حالا هم بازنشسته دادگستری هستم و مشاور حقوقی قوه قضائیه می‌باشم. (ص 166 پرونده ضمیمه). متعاقبا قاضی مذکور قرار وثیقه معادل مبلغ یکصد و بیست میلیون ریال صادره قبلی را به مبلغ دویست میلیون ریال تشدید که مورد موافقت آقای «ک» دادیار اظهارنظر قرار گرفت (ص 167) و متهم به زندان معرفی شد و در 18/4/1384 با تودیع وثیقه نقدی آزاد شد در 27/5/1386 آخرین دفاع متهم فوق‌الذکر اخذ و در همان روز دادیار مشتکی عنه مبادرت به صدور قرار نهایی می‌نماید و طی آن متهمان فوق‌الذکر را از نظر پرداخت پول ربوی و آقای «گ» را اضافه بر آن به اتهام جعل عنوان قضاوت مجرم تشخیص می‌دهد. پرونده جهت اظهارنظر به خانم «م» ارجاع می‌شود و مشارالیها با توجه به انکار متهمان و ادای شهادت شهود با قرار صادره مخالفت و تقاضای تکمیل تحقیقات نموده و تذکر داده‌اند که دادن ربا نیز جرم است در این مورد هم اتخاذ تصمیم نمایند. (ص 122 الی 124). در این فاصله آقای «الف» از شعبه سوم منفک و آقای «ک» نسبت به رفع نقایص اقدامات قانونی را آغاز و در برگ بدون تاریخ (ص 145) دستور استعلام چک‌ها را صادر می‌نماید تاریخ استعلام دفتر دادیاری 11/10/1386 است و اقدامی در این فاصله یعنی از 31/5/1386 تا 11/10/1386 در پرونده ملاحظه نشد لکن در مهرماه گزارش از سوی آقای «الف» معاون دادستان تهران در پرونده وجود دارد که حکایت دارد پرونده پیرو شکایت آقای «گ» مدتی در دادسرای مرکز بوده است. ص 139 (از 12/6/1386 تا 25/7/1386) که پرونده در 7/8/1386 به شعبه سوم عودت شده است! با عدم وصول پاسخ از بانک به لحاظ مغایرت شماره چک‌ها، دادیار رسیدگی‌کننده طی قرار نهایی مورخ 29/2/1387 متهمان از همه اتهامات مبرا شناخته شده و قرار منع پیگرد صادر می‌شود که در همان روز به تایید دادیار اظهارنظر می‌رسد. (ص 158) از قرارهای تامین رفع اثر قرار به احد از وکلای شاکیان ابلاغ شده که نتیجه آن در پرونده منعکس نیست. پرونده مطلب مهم دیگری ندارد.

نظریه:
ایرادات زیر در رسیدگی به پرونده به نظر دارد می‌باشد:
1- تفهیم اتهام جعل عناوین دولتی به شاکی انتظامی آقای «گ» توسط آقای «الف» دادیار تحقیق رسیدگی‌کننده به مجرد معرفی شاکی انتظامی به عنوان همکار یا قاضی بازنشسته بر فرض هم که قابل اثبات باشد بدون لحاظ جنبه‌های دیگر عمل مجرمانه منتسب شده به متهم فاقد وجاهت قانونی است و عمل منتسب به متهم (شاکی انتظامی) صرف‌نظر از اینکه مشارالیه کارمند بازنشسته دادگستری و فعلا هم به عنوان مشاور حقوقی قوه قضائیه بوده بدون اینکه از جانب مشارالیه اقدامات مادی دیگری جهت اثبات مدعای خود انجام شده باشد یا اینکه به نحوی بر سوءاستفاده مجرمانه از این عنوان در سرنوشت پرونده یا روند رسیدگی آن تاثیر گذاشته باشد در فرض ثبوت دروغگویی است که فاقد عنوان مجرمانه در موضوع مانحن فیه است بنابراین صدور قرار تامین وثیقه به مبلغ هشتاد میلیون ریال (در قالب تشدید قرار قبلی) و اعزام وی به زندان بدون اینکه اتهام یاد شده مقرون به دلایل باشد مخالف ماده 129 ق.آ.د.ک و تخلف از مقررات موضوعه است.
2- برابر ماده 142 ق.آ.د.ک خواستن متهم از کفیل یا وثیقه‌گذار جز در مواردی که حضور متهم برای تحقیقات یا محاکمه یا اجرای حکم ضرورت دارد ممنوع است و طریقه اخطار به کفیل یا وثیقه‌گذار نیز در ماده 140 همان قانون پیش‌بینی شده که به وثیقه‌گذار بیست روز مهلت داده می‌شود تا متهم را معرفی نمایند اقدام آقای «الف» دادیار رسیدگی‌کننده در اخطار به وثیقه‌گذار جهت معرفی متهم در حالی که وقت رسیدگی به متهم ابلاغ نشده و در برگ بدون تاریخ (ص 112) صرفا (توسط کسی که هویت وی در پرونده مشخص نمی‌باشد) وقت نظارت تعیین شده به شاکی انتظامی ابلاغ شده که ظاهرا متهم از رویت آن خودداری کرده و معلوم است که وقت نظارت در واقع با وقت رسیدگی متفاوت است و در فرض احراز ابلاغ قانونی وقت نظارت رافع تکلیف مرجع قضائی در ابلاغ قانونی وقت رسیدگی به اصحاب دعوی نیست مضافا فرصت قانونی تعیین شده برای معرفی متهم توسط وثیقه‌گذار بیست روز است که در اخطاریه صادره (ص 119) تنها سه روز در نظر گرفته شده که مخالف مقررات موضوعه می‌باشد.
3- برابر ماده 595 ق.م.ا اخذ و اعطاء ربا جرم است و در رابطه به وجود آمده در حد ماده مرقوم هر دو طرف مرتکب عمل مجرمانه شده‌اند حال آنکه آقای «الف» دادیار رسیدگی‌کننده تنها نسبت به مشتکی‌عنهما تفهیم اتهام ربا نموده و در مورد آنان در قرار نهایی اظهارنظر کرده ولی در مورد طرف دیگر این عمل انجام نشده که مورد ایراد دادیار اظهارنظر نیز واقع شده است لذا در این مورد نیز مشارالیه مرتکب اهمال در رسیدگی شده است.
4- آقای «ک» دادیار اظهارنظر که با تشدید قرار موضوع بند 1 نظریه موافقت کرده نیز به نظر از مقررات موضوعه به شرح قبل تخطی کرده است و در مجموع به نظر، آقای «الف» مستندا به ماده 14 و صدر ماده 20 و آقای «ک» به استناد صدر ماده 20 نظامنامه مستحق تعقیب انتظامی هستند. در مورد سایر اقدامات قضائی انجام شده توسط قضات دیگر از جمله دادیار اظهارنظر خانم «م» و دادیار رسیدگی‌کننده پس از آقای «الف» به نام آقای «ک» تخلف غیرقابل اغماض ملاحظه نشد به منع پیگرد انتظامی ایشان [عقیده] دارم. در مورد آقایان «الف – الف» و «م – ک» دادیاران دادسرای عمومی و انقلاب تهران عقیده دارم در صورت موافقت تعقیب انتظامی ایشان با توجه به قلت سابقه و اینکه تاکنون فاقد هرگونه سابقه تخلف انتظامی می‌باشند مطابق مقررات تعلیق گردد.
... – دادیار دادسرای انتظامی قضات – 5/4/1387

بسمه تعالی؛
همکار گرامی جناب آقای ... اظهارنظر فرمایید.
... – دادستان انتظامی قضات – 9/4/1387

بسمه تعالی
ریاست محترم دادسرای انتظامی قضات
حسب‌الارجاع، پرونده انتظامی کلاسه 169/4/1387 به همراه پرونده محاکماتی مربوط و گزارش و نظریه همکار محترم جناب آقای «گ» مورد مطالعه و بررسی قرار گرفت، با نظریه ابرازی ایشان در ذیل گزارش دایر بر: تعقیب انتظامی آقایان: «الف و ک» دادیاران دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ... تهران به لحاظ اهمال در انجام وظایف مخصوصه و عدم رعایت قوانین موضوعه و در حد شمول ماده 14 و صدر ماده 20 نظامنامه حسب مورد و نیز تعقیب انتظامی سایر قضات ذیمدخل در پرونده از جمله خانم «م» و آقای «ک» به ترتیب دادیار اظهارنظر و دادیار رسیدگی‌کننده به پرونده پس از آقای «الف» به لحاظ عدم احراز تخلف موافقم. راجع به پیشنهاد همکار محترم مبنی بر تعقیب انتظامی آقایان قضات که با تعقیب انتظامی آنان موافقت شده است در صورت موافقت با استفاده از اختیار حاصله از ماده 26 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 به لحاظ قلت سابقه و فقدان سابقه و محکومیت انتظامی تعقیب انتظامی آنان را تعلیق خواهید فرمود.
... – معاون دادسرای انتظامی قضات – 1/5/1387
بسمه تعالی؛
ملاحظه شد؛ با کلیه موارد اعلامی موافقم. دفتر – پرونده جهت اعلام مراتب تعلیق تعقیب انتظامی آقایان «ک» و «الف» اعاده شود.
... – دادستان انتظامی قضات – 5/5/1387

منبع:http://www.ghazavat.com/54/hoshdar.htm

تاریخ رسیدگی: 5/7/84
کلاسه پرونده: 84/1061/499
شماره دادنامه: 5/7/84-593
مرجع رسیدگی شعبه 1061 دادگاه عمومی جزایی تهران
شاکی: خانم «ف – خ» فرزند «س» - به آدرس ...
متهم:
آقای «ر – الف» فرزند «الف» - زندان قزلحصار کرج
اتهام: کلاهبرداری
گردشکار: شاکی شکوائیه‌ای بر علیه متهم به اتهام مذکور تقدیم دادگاه‌های عمومی جزایی تهران نموده که پس از ارجاع به این شعبه و ثبت به کلاسه فوق و جری تشریفات قانونی در وقت دادگاه به تصدی امضا‌کننده زیر تشکیل و با توجه به محتویات پرونده ختم رسیدگی اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید

رای دادگاه
در خصوص اتهام آقای «ر – الف» فرزند «الف» دایر به یک فقره کلاهبرداری به مبلغ چهل و نه میلیون ریال نسبت به خانم «ف- خ» با عنایت به محتویات پرونده و گزارش مامورین و اظهارات شاکی و کیفرخواست صادر شده از سوی شعبه دوم بازپرسی ناحیه یک دادسرای عمومی و انقلاب تهران و اظهارات مطلعین و افتتاح حساب با مشخصات مجعول و اخذ دسته چک و اظهارات و مدافعات غیرموجه متهم در مراحل مختلف رسیدگی و سایر قراین و امارات موجود مجرمیت نامبرده محرز و مسلم است لذا به استناد ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام دادگاه متهم موصوف را به تحمل یک سال حبس و پرداخت مبلغ چهل و نه میلیون ریال جزای نقدی در حق صندوق دولت و رد مبلغ چهل و نه میلیون ریال به عنوان اصل مال در حق شاکی محکوم می‌نماید رای صادر شده حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.
رئیس شعبه 1061 دادگاه عمومی جزایی تهران
علی حاجی میرآقا

به تاریخ: 30/11/84
شماره دادنامه: 1814
کلاسه پرونده: 84/38/1671
مرجع رسیدگی شعبه 38 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
هیات حاکمه: آقایان دادگرنیا: رئیس دادگاه
مستشار: بلاغی
تجدیدنظرخواه: آقای «ر – الف»، فرزند «الف»: زندان قزلحصار
تجدیدنظرخوانده: «ف – خ» - تهران ...
تجدیدنظرخواسته: دادنامه شماره 593 مورخ 5/7/84 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومی تهران
گردشکار: تجدیدنظرخواه دادخواستی به خواسته فوق تقدیم داشته که به این شعبه ارجاع و پس از ثبت به کلاسه فوق و انجام تشریفات قانونی مورد رسیدگی واقع و سرانجام در وقت فوق‌العاده دادگاه تشکیل و با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای دادگاه
در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای «ر – الف» فرزند «الف» نسبت به دادنامه شماره 593 مورخ 5/7/84 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن تجدیدنظرخواه به تحمل یک سال حبس تعزیری و پرداخت مبلغ چهل و نه میلیون ریال به عنوان جزای نقدی در حق صندوق دولت و رد مبلغ یاد شده به عنوان رد مال در حق تجدیدنظرخوانده از حیث اتهام کلاهبرداری محکوم گردیده است با عنایت به مجموع اوراق و محتویات پرونده و صرف‌نظر از اظهارات آقایان حیدری رئیس وقت بانک سپه شعبه چیذر به شرح صفحات 67 و 68 و بهمن اصانلو به شرح برگ‌های 100 و 101 پرونده اصولا نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی از ناحیه تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موثر و موجهی که موجبات نقض دادنامه معترض‌عنه را فراهم نماید ارائه و عنوان نگردیده است و بر مبانی استدلال و استنباط دادگاه نخستین در احراز و تشخیص مجرمیت تجدیدنظرخواه و تطبیق موضوع با مقررات قانونی و صدور حکم و تعیین کیفر بر همین مبنا خدشه و خللی مترتب نیست و رای دادگاه با رعایت اصول و قواعد و تشریفات دادرسی اصدار یافته و فاقد اشکال و منقضت قانونی به نظر می‌رسد. فلذا ضمن رد تجدیدنظرخواهی به عمل آمده مستندا به ماده 257 قانون آیین دادرسی کیفری دادنامه موصوف تایید و استوار می‌گردد. این رای قطعی است./ف
رئیس شعبه 38 دادگاه تجدیدنظر استان تهران_ دادگرنیا
مستشار دادگاه ـ بلاغی
پرونده کلاسه: 4/35/597
تاریخ رسیدگی: 26/4/1386
شماره دادنامه: 243
مرجع رسیدگی: شعبه 35 دیوانعالی کشور
هیات شعبه آقایان: دکتر «الف – هـ» رئیس و «ح – ص» مستشار
موضوع: درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه 955 – 5/8/1383 صادره از شعبه 1054 دادگاه عمومیم جزایی تهران و دادنامه شماره 1814 – 30/11/84 صادره از شعبه 38 دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران
درخواست‌کننده اعاده دادرسی: آقای «ر – الف»
خلاصه جریان امر: با عنایت به محتویات پرونده آقای «ر – الف» که در حال حاضر حسب محتویات پرونده‌های مطروحه زندانی است از زندان طی مشروحه مورخ 24/2/1386 نسبت به پرونده‌های پیوست درخواست اعاده دادرسی نموده است در پرونده‌های پیوست دادنامه غیابی شماره 955 – 5/8/1383 صادره از شعبه 1054 دادگاه عمومی جزایی تهران مشهود است که حسب مندرجات آن آقای «ر – الف» به اتهام صدور یک فقره چک بلامحل شماره 792039 – 11/3/1383 از حساب جاری شماره 130467 به مبلغ بیست و دو میلیون ریال عهده بانک سپه شعبه چیذر تهران با شکایت خانم «ف – خ» غیابا به شش ماه حبس تعزیری محکوم گردیده است. در پرونده دیگر با شکایت شاکیه خصوصی مذکور شعبه 1061 دادگاه عمومی جزای تهران مشارالیه را به اتهام کلاهبرداری نسبت به مبلغ چهل و نه میلیون ریال به یک سال حبس و پرداخت مبلغ مذکور به عنوان جزای نقدی و رد مبلغ چهل و نه میلیون ریال به عنوان رد مال به شاکیه خصوصی محکوم گردیده است مدارک این پرونده نیز دو فقره چک است 1- چک شماره ... به مبلغ بیست و دو میلیون ریال بانک سپه شعبه چیذر تهران حساب جاری ... – چک شماره ... بانک سپه شعبه ... تهران به مبلغ بیست و هفت میلیون ریال حساب جاری 130467 که آن طور که ملاحظه ... و متهم غیابا به شش ماه حبس نسبت به آن محکوم گردیده و همین چک در پرونده دیگر طی دادنامه شماره 593 – 5/7/84 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومی جزایی تهران به عنوان دلیل ارتکاب کلاهبرداری قرار گرفته و متهم در دادنامه مرقوم برای همین چک به اتفاق چک دیگر محکومیتی به شرح مندرج در دادنامه مرقوم پیدا نموده است و دادنامه مذکور طی دادنامه شماره 1814 – 30/11/1384 صادره از شعبه 38 دادگاه تجدیدنظر استان تهران عینا مورد تایید قرار گرفته است.
هیات شعبه به تاریخ فوق تشکیل است پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده اخذ نظریه دادیار محترم دادسرای دیوانعالی کشور دائر بر اقدام و رای شایسته و مشاوره لازم به آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید:

رای
با عنایت به محتویات پرونده و نظر به مقررات اصل 161 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نظر به نظارتی که دیوانعالی کشور حسب مقررات اصل مرقوم بر اجرای صحیح قوانین در محاکم کشور دارد و در جهت رفع معضل حاصله به شرح زیر مقرر می‌دارد. در حال حاضر نظر به اینکه یک فقره چک به شماره ... بانک سپه به مبلغ بیست و دو میلیون ریال یک بار در دادنامه شماره 955 – 5/8/1383 صادره از شعبه 1054 دادگاه عمومی جزایی تهران به عنوان چک بلامحل مورد صدور حکم غیابی قرار گرفته است و بار دیگر و در پرونده دیگر همین چک بانضمام چک دیگر در عداد وسایل ارتکاب کلاهبرداری تلقی و موجب محکومیت متهم شده است لذا با عنایت به درخواست متهم دائر بر اعاده دادرسی نسبت به هر دو دادنامه مربوطه که یکی از آنها قطعی و دیگری غیرقطعی و غیابی است و با امعان نظر به اینکه اعاده دادرسی حسب موازین قانونی نسبت به آراء قطعی امکان‌پذیر است. لذا در جهت رفع گرفتاری و خروج از معضل به عمل آمده لایحه تقدیمی متهم در این خصوص در مورد دادنامه غیابی مطروحه واخواهی و تجدیدنظر تلقی گردیده و در اجرای مقررات ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 و تبصره‌های ذیل آن مقرر می‌دارد ابتدا پرونده به شعبه 1054 دادگاه عمومی جزایی تهران دادگاه صادرکننده حکم غیابی ارسال تا وفق مقررات نسبت به واخواهی به عمل آمده نسبت به دادنامه غیابی مذکور رسیدگی و پس از اظهارنظر و صدور رای در این خصوص پرونده مستقیما به این شعبه ارسال تا وفق مقررات نسبت به درخواست اعاده دادرسی محکوم‌علیه در خصوص رای قطعی صادره پیوست پرونده امر اقدام شایسته معمول گردد. با امعان نظر به اینکه پرونده زندانی‌دار است دفتر با قید فوریت پرونده را ارسال و متذکر گردد در رسیدگی و نیز اعاده پرونده تسریع گردد./م
تاریخ رسیدگی: 2/7/1386
شماره دادنامه: 385
مرجع رسیدگی: شعبه 35 دیوانعالی کشور
هیات شعبه آقایان: «الف – هـ» و «ح – ص» مستشار
موضوع: درخواست تجویز اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره 1814 – 30/11/1384 صادره از شعبه 38 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
درخواست‌کننده اعاده دادرسی: آقای «ر – ا»
خلاصه جریان امر: با عنایت به محتویات پرونده و پیرو گزارش مورخ 26/4/1386 و دادنامه شماره 243 – 26/4/1386 صادره از این شعبه دادگاه صادرکننده حکم غیابی شماره 955 – 2/8/1383 به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 465 – 7/6/1386 صادره از شعبه 1054 دادگاه عمومی جزایی تهران دادنامه غیابی مارالذکر فسخ و در خصوص مورد قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام شده است بنابراین [این] قسمت از پرونده مربوطه عملا و در حال حاضر مختومه گردیده و خارج از دستور کار شعبه است. آنچه در حال حاضر مطرح رسیدگی است همانا دادنامه شماره 593 – 5/7/1384 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومی جزایی تهران است که طی آن آقای «ر – الف» به اتهام کلاهبرداری به یک سال حبس تعزیری و پرداخت چهل و نه میلیون ریال جزای نقدی و پرداخت همین مبلغ به شاکیه خصوصی محکوم گردیده است. با تجدیدنظرخواهی به عمل آمده شعبه 38 دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه شماره 1814 – 30/11/1384 دادنامه تجدیدنظرخواسته را عینا مورد تایید قرار داده است. محکوم‌علیه طی وارده شماره 9833/6/110 – 16/3/1383 از احکام صادره درخواست تجویز اعاده دادرسی نموده است که نحوه و چگونگی امر مختصرا مذکور افتاد. اینک پرونده محاکماتی مربوطه مجددا به این شعبه ارسال و واصل گردیده و تحت نظر است. لایحه درخواست مشارالیه نیز عینا در مواقع مشاوره و صدور رای قرائت خواهد گردید.
هیات شعبه به تاریخ بالا تشکیل است. پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و اخذ نظریه دادیار محترم دادسرای دیوانعالی کشور مدائر بر اقدام و رای شایسته و مشاوره لازم به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید:

رای
با عنایت به محتویات پرونده، درخواست اعاده دادرسی متقاضی با هیچ‌یک از شقوق مندرج در ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 انطباق ندارد. مدافعات به عمل آمده تکرار مطالب قبلی است که مورد امعان نظر دادگاه‌های صادرکننده حکم قرار گرفته است. بنا به مراتب و نظر به اینکه در این مرحله واقعه جدیدی حادث نشده و دلیلی بر بی‌گناهی متهم نیز ابراز نگردیده است. لذا به نحو معنونه و در حال حاضر موجب یا موجباتی که قبول درخواست تجویز اعاده دادرسی را ایجاب نماید در پرونده امر مشهود و ملحوظ نیست. بنا به مراتب به رد درخواست اعاده دادرسی نامبرده اظهارنظر می‌شود.

منبع:http://www.ghazavat.com/55/yekray.htm

دکتر بهروز اخلاقی

مقدمه
- 1- چک مثل سایراسناد تجاری، بویژه برات، در قلمرو تجارت بین المللی منشاء بروز تعارضات عدیده ای است. وقتی صادر کنند‏ة ایرانی، چکی در وجه یک تبعة خارجی عهدة بانک ایرانی صادر می کند و یا بر عکس، تبعة خارجی چکی در وجه یک ایرانی عهدة بانک خارجی در وجه تبعة دیگر خارجی صادر می شود ولی پیوندی با ایران دارد – مثل این که به نفع یک ایرانی ظهر نویسی شده و یا از یکی از ظهر نویسان ایرانی ضمانتی بعمل آمده باشد – هر یک از موارد یاد شده می تواند موردی برای بروز تعارض در قوانین و محاکم باشد .
البته امروزه قوانین و مقرّرات ارزی حاکم بر هر کشوری محدودیّتها انتقال ارز را موجب شده و توسعة معاملات بانکی و پیدایش روشهای مختلف پرداخت، از قبیل حوالجات ارزی بانکی، از نقش چک به عنوان وسیلةپرداخت نقدی، در قلمرو تجارت بین المللی کاسته است ؛ ولی در عوض، چکهای مسافرتی برای تسهیل مسافرت در ارتباط با بانکهای مختلف و شعب و نمایندگیهای آنها، کاربردی وسیع یافته و انواع و اقسام آن به عنوان وسیلة مؤثّری در پرداختها در آمده است .
برخی از مؤلّفان حقوق تجارت، چکهای مسافرتی را از مصادیق چکهای عادی دانسته و ماهیّتها آنها را در عوض هم قرار داده اند . دیوان عالی کشور فرانسه این تحلیل را نپذیرفته وآن را بدواً نوعی اسکناس اعلام کرده، و در تصمیمات سالهای اخیر خود چنین نظر داده است که اینگونه چکها اسکناس بانک هم نیست، بلکه «سند طلب به رؤیت یا به وعدة کوتاه مدّتی است که مبیّن تعهّد پرداخت از طرف بانک صادر کننده است» .
هر چند در قلمرو بین المللی، غلبه با گردش چکهای مسافرتی است، ولی این بدان معنی نیست که چکهای عادی و بانکی در انواع و اقسام آن، رواجی نداشته باشد و موجب بروز تعارضی نشود .
2. قانون تجارت کشورما در فصل چک، طّی مادّة 314 به اصل اشتراک مقرّرات و وحدت احکام برات و سفته، در ارتباط با قواعد تعارض قوانین، تصریحی ندارد . پس ممکن است چنین نتیجه گرفت که مبحث سیزدهم از فصل راجع به برات ناظر بر «قوانین خارجی»که در مورد سفته هم است، در خصوص چک قابلیّت اعمال ندارد .
هر چند چک ــ چنانکه می دانیم ــ وجوه افتراق چندی با برات و سفته دارد، با این وجود، وجوه افتراق موجود به کیقیّتی نیست که چک، از هر حیث و از هر جهت مشمول قواعد و مقرّرات خاصّ تعارض قوانین گردد.
قانونگذار در مبحث سیزدهم از مباحث مربوط به برات، قواعد تعارض قوانین را در خصوص حقوق «تعهّدات براتی» اعلام داشته است و تعهّدات براتی، به نحوی که مطرح می باشد، اعّم از تعهّدات ناشی از برات و سایر اسناد تجاری به معنی خاص یعنی سفته و چک است. پس قواعد تعارض قوانین راجع به حقوق و تعهّدات براتی تا آنجا که مغایرتی با طبیعت حقوق و تعهّدات ناشی از سفته و چک نداشته باشد، نسبت به آنها نیز قا بلیّت اعمال دارد. قانونگذار در مادّة 309 در فصل راجع به سفته به شمول و تسرّی این قواعد، نسبت به مورد سفته، تصریح بعمل آورده ولی در مادّة 314 در فصل راجع به چک ظاهراًاز این معنی غفلت ورزیده است
بدیهی است آن دسته از قواعد تعارض قوانین در مورد برات که ناظر بر قانون قابل اعمال بر قبولی برات است در خصوص چک مثل مثل سفته مورد ندارد؛ ولی دیگر قواعد حلّ تعارض قوانین ناظر بر شرایط شکلی و ماهوی چک، مثل اهلیّت امضا کننده و ظهر نویسان، قصد و رضا، آثار تعهّدات ناشی از چک، ضمانت، محّل چک، پرداخت وجه چک، ارائه جهت پرداخت، حقوق و وظایف دارندة چک جهت مراجعه به متعهّدان و عند اللّزرم طرح دعوی و… ، حسب مورد می تواند درمورد این سند تجاری نیز قابلیّت اعمال داشته باشد .
بنابراین در این مقاله به شیوه و روشی که در مبحث مربوط به برات مطرح است، به لحاظ اهمیّتی که قوانین و مقررّات بین المللی به خود گرفته و دامنة نفوذی که در سطح جهانی در محاکم کشورها یافته است، بدواً به وضع و موقعیّت پیمانهای بین المللی راجع به چک می پردازیم و سپس در بحث از قواعد حلّ تعارض قوانین با طرح راه حلهای پیمان ژنو، حسب مورد، موضع حقوق تجارت بین المللی کشور خودمان را بیان می کنیم . پس موضوعات این مقاله به ترتیب عبارت خواهد بود از :
ــ وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
ــ منابع حلّ تعارض قوانین در چک


ــ قواعد حلّ تعارض قوانین در چک وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
3. هر چند قوانین و مقررّات و رویّة بانکها در سطح جهانی ، در خصوص موضوع چک، اختلافات عمیق و اساسی با یکدیگر ندارند، با این وجود، تلاش در زمینة ایجاد وحدت حقوقی از نیمة دوّم قرن نوزدهم آغاز شده و فکر وضع قانون متّحد الشّکلی در مورد حقوق چک به منصّه ظهور رسیده . در این راستا برای اولین بار در سال 1910 اتّحادیّة حقوق بین المللی در لندن قواعد متّحد الشکلی را راجع به چک تنظیم و ارائه نموده؛ سپس در سال 1921 ، کنفرانس دیپلماتیک لاهه ، ابتکار تصویب مقررّاتی را در زمینة وحدت حقوقی چک در دست گرفت . جنگ جهانی اوّل مانع از تنظیم یک پیمان چند جانبة بین المللی در این موردگردید .
پس از جنگ، کنفرانس ژنو، در چهار چوب جامعة ملل توفیق تهیة و تنظیم پیمان را یافت . پیمان مذکور به نام پیمان مربوط به قانون متحّد الشّکل ژنو در تاریخ 19 مارس1931 به امضای نمایندگان دول شرکت کننده در کنفرانس رسید .
پیمان مربوط به قانون متحّدالشّکل، مشتمل بر چهار سند به شرح زیر است :
1.پیــمان اوّلیـه کـه موجـب آن « دول معـظـّم متعاهد » تعهد می نمایند تا قانون متحّدالشّکل را به یکی از زبانهای رسمی ویا به زبانهای ملی خود، وارد در قلمرو حقوق داخلی کشور خویش نمایند .
2. ضمیمة شمارة یک مشتکمل بر قانون متحّدالشّکل .
3. ضمیمة شمارة دو متضمّن محددیّتها و استثنائات .
4. پروتکل راجع به مبادلة اطلاعات میان دول امضاء کننده .
بسیاری از کشور های اروپائی و غیر اروپائ امروزه پیمان راجع به قانون متحّدالشّکل ژنو را امـضاء کرده و یا به آن ملـحق شـده اند وبنابراین جزو قوانین و مقررّات داخلی آنها محسوب می شود . براین اساس، در حال حاضر چک در قلمرو حقوق تجارت بین الملل، از نظر شکلی و ماهوی، تابع مقررّات یکسانی شده است وحتّی کشورهایی که مقررّات قانون متحّدالشّکل ژنو را پذیرا نشده اند، در تنظیم مقررّات چک، از آن استفاده کرده اند و می کنند .
4. لازم به یاد آوری است که قلمرو اجرای قانون متحّدالشّکل راجع به چک، محدود است و این محدودیّت، در مقام مقایسه قانون مذکور با قانون متحّدالشّکل . ژنو راجع برات و سفته، بیشتر است ؛ زیرا از یک طرف تعداد معدودی از کشورها آن را امضاء کرده و کشورهای گروه نظام حقوقی انگلوساکسن به آن ملحق نشده اند، و از طرف دیگر، پیمانْ متضمّن محدودیّتها و استثنائات نسبتاً زیادی است . دول عضو پیمان مجاز شناخته شده اند تاهنگام ایجاد محدت حقوقی، در خصوص پاره ای از موضوعات، از مقررّات قانون متحّدالشّکل عدول نمایند . برخی از مسائل مهم متعاقباً از دایرة شمول پیمان خارج شده و دلیل این امر، مشکلاتی بوده که از ورود مقررّات پیمان در قلمرو حقوق داخلی کشورها ناشی می شده است .
برای مثال ــ چنانکه در مبحث « محلّ » چـک گفـتـه خواهـد شدــ حسب حقوق تجارت برخی از نظامهایحقوقی، برای این که چک علاوه برشرایط اساسی دارای ارزش و اعتبار باشد، باید واجد « محل » باشد و محل مذکور قبلاً موجود باشد و حال قابل مطالبه باشد و قابلیت دخل و تصرف نیز داشته باشد .
درمورد مهدودیّت قبلی محل در چک میان قوانین کشور ها اخنلاف وجود دارد: برخی وجود محل را به هنگام صدور چک و امضای آن ضروری دانسته اند و برخی دیگر وجود آن را به هنگام ارائة چک کافی می دانند .
اختلاف موجود دربارة کیفیّت و شرایط محل موجب شد تا کنفرانس ژنو آن را از قیود و شرایتط اختیاری اعلام دارد و نحوة تنظیم آن را به حقوق داخلی کشور ها واگذار کند . همچنین است در مورد سایر قیود و شرایط اختیاری که اکثر کشورها از آن استفاده به عمل آورده و هر یک به نحوی شرایط شکلی و ماهوی راجع به چک و قواعد حاکم بر آن را معین کرده اند .
نتیجه اینکه اختلافات موجود در خصوص این شرایط، تعارض قو.انین را دربارة چک افزایش داده است . منابع حلّ تعارض قوانین درچک
5. برای حلّ و فصل موارد تعارض قوانین در چک، هم زمان با امضای پیمان ژنو راجع به قانون متحّدالشّکل، کنوانسیون یا پیمان دیگری به نام « پیمان راجع به حلّ و فصل پاره ای از موارد تعارض قوانین چک » در تاریخ 19 مارس 1931 نیز به امضاء رسید .کوشش تنظیم کنندکان پیمان عمدتاً این بوده است تا آنجا که طبیعت خاصّ چک اقتضا دارد، چک را مشمول قواعدی مشابه آنچه در مورد سایر اسناد تجاری ( برات و سفته ) جریان دارد، سازند و نظر به اینکه چک موقعیّت و ماهیّت ویژه ای دارد از این رو به قانون محلّ پرداخت، بهای بیشتری داده اند .


اوّل :
قلمرو اجرای پیمان
6. موضوع پیمان ژنوــ چنانکه از عنوان آن برمی آید ــ اختساس به حلّ و فصل « پاره ای از موارد تعارض قوانین » دارد .تعارض قوانین مالی و تعارض قوانین کیفری از دایره شمول اجرای و مقرّرات پیمان خارج شده است و حلّ و فصل این گونه موارد تعارضات را باید بر اساس حقوق داخلی هر کشور انجام داد؛ معذلک باید توجه داشت که در برخی از کشورها از جمله فرانسه، اعمال قوانین کیفری آن کشور بویژه در مورد چک بی محل، منوط به عدم رعایت شرایط شکلی چک، وفق قاونی است که پیمانْ آن را معیّن میکند . براین مبنا قاضی کیفری فرانسوی برای احراز صحّت و سقم صدور چک و این که میتوان کلمة قانونی چک را برآن اطلاق نمود، به قانون صالحی که پیمان معیّن می دارد، رجوع می کند.
پیمان ژنو، توفیق امضای دول زیادی را نیافت ؛ ازاین رو نیز قلمرو اجرا ئی وسیعی ندارد، مضافاً بر اینکه موضوعات محدودی از قبیل اهلیّت، رایط شکلی، آثار تعهّدات ناشی از چک، مهلت مراجعه، شکل و مهلت واخواست، حقوق و وظایف دارنده چک و ظهر نویسان و مسائلی چند مربوط به پرداخت را مدّ نظر قرار دارده است .
و بالاخره پیمان ممکن است در مواردی غیر قابل اعمال باشد . به موجب مادة 9 پیمان : « هر یک از دول متعاهد این حق را برای خود محفوظ می دارد که اصول حقوق بین الملل خصوصی مندرج در پیمان حاضر را نسبت به موارد زیر اعمال ننمایند :
ــ در مورد تعهّدی که در خارج از قلمرو هر یک از دول متعاهد به عمل آمده است .
ــ د رمورد قانونی که حسب حصول یاد شده قابل اعمال باشد، ولی قانون مذکور قانون یکی از دذول متعاهد نباشد».
علی رغم محدودیّتهای یاد شده، رویّة قضائی و دکترین برخی از کشور های اروپائی نسبت به توسعة قلمرو اجرای مقرّرات پیمان با یکدیگر نظر مساعد دارند و این خود نشانة توجّه به نیازها و مقتضیات تجارت بین المللی است .
دوّم :قلمرو و راه حلهای حقوق داخلی
7.از مزیّتهای پیمان ژنو ارائه سیستم منسجمی است که هر چند با محدودیّت هائی همراه می باشد، معذلک توانسته است بر راه حلهای حقوق داخلی بسیاری از کشورها غلبه کند . واقع اینکه راه حلهای تعارض قوانین به شکلی که در حقوق بین الملل خصوصی هر کشور معمول است غالباً غیر قطعی، مردّد و متنوّع است .تا قبل از پیمان ژنو محاکم اغلب کشورها قواعد حل تعارض قوانین را با همان کمّیت و کیفیّتی که نسبت به مورد سفته اعمال می نمودند، در مورد چک نیز استخراج می کرده و به مرحلة عمل در آورده اند .البته این شیوه در مورد کشور هائی که از دایرة شمول پیمان ژنو خارج اند، در حال حاضر همچان معمول و مجری است .پیمان ژنو این مزیت عمده را ارائه نمود که نوعی استقلال نسبی برای چک قاعل شد و رویّة قضائی کشورهای عضو پیمان را شکل بخشید و این خود موجب گردید تا اسناد تجاری به معنی خاص، در مجموع، مشمول قواعد متحّدالشّکل تعارض قوانین شود .
سوم : قواعد تعارض قوانین در چک
در این مقام به شرح قواعد تعارض در چک، به شکلی که در پیمان ژنو مطرح شده است، می پردازیم و حسب مورد خواهیم کوشید تا موضوع حقوقی کشورمان را نسبت به آن بیان کنیم .
در قلمرو حقوق تجارت بین المللی، قواعد تعارض در چک، عمدتاً شامل موضوعات زیر است :
ــ قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
ــ قواعد تعارض در مورد آثار تعهّدات
ــ قواعد تعارض در مورد محل در چک
ــ قواعد تعارض درمورد اجرا
قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
اعتبار تعهّدات ناشی از چک از دو نظر قابل بررسی است :
ــ از نظر شرایط شکلی
ــ از نظر شرایط شکلی
1.از نظر شرایط شکلی
8. آنچه د رمورد شرایط شکلی اسناد تجاری (برات وسفته)گفته می شود، نسبت به چک هم جاری است واصل اشتراک مفرّرات و وحدت احکام در این خصوص جریان دارد . مادّة 4 از پیمان ژنو در این باره می گوید:
« شکل تعهّداتی که به موجب چک بعمل می آید طبق قانون کشوری معیّن می شود که تعهّدات مزبور در قلمرو آن صورت گرفته است؛ معذلک رعایت مقرّرات قانون محلّ پرداخت در این باره کفایت میکند . با وجود این، هرگاه تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند اوّل این مادّه معتبر نباشد ولی موافق قانون کشورباشدکه تعهد بعدی در آنجا به امضاء رسیده است، غیر قانونی بودن شکل تعهّدات
قبلی اثری در اعتبار تعهّدات بعدی نخواهد داشت . هر یک
از دول معظّم متعاهد حق دارد دربارة تعهّدات اتباع خویش
به موجب چک در خارج از قلمرو کشور مقرّر دارد که
هرگاه این تعهّدات از نظر شکلی با مقرّرات ملی منطبق
باشد، در قبال سایر اتباع همان دولت در داخل قلمرو کشور
نیز معتبر خواهد بود .»
بند اوّل قانون 4 با قاعده مذکور در بند اوّل مادّة 3 پیمان ژنو در مورد برات و سفته وبند اوّل مادّة 305 قانون تجارت کشور ما انطباق دارد و مؤیّد حکومت قاعده عرفی و قدیمی است ؛ یعنی « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محلّ تنظیم خود می باشند ».
قسمت اوّل مادّة 305 قانون تجارت ایران مقرّر می دارد :
در مورد براتی که در خارج از ایران صادر شده شرایت اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است … »
معذلک وضعیّت چک اقتضا نموده است که به موجب پیمان ژنو 1931قانون محل پرداخت نیز در خصوص « شکل تعهّدات » معتبر شناخته شود :
« معذلک رعایت مقرّرات قانون محل پرداخت در این باره کفایت می کند. »
قانون محلّ پرداخت در مورد شرایط شکلی چک، قابلیّت اعمال بیشـتری دارد، زیرا چک بر خلاف سفـته و برات معمولاً به صورت دسته چک از طرف بانکها صادر می شود و در اختیار مشتریان آن بانک قرار می گیرد. این امر اجازه می دهد که صادر کننده ایرانی چک در ایران، عهدة یک بانک انگلیسی یا هلندی، از شمول اعمال « قانون مملکت صدور » خارج شود و« قانون محلّ پرداخت » چک صادرة او را معتبر بداند .
بند 2 مادّة 4 پیمان، تکرار قاعدة مذکور در مادّة 3 پیمان ژنو راجع به برات وسفته است به این معنی که هرگاه شکل تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند1 مادّة4 پیمان معتبر نباشد ولی منطبق با مقرّرات کشوری باشد که تعهّدات مؤخّر درآنجا صورت گرفته است، اوضاع و احوالی که موجب عدم اعتبار تعهّدات مؤخّر نخواهد بود .
2. شرایط ماهوی
در مورد شرایط ماهوی چک پیمان، نظیر پیمان . ژنو راجع به برات وسفته، منحصراً « اهلیّت » را مد نظر قرار داده و متعرّض قصد ورضا و جهت در چک نشده است .
1-2 . اهلیّت
9.پیمان ژنو، درمورد اهلیّت، پذیرای همان قاعده ای شده است که در مورد برات و سفته جریان دارد . به موجب مادّة2 پیمان : « اهلیّت شخص برای قبول تعهّد درچک، به وسیلة قانون ملّی او تعیین می گردد. هرگاه قانون ملی مذکور، صلاحیّت اعمال قانون کشور دیگری را اعلام دارد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود . شخصی که به موجب قانون مذکور در بند فوق محجور باشد، چنانچه امضاء در قلمرو کشوری داده شود که به موجب قوانبن و مقرّرات آن کشور شخص مذکور واجد اهلیّت باشد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود …»
به نحوی که ملاحظه می شود پیمان ژنو راجع به چک به مثابة پیمان ژنو راجع به برات وسفته، در مورد اهلیّت، صلاحیّت قانون ملّی شخص متعهّد را ملاک قرار داده است . اصل مذکور اصل مورد قبول حقوق بین الملل خصوصی اکثر کشور ها است .
از مواد 5 و7 و 962 قانون مدنی ایران نیز همین معنی مستفاد می شود. به موجب مادّة 962 قانون مدنی ایران : « تشخیص اهلیّت هر کس برای معامله کردن، برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود …» .
پیمان ژنو در مورد چک، مثل مورد برات و سفته، در خصوص اعمال قانون ملی شخص برای تشخیص اهلیّت دو استثناء قائل شده است : استثنای اوّل ناظر به احالة قانون ملی شخص به قانون کشور دیگر، و استثناء دوّم متضمّن قبول صلاحیّت متقارن قانون کشور محلّ انجام تعهّد است .
به موجب بند1 مادّة2 پیمان : « … هرگاه قانون ملّی مذکور صلاحیّت اعمل قانون دیگری را اعلام دارد، دزر این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود … » .
به موجب بند2 مادّة فوق الا شعار، شخصی که به موجب قانون ملّی خود فاقد اهلیّت است ولی قانون کشوری که امضاء یا تعهّد در قلمرو آن انجام پذیرفته است او را واجد اهلیّت بداند، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود .
این راه حلّ بیشتر ریشه در یکی از قواعد قدیمی حقوق بین الملل خصوصی دارد و با اوصاف و ویژگیهای اسناد تجاری و تامین مسئؤلیّت تضامنی امضا کنندگان آن سازگار است و می گوید :
« … معذلک اگر یک نتفر تبعة خارجه در ایران عمل حقوقی
انجام دهد ، درصورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای
انجام آن عمل واجد اهلیّت نبوده و یا اهلیّت ناقصی داشته است
آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیّت محسوب خواهد شد
درصورتیکه قطع نظر از تابعیّت خارجی او مطابق قانون ایران نیز
به توان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیّت تشخیص داد …. »
بند 3 مادّة 2 پیمان ژنو مقرّر میدارد :
« هر یک از دول متعاهد حق دارد اعتبار تعهّد انجام شده در مورد
چک را بوسیلة هر یک از اتباع خود که در قلمرو سایر دول متعاهد
اعتباری ندارد، به رسمیّت نشناسد مگر با اعمال بند2 فوق الذکر.»
بند 3 فوق الاشعار، از مقرّرات اختیاری پیمان است و این با دول متعاهد است که از چنین حق و اختیاری استفاده به عمل آورند . به نظر برخی از مؤلّفان حقوق تجارت ، اختیار استفاده از مقرّرات بند فوق با قاضی است و این نظر واجد جنبه های عملی مفیدی است ، ولی برخی از مؤلّفان حقوق تجارت بین الملل براین عقیده اند که این نظر با متن مقرّرات بند 3 قابل جمع نیست .
اهلیّت محالٌ علیه چک
10. اهلیّت محالٌ علیه چک نیز ممکن است موجب بروز تعارضاتی شود . در برخی از کشورها چک باید عهدة بانک یا یک مؤسسة اعتباری مشابه صادر شود . در برخی دیگر از کشورها چک می تواند عهدة هر محالٌ علیهی صادر گردد ، مثل قانون تجارت کشور ما که چک، حسب تعریف ، « نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده ، وجوهی را که در نزد محالٌ علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» .
پیمان ژنو مورّخ 19 مارس 1931 به خود اجازه نداد تا در این باره دخل و تصرّفی در قوانین و مقرّرات کشورها بعمل آورد و تکلیفی برای آنها معین دارد . مادّة 3 پیمان مذکور در بند اوّل خود می گوید :
« تعین اشخاصی که عهده آنها میتوان چک صادر نمود بهموجب قانون کشور محلّ پرداخت بعمل می آید .»
این راه حل ظاهراً تنها راه حلّی است که جنبة عملی دارد ؛
معذلک بند 2 مادّة مرقوم ، حسب پیشنهاد هیئت نمایندگی هلند استثنای مهمی را براصل مذکور واردساخته است . به موجب بند مذکور : « هرگاهئ به موجب قثانون مذبور ، به لحاظ شخصی که چک عهده او صادر شده است، سند به عنوان چک باطل باشد ، تعهّدات ناشی از امضا هایی که در سایر کشورها بر چک نهاده شده و قانون کشورهای مذکور حاوی چنین مقرّراتی نیست ، معتبر خواهد بود . »
این راه حل ، نتیجه منطقی حکومت اصل استقلال امضاها در اسناد تجاری است و درج آن در متن پیمان ، دلیل افزایش ارزش و اعتباری است که لازمة گردش این گونه اسناد میباشد .
درخصوص بند یک مادة فوق ، نه قانون تجارت و نه قانون مدنی ، در باب تعارض قواعد تصریحی به حل و فصل این گونه مسائل از طریق اعمال قانون محل پرداخت ندارد . به نظر برخی این معنی را از مادّة 317 قانون تجارت ایران در مبحث چک می توان استنباط نمود ، زیرا مادّة مزبور مقرّر می دارد :
« مقرّرات راجعة به چکهایی که در ایران صادر شده است ، در مورد چکهایی که از خارجه صادر شده و باید در ایران پرداخته شود نیز رعایت خواهد شد ، لیکن مهلتی که در ظرف آن دارندة چک می تواند مجه چک را مطالبه کند چهار ماه لز تاریخ صدور است .»
ولی در مورد بند2 مادّة 3 پیمان ، مقرّرات قانون تجارت و قانون مدنی کشور ما می تواند مفید قاعدة موضوعه ، یعنی حاکمیّت قانون محل ایجاد تعهّد باشد . بند 2 از مادّة 305 قانون تجارت ایران میگوید :
«… هر قسمت از سایر تعهّدات براتی (تعهدات ناشی از ظهر نویسی ، ضمانت ، قبولی و غیره )نیز که در خارج به وجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهّد در آنجا وجود پیدا کرده است … »
2-2 قصد ورضا
11 .پیمان ژنو دراین مورد ساکت است . بنا براین جا دارد به اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی متوسل شویم که شرایط ماهوی یک سند موجد تعهد بویژه قصد و رضا را تابع قانون حاکمیت اراده می داند.
این راه حل در فرانسه و برخی از کشورها پذیرفته شده و رویه قضایی و دکترین این کشورها نیز آن را مورد تأئید قرار داده است . قبول این قانون ، جرو بحثهائی را به دنبال داشته است . به عقیده برخی ، وصف تجریدی اسناد تجاری ، چاره ای جز قبول قانون محل صدور و قانون محل پرداخت باقی نمی گذارد . در مقابل یک سند تجاری ، اماره اساسی این است که قانون محل انعقاد و خصوصاً محل اجرا بهترین عوامل مثبت را برای اعمال در بردارند.
تعیین قانون حاکمیت اراده تابع اصول کلی زیر است :
قانون صالح ممکن است به موجب اراده صریح طرفین تعیین شود . البته این مورد کمتر مصداق پیدا می کند، زیرا چنین قانونی باید در متن برات یا سفته صریحاً ذکر گردد. در صورتیکه سند تجاری – چنانکه معمول است – در متن خود متضمن قید قانون صالح نباشد، در این صورت ، قاضی در جستجوی اراده ضمنی یا فرضی طرفین خواهد بود و لامحاله یا قانون محل انعقاد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر قانون محل انجام را تعیین و اعمال خواهد نمود.
12. موضع حقوق ایران ر مورد تأثیر اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون صلاحیت دار در قراردادها خالی از پاره ای از بحث و اشکالات مهم نبوده و نیست . چنانکه ملاحظه می شود چک در قلمرو تجارت بین المللی ، حکم یک قرارداد را دارد و اکثر قواعد تعارض ناظر برقراردادها در مورد آن اعمال می شود.
استادان حقوق بین الملل خصوصی در ایران قرارداد و یا چک را ، حسب تعریف ، مخلوق اراده متعاملان می دانند و بنابراین منطق حقوقی فارغ از هر نوع مصلحتی حکم می کند که طرفین یا طرفهای قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند حاکم بر قصد و رضا ، کم و کیف تعهدات ناشی از قرارداد و تفسیر مواد و شرایط آن نمایند ، و چنین استدلال می کنند که مگر نه این است که آثار و شرایط هر عقدی را متعاملان ، تاحدودی که مخالف نظم عمومی و قوانین آمره نباشد، می توانند با توافق یکدیگر تعیین کنند و در واقع این شرایط مورد توافق را جایگزین قانون سازند، پس چه اشکالی دارد که طرفین قرارداد حق داشته باشند بدون لزوم تکرار مقررات را وافی به منظور خودیافتند، تعهدات ناشی از قرارداد خود را تابع همان قانون قرار دهند؟
این سؤالات و اشکالات که منطقی و موجه به نظر می رسد ، ناشی از موضع مبهم حقوق ایران در قبال قضیه مطروحه است . توضیح اینکه ماده 968 قانون مدنی ایران ظاهراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنها محروم نموده و منحصراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنهامحروم نموده و منحصراً قانون محل انعقاد عقد را ملاک قرارداده است . ماده مرقوم مقرر می دارد :
«تعهدات ناشی از عقود، تابع قانون محل عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند. »
همین معنی در قانون تجارت طی ماده 305 با عبارت دیگری بیان شده است . ماده مرقوم می گوید:
«در مورد برواتی که در خارج ایران صادر شده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است .
هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی ،ضمانت ، قبولی و غیره ) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا بوجود آمده است .»
صدر ماده 968 قانون مدنی و قسمت دوم ماده 305 قانون تجارت مبین یکی از قواعد شناخته شده تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی است : ولی ذیل ماده 968 قانون مدنی – که حسب عقیده برخی در آن «دستکاری ناشیانه ای »بعمل آمده – اصل حاکمیت اراده متعاملان را در هر قرارداد متعقده در ایران زیر سؤال برده است . و اگر قبول کنیم که ماده 968 قانون مدنی با توجه به عبارت «… مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده …» به صورت امری تلقی شود، منشأ بروز مشکلات عدیده ای در روابط تجارت بین المللی خواهد بود. پاره ای از این مشکلات به شرح زیر است :
1-تعهدات ناشی از قراردادها و اسناد تجاری ، منحصراً تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.
2- قراردادهای منعقده و اسناد صادره فیمابین اتباع ایرانی در خارج از ایران مشمول قانون محل انعقاد عقد خواهد شد و آنها حسب منطوق ماده مذکور حق نخواهند داشت قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد ویا اسناد خود تلقی کنند.
3- نظر به اینکه به صراحت قسمت اخیر ماده 968 نمی توان در روابط تجاری بین المللی طرف خارجی را در قرارداد متعقده با طرف ایرانی به قبول حاکمیت قانون ایران ناگزیر نمود، لذا در قراردادهای بین المللی یک نوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است ، به این معنی که معمولاً طرف خارجی برای خارج کردن قرارداد از شمول قوانی ایران ، محل انعقاد قرارداد را به خارج از ایران انتقال می دهد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی این است که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارت بین المللی تابع اصل حاکمیت اراده طرف خارجی گردد.
4-نظر به اینکه طرفهای ایرانی همواره از قبول حاکمیت قانون خارجی در مورد قرارداد منعقده با طرفهای خارجی اکراه دارند و ترجیح می دهند قرارداد منعقده از هر جهت مشمول قوانین ایران و در صلاحیت محاکم ایرانی باشد ، از این رو پس از روبرو شدن با مقاومت طرفهای خارجی ناگزیر از قبول شرط ارجاع اختلافات به داوریهای داخلی و غالباً بین المللی می گردند و وقتی اختلافت به داوری حسب قاعده کلی ، قواعد معمول حقوق بین الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیت دار ، قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می گیرد و ارجاع اختلافت را به داوری بین المللی ، قرینه ای بر تفسیر اراده متعاملان در قابلیت اعمال قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهدنمود . نتیجه اینکه قراردادهای بین المللی بعضاً تابع قوانین و مقررات خارجی قرار خواهد گرفت و از شمول صلاحیت محاکم ایرانی نیز خارج خواهد شد و این خود یکی از نارسائیهای رویه قضائی در ایران در زمینه مسائل قراردادهای بین المللی و حقوق بین الملل خصوصی است .
13- به منظور رفع مشکلات یاد شده پیشنهادی که ارائه شده این است که ماده 968 قانون مدنی را به دو قسمت تجزیه کنیم و قائل به این نظر شویم که به موجب ماده مذکور اولاً تعهدات ناشی از عقود تابع محل انعقاد است و از آنجا که قاعده تعارض باید حسب طبیعت قاعده از قانون ماهوی تبعیت کند، صدر ماده 968 جنبه اختیاری دارد: پس چون متعاملان در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در عدم رعایت مقررات تفسیری قانون ایران دراند، از این رو باید منطقاً حق داشته باشند قانون صلاحیت دار حاکم بر تعهدات قراردادی خویش را – در حدود قوانین آمره – خود انتخاب کنند: ثانیاً ذیل ماده اختصاص به اتباع خارجی دارد و چون قانونگذار چنین فرض کرده است که اتباع خارجه اساساً تمایل به حکومت قوانین ایران نسبت به قرارداد منعقده خود ندارند، از این رو در مورد آنان اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است .
باری ، به نحوی که ملاحظه می شود در حقوق ایران باب اجتهاد در خصوص اصل حاکمیت اراده نسبت به قانون صلاحیت دار در قراردادها ، و از جمله اسناد تجاری ، باز است و این دکترین و رویه قضائی است که باید پاسخ برای سؤالات مطروحه بیابد و در این پاسخگوئی توجه و اعتنای شایسته خود را نسبت به قبول اصل حاکمیت اراده نشان دهد.
بنابراین در نبود اراده صریح یا ضمنی یا فرضی طرفین قرارداد یا اسناد – چنانکه ملاحظه شد- ناگزیر یا قانون محل تعهد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر ، قانون محل اجرا یا انجام تعهد باید تعیین و اعمال گردد.
14- اکثریت دکترین فرانسوی و برخی از کشورهای اروپائی به قابلیت اعمال قانون محل انجام تعهد نظر دارند . برمبنای این نظر ، هر تعهد براتی برحسب تفسیر اراده طرفین مشمول قانون محلی است که تعهد در آنجا صورت گرفته است . مزیت این راه حل در این است که شرایط ماهوی اسناد تجاری (البته بجز موضوع اهلیت ) و شرایط شکلی و آثار تعهدات براتی را مشمول قانون واحدی می نماید. این راه حل با روح پیمان ژنو نیز سازگاری دارد. ولی در اینکه راه حل منطبق با اراده احتمالی براتکش ، براتگیر و یا ظهرنویس برات باشد.، محّل تردید است .
بعلاوه صلاحیّت قانون محلّ ایجاد تعهّد ، متضمن مشکلاتی نیز هست .
فی المثل در مورد ظهرنویسی غیر ممکن است ، مضافاً بر اینکه گرایش عمومی عمومی علمای حقوق ومحاکم را مبنی بر مزایای شمول یک قانون واحد بر تعهدات براتی نادیده می گیرد .
ضرورت ایجاد وحدت حقوقی و حصول اطمینان خاطر که لازمه گرایش اسناد تجاری است ، اکثر حقوقدانان تجارت بین المللی را به دلایل زیر به قبول صلاحیت قانون محل پرداخت رهنمون می سازد:
اولاًّ : در محل اجرا است که حق «تحقّق » می یابد و اختلاف و دعوی بروز می کند و اجرای آن شکل می گیرد . این جهات و ملاحظات ، اولویّت را به اعمال قانون محلّ اجرای تعهّد می دهد.
ثانیاَ : صلاحیت اعمال قانون محلّ اجرا ، تأمین کننده اطمینان و وحدت حقوقی است که لازمه گردش اسناد تجاری است .
ثالثاً : آرای بسیاری در سطح بین المللی به قبول صلاحیّت قانون محلّ پرداخت صحّه گذارده است .
هر چند اکثریت آرای صادره نمی تواند حکم کلّی و قاطعی داشته باشد و از ناحیه طرفداران صلاحیت قانون محل ّ ایجاد تعهّد مورد انتقاد قرار گرفته است ، معذلک اهمیّت پرداخت و مشکلات ناشی از آن را نشان می دهد و صلاحیّت انحصاری قانون محلّ پرداخت را ثابت می کند.
با توجه به مراتب فوق ، قانون حاکمیت اراده باید حاکم بر قصد و رضا ، کیفیتهای مختلف آن و عیوب رضا باشد.
3-2 . جهت تعهدات براتی
15. در پیمان ژنو حصول هیچگونه توافقی در مورد جهت یا سبب تعهدات ناشی از برات امکان پذیر نشد. در مورد چک نیز همین وضعیت حاکم گردید . اگر حقوق فرانسه در مورد تعهدات براتی مشعر بر این است که باید جهت مشروع داشته باشد ، در عوض حقوق آلمان و حقوقی که از نظام ژرمانیک سرچشمه می گیرد، تعهدات براتی را فی نفسه مستقل و مجرد تلقی می نماید. در نبود راه حل در پیمان ژنو، در مورد بروز تعارض در خصوص«جهت » ، مسئله از طریق اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی حل و فصل خواهد شد.
اصول کلی نظر به اعمال قانون حاکمیت اراده دارد . این قانون حاکمیت اراده است که روشن خواهد ساخت تعهد فارغ از جهت و علت آن معتبر است و یا اینکه باید علت و جهت مشروع باشد . فی المثل قانون مدنی ایران صراحت دارد بر اینکه : « در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، والا معامله باطل است .»
قانون مدنی ایران در خصوص اعمال قانون محل اجرا نسبت به مشروعیت معامله تصریح ندارد ، ولی حسب عقیده برخی این مسئله بدیهی به نظر می رسد و عدم تصریح موضوع در قانون مدنی تولید اشکالی نمی کند. النهایه با توجه به موازین تعارض قوانین ایران در مورد مشروعیت جهت معامله ، هم قانون ایران که حسب فرض قانون کشور محل انعقاد است و هم قانون کشور خارجی محل اجرای قرارداد باید مورد توجه قرار گیرد. این عده در مورد شمول قانون ایران نسبت به موضوع مشروعیت برای معامله ، به اصل درون مرزی استناد می کنند و درمورد شمول قانون کشور محل اجرا به قاعده نظم عمومی در کشور خارجی توجه دارند و بطور خلاصه چنین نتیجه می گیرند که موضوع قراداد منعقده در ایران ،حتی اگر از لحاظ قانون ایران مشروع باشد ، در صورتی در کشور خارجی قابل اجرا خواهد بود که از صافی نظم عمومی آن کشور عبور کند. در مورد نقض قرارداد که موضوع آن در کشور محل اجرای قرارداد ، نامشروع است ، در کشور ثالث نیز نمی توان مطالبه خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد نمود: زیرا از نظر کشور ثالث ، تعذر اجرای قرارداد یا نامشروعیت موضوع قرارداد درکشور محل اجرا از موارد استناد به نظم عمومی در روابط بین المللی است .
باید توجه داشت که حقوقدانان بین الملل خصوصی ما این مسئله را درباب قرادادهای بین المللی مطرح نموده و درمورد اسناد تجاری نظر خاصی ابراز نداشته اند . تشابه موضوعات چشمگیر است .
آنچه درباب علت و جهت میتوان گفت این است که اعتبار تعهد سابق که موجب ایجاد علت تعهد براتی شده است، باید وفق قانون حاکم بر تعهد سابق ارزیابی شود. قانون حاکم بر شرایط ماهوی تعهد براتی، متعاقباً قابلیت اعمال خواهد یافت.

16- تفکیک شرایط شکلی و اصطلاحاً آنچه به آن «شکل تعهدات مندرج در چک» اطلاق میشود، همواره ساده نیست. شرایط صوری در چک، معمولاً شامل زبانی که چک با آن نوشته میشود، قید کلمة چک، محل و تاریخ صدور، امضای صادر کننده، قید مبلغ چک به ارقام و حروف، گیرندة وجه چک و اینکه ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا حواله کرد باشد، صورتهای مختلف ظهرنویسی و ضمانت، تصدیق امضاء و … میگردد. ولی در برخی از موارد در تفکیک «صورت» و «ماهیت»، مشکلاتی به منصة ظهور میرسد که در مرز این دو امر است. فی المثل وقتی یک قاعدة شکلی به تنهایی و فی نفسه اهمیت و چگونگی تعهدی را معین مینماید، در واقع، حکایت از یک قاعدة ماهوی دارد و طبیعتاً باید مشمول قانون قابل اعمال در ماهیت باشد.
قواعد تعارض در مورد آثار تعهدات
17- پیمان ژنو در مورد آثار حقوقی ناشی از چک، برگردان قواعد و مقرراتی است که دربارة برات وسفته جریان دارد. مادة 5 پیمان مذکور به تبعیت از بند 2 مادة 4 پیمان مربوط به برات و سفته میگوید:
« آثار ناشی از تعهداتی که به موجب چک بعمل میآید تابع قانون کشوری است که این تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است.»
به نحوی که ملاحظه میشود پیمان ژنو راجع به چک روش اعمال تعدد قوانین را پذیرفته است. در مبحث مربوط به برات و سفته در این باره مطالبی مطرح است و انتقادات وارده به آن قابل توجه میباشد و گفته میشود بند 2 مادة 305 قانون تجارت ایران نیز با توجه به همین معنی است که میگوید:
«…. هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی، ضمانت، قبولی و غیره) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا وجود پیدا کرده است….»
واقع اینکه منصفانه و منطقی نیست که دارندة چک برای یک دین یا تعهد، متعهدان و ضامنانی داشته باشد که مشمول قوانین مختلفی باشند و کم و کیف تعهدات آنها بوسیلة قوانین متعدد مشخص گردد. اعمال قوانین متعدد خارجی، وحدت حقوقی خاص تعهدات مندرج در چک را بیشتر از سایر اسناد تجاری متلاشی میکند و واقعیت و ویژگی این سند تجاری را که وسیلة پرداخت نقدی است و مثل وجه نقد مبادله میشود و مجموعة حقوقی واحدی را تشکیل میدهد، زیر سؤال میبرد.
البته در پیمان ژنو، روشی دیگر، یعنی شمول یک رژیم حقوقی و اعمال قانون واحد که هم برای دارندة چک و هم برای هر یک از امضاء کنندگان متضمن اطمینان خاطر و ثبات باشد و وحدت حقوقی آن را تأمین کند، مطرح گردید ولی پذیرفته نشد و امروزه دکترین برخی از کشورها بر این عقیده است که مادة 5 پیمان جنبة یک قاعدة آمره را دارد و طرفهای چک نمیتوانند برخلاف آن توافق کنند.
با وجود این، باید توجه داشت که یکی از مهمترین خطرات اعمال رژیم متعدد قوانین، به موجب مادة 6 پیمان مرتفع نشده است.
حسب مقررات مادة مرقوم: «مهلتهای اقامة دعوی برای تمام امضاکنندگان تابع قانون محل ایجاد سند است».
قاعدة مندرج درمادة فوق، هر چند در یک رژیم اعمال تعدد قوانین غیرمنطقی به نظر میرسد، معذلک مفید است و ثمرة عملی قابل توجهی دارد و از آن تفسیر موسعی بعمل میآورند و مرور زمان و موارد سقوط حق و محدودیتهای راجع به اعمال حقوقی را که مفید به قید زمان است در بر میگیرد.
18- ابتکاریترین جنبة پیمان ژنو مادة 7 آن است. مادة مرقوم مسائل عدیدهای را مشمول قانون محل پرداخت قرار داده است. متن مادة، بدون نظم و ارتباط منطقی، مسائل نه گانهای را مشمول «قانون کشوری که چک در آنجا قابل پرداخت است» نموده و احکام این موارد، خود مؤید غلبه و مزایای پذیرش قانون واحد است. اهم مسائل و موارد مطروحه در مادة مرقوم، ناظر بر رژیم محل چک میباشد که از اهمیت خاصی برخوردار است. مادة 7 پیمان میگوید:
«قانون کشور محل پرداخت چک موارد ذیل را معین میکند:
آیا چک دیداری است یا ممکن است با مهلت معین از رؤیت صادر گردد، و آثار قید تاریخ مؤخر در چک چیست؟
مهلت ارائه چک به محال علیه.
آیا چک ممکن است مورد قبول و تصدیق و تأیید و یا رؤیت قرار گیرد، و آثار قیود مزبور چیست؟
آیا دارنده میتواند پرداخت جزئی را بخواهد و یا مکلف به قبول آن است؟
آیا میتوان چک را خط کشی و یا درآن جملة «تنها به حساب منظور شود» و یا جملة دیگر مشابه آن را قید نمود، و آثار خط کشی و یا قید مزبور و یا جملة مشابهآن چیست؟
آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد، و ماهیت این حقوق چیست؟
آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟
ترتیباتی که در صورت گم شدن و یا سرقت چک باید اتخاذ نمود.
آیا پرتست و یا اقدام دیگر مشابه آن برای حفظ حق اقامة دعوی علیه ظهر نویسان و صادر کننده و سایر مسؤلان چک ضروری است؟
مسائل نه گانة مطروحه در مادة 7 پیمان، در ارتباط با «محل» چک، موضوع نقد و بررسیهای دقیقی قرار گرفته است. به لحاظ اهمیت موضوع، در این بحث، اهم مسائل مبتلا به چک به ترتیب زیر مطرح میشود:
19- در بحث از موضوع مالکیت محل در چک نکاتی مطرح است و گفته میشود که در قوانین و مقررات کشورها در خصوص موضوع، اختلافاتی وجود دارد.
قانون متحدالشکل ژنو به علت وجود اینگونه اختلافات، ضابطه و قاعدهای در مورد کیفیت و چگونگی «محل» در چک و ماهیت حقوقی آن پیش بینی نکرده و حل و فصل مسائل ناشی از آن را به قوانین داخلی کشورهای متعاهد ارجاع داده است. پیمان ژنو نیز بالتبع همین مشی را در خصوص تعارض قوانین مربوط به «محل» اتخاذ کرده است. مسئلة ششم از مادة 7 پیمان ناظر بر همین موضوع است. مسئلة ششم مقرر میدارد که قانون محل پرداخت به این سؤال پاسخ خواهد داد که: «آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد و ماهیت این حقوق چیست؟»
از نظر تئوری، قانون محل پرداخت، قانون محل اقامت محال علیه بدهکار است. پس قانون محل اقمت بدهکار معمولاً قابل اعمال در مورد انتقال طلب میباشد و انتقال مالکیت محل، اوصاف و ویژگیهای انتقال طلب را دارد.
بعلاوه در عمل، بانک محال علیه امکان اطلاع از قوانین کشورهای مختلفی که چک در قلمرو آنها، عهدة او، صادر شده ندارد و ارجح است که او منحصراً یک قانون را مصالح بداند و آن قانون کشور خود او به عنوان محل پرداخت و اقامت است.
بر پایة ملاحظات یاد شده رجحان و غلبه در مورد چک با قانون محل پرداخت است و حال آنکه در مورد سایر اسناد تجاری، قانون مذکور به دلایلی مورد قبول قرار نگرفته است.
در حقوق کشور ما در خصوص موارد نه گانه مندرج در مادة 7 پیمان، صراحتاً راه حلی به تفکیکی پیش بینی نشده است، ولی مستفاد از مادة 317 قانون تجارت ما این است که چکهای صادره در خارج از کشور که محل پرداخت آن ایران است، مشمول قوانین و مقررات ایران خواهد بود و بر این اساس، وضعیت حقوقی محل در چک صادره از خارج و قابل پرداخت در ایران، علی القاعده تابع قانون ایران یعنی قانون محل پرداخت خواهد بود.
2. الغای دستور توقیف محل
20- از جمله مسائلی که در بحث راجع به چک مثل محل آن پیوسته مطرح میباشد این است که آیا چک پس از صدور و تسلیم آن به گیرنده و به گردش درآمدن، قابلیت الغاء دارد یا نه؟ به عبارت دیگر، آیا میتوان از دستور پرداخت بدون قید و شرط مندرج در چک، پس از صدور و ارائه آن، به نحو یکطرفه رجوع کرد یا آن را ابطال و بلا اثر نمود و یا اینکه با توقیف محل چک، قابلیت پرداخت فوری آن را سلب کرد؟
این موضوع در فصل راجع به چک غالباً تحت عنوان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک مطرح است و پیرامون آن، در حقوق تجارت بسیاری از کشورها، بحث و بررسیهای فراوان بعمل آمده و نظرات جالب و مفیدی ارائه شده است.
مواضع حقوقی کشورها درقبال امکان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک، متفاوت است و این اختلاف مواضع، مانع از بروز پارهای مشکلات در پیمان ژنو نبوده است.
حقوق تجارت اکثر کشورها به صادرکنندة چک الغای دستور پرداخت را داده است ولی حدود و ثغور این حق، حسب مورد، فرق میکند. برای مثال، در برخی از کشورها پس از انقضای مهلت ارائه چک، میتوان دستور صادره علیه بانک محال علیه را لغو نمود. در برخی از کشورها به صادر کننده مبنی بر عدم پرداخت، امکان پذیر دانستهاند. در برخی دیگر از کشورها الغای چک در هر دو مورد یاد شده پیش بینی شده است و بالاخره به موجب قانون بروات انگلیس، حوالهای که عهدة بانک صادر میشود، بر اثر دستور مخالف مشتری لغو میشود.
در حقوق فرانسه، در خصوص قابل الغاء بودن چک، مؤلفان حقوق تجارت اتفاق نظرندارند. به نظر برخی چک به محض اینکه صادر شد، غیر قابل الغاء است و منظور از غیر قابل الغاء بودن چک این نیست که بانک محال علیه نباید از دستور مشتری خود مبنی بر پرداخت وجه امتناع ورزد، بلکه منظور این است که لغو دستور پرداخت باید متضمن علت و دلیل مشروع باشد و صادر کننده توجیه نماید که تعهد مندرج در چک به سببی از اسباب فسخ، باطل ویا ساقط شده است.
به نظربرخی دیگراز مؤلفان حقوق تجارت فرانسه لازم است قانون، حق الغای دستور پرداخت چک را از طرف صادر کننده بکلی سلب کند و یا حدود آن را دقیقاً مشخص نماید. اعطای حق دستور عدم پرداخت وجه چک به بانک محال علیه و لزوم پیروی بانک از این دستور، به ارزش و اعتبار چک به عنوان وسیلة پرداخت نقدی خدشه وارد میآورد.
رویة محاکم کشورها از جمله فرانسه ار نیز در خصوص موضوع از دیدگاه کلی، میتوان به دو دسته تقسیم نمود: تعدادی از محاکم، حق الغای چک را به مورد ورشکستگی دارنده و گم شدن چک محدود نمودهاند و تعدادی دیگر، به توسعة موارد نظر دادهاند. مستفاد از بررسی آرای صادره از محاکم مذکور بعضاً این است که چک نسبت به محال علیه، وکالت در پرداخت محسوب میشود و برای اجرای این وکالت، محال علیه ملزم به رعایت دستورات وکیل یعنی صادرکنندة چک میباشد و در نتیجه حق دارد از پرداخت وجه چک خودداری نماید.
امروزه به موجب قانون جدید فرانسه صادرکننده در موارد گم شدن، سرقت و ورشکستگی دارندة چک، حق الغای چک را دارد.
21- در حقوق تجارت کشور ما- چنانکه گفته شد- چک علی الاصول قابلیت ملغی شدن دارد و صادرکننده حق دارد با صدوردستور عدم پرداخت به بانک محال علیه، مانع از پرداخت وجه چک گردد و بانک حسب قرارداد منعقده با مشتری خود، ناگزیر است از دستور عدم پرداخت او پیروی کند.
حسب مقررات قانون صدور چک، الغای چک یا دستور عدم پرداخت چک از طرف صادر کننده نیازی به دلیل موجه و مشورع ندارد، ولی صادر کنندهای که چنین دستوری را به بانک داده، مبادرت به صدور چک بی محل نموده و قابل تعقیب کیفری است.
ولی هر گاه صادر کنندة چک یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده و یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت و یا جرائم دیگری تحصیل گردیده است، کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد، بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائة چک، بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم مینماید.
دارندة چک میتواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده است، شکایت کند و هر گاه خلاف ادعائی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد، دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در مادة 6 این قانون به پرداخت یک چهارم وجه چک به عنوان خسارت معنوی شاکی و نیز خسارت تأخیر تأدیه (در صورت مطالبه) از قرار صدی دوازده در سال از تاریخ ارائة چک به بانک محکوم خواهد شد.
22- باری، اختلاف مواضع حقوقی کشورهای مختلف در خصوص الغای چک و نظرات هیئتهای نمایندگی کشورها موجب شد تا قانون متحدالشکل ژنو تصمیمی در خصوص نفس موضوع اتخاذ نکند و مسئله را از مواد اختیاری ضمیمة شمارة 2 اعلام دارد و به آثار ناشی از الغاء بپردازد.
پیمان ژنو ناظر به تعارض قوانین در چک نیز بالتبع همین اینکه «آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟»، جواب را به قانون کشور محل پرداخت چک ارجاع داده است.
قانون متحدالشکل ژنو «الغای چک» و قانون مصوب 1935 فرانسه از «مخالفت با پرداخت» سخن به میان آورده است. در ظاهر تفاوت عمدهای میان این دو مفهوم از نظر آثار وجود ندارد، ولی در واقع، وجه افتراقی میان آندو مشاهده میشود. الغای چک منحصراً از ناحیة صادر کننده انجام پذیر است و حال آنکه «مخالفت با پرداخت» یا دستور عدم پرداخت را صادر کننده یا دارندة چک و یا قائم مقام قانونی آنها نیز میتواند انجام دهد. الغای چک امر قطعی است و چک را فاقد اثر میسازد، در صورتیکه عدم پرداخت حالت موقتی دارد و ممکن است پس از صدور مرتفع شود.
پیوندهای موجود میان الغای چک، مخالفت با پرداخت و پرداخت به کیفیتی است که صلاحیت قانون محل پرداخت را برای حل و فصل مسائل ناشی از تعارضات حاصله احیاناً با مشکلاتی روبرو میسازد، از این رو طرح و تصویب مادة مذکور خالی از بحث و جدل و اظهار نظرهای مخالف نبوده است و برخی به صلاحیت قانون محل صدور تمایل نشان دادهاند.
رویة قضائی فرانسه، در دعاوی راجع به چک، بدفعات قانون محل پرداخت را اعمال کرده است. از جمله در رأی مورخ 28 مارس 1952، دادگاه فرانسوی در مورد اعتبار الغای چک صادره از فرانسه عهدة ایالات، متحده، صلاحیت قانون ایالت نیویورک را پذیرفته است. در دعوای دیگری، راجع به چک صادره از خارج عهدة فرانسه، دادگاه فرانسوی چنین رأی داده که چک صادره به موجب قانون فرانسه، غیر قابل لغو است و بالاخره رأی دادگاه پاریس در دعوای دیگری مشعر بر این است که هرگاه هدف ازدستورات صادره از خارج این باشد که مانع از پرداخت وجه چکی در فرانسه گردد، به موجب مادة 32 قانون 30 اکتبر 1935 فرانسه، باید دستور عدم پرداخت را نادیده گرفت.
هر چند پیمان ژنو تعیین تکلیف مالکیت «محل» چک را به قانون محل پرداخت محول نموده است. در عوض نسبت به «موجودیت قبلی محل» و قابلیت «دخل وتصرف آن» ساکت است. قانون متحدالشکل ژنو نیز به علت اختلافات موجود در قوانین و مقررات کشورها توفیق حل اینگونه قضایا را نیافت و در نتجة سکوت پیمان ژنو راه بروز تعارضات قوانین را باز گذارده است.
دکترین فرانسوی عموماً بر این عقیده است که این موضوع با بندهای 6 و 7 مادة 7 چندان بی ارتباط نیست، فلذا نیازی به ارائه راه حل دیگری ندارد، و به دلایل قوی صلاحیت قانون محل پرداخت را مورد تأیید قرار داده است.
انشای سند داده و قانون تجارت ما در مورد چکهای قابل پرداخت در ایران، صلاحیت اعمال قانون محل پرداخت (قانون ایران) را قبول کرده است.
در بحث از تعارض قوانین در برات و سفته گفته میشود که این راه حل، به جهات عملی، استثنائی بر اصل وابستگی تعهدات بانکی است و امضاء کنندگان سند و دارندة آن را مکلف میکند تا در مورد مهلتهای اعمال حق مراجعه،از قانون محل صدور یا انشای سند اطلاع حاصل نمایند و بدین لحاظ راه حل پیشنهادی، مشکلات زیادی را مطرح میسازد که حسب مورد لازم است وفق قواعد کلی حقوق داخلی کشورها حل و فصل شود.
سوم:
مهلت طرح دعوی
27- به نظر برخی از مولفان حقوق بین الملل خصوصی، مقررات مادة 6 پیمان فقط به مهلت مراجعه نظر دارد و شامل مهلت طرح دعوای چک باید مشمول قانون محل پرداخت باشد و مرور زمان مربوط به تعهدات را تابع قانون کشوری میدان که تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است، گردد.
به عقیدة بعضی از مؤلفان حقوق تجارت کشور ما مقررات مادة 6 پیمان نسبت هب مهلتهای اقامة دعوی نیز صادق است.
باری، قواعد تعارض قوانین کشور ما از جهاتی سازگاری بیشتری با مسائل مطروحة فوق دارد، زیرا از یک طرف به موجب مادة 317 قانون تجارت ایران، مقررات راجعه به چکهائی که در ایران صادر شده است، در مورد چکهائی که از خارج صادر شده و باید در ایران پرداخته شود، به عنوان «قانون محل پرداخت» قابل اعمال است و از طرف دیگر مادة 306 قانون تجارت که میگوید: «اعتراض و بطور کلی هر اقدامی که برای حفظ حقوق ناشیه از برات و استفاده از آن در خارجه باید بعمل آید تابع قوانین مملکتی خواهد بود که آن اقدام باید در آنجا بشود»، معمولاً دلالت بر این دارد که هر گاه چنین اقدامی (دعوی) باید در ایران بعمل آید، طبیعتاً تابع قوانین ایران که آن اقدام باید در آنجا بشود، خواهد بود.

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=308

اداره کل محترم حقوقی و اسناد قوه قضائیه
با سلام و عرض ادب
مستدعی است نظریه مشورتی اساتید محترم آن اداره کل را در خصوص پرسش ذیل ابلاغ فرمایید.
در صورت صدور حکم قطعی بر محکومیت خوانده به پرداخت وجه یک فقره چک به نفع خواهان و برداشت مبلغ محکوم‌به از مبالغ تودیعی در سپرده (بابت اجرای قرار تامین خواسته یا وجه‌الضمان تودیعی توسط متهم و خوانده) با دستور دادگاه، در این فاصله محکوم‌علیه تقاضای اعمال ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب را نموده که پس از موافقت رئیس محترم قوه قضائیه و رسیدگی به موضوع در شعبه تشخیص دیوان‌عالی کشور، نهایتا تجدیدنظرخواهی فوق‌العاده پذیرفته و رای قطعی محکومیت وی نقض و رای بر بی‌حقی و رد دعوی خواهان صادر شده است. در این مرحله خوانده بدوی تقاضای استرداد وجوه پرداخت شده به خواهان را می‌نماید و چون اموالی از او وجود ندارد تقاضای اعمال ماده 2 و بازداشت خواهان را نموده است. در چنین فرضی آیا امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه محکومیت‌های مالی نسبت به خواهان موصوف وجود دارد یا راه سومی پیشنهاد می‌شود؟
پیشاپیش از توجه عزیزان سپاسگزارم.

رضوانی
معاون قضایی رئیس کل دادگاه‌های عمومی و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع قضایی شهید صدر
 

آقای رضوانی
سرپرست محترم مجتمع قضایی شهید صدر
بازگشت به استعلام شماره 2710 – 1740 – 9001 مورخه 8/4/1388 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی، اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه به شرح زیر اعلام می‌گردد: طبق ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی، هرگاه حکمی که به موقع اجرا گذاشته شده به موجب حکم نهایی از جمله فسخ یا نقض یا در اثر اعاده دادرسی بلااثر شود، عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجراکننده به حال قبل از اجرا برمی‌گردد. نظر به این ملاک، هرگاه حکم نهایی صادر شود، دستور اعاده به حالت گذشته را بدون نیاز به طرح دعوی جدید، همان دادگاه اولیه می‌نماید، چون مبلغی که باید به دستور دادگاه از محکوم‌له قبلی بازپس گرفته شود عنوان محکوم‌به ندارد، از شمول ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی خارج است ضمن اینکه عنوان محکوم‌به در ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و ماده 696 قانون مجازات اسلامی هم بر او صادق نمی‌باشد.

مدیرکل اداره حقوقی و اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه
غلامرضا شهری

منبع:http://www.ghazavat.com/61/miz.htm

 دکتر محمد صقری

مقدمه
1.تصویب قانون جدید صدور چک، و مطرح شدن مجدد آن به عنوان وسیله صرفاً پرداخت و عدم امکان استفاده از چک به صورت و عده دار (برای کسب اعتبار و تضمین) فرصتی به دست داد تا به وضعیت سفته که وسیله پرداخت اعتباری هم ارز برات می باشد و از این پس احتمال استفاده فراگیر از آن وجود خواهد داشت، بیشتر توجه شود.
2.سفته در لغت به معنای « مالی که به شهری دهند و به شهری باز ستانند» آمده و معال کلمه فته طلب یا جواز طلب می باشد. اما در اصطلاح حقوقی از سفته به عنوان یکی از اسناد تجارتی چنین تعریف شده است: « فته طلب سندیست که به موجب آن امضا کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین و یا به حواله کرد آن شخص کار سازی نماید.»
سفته از لحاظ تاریخی نه در شکل امروزی آن بلکه به صورت نوشته هایی در قدیم معمول بوده است. مثلاً در بازار این امکان وجود داشته که بازرگانی جهت به دست آوردن اعتبار مورد نیاز با دیگری تماس حاصل نماید و نوشته هایی را حاکی از پرداخت مبلغی در سر رسید معین به دست آورد و آنها را به اعتبار مدیون معامله کند: خواه واقعاً طلبی در کار بوده یا نبوده باشد.
در کشور فرانسه، سفته سابقه بسیار قدیمی دارد و از زمانهای دور این سند با انعکاس عبارت « حواله کرد» در روی آن قابلیت معامله و دست به دست گشتن را داشته ، اما به تدریج در قرون 18 و 19 با گسترش استفاده از برات و اسکناس در امور بازرگانی اهمیت خود را از دست داده است، به ویژه اینکه در آن زمان افراد غیر بازرگان هم تمایلی به متعهد شدن در مقابل کسی که او را نمی شناختند، مگر در یک سررسید معین، از خود نشان نمی دادند.
پس از قرون یاد شده ، سفته به تدریج از انزوای خود بیرون آمد و دو نقش مهم را تدریجاً عهده دار گشت؛ اول ، وسیلهای گردید جهت کسب اعتبارات مالی و دوم، در معاملات مربوط به حق سرقفلی به عنوان ابزار پرداخت مورد استفاده قرار گرفت.
اما کاربرد سفته در امور تجاری به تدریج از این هم فراتر رفت. با آغاز دوره شکوفایی اقتصادی ، تجار جدید که تازه فعالیت بازرگانی خود را شروع کرده بودند، به دلیل عدم وجود امکانات بالفعل در پرداخت مبالغ هنگفت، از فته طلب که سندی مهلت دار بود استفاده می کردند. ولی زمانیکه دوباره بحران اقتصادی جامعه را فرا می گرفت و صادر کنندگان سفته در موعد سند قادر به پرداخت وجه آن نبودند، باز مشکلات بزرگی دامنگیرشان می شد.
3.سفته در کنوانسیون ژنو 1930 مورد بررسی تفصیلی واقع نگردید، و تنها مواد 75 تا 78 مقررات متحد الشکل در اکثر قریب به اتفاق مسائل مربوطه، به قواعد پایه گذاری شده درقسمت برات برگشته داده شده است.
با وجود این، ماده 21 ضمیمه دوم قرار داد اول دو اختیار به نفع کشورهای امضا کننده پیش بینی می نماید:
اختیار اول – هر یک از طرفهای معظم متعاهد مختارند مقررات مربوط به سفته مورد پیش بینی در کنوانسیون را در قلمرو خود وارد قوانین ملی ننمایند.
توضیح آنکه در قوانین مربوط به اسناد تجارتی بعضی کشورها نظیر لتونی، سفته در درجه اول اهمیت قرار داشته و ضوابط دیگر اسناد تجارتی ، به رژیم حقوقی سفته ارجاع داده شده است. برای این کشورها طبعاً مقررات کنوانسیون در مورد سفته قابل قبول نیست . زیرا مواد 75تا 78، حل مسائل سفته را به قواعد برات محول می نماید.
کنفرانس پس از بررسی های لازم چنین نتیجه گرفت که این اختیار ضرر کلی برای قواعد متحد الشکل در بر نخواهد داشت: چه سفته اصولاً بیشتر از اهمیت ملی برخوردار است تا بین المللی، به علاوه در بعضی از کشورها این سند نوشته ای است که در داخله گرد می کند و برات فقط برای پرداختهای اعتباری بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد.
اختیار دوم-این اختیار به کشور امضا کننده اجازه می دهد، در صورت لزوم سیستم حقوقی بخصوصی را برای سفته تأسیس کرده و به این ترتیب صرفاً به ارجع دادن به قواعد برات اکتفا نکنند. در کشورهای اسکاندیناوی، ژاپن و لهستان از اختیار مزبور استفاده شده و مقررات خاصی جهت فته طلب تدوین گردیده است.
4.کشور فرانسه از این دو بند ماده 21 استفاده نکرده و تنها در مواد 183 و 189 قانون تجارت ، مواد 75 تا 78 کنوانسیون را بازگو می کند. این روش مورد انتقاد عده ای از حقوقدانان آن کشور واقع شده است. این گروه عقیده دارند اجرای قواعد برات که عمل حقوقی سه جانبه است در مورد سفته که در ابتدا تنها دارای دو طرف می باشد،خالی از اشکال نخواهد بود.
5.با وجود این که کنوانسیون ژنو در سال 1930 برابر 1309 شمسی به تصویب کشورهای عضو رسیده، مع ذلک قانونگذار سال 1311 کشورمان، مقررات قبلی کشور فرانسه را در قسمت سفته همانند مورد برات، منعکس نموده است . اما قواعد سابق فرانسه (عمدتاً مقررات سال 1807) در این مورد با مقررات کنوانسیون انطباق داشته است. نتیجتاً ملاحظه می شود در قانون تجارت ایران، همانگ با طرح کنوانسیون ، بتجویز ماده 309 ، مقررات برات در قسمت سفته نیز جاری می باشد.
6.در حال حاضر از لحاظ کاربرد عملی ، ملاحظه می شود سفته هنوز مورد استفاده قرار می گیرد. در حالیکه برات تقریباً در داخل کشور متروک شده است. در این شرایط می توان گفت، ایران در زمره ممالکی است که سفته در آنها مهمترین وسیله پرداخت اعتباری در داخل کشور می باشد. با این اختلاف که کشورهای مذکور دارای مقررات مستقلی در این باره هستند؛ حال آن که در ایران برای حل مسائل سفته لزوماً می بایست به سیستم حقوقی برات، که خود به عنوان سند تجارتی دیگر تقریباً کاربردی درون مرزی ندارد ، رجوع نمود.
7.در هر حال ضروری است شناخت عمیق تر نسبت به مکانیزم سفته در مقایسه با برات حاصل آید . بررسی تطبیق سیستم حقوقی این دو سند اجازه خواهد داد تا چار چوب حقوقی خاص سفته بیشتر روشن شده و اسباب حصول نتیجه گیریهای لازم فراهم آید.
در مقایسه، بعضی مباحث برات وسفته از اهمیت کمتری برخوردار است؛ موضوعاتی نظیر قبولی و اعتراض نکول، خاص برات بودن و در سفته قابل طح نمی باشد. برخی دیگر نیز مانند ظهر نویسی، رجوع دارنده، پرداخت و مفقود شدن در هر دو سند مشترک و مشابه و احکام و آثار آنها یکی است.
اما بر عکس مباحث مربوط به سازمان و چارچوب حقوقی دو سند قابل مقایسه و بحث انگیز به نظر میرسند. این موضوعات که بررسی تطبیقی برات و سفته را ایجاب می نمایند ، عبارتند از ؛
روابط حقوقی منعکس در دو سند هنگام صدور( بخش نخست)، روابط پایه منتهی به صدور دو سند ( بخش دوم) و تجارتی یا غیر تجارتی بودن معاملات مربوط به آن دو ( بخش سوم).
بخش نخست تجزیه و تحلیل تطبیقی روابط حقوقی منعکس در دو سند هنگام صدور
8. صدرو برات معمولاً وجود سه شخص را ایجاب می نماید؛ براتکش ، براتگیر و ذینفع، در حالی که تنظیم و تسلیم سفته با دو نفر یعنی متعهد سفته و دینفع انجام می شود.
مطمئناً متعهد سفته همان نفش بر انگیز یا بهتر بگوییم قبول کننده را ایفا می کند . زیرا او است که مسؤولیت پرداخت وجه سفته را در سر رسید قبل از هر شخص دیگری به عهده می گیرد. ماده 307 ق. ت. نیز گویای همین واقعیتاست.
اما راجع به سایر روابط ناشی از صدور دو سند، دو راه برای تشبیه سفته به برات، و در نتیجه حصول امکان اعمال قواعد برات به سفته ارائه شده است.
نظر اول- از لحاظ اقتصادی می توان سفته را به برات تشبیه کرد. در صورتی که سند اخیر به حواله کرد خود براتکش صادر شده باشد. در چنین حالتی ذینفع سفته دارای دو خصوصیت محیل (براتکش ) و محال له ( ذینفع) در برات خواهد بود.
نظر دوم-امکان دارد سفته را از حیث تکنیک حقوقی به برات شبیه دانست؛ در فرضی که سند اخثر به عهده خود براتکش صادر شده باشد. ملاحظه می شود متعهد سفته در آن واحد نقش براتکش و براتگیر را عهده دار می گردد.
9.عقیده اول که روی شباهت وضعیت ذینفع سفته و براتکش تکیه دارد.هدف اقتصادی همانند دو سند را مورد توجه قرار می دهد. هر یک از این اسناد، سفته یا برات، جهت منافع ذینفع یا برات دهنده صادر شده اند؛ زیرا طلب این اشخاص را نزد متعهد با براتگر برای وصول مبلغ در سر رسید تجهیز می نمایند.
اما این نظریه ممکن است خالی از ایراد نباشد. باید دید چگونه طلبکار با استفاده از دو سند می تواند طلب خود را نزد بدهکار تجهیز کند. در برات کافی است براتکش سند را به نفع خود و به عهده محال علیه تنظیم و آنگاه به شخص ثالث منتقل نماید. در سفته لازم است ذینفع که سند را از تعهد دریافت داشته با ظهر نویسی به دیگری واگذار کند. در اینجا به جای صدور ( یا انتقال اول) در مورد برات، ظهر نویسی( یا انتقال دوم) در مورد سفته واقع شده است . ظهر نویسی عموماً به عنوان تکرار خلاصه عمل صدور سند تجارتی به حساب می آید.
پر واضح است طلباکار یا ذینفع سفته باید در قالب ظهر نویس عمل نماید( که دومین عمل حقوقی است) تا بتواند از عهده کاری بر آید که براتکش با صدور برات( یعنی عمل حقوقی واحد) انجام می دهد. این خود نشانگر آن است که تجهیز طلب برای بستانکار با طبیعت برات سازگاری بیشتری دارد تا سفته. به بیان دیگر دریک روند منطقی . طلبکار جهت استفاده از طلب خود نزد بدهکار، کشیدن براتی روی شخص اخیر و واگذاری آن به بانک یا شخص دیگر را به درخواست سفته ای از بدکار .، که بعد بخواهد آن را با ظهر نویسی به دیگری منتقل نماید، ترجیح خواهد داد.
مع ذلک این نظریه مورد قبول قسمتی از دکترین فرانسه قرار گرفته است. به علاوه همین طرز تفکر در ماده 89 قانون تجارتی انگلستان صراحتاً منعکس شده است؛ « در اعمال مقررات برات در سفته، متعهد سفته دارای وضعیت معادل قبول کننده برات می باشد، و اولین ظهر نویس سفته وضعیت معادل صادر کننده برات قبول شده و قابل پرداخت به حواله کرد همان براتکش را دارد.»
10.عده ای دیگر نظریه دوم را قبول کرده و بر آنند که متعهد سفته به خصوصیت محال علیه خود ویژگی محیل را در برات اضافه می نماید. با این فرض، برات به طرز چشمگیری به سفته نزدیک می شود: متعهد سفته و براتکش هر دو با امضاء خود ، سند را صادر کرده و به ذینفع می دهند، و به این ترتیب مسؤولیت جدیدی ار که ناشی از سند است، عهده دار می گردند.قانون تجارت نیز در همین راستا و در تأیید آن دلایلی ارائه می نماید. ماده 308 قانون تجارت که تقریباً رونوشت خلاصه شده ماده 223 همان قانون می باشد، از این حیث می تواند مورد توجه بیشتر واقع شود.صدر ماده 308قانون تجارت مانند ابتدای ماده 223 امضاء یا مهر تنظیم کننده سند را جزء مندرجات اجباری آورده است . بنابراین متعهد سفته مانند براتکشش شخصی است که سند را تنظیم نموده و به ذینفع واگذار می کند. قانون متحد الشکل تجارتی آمریکا (UCC) در بخش (3-104) همین تجزیه و تحلیل را پذیرفته و متعهد سفته را بعنوان صادر کننده (براتکش ) و پرداخت کننده را به عنوان (محال علیه یا براتگیر) شناخته است.
بخش دوم تجزیه و تحلیل تطبیقی روابط پایه منتهی به صدور دو سند
11.سؤال این است که آیا رابطه پایه ای که سفته بر اساس آن تأمین گردیده معادل همان « محل » در برات است که در حقیقیت رابطه مالی محیل و محال علیه می باشد یا خیر؟
در حقوق آلمان روابط پایه مسؤولین برات و از جمله رابطه براتکش با براتگیر در حقوق اسناد تجارتی منشاء آثار حقوقی نبوده و مورد بحث قرار نمی گیرد، پس به طریق اولی در رژیم حقوقی این کشور« محل » در سفته نیز مطرح نمی گردد.
در حقوق فرانسه بر سر این مسأله که آیا «تئوری محل» در سفته نیز وجود دارد یا خیر؟ بحث و اختلاف بوده است. عده ای از علمای حقوق و حتی در کی مورد دیوان کشور فرانسه نظر داد که « محل » در سفته کاملاً قابل تصور است. مخالفین این نظریه می گویند که محل در برات عبارت است از یک طلب معادل وجه سند که براتکش در سر رسید نسبت به براتگیر دارد.وقتی در سفته همان طور که ملاحظه شد، متعهد سند دو ویژگی محیل و محال علیه را در آن واحد در خود جمع نموده، نمی توان ادعا کرد که محیل از محال علیه مبلغی طلبکار است که «محل سفته» نام داشته باشد.
گروه اول بر عکس معتقد به وجود محل در سفته بوده و چنین استدلال کرده اند: سفته نیز مانند برات به این جهت صادر می شود که رابطه پایه ای قبلاً وجود داشته و به عبارت دیگر همان طور که برات بدون وجود رابطه پایه صادر نمی گردد، سفته نیز در صورت عدم وجود یک معامله، تأسیس نمی یابد. و این رابطه ناشی از قرار داد موجود بین متعهد سفته و ذینفع خواهد بود.یعنی در واقع سفته به این جهت به ذینفع داده می شود که این شخص معادل وجه آن را قبلاً در اختیار متعهد سفته گذاشته و یا می گذارد.تسلیم مبلغ یا کالایی معادل وجه سفته به متعهد آن، همان «محل» می باشد کع تشکیل یافته است.
به این ترتیب صدور سفته توسط متعهد به معنای آن است که نه تنها « محل» وجود دارد بلکه قبولی هم داده شده است؛ چه متعهد در نقش محیل و محال علیه وظایف آنها را هنگام تأسیس کاملاًُ به جا آورده است.
تجویز وچود محل در سفته نتیجه عملی مهمی نیز به دنبال خواهد داشت و آن اینکه هر گاه متعهد قبل از سر رسید ورشکسته اعلام شود، مبلغ سند داخل در دارایی غرماء نشده و به دارنده سفته به طور کامل اختصاص می یابد. زیرا صدور سفته همان طور که توضیح داده شد، ملازمه با قبولی متعهد به عنوان محال علیه دارد، و فرض بر آن است که این عمل حقوقی زمانی انجام شده که متعهد متوقف نبوده است و لذا کاشف به عمل می آید که مبلغ سند قبلاً از اموال ورشکسته خارج شده و اکنون دیگر جزئی از دارایی او محسوب نمی گردد و باید به متعهد له مسترد شو د( حقوق فرانسه).
این راه حل به نقش اعتباری سفته کمک می کند و استفاده از آن را در بین بازرگانان توسعه می دهد.در غیر این صورت، یعنی زمانی که ذینفع، به علت به رسمیت شناخته نشدن محل در سفته، نتواند جز حصه ای در ورشکستگی متعهد به دست آورد، مسلماً این سند، اعتبار کمتری را در روابط تجاری خواهد داشت.
مخالفان این نظریه معتقدند که گروه دوم، محل برات ناشی از ربطه پایه موجود میان محیل و محال علیه را با رابطه مالی بین صادر کننده سفته و ذینفع اشتباه می کنند، و نتیجتاً رابطه اخیر را به «محل» درسفته تشبیه می نمایند. و بع علاوه در این صورت لازم می آید به تعداد دارندگان پی در پی سفته، «محلهای» جداگانه هم در نظر بگیریم و این نظر منطقی نیست.مضافاً اینکه ،متعهد سفته به عنوان صاحب امضاء طبق قاعده مسوول پرداخت وجه سند است که نیاز ی به توجیه آن از طریق اثبات وجود محل در سفته نخواهد بود.
12.در حقوق ایران، بدون دخالت «قبولی»، «محل» برات در مواد 274، 290، 291 قانون تجارت منشاء آثاری در حقوق ناشی از سند گردیده است . بنابراین قانونگذار سال 1311 هنگام تدوین باب چهارم قانون تجارت به محل برات نیز توجه داشته ، و مهمترین آنکه در دو ماده 274و290 اعتبار امضای براتکش یعنی صادر کننده سند در مقابل تشکیل محل نزد براتگیر نادیده گرفته شده است، چه در صورت وجود طلب نزد شخص اخیر ، دارنده در شرایطی نه به صاحب امضاء( یعنی برات دهنده) بلکه به محال علیه که قبول نیز نموده و تنها وجه در اختیار اوست می تواند مراجهخ کند. این وضعیت به گونه ای دیگر در ماده 291 مشاهده می گردد:اگر هر صاحب امضاء وجهی را که به محال علیه رسانیده بود به طریقی مسترد دارد، صرف نظر از قواعد اساسی برات، دارنده می تواند علیه دریافت کننده وجه اقامه دعوی نماید.
زمان تشکیل الزامی محل برات وفق ماده 290 قانون تجارت در برات به وعده از تاریخ سند یا موکول به روز معین، رأس سر رسید می باشد. و تا آن هنگام ممکن است بارها براتکش و براتگیر به یکدیگر طلبکار یا بدهکار شده باشند. لذا از زمان سر رسید به بعد باید معتقد به انتقال قانونی « ممحل » به دارنده بود و نه قبل از این موعد: زیرا مقنن برای آن آثاری را که در بالا اشاره گردید در نظر گرفته است. در بروات به رؤیت و به وعده از رؤیت نیز، تکلیف روشن است و ماده 274 ناظر بر آن می باشد.
13.حال سؤال این است که آیا مطابق اطلاق ماده 309 قانون تجارت باید مقررات مواد مورد بحث را در خصوص سفته هم جاری بدانیم یا اینکه بر خلاف نص موجود، معتقد به عدم وجود محل درسفته باشیم؟ برای حصول جواب، باید دید کدامیک از نظریات بخش نخست را مورد پذیرش قرار می دهیم . اگر نظریه اول مورد قبول ما باشد، چون ذینفع سفته در حکم برات دهنده در شرایط ماده 224 قانون تجارت قرار دارد و متعهد سفته نیز وضعیت براتگر را پیدا می کند. می توانیم قائل به وجود «محل» میان آن دو باشیم و همچنین از حکم صریح ماده 309 قانون تجارت نیز عدول نکرده و مواد 274 و 291 مذکور در فوق را به مورد سفته نیز سرایت دهیم. اما اگر نظریه دوم را بپذیریم، طبعاًُ به دلیل اینکه متعهد سفته را در نقش محیل و محال علیه برات به حساب می آوریم، امکان ندارد در این حالت به وجود محل معتقد گردیم. النهایه، الزاماً علی رغم مواد 224 و309 استدلال خواهیم نمود که حکم قسمت اخیر مواد 274 و 290 و 291 در مورد سفته امکان تسری ندارد. در این صورت دارنده سفته نمی تواند به استناد این متون قانونی مدعی انتقال مالکیت « محل» به نفع خود شود و در نتیجه متعهد سفته نیز قادر نخواهد بود در چنین شرایطی از خود سلب مسؤولیت حقوقی نماید.
در حقوق کنونی کشورها و حقوق تجارت بین الملل، اساس کار بر عدم تأثیر « محل» در حقوق اسناد تجارتی پی ریزی شده است. در حقوق فرانسه نیز گرایشهای جدید دکترین که به سمت مفهوم سند مطلق و مستقل هدایت یافته، در این خصوص از سیستم کشور آلمان و حقوق ممالک انگلو-آمریکن متأثر گردیده است.
بخش سوم تجزیه و تحلیل تجارتی یا غیر تجارتی بودن معاملات سفته درمقایسه با برات
14.بند آخر ماده 632 قانون تجارت فرانسه( معادل بند 8 ماده 2 قانون تجارت ایران) معاملات برواتی را اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد، عمل تجارتی محسوب می دارد. این متن قانونی در خصوص سفته اعمال نمی شود و سند اخیر تابع مقررات عمومی است: بنابراین اگر سفته تنها در معامله تجارتی صادر و یا ظهر نویسی شود، ولو اینکه بین اشخاص غیر تاجر رد و بدل گردد، تجارتی محسوب خواهد شد.همچنین اگر سفته توسط بازرگانان امضاء شود ، در صورت عدم اثبات خلاف، مطابق تئوری عملیات تبعی، تجارتی محسوب می گردد. در سایر موار دسفته غیر تجارتی می باشد.این اختلاف میان برات و سفته را در حقوق فرانسه چنین توجیه می نمودند که طبیعت تجارتی برات در رابطه با مستقیم با پرداخت قیمت کالا در محلی دیگر قرار دارد، و به همین دلیل صدور پرداخت برات در شهر واحد امکان پذیر نمی باشد؛ چرا که با طبیعت تجارتی برات مغایر است. لاجرم برات می باید نه در شهر محل اقامت براتکش ، بلکه در شهر محل اقامت براتگیر پرداخت شود. در حالی که سفته به این صورت کاربرد نداشته و با توجه به طبیعت خاص خود معمولاً در یک شهر به عناوین گوناگون ( تجارتی یا غیر تجارتی) قابل استفاده می باشد.
البته سفته ای که در شهری صادر شده و در شهر دیگر قابل پرداخت باشد، در حقوق قرن نوزدهم فرانسه می توانسته است،به تجویز بند آخر ماده 632 قانون تجارت قدیم فرانسه، مانند بارت تجارتی به حساب آید. مع ذلک قانون 7 مه 1894، پرداخت برات را در محل صدور اجازه می دهد، یا به عبارت دیگر معاملات برواتی را به طور کلی ذاتاً تجارتی قلمداد می نماید. و با حذف قاعده اخیر در ماده 632 تا به امروز،سقته چه در یک شهر واحد و چه در دو مکان جدا از هم تنظیم و قابل پرداخت باشد، تفاوتی نمی کند.لذا تجارتی محسوب شدن این سند صرفاً بستگی به معامله آن در امور تجارتی و یا به وسیله بازرگانان دراد.
قانونگذار ایران از این ترتیب تا حدودی تبعیت کرده و رویه قضایی نیز حکایت از قبول آن در عمل دارد. حال باید دید آثار و تبعات تفکیک سفته به مورد تجاری و غیر تجاری چیست؟
اول –اهلیت
15.در حقوق فرانسه، با وجود اینکه صدور سفته متعهد را تحت یک نظام حقوقی مطلق، مستقل ، خشک و غیر قابل انعطاف قرار می دهد.هیچ شرط خاصی قانوناً در این زمینه وجود ندارد.لازم است صادر کننده قانوناً اهلیت انجام معامله را داشته باشد. اگر سفته توسط شخص فاقد اهیت تنظیم و تسلیم گردد، سند فقط نسبت به این شخص بی اعتبار است. ماده 114 قانون تجارت فرانسه این عدم اعتبار را با توجه به اصل استقلال امضا های سند تجارتی قابل تسری به دیگر امضاها نمی داند:اگر شخصی یک سند تجارتی که به نحو غیر قانونی صادر شده است را به طور صحیح ظهر نویسی و منتقل نماید، خود جانشین صادر کننده فاقد اهلیت محسوب شده و ظهر نویسهای بعدی نیز کاملاً معتبر خواهند بود. مفاد ماده 7 کنوانسیون ژنو نیز مفید همین معنی است.
در حقوق ایران، ماده واحده راجع به رشد متعاملین، مصوب 13 شهریور ماه 1313، عموماً مورد عمل بوده و ملاک پذیرش اهلیت افراد اعم از تاجر و غیر تاجر شناخته می شود. به علاوه، عدم اهلیت قانونی متعهد سفته یا یکی از ظهر نویسان، موجب عدم اعتبار سفته( در امور تجارتی یا غیر آن) نخواهد بود.زیرا اصل استقلال امضاهای هر سند تجارتی موجب می گردد که سفته به اتکای امضاهای دیگر معتبر و قابل پرداخت باشد. والا کارایی آن به عنوان ابزار پرداخت و کسب اعتبار مورد تردید واقع خواهد شد.
دوم-توقیف بدهکار
16.هنگامی که قانون تجارت فرانسه تدوین می شد، توقیف بدهکار در زمینه تجارتی برقرار بود.قانون پیش بنی می کرد که حکم اعلام ورشکستگی مستلزم توقیف ورشکسته در بازداشتگاه به منظور اعمال فشار در پرداخت بدهیهایش بوده و یا دست کم مراقبت از او را توسط مأموران انتظامی ایجاب می کند. مگر اینکه با اخذ امان نامه از بازداشت یا مراقبت رهایی یابد. پس از نشخ قانون توقیف اشخاص ( تاجر یا غیر تاجر) ، به وسیله قانون 22 ژوئیه سال 187، بازداشت ورشکسته به ندرت اتفاق می افتاد.مع ذلک، در آیین نامه قانونی سال 1955، این نشام حفظ شد و به رئیس دادگاه اختیارات لازم در این زمینه اعطا گردید( ماده 469قانون تجارت فرانسه) . با وجود این .قانون ورشکستگی 13 ژوئیه 1967 آن را منع نمود.
نتیجتاً اگر در گذشته تاجر متوقف ( مثلاً به جهت صدور سفته و عدم پرداخت آن) بازداشت و زندانی می شد. در شرایط حاضر با وحود قانون منع توقیف اشخاص مصوب 1867 و قانون ورشکستگی سال 1967 و قانون جدیدتر مصوب 15 ژانویه 1985، همانند اشخاص غیر تاجر( و مسؤول پرداخت سفته) دیگر توقیف نمی گردد. لذا از این حیث هیچ گونه اختلافی در سفته تجاری و غیر تجاری تصور نیست.
17.در حقوق ایران، مطابق ماده 435قانون تجارت چنانچه تاجر ورشکسته ظرف مدت سه روز بعد از توقف وشع خود را به محکمه اطلاع نداده و صورت حساب دارایی خود را به دفتر محکمه تسلیم نکرده باشد،محکمه در حکم ورشکستگی قرار توقیف تاجر را خواهد داد. همچنین وفق ماده 436 قانون تجارت قرار توقیف ورشکسته در مواقعی نیز داده خواهد شد که معلوم گردد به واسطه اقدامات خود می خواهد از اداره و تسویه شدن عمل ورشکستگی جلوگیری کند. در همین زمینه ماده 21 قانون تصفیه امور ورشکستگی اشعار می دارد: « متوقف مکلف است در مدت تصفیه خود ار در اختیار اداره بگذارد مگر اینکه صریحاًُ از این تکلیف معاف شد باشد. در صورت اقتضاء اداهر تصفیه می تواند اقدام به جلب او نماید و چنانچه توقیف او لازم شود قرار توقیف را از دادگاه می خواهد». از این متون قانونی مشخص می شود توقیف تاجر حتی در بعضی موارد اجباری قرار داده شده است.
از طرف دیگر، قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی، مصوب 22 آبان 1352، بر خلاف متون یاد شده به طور صریح مشعر بر عدم توقیف اشخاص به خاطر بدهیهای مالی است: « از تاریخ اجرای این قانون جز در مورد جزای نقدی هیچ کس در قبال عدم پرداخت دین و محکوم به و تخلف از انجام سایر تعهدات و الزامات مالی توقیف نخواهد شد…»
بنا به مراتب فوق، اگر سفته وصف تجاری داشته باشد،یعنی در امور تجاری یا بوسیله تجار مورد استفاده واقع گردد، متعهد مشمول مقررات بازداشت مذکور در قانون تجارت و در صورتی که کاربرد سفته در غیر این موارد باشد، تابع قانون منع توقیف اشخاص مصوب سال 1352 خواهد بود.
سوم – مرور زمان
18.ماده 189 قانون تجارت پیشین فرانسه مقرر می داشت: « کلیه حق رجوعهای مربوط به سفته های صادره تتوسط تجار و کسبه و بانکها یا در جهت اعمال تجارتی، پس از گذشت 5 سال ساقط می شوند».از همان جا، تشخیص اینکه سفته تجارتی یا غیر تجارتی است واجد اهمیت زیادی بود؛ در صورت اول، طلب پس از 5 سال و در صورت دوم پس از گذشت 30 سال ، قابل مطالبه نبود. بیشتر قوانین کشورهای دیگر غیر از فرانسه، این تفکیک را قائل نبوده و مرور زمان واحد برای هر نوع سفته را مانند برات در نظر گرفته بودند. کنوانسیون ژنو نیز راه حل رایج را که در ماده 179قانون تجارت فرانسه منعکس است، پذیرفت: حق رجوعهای مربوط به سفته علیه متعهد پس از سه سال از تاریخ سر رسید، حق رجوعهای دارنده علیه ظهر نویسان از جمله ذینفع علیه یکدیگر پس از شش ماه از روزی که ظهر نویس وجه سفته را پرداخت کرده است ساقط می گردد. این همان نظامی است که در برات نیز وجود دارد( ماده 7 کنوانسیون ژنو).
19.درحقوق عرفی ایران ، ماده 318 قانون تجارت مقرر می دارد: « دعاوی راجعه به برات و فته طلب و چک که از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر شده، پس از انقضای پنج سال از تاریخ صدور اعتراضنامه و یا آخرین تعقیب قضایی، در محاکم مسموع نخواهد بود».در این خصوص، وفق ماده 319 قانون تجارت : اگر « وجه برات یا فته طلب بت چک می تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله وجه آن را از کسی که به ضرر او استفاده بلا جهت کرده است. مطالبه نماید.» که مرور زمان اموال منقول در ماده 737ق.آ.د.م. 10 سال تعیین گردیده است.
بنا به مراتب بالا، اگر سفته توسط تجار و یا در معامله تجارتی رد و بدل شده باشد، مرور زمان پنج سال و در صورتی که این مهلت گذاشته و یا معامله سفته در غیر امور تجارتی ویا توسط غیر تاجر صورت پذیرد، مرور زمان مطابق مقررات عرفی ایران ده سال خواهد بود.
چهارم-خسارات قانونی
20.مطابق ماده 152 قانون تجارت فرانسه که در مورد سفته نیز لازم الرعایه است .دارنده می تواند علیه متعهد سیند وجوده زیر را مطالبه کند: 1-مبلغ سفته به اضافه بهره، اگر پیش بینی شده باشد.2-خسارت تأدیه به نرخ رسمی از تاریخ سر رسید، 3-مخارج اعتراض و ابلاغ ها و سایر هزینه ها.
در خصوص مورد دوم، نرخ رسمی خسارت تأخیر تأدیه برای مطالبات غیر تجاری 4% و اگر همه مسؤولان سند تاحر بوده و یا عمل حقوقی آنان تجارتی باشد، 5% می باشد، در صورتیکه بعضی از آنها به نحو تجارتی رسیدگی نماید، نرخ خسارت 5% است. اما به عقیده دکترین، قاعده بر آن است که تعهد صادر کننده و متعهد سفته را در نظر بگیرند. زمانی که این تعهد سایرین در سند نیز تسری می یابد و به این ترتیب ، متفاوت عمل نخواهد شد. لازم به تذکر است که نرخهای مزبور در صورت طرح دعوی به 5% و 6% افزایش می یابند، و در صورت صدور حکم قطعی محکومیت، ارقام اخیر دو برابر خواهند شد.
21.درحقوق عرفی ایران، تقریباً روشی نظیر آنچه در بالا اشاره رفت، قابل تصور می باشد. دارنده سفته علیه متعهد آن ممکن است مبالغ زیر را مطالبه نماید:1.مبلغ سفته و بهره مورد توافق، اگر پیش بینی شده باشد، 2.خسارت تأخیر تأدیه مطابق ماده 719ق.آ.د.م. مخارج اعتراض و ابلاغ ها و سایر هزینه ها . اما اختلافی میان سفته تجاری و سفته غیر تجاری با اوصاف یاد شده از این حیث وجود ندارد.
پنجم . صلاحیت محاکم
22.حال باید دید محکمه ای صالح جهت رسیدگی به دعاوی راجع به سفت می باشد. آیا وصف تجاری و یا غیر تجاری این سند تأثیری در صلاحیت محاکم دارد،؟ برای پاسخگویی به این سئوال لازم است معلوم داریم به چه محکمه ای ذاتاً صلاحیت رسیدگی اعطاء شده است (الف) و همین طور دادگاه صالح از حیث صلاحیت محلی کدام است (ب).
الف- صلاحیت ذاتی
درحقوق فرانسه راجع به برات چنین مقرر است : براتکش که برات را تنظیم میکند، براتگیر که قبول کننده است و ذینفع که ظهر نویسی می نماید، با این اعمال حقوقی عموماُ در نظر دارند بدهی پایه یا معاملاتی خود را که ممکن است طبیعت تجاری یا غیر تجاری داشته باشد، اسقاط نمایند. بر عکس تعهد براتی که به عهده هر امضا کننده ، حتی غیر تاجر حاصل می شود، همیشه تجارتی است و دعاوی ناشی از آن باید در محکمه تجارتی مطرح شود.
بنا به مراتب فوق ، دعاوی راجع به برات کلاً در محکمه تجارتی مطرح می گردد. اما در خصوص سفته باید دید که طلب منعکس در سند طبیعت تجاری دارد یا غیر تجاری.
مطابق ماده 637 قانون تجارت فرانسه، اگر تعهد از احد صاحبان امضاء سفته در امر تجارتی باشد. حتی اگر این شخص حرفه بازرگانی نداشته باشد و بقیه صاحبان امضاء غیر تاجر و تعهدشان غیر تجارتی فرض شود، دادگاه تجارتی در خصوص بعضی از صاحبان امضاهای سفته به جهات عملی به مورد دیگر امضا کنندگان تسری داده می شود. بر عکس، اگر تمام متعهدات سفته تاجر بوده، اتما تعهدشان به موجب سفته تجارتی نباشد (که البته این امر باید ثابت شود والا مطابق اماره قانونی بند 2 ماده 638قانون تجارت فرانسه، تمام عملیت تجار. تجارتی محسوب خواهد شد) دادگاه تجارتی ذاتاً صالح برای رسیدگی نخواهد بود. زیرا طبق اصول کلی حقوقی، دعوی غیر تجارتی نمی تواند در محکمه تجارتی مطرح گردد. لذا قرار عدم صلاحیت در این گونه موارد درتمام مراحل دادرسی.بدون ایراد اصحاب دعوی، راساً به تشخیص دادگاه تجارتی صادر می گردد. اما بر اساس ماده 636 قانون تجارت فرانسه به طور استثنایی در زمینه سفته غیر تجارتی ، دادگاه تجارتی نمی تواند راساً قرار عدم صلاحیت صادر کند. اما اگر خوانده دعوی ایراد به عدم صلاحیت نماید، دادگاه قرار مربوط را صادر خواهد کرد. این امر نشان می دهد که کلاً در خصوص دعاوی سفته ( برخلاف قاعده کلی) ، صلاحیت دادگاه تجارتی نسبت به دادگاه مدنی ذاتی است.
23. مطالعه تارخچه حقوق جدید ایران نشان میدهد که از زمان قاجار تشکیل دادگاه های تجاری به پیروی از سیستم کشورهای فرانسه و بلژیک به چند دلیل مورد توجه قرار داشته است:
1.انتخاب قضات از بین بازرگانان، که در فرانسه به وسیله آرای عموم تجار منطبق با لیبرالیسم ، مورد عنابت و مبنای انقلاب فرانسه، صورت می پذیرفته است.
2.صلاحیت بازرگانان در رسیدگی به دعاوی تجارتی با توجه به آشنایی آنها به عرف بازرگانی و بصیرت عملی در دعاوی تجار.
3.رسیدگی مطمئن و سریع با توجه به اصل سرعت در تجارت.
دادگاه تجارتی می توانست در موارد فوری طرفین را برای همان روز یا اولین جلسه آینده احضار نماید و رسیدگی به صورت اختصاری به عمل می آمد. طبعاُ کلیه دعاوی تجارتی ، از جمله دعاوی مربوط به معاملات سفته در تجارت ، می بایست در همین محکمه مورد رسیدگی قرار می گرفت.
امروزه با وجود اینکه دعاوی بازرگانی در صلاحیت دادگاههای عمومی حقوقی قرار دارند به موجب ماده 28 قانون اصلاح پارهای از قوانین دادگستری، مصوب 25 خرداد ماه 1356، «دادگاهها می توانند در رسیدگی به دعاوی بازرگانی ناشی از معاملات تجاری بین دارندگان کارت بازرگانی صادره از مراجع صلاحیتدار ایران از وجود اشخاص بصیر در امور بازرگانی استفاده کنند…» همچنین در بند 2و 3 ماده 29 همان قانون، رسیدگی به اختلافات بازرگانی در هیأت داوری مرکب از افراد بصیر در امور تجارتی پیش بینی شده است. این احکام نشانگر آن است که قانونگذار به لزوم رسیدگی ویژه در امور تجارتی اذعان داشته است.
24.در هر حال، طبق مقررات فعلی هیچ اختلافی از نظر صلاحیت محاکم میان دعاوی ناشی از اسناد تجارتی از جمله سفته و سایر دعاوی اعم از تجاری و غیر تجاری وجود ندارد. لذا دعاوی مذکور در دادگاههای حقوقی یک و دو قابل رسیدگی خواهد بود. اگر بهای خواسته تا دو میلیون ریال باشد. دادگاه حقوقی دو والا دادگاه حقوقی یک صالح به رسیدگی خواهد بود و البته در صورت تراضی کتبی طرفین دعوی، دادگاه حقوقی دو می تواند خواسته را تا هر زمانی که باشد رسیدگی نماید.
ب-صلاحیت محلی
25.در حقوق فرانسه، اگر سفته باید در دادگاههای تجارتی رسیدگی شود خواهان وفق ماده 420 ق. آ. د. م. فرانسه حق انتخاب سه گانه دارد: دعوی می تواند در دادگاه محل اقامت خوانده ، یا یکی از خواندگان اگرمتعهد هستند ، و یا دادگاه محلی که کالا و سفته رد و بدل شده اند، و یا در دادگاهی که در حوزه آن پرداخت باید انجام می شد.طرح گردد. بر عکس، اگر دعوی سفته در صلاحیت دادگاه مدنی است، لازم است مدیون در دادگاهی که محل اقامتش در حوزه آن واقع است، و اگر خواندگان متعهدد باشند ( وجود چند صاحب امضاء در سفته) در دادگاهی که اقامتگاه یکی از آنان در حوزه آن واقع است، تحت تعقیب حقوقی قرار گیرند.و بالاخره اگر قرار خصوصی را جع به اقامتگاه جهت تعیین صلاحیت محلی وجود داشته است مطابق آن عمل خواهدشد.
در حقوق ایران، اختلافی از این حیث میان سفته تجاری و غیر تجاری به چشم نمی خورد: خواهان مجاز است دردادگاه محمل اقامت خواندگان ( ماده 21 ق.آ.د.م.) ،یا یکی از خواندگان اگر متعدد باشند ( ماده 27 آ.د.م) و یا دادگاه محلی که عقد یا قرار داد در آنجا واقع شد و یا تعهد در آنجا باید انجام شود اقامه نماید( ماده 22 آ.د.م.)، همچنین درصورتی که طرفین دعوی تراضی کرده باشند . می توانند به دادگاه دیگری که در عرض دادگاه صلاحیتدار باشد رجوع کنند( ماده44 آ.د.م.).
ششم ـشمول احکام مواد 249 و 292 قانون تجارت
26.در حقوق ایران ، به اعتبار اینکه اعتراض عدم تأدیه واقع شده یا نشده است سفته را تجاری یا غیر تجاری (عادی) می نامند.علت این برداشت دو امر است: اول آنکه، بند ج ماده 2 آیین نامه در آمد صندوق ب، متصدیان دفتر دادگاهها را مکلف نموده درموقع دریافت اعتراضنامه مذکور در ماده 293 قانون تجارت از قرار هر ده ریال ده دینار ( یک درصد) دریافت نموده و در قبال نصف آن تمبر روی اعتراضنامه الصاق کرده و باطل نمایند. دوم آنکه ، شرط استفاده از مقررات مواد 249 ( مسؤولیت تضامنی) و 292 (تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی طرف دعوی) از طریق ماده 309 قانون تجارت انجام اعتراض عدم تأدیه موضوع ماده 293 همان قانون است . در نتیجه ، دارنده سفته ای که وا خواست نشده باشد.فقط می تواند طبق معمول قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی علیه متعهد سفته طرح دعوای حقوقی نماید.لذا اصطلاحاًُ گفته می شود که چنین سفته ای «عادی » و فاقد وصف تجاری است.
واضح است که این برداشت اصولاً از جهت مخارج اعتراضنامه از قرار 15 در هزار می باشد که با توجه به معاملات کلان تجارتی باید تشکیل ارقام نجومی بدهد(اما به همین دلیل کاربرد اسناد تجارتی در بازرگانی داخلی بسیار محدود بوده است9. و الا هدف از مقررات مربوط به واخواست، رسمیت عدم پرداخت سند در وعده و اطلاع سایر مسؤولان آن است و بس.به علاوه تنظیم واخواستنامه قاعدتاً نمی تواند سفته را تجارتی بگرداند، خاصه آنکه عدم تنظیم ممکن است در خصوص سفته ای مصداق پیدا کند که در امور تجارتی و یا میان تجار رد و بدل شده است،مع ذلک شاید بتوان در شرایط فعلی قانونی ، این نظر را تا حدودی به عنوان ملاک تشخیص تجارتی بودن سفته پذیرفت.
نتیجه
قانون اخیر التصویب ، چک را با قانون تجارت انطباق داده و از آن یک ابزار صرفاً پرداخت فوری ساخته است،از این پس، دیگر قانوناً میسر نیست موارد استفاده از برات و سفته را ، که اسناد مدت دار و اعتباری هستند، درقالب چک گنجانیده و آن را هم به عنوان وسیله پرداخت و هم کسب اعتبار مورد استفاده قرار داد.
آیا در این شرایط می توان به کارایی سفته و برات امیدوار شد؟مسلماً قواعد ماهوی باب چهارم قانون تجارت که مفاهیم حقوقی قرن نوزدهم فرانسه را در بر دارد وافی به مقصود نیست و مصلحت آن است که به تحولات لازم دراین زمینه اندیشیده شود. مهم نیست که برات به عنوان مقررات مارد مطرح باشد و یا سفته،آنچه حائز اهمیت به نظر می رسد، تسریع در تدوین قواعد منسجم بر اساس کنوانسیونهای ژنو می باشد که مدتهاست در اکثر کشورهای جهان سوم اعمال می گردد. از این گذشته، ضروری است درنظام مالیاتی حاکم بر این اسناد تجدید نظر کلی به عمل آید. چه ، استفاده انبوه از این ابزارهای پرداخت اعتباری است که بالاترین میزان در آمد رابه ارمغان خواهد آورد، در حالی که بالا بردن هزینه های صدور و واخواست باعث خواهد شد با ایجاد تورم، سیستم برواتی از حرکت باز ایستد. یکی از علل تمرکز موارد استفاده برات و سفته در جک نیز همین عدم وجود هزینه تنظیم و صدور گواهی عدم پرداخت توسط بانکها بوده است که مقنن سال 1355 در ماده 12 به غلط بر آن صحه گذارده بود.
علاوه بر آن. روی هم رفته می توان گفت که ابزارهای پرداخت اعتباری باید هم از جهت ایجاد تأمین مناسب در نقل و انتقالات ، هم از جهت تضمین های پرداخت تقویت شوند تا استفاده وسیع از آنها رواج مطلوب یابد. البته این مهم می تواند زمینهای برای تحقیقات بیشتر باشد.
الف-ایجاد تأمین کافی درنقل و انتقالات
سرعت در نقل و انتقال سند تجارتی و درنتیجه استفاده انبوه از آن که به عنوان پول تجار مطرح است، از طریق ایجاد اعتماد و اطمینان نسبت به انتقال مالکیت این اوراق با ظهر نویسی و یا با قبض و اقباض امکان پذیر خواهد بود. وقتی دارنده سند با حسن نیت است، باید صورت ظاهر صحیح، ملاک عمل قرار داشته و آنچه در عمل می گذرد، کنار گذاشته شود . بنابراین در صورت انتقال سند مفقود یا مسروقه، لازم است هر دارنده با حسن نیت، در صورت کشف حقیقت تحت حمایت قانونی قرار گرفته و صاحب آن سند شناخته شود تا اینکه سهل انگاری در نگهداری اوراق بهادار و نتیجتاً از دست دادن آنها و سوء استفاده غیر، قانوناً مورد اغماض واقع نگردیده و حسن نیت بی ثمر جلوه گر نشود. در این صورت ، تجار در معاملات نسبت به نقل و انتقال آن تردید به خود راه نخواهند داد. این امر از طریق شناسایی کامل مفاهیم « حسن نیت» و « صحت صورت ظاهر»در قانون تجارت میسر است. امری که امروزه در کشور های دیگر کاملاً جا افتاده و محل تردید نمی باشد.
ب- ایجاد تأمین مناسب در پرداخت
اگر موارد استفاده از سفته و برات عمدتاً در چک مستقر شده بود.علت آن را باید بیشتر در وجود تضمین های فوق العاده تعقیب کیفری و اجراییه ثبتی علیه صادر کننده دانست.
1.صرف تأمین اموال در سفته و برات، جایی که عملاُ محدودیتی برای متعهد در انتقال اموال و دور نگهداشتن آن از دسترس بستانکاران وجود ندارد، مسأله ای را حل نمی کند. لازم است لیست اموال اصلی و حدود امکانات مالی تجار معلوم باشد و اراده آنها نسبت به انتقال اموالشان لزوماً در یک نشریه خاصی آگهی شود که بتواند به موقع ( مثلاً ظرف 20 روز) مورد اعتراض طلبکاران واقع گردد، والا هر گونه نقل و انتقال باطل وبلا اثر تلقی گردد.
2. مقررات ورشکستگی متحول شود وضابطه عدم امکان پرداخت دیون یا امکانات مالی بالفعل ( که در اروپا مرسوم است) ملاک صدور سریع حکم توقف تجار باشد.تا همگان بدانند خلف وعده و بد حسابی و عدم وفای به عهد خصوصاً در بروات چه عواقبی به دنبال خواهد داشت، این امر باعث تقویت اعتبارات عمومی و بدون وثیقه خواهد گشت.
3.به نظر می رسد برای تقویت تضمین های پرداخت سفته و برات در شرایط فعلی بهتر است با در نظر گرفتن روحیات حاکم بر جامعه، عدم پرداخت وجوه بروات از شمول ماده واحده سال 1352 راجع به منع توقیف اشخاص به جهت دیون و تعهدات مالی خارج شود،نظیر این تحول را مقنن در قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب سال 1372 با حذف مفهوم« حسن نیت» ایجاد کرده است. به این ترتیب، دارندگان بروات به این ترتیب با آرامش و اعتماد بیشتر خواهند توانست که در صورت عدم پرداخت وجه سند، در اسرع وقت به حق و حقوق خود دست یابند و نهایتاً اعتبار سفته و برات حفظ و توسعه یافته، در آمد مالیاتی نیز عاید خواهد شد.

اول به زبان فارسی
الف.دائرة المعارف حقوقی ( دعوی سفته و برات) . کتب و جزوات دانشگاهی حقوق تجارت.
ب.مقالات-علی زاده دهخوار قانی ، علی : " اختلاف آراء در مورد سفته" ، مجله کانون و کلاء 6، شماره 38: فتحی پور ، علی : " اشکال گوناگون سفته" ، همان نشریه، سال 23، شماره پپ7-16، و " اختلاف آراء در مورد سفته" ، سال 6،‌شماره 39، کاشانی ،مهری " برات چیست؟ سفته کدام است؟"، سال 24، شماره 12:سالمی، محسن: " چک سند ذمه ثبتی ، محکوم به و سفته"، همان نشریه ، سال 12-9 ، شماره 71-57: نور آذر ، محمد: " مرور زمان برات و سفته و چک"،همان نشریه، سال 6،‌شماره 39، احمدی واستانی ، عبدالغنی : " مرور زمان برات وفته طلب و چک" ،‌همان نشریه ، سال 13، شماره 75: کیائی، کریم: "مسائل مبتلا به و قابل مداقه ای از حقوق بازرگانی"، نشریه دانشگاه شهید بهشتی ، شماره اول از دوره نخست، ص‌ 58 به بعد ، و " مسائلی از حقوق بازرگانی"، همان نشریه، شماره دوم از همان دروه ،ص 104 به بعد ، و " اظهار نظر درباره بعضی از مواد لایحه چک بی محل و سفته" همان نشریه، شماره سوم از همان دوره، ص 111 به بعد.
ج. از آرای منتشر شده
1-مجله مجموعه حقوقی- رأی دیوان کشور در مورد دعوی دارنده برات یا فته طلب بر دهنده آن، 8 دی ماه 1316 ، ص 39،‌شماره 37، مطالبه وجه فته طلب از دهنده آن و مدت مرور زمان ، 13 بهمن ماه 1316، ص 34، شرایط اساسی فته طلب وبرات ، همان شماره، ص 36.
2-آرشیو حقوقی کیهان- 1328 تا 1342 ، جلد دوم آراء مدنی، چاپ دوم، 1353: ارسال اطلاعانامه (سفته )، رأی شماره 2331 مورخ 5/8/1341 هیأت عمومی: مهلت مراجعه به ظهر نویس ، رأی شماره 88 مورخ 21/1/1341 هیأت عمومی دیوان کشور.
3-.موازین قضایی ( جلد چهارم)-"محکومیت تضامنی شرکت برای ظهر نویسی سفته" ، رأی هیأت عمومی دیوان کشور( وحدت رویه ص 47، " اوراق بهادار، تعهد نسبت به سفته مدرکیه و برات"،رأی وحدت رویه ، ص 317).
4-آرای وحدت رویه قضایی ، 1358 تا 1364 ( انتشارات وزارت دادگستری)، در مورد اختلاف نظر دادگاههای مدنی در باب صلاحیت ( سفته و برات)، ردیف 59/4 هیأت عمومی ، ص‌11، در خصوص دادگاههای صالحه در مورد رسیدگی به دعاوی بانکها ( موضوع سفته)، دریف 61/2 هیأت عمومی ، ص 59.
5-دوم . به زبان فرانسه
1. LESCIT'P.RIBLOT. R.les effets do commerce. Ed.rousseau C;Editeurs't 2 paris 1953
2.ROBLOT.R les effets de commerce es SIRET parud 1975
commercial 1. Vog ti 2eed DALLIZ parud 1980 et 12. Parud 199
3.HAMEL.G ;LAGARDE G JAUFFRET.A Trate de droit
4.GAVALSA CH. STOUFFLET J , Cheques et dffetd de commerce. T2 ed themis 1985
5.RECUES;
-DAFFOZ et SUREY (D-S)
-REVUE TRUMESTRUELLE DE DROIT COMMERCIAL(REV'TRIM.DR.COM)
-JURIS CLASSEUR PERIODIQUE(J.C.P)
سوم . به زبان انگلیسی
1.Cimmercual law statutes .edited by sweet and mazwell's.legal edual staff. 1 ed sweet & mazwell london 1979
2.uniform commercial code
1978 official tezt weth comments. West publishung co. 1978.

پاورقی:
قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب تیرماه 1355" مندرج در روزنامة رسمی شماره 14189 مورخ 1/9/1372.
فرهنگ معین به نقل از فرهنگ اسدی
ماده 307 قانون تجارت .
دائره المعارف علوم اسلامی ، تألیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، نگاه کنید به عبارات " بیع - الصکاک " و " برات سلطانی"
منظور آخرین دارندة سند می‌باشد .
6-V.ROBLOT(Rene).Les effets de Commerce,Ed.SIREY,1975,n471
برای ملاحظة متن انگلیسی و ترجمة فارسی کنوانسیون رک . مجلة حقوقی شماره 12 نشریة دفتر - خدمات حقوق بین‌المللی، بهار - تابستان 69، بخش اسناد بین‌المللی ، صفحات 269وبعد.
این دو اختیار بنا به پیشنهاد هیأت نمایندگی کشور لتونی (Lettonie ) در کنوانسیون گنجانیده شده . این کشور که در کنار دریای بالتیک قرار دارد ، در قرون گذشته به ترتیب تحت حاکمیت لهستان ، سوئد و روسیه بود تا اینکه در پایان جنگ جهانی اول (1918) به استقلال رسید اما دیری نپایید که در سال 1940 به طور قطعی و به صورت یک ایالت فدرال به اتحاد جماهیر شوروی ملحق گردید . جمهوری مزبور اخیراً همراه دیگر جمهوریهای حوزة بالتیک ، دوباره استقلال خود را باز یافت .
متن انگلیسی بند اول ماده 21 به شرح زیر است :
Art.21- Each of the High Contrating Parties reserves the right to restrict the undertsking mentined in Article I of the Convention to the Provisions.
11- R.ROBLOT.op.cit.n472.
یعنی برگشت به مقررات برای در باب سفته . این روش با وضعیت قانونی سفته در فرانسه قبل از تصویب کنوانسیون ژنو شباهت کامل دارد . لازم به تذکر است که حقوقدانان برجسته این کشور از جمله پرفسور Percerou(عضو هیأت تحریریة کنوانسیون )‌در تأسیس این مقررات بین‌المللی از طریق انعکاس بخشی از نظام داخلی دخالت داشته اند .
13- Art.21- Each of the High Contrating Parties reserves the right to restrict the undertsking mentined in Article I of the Convention to the Provisions.
14-R.ROBLOT,op.cit
تقدم سفته بر برات در آیین‌نامه‌ها و مقررات بانکی نیز منعکس شده است . به عنوان مثال در مصوبه جلسة 569 شورای پول و اعتبار به تاریخ 24/9/1364 راجع به اصلاح ماده هفتم آئیننامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری مصوب 1361 ، در شماره 6 ، (از ماده 7 اصلاحی ) تنها از سفته صحبت شده : " سفته‌هایی ه با ترتیبات فوق تنزیل می‌گردد …" و یا 7-3- " مشتری" سفته‌ها یا بروات لازم …" 7-4- " تنزیل کنندگان سفته‌ها و بروات …" 7-7 " در حدی که سفته‌ها یا بروات …" مأخذ : نشریه بانک صادرات ایران - ادارة تشکیلات و روشها ، حرداد 1364ص63.
مع ذلک در مورد قبولی نک . شماره 11و12
این الگو یا پلان قبلاً در کتاب LESCOT et ROBLOT و سپس بوسیله آقای R.ROBLOT در کتاب یاد شده ، شماره 473 مورد استفاده واقع شده است .ر.ک.
ماده 224 ق.ت " برات ممکن است به حواله کرد شخص دیگر باشد یا به حواله کرد خود برات دهنده "
19-HAMEL LAGARDE et JAUFFRET Traite de droit Commercial t.2,1969,N1496,HOUIN,R.Rev.trim.dr.com.1948,P.288
امکان انجام این عمل در کنوانسیون متحدالشکل ژنو پیش بینی شده است .
Art.3-It (A bil of exchange may be drawn on the drawer himself
این ماده مغایرتی با مقررات قانون تجارت ایران ندارد .
21- LESCOT,P.note Sirey 1948 ROBLot,R Note J.C.P ,1948,2,4130-
لازم به تذکر است که طبق بند 7 ماده 233ق.ت ایران و بند 6 ماده 110 ق.ت فرانسه و بند 6 ماده اول قرارداد نخست کنوانسیون ژنو 1930 نام ذینفع در روی برات باید قید شود . اگر اسم براتکش در قسمت ذینفع نیز بنا به جهات ضرورت عملی درج گردد ، این شخص برای انتقال سند باید باید ظهر نویسی کند . اما این عمل حقوقی ظهر نویسی واقعی نبوده و صوری است ، زیرا براتکس سند را تنظیم و بعد آن را تسلیم نموده ، فلذا صدور است که کاملاً مصداق پیدا می‌کند و از آن پس نقل و انتقالات بعدی می‌تواند با ظهر نویسی عملی شود .
Art 89-I-Subject to the Provisions in this part and except as by this part andto bills of exchange apply With the necessary modifications to Promissorynotes.
In applying tdorser of a hose provisions the maker of anote shall be
deemed to Correspond With the acceptor of a bill and the first in
قانون متحد الشکل تجارتی آمریکا (UCC) که در بخش برات و سفته را در کلیه فروض و احکام مشترک کنار هم قرار داده است متعهد سفته را معادل براتکش محسوب می‌دارد .
104,UCC: Any writing to be a negotible instrument within this Arbic must:a. be signed by the maker or drawer.
صرف نظر از نص قانونی نویسندگان حقوقی متعهد سفته را شخصی معرفی می‌کنند که سفته را صادر می‌کند و از لحاظ تعهد پرداخت دارای وضعیت معادل قبول کنندة برات است :
Com.15dec.1947,1948,note Lescot,J.C.P.1948,II 4130 note ROBLOT,rev.trim.dr.com.1948.P.288note.HOUIN.cites parR.ROBLOT,op.cit,P.404,note3
HAMEL,LAGARDE et JAUFFret,op.cit.no1496,civ.24janv.1912note Bourcart.
این رابطة‌ میان محیل و محال له را که اساس واگذاری سند به شخص اخیر است در حقوق فرانسه VALeurFournie یا عوض تسلیمی می‌نامند .
ماده 274" دارندة‌ برات مکلف پرداخت یا قبولی آن در ظرف یک سال از تاریخ برات مطالبه نماید والا حق رجوع به ظهرنویسها همچنین به برات دهنده که وجه برات را به محال علیه رسانیده است نخواهد داشت ."" ماده 290 "… دعوی دارنده و ظهر نویسهای برات بر علیه برات دهنده نیز پذیرفته نمی‌شود ، مشروط بر اینکه برات دهنده ثابت نماید در سر وعده وجه برات را به محال علیه رسانیده و در این صورت دارندة برات فقط حق مراجعه به محال علیه رسانیده و در این صورت دارندة برات فقط حق مراجعه به محال علیه خواهد داشت ."
ماده 291- "اگر … برات دهنده یا هر یک از ظهر نویسها به طریق محاسبه یا عنوان دیگر وجهی را که برای تأدیه برات به محال علیه رسانیده بود مسترد دارد ، دارندة برات بر خلاف مقررات دو ماه قبل حق خواهد داشت که بر علیه دریافت کنندة وجه اقامة دعوی نماید ."
30- در حقوق فرانسه تضادی میان بندهای دوم و سوم ماده 116 ق.ت وجود دارد. مطابق بند دوم براتکش در سر وعده ملزم به تأمین محل نزد براتگیر است (مثل سیستم ایران ) اما وفق بند سوم ، محل برات به محض تشکیل حتی قبل از سر رسید به دارندگان پی در پی سند با نقل و انتقالات برات منتقل می‌شود تا آخرین دارنده در سر وعده از آن استفاده کند .
Art-116- al.2-II y a Provision si,a I Echeance de Ia Iettre de change Celui sur qui ell est fournie est redevableau tireur,ou acelui pour compte de qui.
ماده 309 ق.ت : " تمام مقررات راجع به بروات تجارتی ( از مبحث چهارم الی آخر فصل اول این باب در مورد فته طلب نیز لازم الرعایه است .
رجوع کنید به شماره 8
در قانون اسناد تجارتی انگلیس قسمت بروات مقرراتی دربارة قبولی از مواد 39 به بعد پیش بینی شده اما ذکری از " محل " به چشم نمی‌خورد . همین حالت در بخش (410-3) قانون متحدالشکل تجاری آمریکا نیز دیده می‌شود .
Thorie de Iaccessoire
Billet a domicile
Art-632.Anc.c.com.Sont reputes actes de commerce entre toutes Personnes Ies Lettres de change ou remises dargent faites de place en place.
رأی





72- نک . مواد 37و38ق . آ.د.م. در خصوص این حق انتخاب سه گانه خواهان . در سالهای 1357 و بعد از آن میان دادگاههای عمومی رویة واحدی علی رغم نص صریح قانونی وجود نداشت : در احکام

منبع:http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=219

در جامعه ما چک جایگاه خود را از دست داده است-دکترمصطفی امامی وکیل پایه یک دادگستری

منظور از چک در این نوشتار، چک های عادی است که بانک ها به مشتری هایی که نزد آنها حسابجاری دارند دسته چک می دهند تا با صدور برگه یا برگه های چک بتوانند هر مبلغی از موجودی خود را که نزد بانک دارند شخصاً برداشت کنند یا حواله دهند تا دیگری برداشت کند. ماده ۳۱۰ قانون تجارت همین معنی را می رساند که می گوید چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی را که نزد محال علیه (یعنی بانک ) دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می کند.

چک از نظر سیستم بانکی
از نظر سیستم بانکی چک ، مانند اسکناس ، یکی از ابزارهای پرداخت است یعنی صادرکننده چک از محل پولی که نزد بانک دارد می تواند از بانک بخواهد مبلغی از آن را که در روی چک نوشته است به خود صاحب حساب یا به هر شخص دیگری که ارایه دهنده چک است است بپردازد.
در واقع پرداخت پول توسط چک ، به جای نقل و انتقال فیزیکی پول است و به مراتب از نقل و انتقال پول آسان تر، بی خطرتر و تسهیل کننده تر است . یعنی به جای اینکه صادرکننده چک برود نزد بانکی که در آن حساب جاری دارد چک بکشد و پول خود را از بانک بگیرد و بعد آن را ببرد بدهد به فروشنده کالا و بعد فروشنده کالا پول هایی را که از این مشتری و مشتری های دیگر دریافت کرده برگرداند به بانک و به حساب خود منظور کند، از مشتری ها چک دریافت کند و وجه چک ها را به حساب جاری خود منظور کند به مراتب آسان تر و بی خطرتر خواهد بود. اما در جامعه ما چک جایگاه خود را از دست داده و فاقد اعتبار است تا به جای دریافت اسکناس از مشتری ها چک قبول شود و وجه چک ها به جای اسکناس عمل کند.

جایگاه چک در جامعه ما در گذشته
در گذشته دور، در سال های اولیه تاسیس بانک ملی ایران یعنی دورانی که بانک تجاری ما منحصر به بانک ملی ایران و بانک شاهی بود وجود دسته چک نزد هر کس که بود حاکی از اعتبار دارنده آن بود و چک فقط برای مقاصد پرداخت های واقعی مورد استفاده قرار می گرفت و مانند اسکناس در جامعه ما اعتبار داشت و مورد قبول همه بود و به راحتی و سریع به جای اسکناس عمل می کرد.

بررسی جایگاه چک در جوامع دیگر
در جوامع دیگر چک همانند پول نقد پذیرفته می شود. تمام فروشگاه ها بدون استثنا اعم از کوچک و بزرگ ، چک را به منزله وجه نقد می پذیرند که هم روند تجارت و کسب و کار را فوق العاده سریع و آسان می کند و هم شعب بانک ها به مراتب خلوت تر و محدود است به مواردی که مشتری واقعاً نیاز به مراجعه به بانک دارد یعنی می خواهد یا پول به حساب بگذارد یا شخصاً از حساب پول برداشت کند. در جوامع دیگر حتی برای پرداخت هزینه های دولتی و صدور پروانه ها و اجازه نامه و گواهینامه ها و پرداخت قبوض آب و برق و تلفن و گاز و سرویس های تلویزیون ها و رادیوهای کابلی به شرکت های خصوصی مخصوصاً تاکید شده که هزینه ها را با کشیدن چک و ارسال آن توسط پست بپردازند.
در جوامع دیگر بانک ها نیز چک هایی را که حساب آنها نزد بانک های دیگر است در موقع ارایه ، پس از احراز هویت ارایه دهنده وجه آنها را به ارایه دهنده چک می پردازند و بعد این گونه چک ها را برای وصول به بانک هایی که چک عهده آنها است می فرستند و وجه آنها وصول می شود.

بررسی عللی که موجب شده چک جایگاه خود را از دست بدهد
در جامعه ما از گذشته دور تاکنون بر اثر اینکه عده ای که تعداد آنها از حساب بیرون است چک را برای مقاصدی غیر از آنچه که هدف اصلی از رواج چک بوده است به کار برده اند، چک جایگاه خود را از دست داده است و دیگر به عنوان یک ابزار مطمئن برای پرداخت در جامعه ما پذیرفته نمی شود. نه تنها در جامعه ما اشخاص برای چک شخصی ارزش و اعتبار قائل نیستند، بلکه بانک های ما نیز چک ها را می گیرند ولی پس از اینکه وجه آنها را از بانک های محال علیه وصول کردند به بستانکار حساب واگذارکنندگان منظور می کنند یا وجه آنها را می پردازند.

چک آلت دست معامله گران و سودجویان
رفته رفته که تعداد بانک های تجاری ما زیاد شدند و برای متقاضیان حساب جاری باز کرده و به آنها دسته چک دادند و بانک های غیرتجاری نیز مجاز به دادن دسته چک به متقاضیان شدند، دسته چک ها به دست افرادی افتاد که برای مقاصدی غیر از هدف اصلی چک ، یعنی پرداخت وجه آن در تاریخ صدور، به کار رفت . چک ها بدون هدف پرداخت در تاریخ صدور، یا اصولاً بدون هدف پرداخت وجه آن ، صادر شده و در دست اشخاص قرار گرفته در نتیجه موجب شده است چک جایگاه خود را از دست بدهد و به صورت یک برگ کاغذ فاقد ارزش و اعتبار برای مبلغی که در روی آن نوشته شده
درآید. مدت ها است که چک به همین ترتیب آلت دست معامله گران و سودجویان فاقد سرمایه و نسیه بخرها برای انجام معاملات نسیه و امانی و نظایر اینها قرار گرفته
است .
امروزه بسیارند کسانی که کالاهایی را حتی به رقم های بالا از عمده فروش ها نسیه می خرند و در مقابل یک یا چند برگ چک با تاریخ های بعدی یا با محل تاریخ را سفید گذاشتن یا چک سفیدامضا دادن یا صدور چک به طور کامل ولی اضافه کردن دو یا سه امضای صادرکننده چک در پشت چک آن را به فروشنده کالا تسلیم می کنند و کالا را تحویل می گیرند و می برند تا بفروشند و سود خود را بردارند و پول کالاها را به فروشنده آن بپردازند و آن چک را برای سری معاملات نسیه بعدی همچنان نزد فروشندگان عمده کالا باقی بگذارند. عمده فروش های کالا نیز از مراکزی که کالاهای عمده می خرند به آنها نیز چک وعده دار می دهند تا سر موعد پول آن چک ها را از محل پول هایی که از خریداران جزء می گیرند نزد بانکی که چک از حساب خود کشیده اند تامین کنند و چون تمام آن جزیی بخرها عمداً یا بر اثر فروش نرفتن کالاهایی را که نسیه خریده اند و به فروش نرفته ، یا آنها نیز بخشی از کالاهای نسیه خریداری شده را به مشتری های خود به طور نسیه فروخته اند، پول کالاهای خریداری شده را نمی توانند یا نمی خواهند در موعد مقرر بپردازند در نتیجه عمده فروش ها نمی توانند به موقع پول چک و چک هایی را که به مراکز عمده فروشی داده اند نزد بانک تامین کنند و چک های نسیه بخرها را برای تعقیب صادرکنندگان آنها به جریان می گذارند و به این ترتیب یک سری دعاوی چک های بلامحل در دادسراها و دادگاه ها یا در دوایر اجرای ثبت به جریان می افتد و عده ای فراری می شوند و عده ای مورد تعقیب قضائی قرار می گیرند. نتیجه آن می شود که چک جایگاه خود را که حاکی از ارزش و اعتبار مسلم و مطمئن در جامعه است از دست می دهد همچنان که امروزه ما شاهد آن هستیم .

چک آلت دست تعهد سپردگان
چک در دست عده ای دیگر وسیله تضمین تعهدات غیر از تعهد پرداخت پول است . در این گونه موارد نیز که متاسفانه تعداد آنها کم نیست چک آلت دست عده دیگری از افراد قرار گرفته است ، به شرح زیر:
الف ) به عنوان نمونه می دانیم که امروزه سرقفلی محل های کسب بسیار گران است و حتی محل های کوچک کسب را به مبالغ گزاف سرقفلی واگذار می کنند. چون این محل ها برای مدت های معمولاً یک ساله توسط مالکین یا موجرین اجاره داده می شود و مستاجرین پول ندارند که سرقفلی گزاف آن محل ها را بپردازند مالکین یا موجرین از این گونه مستاجرین ، یک چک با مبلغ بالا ولی بودن ذکر به عنوان تضمین دریافت می کنند. برای تخلیه محل در پایان سال اجاره ، چنانچه این گونه مستاجرین در پایان سال اجاری حاضر به تخلیه محل نشدند یا اجاره محل را برای سال بعد تجدید نکردند چک های آنها را برای نقد کردن به بانک می فرستند و چون صادرکنندگان این سری چک ها به طور مسلم چنان مبلغ گزاف را در حساب خود نزد بانک ندارند، چک های آنها از بانک برگشت می خورد و دارندگان چک ها (مالکین یا موجرین ) به تعقیب صادرکنندگان چک ها می افتند و صادرکنندگان چک ها هم که می دانند چک های آنها از بانک برگشت خورده محل کسب را از جنس که در آن داشته اند خالی می کنند و با گذاشتن یکی دو تکه اسباب نظیر یک میز و یک دو تا صندلی در محل ، در آن محل ها را قفل می کنند و خود را پنهان می کنند تا مالکین یا موجرین نتوانند به راحتی آن محل ها را از تصرف مستاجرین خارج کنند و به دیگری اجاره بدهند. بنابراین ملاحظه می شود که نه تنها چک های بلامحل این گونه افراد با مبالغ گزاف در دادسراها و دادگاه ها مورد تعقیب قرار می گیرد که علاوه بر آنها مساله تخلیه محل به علت نپرداختن اجاره نیز منجر به یک سری اقدامات در دادگاه ها و تعقیب این گونه مستاجرین می گردد و مستاجرین هم که از ترس پیگرد قانونی قرار گرفتن ، خود را پنهان کرده اند در پنهانی دست به کارهای خلاف دیگر و دیگر می زنند. به این ترتیب بر اثر وجود چک ها و دسته چک ها نزد این گونه اشخاص یک عده خطاکاران اجتماعی پیدا می شوند که وقت خودشان و بانک ها و دستگاه قضائی را می گیرند و یک عده افراد طلبکار و مدعی حق به جای انجام کارهای سازنده در جامعه ، گرفتار مورد تعقیب قرار گرفتن و تعقیب کردن می شوند و به دنبال اموال بدهکارها و غیره راه می افتند. کشیدن چک های این چنینی برای انجام چنین تعهدات که بلاپرداخت در دست دارندگان آن مانده است موجب شده که چک جایگاه خود را از دست می دهد.
ب ) نمونه دیگر، چک هایی است که شرکت هایی که با صدهزارتومان سرمایه توسط سه نفر از اعضای یک خانواده (شوهر، زن و یک فرزند یا یکی از بستگان خانواده ) تشکیل شده و در مناقصه های بزرگ که از طرف برخی شرکت های دولتی اعلام گردیده شرکت کرده اند و به جای ضمانتنامه شرکت در مناقصه ، یک برگ چک و پس از برنده شدن مناقصه ، در موقع امضای قرارداد انجام کار، به جای ضمانتنامه حسن انجام کار یک برگ چک دیگر، هر چک به مبلغ ارقام میلیارد تومانی به امضای مدیرعامل (همان شوهر خانواده ) تسلیم کرده اند و چون این گونه شرکت ها از نظر مالی و فنی توانایی انجام کارهای موضوع چنان قراردادهایی را ندارند، پس از گذشت مدت زمانی ، شرکت صدهزارتومانی و قرارداد امضا شده و چک میلیاردها تومانی را مدیران شرکت رها می کنند و فراری می شوند و شرکت کارفرما را در معضلات بزرگی گرفتار می کنند. مقامات شرکت کارفرما توجه نداشته اند که گرفتن چک به عنوان تضمین از شرکت متعهدِ به انجام کار، نقض غرض قانون است که مقرر می دارد ضامن جدا از مضمون عنه یعنی مدیون اصلی (یا متعهد) است (ماده ۶۸۴ قانون مدنی ) و در مورد مناقصه ها و قراردادهای انجام کار ضامن باید بانک باشد و برای شرکت در مناقصه باید ضمانتنامه بانکیِ شرکت در مناقصه و در صورت برنده شدن در موقع امضای قرارداد باید ضمانتنامه بانکیِ حسن انجام کار به کارفرما تسلیم شود. کشیدن چک های بلامحل با ارقام نجومی که بلاپرداخت در دست کارفرما باقی مانده است نیز موجب شده که چک جایگاه خود را از دست بدهد.

چک آلت دست کلاهبرداران
عده ای نیز هستند که مدعی به کار انداختن سرمایه ها و پس اندازهای کوچک و متوسط مردم اند. این دسته اشخاص پول های نقد افراد را که اغلب ساده و بی اطلاع هستند جمع آوری کرده و آنها نیز پول های نقد خود را به این گونه اشخاص می سپارند
تا آن پول ها را به اصطلاح در داد و ستدهایی که می کنند به کار بیندازند و از
سودی که می برند سهمی هم به صاحبان پول هابدهند. این مدعی های به کار انداختن سرمایه ها و پس اندازها در برابر هر پولی که از افراد می گیرند به آنها یک برگ
چک می دهند و بعداً هم یکی دو بار چک جدید با مبلغ بیشتر که نشاندهنده سهم
سود پول آن چک است به صاحبان این گونه پول ها می دهند و چک های قبلی خود را
پس می گیرند. صاحبان پول ها با دیدن چک جدید با مبلغ بیشتر و اسم بانک در
بالای چک از کار خود راضی و خوشحال می شوند. سرانجام صادرکننده چک ها بعد
از چند بار چک جدید دادن و چک قبلی را گرفتن غیبش می زند و خودش را گم
می کند و چک های بدون وجه در دست صاحبان این گونه پول ها باقی می ماند.
این گونه موارد نیز موجب شده که چک در جامعه ما جایگاه خود را از دست
بدهد.
ارایه راه حل
برای اینکه در جامعه ما نیز چک جایگاه خود را بازیابد راه حل های زیر پیشنهاد می شود:
۱ـ بانک ها از دارندگان حسابجاری که بعضی چک های آنها به بانک ارایه نمی شود قبل از اینک چک جدید بدهند کتباً بخواهند اگر آن چک ها را باطل کرده اند باطل شده آن را به بانک تسلیم یا ارایه دهند تا در صفحه مربوط به حسابجاری مشتری منعکس شود. بانک ها مراقبت کنند تا اگر همه چک های مشتری به بانک برای پرداخت یا ثبت ابطال آنها تسلیم و ارایه نشده است ، دسته چک جدید به مشتری ندهند. چنانچه مشتری مبادرت به صدور چک هایی برای مقاصدی غیر از هدف چک کرده باشد با مقرراتی که لازم است توسط مراجع قانونی وضع و مقرر گردد با صاحبان این گونه حساب ها که تمام چک های آنها به بانک برای پرداخت یا ثبت چک های باطل شده ارایه نگردیده است به ترتیب مصرح در آن مقررات رفتار گردد، تا از صدور چک ها برای مقاصد غیر از هدف اصلی چک جلوگیری شود.
۲ـ برای اینکه صادرکنندگان چک که چک خود را به منظور پرداخت وجه آن توسط بانک صادر می کنند مطمئن شوند که چک آنها پشت نویسی نمی شود و در دست اشخاص دیگر که از وجود آنها بی اطلاع اند دست به دست نمی گردد چک های خود را به نام و در وجه اشخاصی که می خواهند وجه منحصراً به آنها پرداخت شود صادر کنند و نه به صورت چک در وجه حامل یا به حواله کرد. از سفید امضا کردن در پشت چک که معمولاً دریافت کنندگان چک از صادرکنندگان چک در موقع دریافت چک می خواهند یکی دو امضای سفید در پشت چک بکنند خودداری کنند، زیرا موارد عدیده ای اتفاق افتاده که اشخاص از سفید امضای صادرکننده در پشت چک سوءاستفاده کرده اند.
۳ـ در مواردی که صادرکنندگان چک ، چک ها را برای طرف هایی که اسم آنها را در روی چک نوشته اند صادر کرده اند و قصدشان این است که چک ها را طرف های مذکور منحصراً به حساب خود نزد هر بانکی که حساب دارند منظور کنند، این گونه چک ها را به صورت چک بسته صادر کنند، و آن به این صورت است که در روی چک پس از صدور و نوشتن نام طرف دو خط موازی مورب می کشند و به طرف می دهند در آن صورت گیرندگان چک ها می توانند وجه آن چک ها را فقط با پشت نویسی به حساب خود نزد هر بانکی که حساب دارند واریز کنند. به این ترتیب از دست به دست گشتن تعداد بی شماری از چک ها در دست افرادی که صادرکنندگان چک آنها را نمی شناسند و مدت ها طول می کشد تا این گونه چک ها به بانک ارایه شود و وجه آنها پرداخت شود یا به حساب انتقال گیرنده نهایی واریز گردد جلوگیری شود.
۴ـ صاحبان سرمایه های کوچک و متوسط از پرداخت پول های خود به اشخاصی که به خوبی آنها را نمی شناسند خودداری کنند و پول های خود را به بانک ها به صورت یکی از انواع سرمایه گذاری ها بسپارند تا بانک ها پول ها را در سرمایه گذاری هایی که می کنند به کار اندازند و سهم سود صاحبان سرمایه ها را ماهیانه و به طور مرتب بپردازند. صاحبان سرمایه ها می توانند برای گرفتن اطلاعات لازم قبلاً با رییس یا یکی از معاونین هر شعبه هر بانک در شهری که مقیم هستند مراجعه کنند و اطلاعات لازم را بگیرند و از سپردن پول های خود به دست اشخاص ناشناخته خودداری کنند، تا به این ترتیب به افرادی که به ادعای به کار انداختن سرمایه ، پول های مردم را در برابر دادن چک های خالی از وجه می گیرند و بعد هم خود را پنهان می کنند که جنبه کلاهبرداری دارد امکان سوءاستفاده داده نشود.
۵ـ از قبول چک ها هم در موقع شرکت در مناقصه و هم در موقع امضای قراردادِ انجام کار، خودداری شود و ضمانتنامه های بانکی شرکت در مناقصه و حسن انجام کار، اخذ شود تا موجبات صدور چک های بلامحل توسط متعهدها به عنوان تصمین فراهم نشود.

------------------------------------------------------------------

بررسی مقررات چک - سپیده مجدزاده خاندانی- کارآموز وکالت

چک از اسناد مهم و معتبر تجاری است که در کشور ما کاربرد زیادی دارد بجاست تا ضمن بررسی مقررات مربوطه راه حل هایی جهت اصلاح معایب قوانین مربوط به آن ارایه شود.
ماده ۳ قانون صدور چک مصوب ۱۳۵۵ یکی از وظایف صادرکننده چک را داشتن وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده در تاریخ صدور چک دانسته در حالی که اصلاحیه اخیر قانون چک مصوب ۱۳۸۲ صادرکننده را موظف به داشتن وجه نقد در تاریخ مندرج در چک کرده است .
بنابراین از ظاهر ماده چنین برمی آید که ماده ۳ سابق نداشتن وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده در تاریخ صدور چک را از مصادیق بزه صدور چک بلامحل دانسته است و قابل تعقیب کیفری می داند در حالی که مطابق اصلاحیه جدید تنها نداشتن وجه نقد در تاریخ مندرج در چک جرم محسوب می گردد و وجود یا عدم وجود اعتبار مطرح نمی باشد. در حالی که عملاً در صورت وجود اعتبار چک پرداخت می شود و برگشت نمی خورد بنابراین تفاوت مذکور، تنها تفاوت در عبارت است و از لحاظ مفهوم میان دو ماده تفاوتی وجود ندارد.
اما دو ماده سابق ولاحق درخصوص تاریخ چک متفاوت اند. ماده ۳ سابق تاریخ صدور را ذکر کرده و ماده ۳ لاحق از تاریخ مندرج در چک سخن به میان آورده است . تا قبل از اصلاح قانون صدور چک در سال ۱۳۸۲ صدور چک وعده دار جرم و قابل تعقیب کیفری شناخته شده بود. بنابراین صادرکننده می بایست در تاریخ صدور وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده در بانک داشته باشد. مطابق اصلاحیه اخیر چک وعده دار قابل تعقیب کیفری نمی باشد. بنابراین عدم وجود وجه نقد در بانک در تاریخ صدور چک ، جرم نبوده و باید در تاریخ مندرج در چک که ممکن است تاریخی موخر بر تاریخ صدور آن باشد وجه نقد در بانک موجود باشد.
ماده ۳ مکرر الحاقی ۱۳۸۲ چک را تنها در تاریخ مندرج در آن یا پس از آن قابل وصول می داند. بنابراین صدور چک وعده دار که سابقاً عملی مجرمانه و قابل تعقیب کیفری بود به موجب اصلاحیه جدید مجاز شمرده شده و بانک موظف به پرداخت وجه آن در تاریخ مندرج در آن می باشد. هر چند این امر مخالف با اصول قانون تجارت و ماهیت چک است . به موجب ماده ۳۰۰ قانون تجارت چک باید به محض ارایه کارسازی شود. بنابراین چک باید خصوصیات اسکناس را دارا بوده و جایگزین وجه نقد گردد. از طرفی دیگر صدور چک به معنای دستور پرداخت وجه نقد می باشد و در صورت نیاز به تحصیل اعتبار باید از اسناد دیگر چون سفته و برات استفاده گردد.
مطابق اصلاحیه جدید در صورتی که چک قبل از تاریخ مندرج در آن به بانک ارایه شود قابل پرداخت نمی باشد. بدین معنا که چک موخر بر تاریخ مندرج در آن قابل پرداخت است اما چک مقدم بر تاریخ مذکور حتی در صورت وجود وجه نقد در بانک قابل پرداخت نبوده و بانک پرداخت آن را موکول به فرا رسیدن تاریخ مندرج در متن چک می کند. در حالی که در قانون سابق هنگام ارایه چک قبل از تاریخ ذکر شده در آن به بانک به دلیل تقدم تاریخ چک بر تاریخ حقیقی آن (نقص تاریخ ) گواهینامه عدم پرداخت وجه چک توسط بانک صادر می گردید و صادرکننده قابل تعقیب کیفری شناخته می شد.
در خصوص مجازات صدور چک بلامحل تفاوت هایی میان قانون سابق و اصلاحیه لاحق به چشم می خورد که به آن می پردازیم .
ماده ۷ قانون صدور چک مصوب سال ۱۳۵۵ مجازات مرتکب صدور چک بلامحل را تعیین کرده است . در قانون سابق از مرتکب تخلفات مندرج در ماده ۳ سخن به میان آمده و در اصلاحیه جدید عبارت مرتکب بزه صدور چک بلامحل جایگزین آن گردیده است که البته هر دو به یک معنا می باشد. زیرا تخلفات مندرج در ماده ۳ نیز از مصادیق بزه صدور چک بلامحل به شمار می روند. بجاست که در تدوین قانون عناوین مجرمانه صراحتاً ذکر شود و اصلاحیه جدید درصدد رفع نقص قانون قبلی برآمده است .
در قانون سابق مجازات صادرکننده چک بلامحل حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال و حسب مورد پرداخت جزای نقدی معادل یک چهارم تمام وجه چک یا یک چهارم کسر موجودی هنگام ارایه به بانک تعیین شده بود. در تعیین مجازات مذکور به میزان مبلغ مندرج در چک توجهی نشده و برای صادرکنندگان چک بلامحل صرفنظر از مبلغ مندرج در آن مجازات یکسانی پیش بینی شده بود. اما اصلاحیه جدید مجازات را با توجه به مبلغ مندرج در متن چک متغیر دانسته است . چنان که مبلغ مندرج در متن چک کمتر از ده میلیون ریال باشد حبس تا حداکثر شش ماه و در صورتی که این مبلغ از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال باشد شش ماه تا یک سال و از پنجاه میلیون ریال بیشتر یک سال تا دو سال حبس درنظر گرفته شده است . در صورت اخیر ممنوعیت از داشتن دسته چک به مدت دو سال به مجازات حبس افزوده می شود و در صورتی که صادرکننده اقدام به اصدار چک های بلامحل کرده باشد مجموع مبالغ مندرج در متن چک ها ملاک عمل خواهد بود.
بنابراین قانون جدید به جنبه مالی و اقتصادی جرم صدور چک بلامحل بیشتر توجه داشته است . اصلاحیه جدید اصول عدالت در قانونگزاری را بیش از قانون سابق رعایت کرده است . مطابق قانون سابق مجازات شخصی که مبادرت به صدور چک بلامحلی به مبلغ ده میلیون ریال می نمود با شخصی که چک بلامحلی به مبلغ پنجاه میلیون ریال صادر می کرد، یکسان بود. اما با توجه به اصلاحیه جدید مجازات های متفاوتی در این موارد پیش بینی شده است . با این حال ماده ۷ اصلاحی جدید نیز باعث سوءاستفاده تعدادی از صادرکنندگان چک که مبالغ زیادی به دارنده چک بدهکار هستند، می گردد. بجاست که مقنن در خصوص مبالغ بالاتر از پنجاه میلیون ریال مجازاتی بیش از دو سال حبس درنظر گیرد.
قانون سابق در مورد بزه صدور چک بلامحل مجازات حبس و جزای نقدی را پیش بینی کرده بود و دادگاه مخیر بود علاوه بر مجازات حبس حسب مورد به جزای نقدی مقرر نیز حکم دهد. اما اصلاحیه جدید جزای نقدی را حذف کرده و تنها مجازات حبس را درنظر گرفته است . البته در مواردی علاوه بر حبس ممنوعیت از داشتن دسته چک به مدت دو سال را نیز پیش بینی کرده است که در قانون سابق به آن اشاره ای نشده بود.
تبصره الحاقی به ماده ۷ جدید مقرر می دارد: این مجازات ها شامل مواردی که ثابت شود چک های بلامحل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده نمی باشد.
احتمالاً هدف مقنن از وضع این ماده جلوگیری از رباخواری و انجام معاملات نامشروع در جامعه می باشد. خصوصاً در مورد ربا که به دلیل مشکلات اقتصادی افراد زیادی به آن تن در می دهند. گیرنده بهره ربوی (رباخوار) به دلیل ترس از امکان اظهار چنین ادعایی توسط صادرکننده چک که منجر به عدم وصول وجه چک و تحمل مجازات ربا نیز خواهد شد، از انجام این عمل خودداری می کند.
در مورد انجام معاملات نامشروع نیز ممکن است چنین حالتی پیش آید. جهت روشن شدن مقصود قانونگزار بجاست که مقایسه ای میان مجازات های مربوط به انواع معاملات نامشروع و ربا با مجازات صدور چک بلامحل (از نظر میزان شدت آنها) به عمل آید.
چرا که اگر مجازات مربوط به انجام معاملات نامشروع و ربا کمتر از مجازات صدور چک بلامحل باشد، صادرکننده چنین چکی نفع خود را در اعلام این موارد می بیند در غیر این صورت به مجازات اخف (مجازات صدور چک بلامحل ) تن داده و از اعلام موارد فوق خودداری می کند. به عنوان مثال یکی از مصادیق معاملات نامشروع خرید مشروبات الکلی می باشد که مجازات آن طبق ماده ۷۰۲ قانون مجازات اسلامی سه تا شش ماه حبس یا تا ۷۴ ضربه شلاق تعیین شده است . بنابراین اگر صادرکننده چک بلامحل به مبلغ کمتر از ده میلیون ریال آن را جهت خرید مشروبات الکلی صادر کرده باشد و ادعای خود را ثابت کند به حبس از سه تا شش ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می گردد در حالی که اگر شخص مذکور ادعای صدور چک بابت خرید مشروبات الکلی را مطرح نکند به حبس تا حداکثر شش ماه محکوم می شود. بنابراین ممکن است به یک ماه حبس محکوم شود پس حداقل مجازات مقرر در ماده ۷ قانون صدور چک کمتر از حداقل مجازات مقرر در ماده ۷۰۲ قانون مجازات اسلامی است و حداکثر مجازات در دو قانون مساوی است . اما اگر صادرکننده چک بلامحل ، چک را جهت خرید مشروبات الکلی صادر کرده و مبلغ چک بیش از ده میلیون ریال باشد، در صورت اثبات ادعای خویش به مجازاتی خفیف تر از مجازات بزه صدور چک بلامحل محکوم می گردد.
از دیگر انواع معاملات نامشروع قماربازی است که مجازات آن مطابق ماده ۷۰۵ قانون مجازات اسلامی یک تا شش ماه حبس یا تا ۷۴ ضربه شلاق تعیین کرده است و در صورت تجاهر به قماربازی هر دو مجازات اعمال می شود. بنابراین مجازات مقرر در این مورد با مجازات مربوط به صدور چک بلامحل تا میزان ده میلیون ریال تفاوت چندانی ندارد اما اگر صادرکننده چک بلامحل به مبلغ بیش از ده میلیون ریال ، چک را بابت قمار صادر کرده باشد جهت فرار از تحمل مجازات اشد (مندرج در ماده ۷ قانون صدور چک ) نفع خود را در طرح ادعای مذکور و اثبات آن می بیند.
بنابراین در مورد معاملات نامشروع با توجه به میزان مجازات تعیین شده در آن مورد و مقایسه آن بامجازات مقرر در مورد جرم صدور چک بلامحل (با توجه به مبلغ مندرج در چک ) می توان به منفعت یا مضرت صادرکننده چک در طرح ادعای انجام این معاملات و اثبات آن پی برد.
در خصوص بهره ربوی که قانون از آن نام برده لازم به ذکر است که مجازات ربا مطابق ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی در مورد رباگیرنده ، ربادهنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال ، شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی می باشد.
بنابراین مجازات مذکور از مجازات بزه صدور چک بلامحل شدیدتر بوده و در این مورد صادرکننده برای فرار از تحمل مجازات اشد به مجازات اخف پناه می برد و به طرح ادعای صدور چک بابت بهره و ربا نمی پردازد.
در این مورد توجه به تبصره های ۲ و ۳ ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی ضروری به نظر می رسد.
تبصره ۲ ماده ۵۹۵ قانون مذکور مقرر می دارد: هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده از مجازات مذکور در این ماده معاف خواهد بشد. با توجه به این ماده اگر صادرکننده چک بلامحل بتواند اثبات کند که چک را بابت بهره ربوی صادر کرده و در صدور آن مضطر بودهاست مجازات مربوط به ربا و چک بلامحل در مورد وی اجرا نخواهد شد.
تبصره ۳ ماده فوق نیز قرارداد ربا را هرگاه میان پدر و فرزند یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند مشمول مقررات این ماده ندانسته است .
بنابراین در صورتی که شخص صادرکننده چک بلامحل بابت بهره ربوی (ربادهنده ) هسمر یا پدر یا فرزند رباگیرنده باشد، از تحمل مجازات مقرر در مورد ربا و چک بلامحل معاف می گردد. در موارد فوق صادرکننده چک بلامحل نفع خویش را در طرح ادعای صدور چک بابت بهره ربوی دانسته و درصدد استفاده از این معافیت قانونی برمی آید.
ماده ۱۲ قانون صدور چک سابق مقرر می دارد: هرگاه قبل از صدور حکم قطعی شاکی گذشت کند یا اینکه متهم وجه چک و خسارات تاخیر تادیه را نقداً به دارنده آن پرداخت کند یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارات مذکور (از قرار صدی ۱۲ در سال از تاریخ ارایه چک به بانک ) را فراهم کند یا در صندوق دادگستری یا اجرای ثبت تودیع کند، مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد.
قانون سابق نحوه محاسبه خسارات مذکور را از قرار صدی ۱۲ در سال تعیین کرده بود اما اصلاحیه جدید با حذف عبارت از قرار صدی ۱۲ در سال میزان خسارت و نحوه احتساب آن را بر مبنای قانون الحاق یک تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک (مصوب ۱۰/۳/۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام ) قرار داده است . تبصره الحاقی مقرر می دارد: دارنده چک می تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است ، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا کند. در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه های مربوط را پس از صدور حکم درخواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادرکننده حکم تقدیم کند.
در پاسخ به این سوال که مراد از خسارات و هزینه های وارد شده در این تبصره چه می باشد قانون استفساریه مصوب ۲۱/۹/۱۳۷۷ مقرر می دارد: منظور از عبارت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده مذکور در تبصره الحاقی به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۰/۳/۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام ، خسارات تاخیر تادیه برمبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن می باشد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله براساس تعرفه های قانونی است . بنابراین از آنجا که نرخ تورم طبق اعلام مقامات رسمی بالاتر از ۱۲% و در حدود ۲۵% می باشد، قانون جدید درصدد رفع مشکلات دارنده چک و حمایت از وی برآمده است .
ماده ۱۲ قانون صدور چک مواردی را که سبب موقوف شدن اجرای حکم می گردد، ذکر کرده و مقرر می دارد: محکوم علیه پس از آن ملزم به پرداخت مبلغی معادل ۱۳ جزای نقدی مقرر در حکم خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول می شود. در لاصحیه جدید با توجه به اصلاح ماده ۷ و حذف جزای نقدی (حسب مورد معادل ۱۴ تمام وجه چک یا ۱۴ کسر موجودی هنگام ارایه چک به بانک ) قسمت اخیر این ماده نسخ ضمنی شده است .
مطابق ماده ۱۳ سابق ، صدور چک به عنوان تضمین ، تامین اعتبار، مشروط وعده دار یا سفیدامضا ممنوع و قابل مجازات می باشد. صادرکننده در صورت شکایت ذینفع و عدم پرداخت به مجازات حبس از ۶ ماه تا ۲ سال یا جزای نقدی از یکصدهزار تا ده میلیون ریال محکوم می گردد.
ماده ۱۳ سابق مطابق اصول قانون تجارت تدوین شده بود. به موجب ماده ۳۰۰ قانون تجارت چک باید به محض ارایه کارسازی شود. بنابراین چک باید خصایص اسکناس را دارا بوده و جایگزین پول نقد گردد. در حقیقت صدور چک معادل دستور پرداخت بوده است و نباید وسیله تحصیل اعتبار به شمار رود.
ماده ۱۳ سابق با ممنوع اعلام کردن استفاده از چک های مذکور خصوصاً چک های وعده دار، عرف بازرگانی جامعه را نادیده گرفته بود. زیرا استفاده از چک های وعده دار در جامعه رایج است . این امر باعث شد تا مردم تمایلی به استفاده از چک نشان نداده و به سوی نقدینگی روی آورند. در اصلاحیه سابق تکلیف چک های بدون تاریخ نیز مشخص نشده بود که این خود از معایب آن به شمار می رفت . از طرفی با اعمال ماده ۱۳ اصلاحیه سابق (۱۳۷۲) تعداد بی شماری از افراد روانه زندان شده و زندان ها با مشکل کمبود جا مواجه شدند.
به نظر می رسد کمبود زندان ها و فقدان فضای کافی جهت نگهداری مجرمین مذکور یکی از دلایل قانونگزار جهت اصلاح این ماده باشد.
در اصلاحیه جدید صدور چک به عنوان تضمین ، تامین اعتبار، مشروط ، وعده دار سفیدامضا و بدون تاریخ قابل تعقیب کیفری نمی باشد. در این اصلاحیه برخلاف قانون سابق تکلیف چک های بدون تاریخ نیز مشخص شده است . اصلاحیه جدید با اصل ۳۰۰ قانون تجارت در تضاد است و خصیصه اسکنان گونه را از چک سلب می کند. از طرف دیگر تشویقی است برای افراد شیاد و کلاهبردار تا با استفاده از قانون ، چک را به گونه ای تنظیم کنند که مشمول تعقیب کیفری قرار نگیرند و از آنجا که اغلب افراد جامعه اطلاع کافی و جامع از مقررات ندارند به راحتی به مقصود خویش می رسند. از طرف دیگر مطابق عرف جامعه و بازار اغلب چک های صادره مشمول یکی از شرایط مندرج در اصلاحیه ماده ۱۳ قرار گرفته و فاقد جنبه جزایی می گردد. زیرا اغلب افراد جامعه از چک های وعده دار، بابت تضمین انجام تعهد و معامله استفاده می کنند و این امر به عنوان یک عرف بازرگانی در جامعه رواج دارد.
ماده ۱۸ سابق در صورت عدم تامین وجه چک در بانک مرجع رسیدگی را ملزم به اخذ وجه الضمان نقدی یا ضمانت نامه بانکی معادل وجه چک یا قسمتی از آن که مورد شکایت واقع شده بود، می کرد. از ظاهر ماده چنین برمی آید که تنها موارد عدم تامین وجه چک در بانک مدنظر بوده و مابقی مصادیق بزه صدور چک بلامحل مندرج در ماده ۳ (از جمله عدم پرداخت به دلیل صدور دستور عدم پرداخت یا عدم مطابقت امضا یا اختلاف در مندرجات چک و غیره ) را دربر نمی گیرد. در حالی که قانونگزار از روی تسامح این عبارت را به کار برده و منظور تمامی مصادیق جرم صدور چک بلامحل می باشد. اما ماده ۱۸ اصلاحی صراحتاً از جرایم مربوط به چک بلامحل نام برده که عبارتی صحیح و موجه می باشد. نتیجتاً در تفسیر قانون ابهامی پیش نمی آید.
مطابق ماده ۱۸ سابق در صورت تعدد صادرکنندگان چک بلامحل وجه الضمان نقدی یا ضمانتنامه بانکی از آنان با توجه به میزان مسوولیت هر یک و در صورت معلوم نبودن به طور مساوی اخذ می شود. چنانچه یکی از متهمین معادل تمام مبلغ چک وجه الضمان یا ضمانتنامه بانکی داده باشد از مابقی تامین مناسب اخذ می گردد.
در این ماده شرایط اخذ تامین درخصوص موارد مندرج در ماده ۱۴ معین و در صورت درخواست مهلت توسط صادرکننده نیز تعیین تکلیف شده است .
ماده ۱۸ جدید مقرر می دارد: مرجع رسیدگی جرایم مربوط به چک بلامحل از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده ۱۳۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلال (در امور کیفری ) مصوب ۲۸/۶/۷۸ کمیسیون امور قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی ، حسب مورد یکی از قرارهای تامین کفالت یا وثیقه (اعم از وجد نقد یا ضمانتنامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول ) اخذ می کند.
بنابراین ماده اصلاحی سال ۸۲ مساعد به حال متهم است . در حالی که به موجب ماده ۱۸ سابق مرجع رسیدگی تنها می توانست از متهم ضمانتنامه بانکی یا وجه الضمان معتبر و به عبارتی وجه نقد اخذ کند. در حال حاضر می توان یکی از قرارهای تامین کفالت یا وثیقه (اعم از وجه نقد، ضمانتنامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول ) اخذ کرد. بنابراین اگر متهم وجه نقد در دسترس نداشته باشد می تواند مال منقول یا غیرمنقول سپرده و از حبس رهایی یابد.
در ماده ۱۸ سابق طرق اخذ تامین پیش بینی شده که در ماده ۱۸ لاحق حذف گردیده است . ماده ۱۸ لاحق طریق اخد تامین را مطابق اصول کلی آیین دادرسی کیفری (ماده ۱۳۴) قرار داده و نیاز به توضیحات اضافی ندیده است . از آنجا که طرق اخذ تامین در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب که قانون عام به شمار می رود ذکر شده نیاز به تعیین طریق در قانون خاص نمی باشد.
مطابق ماده ۱۳۴ قانون مذکور تامین باید بااهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و ازبین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد.
بجاست که در قانونگزاری از ذکر عبارات تکراری و زاید جلوگیری به عمل آید و قانون تا حد امکان مختصر و مفید باشد. قانون جدید این امر را به خوبی رعایت کرده است .
مطابق ماده ۲۲ سابق در صورت عدم دسترسی به متهم آخرین نشانی وی در بانک محال علیه اقامتگاه قانونی وی محسوب است و هر گونه ابلاغی به آن نشانی به عمل می آید مگر اینکه متهم به ترتیب مقرر در تبصره ماده ۱۲۵ قانون آیین دادرسی کیفری نشانی دیگری تعیین کرده باشد. مطابق ماده ۱۲۵ چنانچه متهم محل اقامت خویش را تغییر دهد باید محل جدید را اعلام کند و تغییر محل اقامت به منظور تاخیر و طفره و تعلل به گونه ای که ابلاغ متعسر باشد پذیرفته نیست . ماده ۲۲ لاحق قسمت اخیر ماده سابق را حذف کرده است ، علت حذف این مورد واضح است . زیرا همان گونه که قبلاً توضیح داده شد قانون آیین دادرسی کیفری قانونی عام به شمار می رود و در همه موارد لازم الرعایه است و نیاز به تکرار اصول آن در قوانین خاص نمی باشد.
منبع:http://iranbar.org/pmm1867.php#30

بررسی یک پرونده وقرارداد مبنای آن
محمد علی سعیدی

محمد علی سعیدی
عضو هیات علمی دانشگاه

بررسی یک پرونده وقرارداد مبنای آن

v        مقدمه
مقالات حقوقی دست اندرکاران دانش حقوق غالباً به دوشکل تنظیم می شود. گاه مقالات حقوقی به شرح و تفصیل مبانی و مسائل تئوریک حقوقی می پردازند و گاه نیز بعضی از آراء صادره را نقد می کنند. نویسندگان مقالات نوع دوم معمولاً مفاد و عبارات آراء صادره را به طور علمی بررسی کرده و از ورود به مباحث نظری می پرهیزند. به عبارت دیگر توجه آنان به عبارات و مفاد رای صادره است و ازطرح مسائل تحلیلی به مناسبت خودداری می کنند.
به نظر می رسد می توان شق سومی نیز ابداع کرد که در ضمن بررسی یک رای، مسائل مفید و ارزشمند علمی را نیز در ضمن آن به مناسبت نقد رای ، مورد بررسی قرار داد. در این روش هم طرح مسئله علمی و هم نقد رای هردو اصالت می یابند و مانند دوروش معمول یکی اصل و دیگری فرع خواهد بود.
این روش، اولاً باعث تشحیذ ذهن و تمرین عملی است. ثانیاً- ارزش نکات علمی و دقت های نظری را به مناسبت موضوعات خارجی اتفاق افتاده، به افرادی که حقوق را عمدتاً در اجرا خلاصه می کنند نشان می دهد. ثالثاً- باعث نقد آراء صادره و درنتیجه بهبود نسبی رسیدگی های قضایی خواهد شد.
بر این اساس نگارنده با ارائه گزارش کوتاه از یک پرونده حقوقی و قرارداد مبنای آن سعی برآن داشته، پس ازمواجهه با بعضی از موضوعات شایع و کثیرالابتلا به بررسی اجمالی آنها بپردازد.
بنابراین از طرفی موضوعات مورد بررسی براساس شیوع و اهمیت آن گزینشی است و ازطرفی شرح و تفصیل هریک از این موضوعات در خور بحث و بررسی مفصل و جداگانه ای است که باید در جای خود طرح گردد و در قالب این نوشته نمی گنجد.
شرح مختصر پرونده
شخصی به موجب قرارداد عادی مورخ ۳۰/۱/۸۲ سه دهنه مغازه از پلاک ثبتی ۳۷۱ الی۳۷۷ واقع در بخش دوشهرستان اراک را به دونفر واگذار می نماید. برابر بند ۲-۲ قرارداد، قیمت موردمعامله مبلغ دویست و پانزده میلیون تومان تعیین شد و بابت قسمتی از ثمن معامله دوفقره چک جمعاً به مبلغ یک صدمیلیون تومان هردو عهده بانک ملی به واگذارکننده تسلیم می گردد.
در تبصره اول از ماده ۳-۲ قرارداد مقررشده است: « عدم پرداخت مبلغ مندرج در بندهای این مبایعه نامه از سوی خریدار به هرعلت از جمله بلامحل بودن چک یا چک های صادره موجب منفسخ شدن و بی اعتباری معامله گردیده و با انفساخ معامله فروشنده مجاز است مورد معامله را به شخص دیگری واگذار نماید.»
متعاقباً به دلالت گواهی صادره از بانک ملی یکی از دوچک به تاریخ ۱۰/۲/۸۲ به مبلغ شصت میلیون تومان به علت کسر موجودی منجر به صدور گواهی عدم پرداخت می گردد.
خریداران با مشاهده ترقی قیمت مورد معامله و با دعوت از فروشنده در مورخ ۱۰/۳/۸۲ در ظهرقرارداد درج می نمایند: «درخصوص مبایعه نامه مذکور تشکیل جلسه شد و مقررگردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون تومان به دویست و سی و پنج میلیون تومان افزایش یابد و مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی می ماند.»
این نوشته به امضای طرفین می رسد.
اما فروشنده متعاقباً با ارسال دواظهارنامه مراتب انفساخ قرارداد را به خریداران اعلام می نماید. خریداران نیز به تاریخ ۲۳/۱۰/۸۲ دادخواستی به طرفیت فروشنده به خواسته تحویل مورد معامله و نیز اجرت المثل منافع ازتاریخ ۳۰/۱۰/۸۲ لغایت صدور حکم نهایی و کلیه خسارات قانونی و هزینه های دادرسی به طرفیت فروشنده به محاکم عمومی اراک تقدیم می نمایند.
فروشنده با استناد به تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد اظهار می دارد: معامله مزبور منفسخ گردیده و الزام به تحویل و تسلیم فاقد وجاهت قانونی است.
دادگاه بدوی پس از بررسی و مداقه در اظهارات و اسناد فی الجمله اعلام می دارد: خوانده در مورخه ۳۰/۱/۸۲ سرقفلی مغازه ها را به خواهان فروخته و به علت پاس نشدن چک دوم در مورخ ۱۰/۳/۸۳ مبلغ بیست میلیون تومان به ثمن معامله اضافه کرده که جمعاً سرقفلی مغازه ها را به مبلغ دویست و سی و پنج میلیون تومان واگذار کرده و مبلغ یک صدو چهل میلیون تومان از ثمن معامله را دریافت کرده. ثانیاً- خوانده هم در این پرونده و هم در پرونده دیگری که در محاکم عمومی اراک مطرح بوده صراحتاً به انجام معامله با خواهان ها اقرار داشته ولی مدعی است که معامله را یک طرفه فسخ نموده و هیچ مدرکی برای اثبات ادعای خود ارائه نداده است. در نهایت دادگاه بدوی عمدتاً با استناد به موارد فوق الذکر حکم به الزام خوانده به تحویل سه دهنه مغازه و پرداخت هزینه دادرسی می نماید و در خصوص اجرت المثل با استناد به لایحه خواهان ها که به تاریخ ۲۳/۱۲/۸۲ ثبت دفتر اندیکاتور شده و دادخواست خود را مسترد نموده اند مستنداً به بند ب ماده ۱۰۷ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را صادر می نماید.
پس از تجدیدنظرخواهی پرونده در شعب تجدیدنظراستان مرکزی طرح و مرجع رسیدگی به شرح ذیل اقدام به تایید نظر دادگاه بدوی می نماید:
« با بررسی محتویات پرونده نظر به اینکه رای معترض عنه براساس مستندات و مندرجات پرونده اصدار یافته مخالفتی با موازین قانونی نداشته و عمده استدلال وکیل تجدیدنظرخواه در لایحه تقدیمی انفساخ قرارداد فی مابین با استناد به تبصره اول بند۳-۲ قرارداد عادی مورخ ۳۰/۱/۸۲ می باشد و آخرین مهلتی که درتبصره مذکور قید شده تاریخ ۳۰/۲/۸۲ بوده و حال آنکه مجدداً در مورخه ۱۰/۳/۸۲ قرارداد دیگری با اضافه کردن بیست میلیون تومان به ثمن معامله ای که قبلاً انجام داده بودند تنظیم کرده اند و در واقع با تنظیم قرارداد جدید اساساً از عمل به تبصره اول بند ۳-۲ که به عنوان شرط به نفع وی مقررشده صرفنظر کرده وحسب مقررات مادتین ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی صرف نظر کردن از شرط به لفظ و فعل حاصل می شود و در مانحن فیه تجدیدنظرخواه باتنظیم قرارداد بعدی نسبت به میزان و نحوه پرداخت مابقی ثمن از شرط مذکور که به نفع وی بوده عملاً صرفنظر کرده علیهذا در این مرحله از رسیدگی نیز دلیل موجهی که موجبات نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته را فراهم نماید ابراز نگردیده و اعتراض وارده مشمول جهات ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی نیست. ضمن رد تجدیدنظرخواهی مستنداً به ماده ۳۵۸ دادنامه تجدیدنظرخواسته را ابرام می نماید.
با مطالعه قرارداد و امعان نظر در تبصره یک از ماده ۳-۲ تنظیمی و تطبیق آن با آراء فوق الذکر صادره از شعبه بدوی و تجدیدنظر و در نهایت تایید آن توسط شعب تشخیص دیوان عالی کشور موارد قابل تاملی به نظر می رسد که نظر به کثرت ابتلا به آن در سه گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول- تحلیل حقوقی تبصره اول ماده۳-۲ قرارداد
در این تبصره آمده است: عدم پرداخت مبلغ مندرج در بندهای این مبایعه نامه از سوی خریدار به هر علت از جمله بلامحل بودن چک یا چک های صادره موجب منفسخ شدن و بی اعتباری معامله گردیده و با انفساخ معامله فروشنده مجاز است مورد معامله را به شخص دیگری واگذار نماید»
براساس این تبصره عدم پرداخت از چک ها موجب انفساخ قهری قرارداد خواهد شد. نکته اساسی در این زمینه از طرفی تفاوت فسخ و انفساخ و از طرفی مشروعیت و قانونی بودن وضعیت انفساخ است که ذیلاً در دوبند مطالعه می شود.
بند اول- وضعیت انفساخ
در بین احکام وضعی قراردادها، قابلیت انفساخ به حالتی اطلاق می گردد که امکان ادامه و استمرار عقد به علت حدوث مانعی منتفی می شود. در این وضعیت بدون آنکه یکی از طرف های قرارداد با انشای فسخ به حیات اعتباری آن خاتمه دهند، عقد قهراً منحل می گردد در حالی که فسخ واقاله با تمام شرایط با اراده انشایی سبب انحلال معامله می شوند.
قانونگذار در موارد متعددی این اصطلاح را به کار برده: از جمله درماده ۹۵۴ قانون مدنی در مورد انفساخ عقود جایز به فوت و سفه طرفین ، در ماده ۵۱ قانون مدنی در صورت تلف مال موضوع حق انتفاع، درماده ۵۲۷ به انفساخ مزارعه به علت فقدان آب یا علل دیگری که زمین را ازقابلیت انتفاع خارج می سازد. به همین ترتیب هرگاه مبیع قبل از قبض و یا پس از آن در زمان خیار مختص مشتری تلف شود. در تمام این موارد عقد به حکم قانون منحل می گردد. همان طور که می بینیم، این نوع از موارد انفساخ که می توان آن را انفساخ قانونی نامید مورد تصریح قانون قرار گرفته و در مشروعیت آن هیچ تردیدی وجود ندارد و راه را نیز برای شناخت و پذیرش نوع دیگری از انفساخ که می توان آن را انفساخ قراردادی یا ارادی نامید هموار می سازد. در قسم دوم انفساخ قرارداد به حادثه یا اتفاقی در آینده معلق می گردد.
درج این گونه از شروط تعلیقی می تواند تضمین حقوقی مناسبی را برای اجرای تعهدات قراردادی فراهم آورد. به عنوان مثال موجر می تواند در قرارداد شرط کند تاخیر در پرداخت اقساط مال الاجاره باعث انفساخ قرارداد گردد یا بازگشت شخصی را از سفر تا زمان مشخص قید انفساخ قهری اجاره یا حق انتفاعی قرار دهد که برای دیگری به طور قانونی برقرارکرده است. به همین ترتیب همانطور که در تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد آمده، فروشنده ای که از خریدار چک دریافت کرده می تواند انفساخ بیع را به عدم پرداخت یا برگشت چک در موعد مقرر مترتب کند.
البته برای پرهیز از عذر منهی و با عنایت به ملاک ماده ۴۰۱ قانون مدنی، تعیین مدت برای حصول معلق علیه ضروری است. در غیر این صورت شرطی که به موجب آن انفساخ قرارداد معلق می گردد، خود سبب عذر در عقد و در نتیجه بطلان آن خواهد شد.
قابل ذکر است که در قرارداد موردنظر و امثال آن تعیین تاریخ چک باعث تعیین مدت برای حصول معلق علیه شده و از این حیث اشکالی برعقد وارد نیست.
در ارتباط با انفساخ ارادی عقد نوع دیگری نیز قابل توجه است و آن در صورتی است که انفساخ قرارداد در زمان مشخصی در آینده پیشاپیش تعیین گردد. به عنوان مثال ضمن بیع، شرط شود که معامله پس ازگذشت ده سال در فلان تاریخ معلوم خود به خود منفسخ گردد. روشن است در این وضعیت انفساخ عقد معلق نیست بلکه موقت به وقت مشخصی است و نباید تعلیق و توقیف را باهم خلط کرد. سوال این است که انفساخ موقت عقد چه وضعیتی دارد؟
ممکن است گفته شود، درج این شرط در عقود ناقل ملکیت نازل منزله توقیف ملکیت برای منتقل الیه است و به مثابه آن می ماند که در مثال فوق الذکر ملکیت مبیع از ابتدا به طور موقت به مشتری واگذار شده باشد و مشهور است که یکی از اوصاف اساسی تملیک، دوام آن است . بنابراین چون انتقال ملکیت از ذاتیات عقود ناقل ملکیت است و از طرفی ملکیت با تمام اوصاف اساسی خود ملحوظ نظر است، پس هرگاه ضمن بیع شرط شود مثلاً پس از ده سال معامله منفسخ شود، وصف دوام در چنین تملیکی نبوده و تملیک مجدد از اوصاف اساسی خود مشروع و قانونی نیست و در نتیجه معامله باطل است.
واقعیت این است که دوام در مفهوم مالکیت ملحوظ نیست بلکه این امرغالبی است بنابراین چنین نیست که بدون دوام نتوان اعتباری برای ملکیت قائل شد. هرچند بسیاری از نویسندگان حقوق اشاره به عدم امکان توقیف ملکیت کرده اند. اما از ظاهر عبارات بعضی از محققین فقه امامیه به دست می آید که هرچند توقیف ملکیت به طور مطلق درست نیست ولی توقیف آن به صورت اندراج شده مجاز است. بعضی از نویسندگان حقوقی ایران نیز با ذکر مثالی توقیف ملکیت را پذیرفته اند: مثال: شخصی مالی را به دو فرزند خود صلح می کند به این شرط که هر فرزند که زودتر فوت کند و آن مال باقی باشد حصه او به طور شرط نتیجه منتقل به فرزند دیگر گردد و به ارث وارث نرسد.»
به عقیده نگارنده دوبحث باید از هم تفکیک شوند. بحث اول دوام ملکیت است و آن به این معناست که علی القاعده ملک بدون مالک نمی ماند و به تعبیری سایه مالکیت دائماً برسرملک افتاده ولو به اسباب ارادی و قهری منتقل شود و بحث دوم توقیف تملیک است و آن به این معناست که ملکیت از ابتدا به طور موقت منتقل گردد. پذیرش بحث اول ملازمه ای با پذیرش بحث دوم ندارد. کما اینکه به اعتقاد بعضی از بزرگان امامیه؛ این ادعا که تملیک عین به طور موقت صحیح نیست فسادش آشکار است.
بند دوم- ایراد اشکال و پاسخ به آن
در کتب فقهی به طور مستقل بحث از انفساخ قراردادی نشده و باید مسائل مربوط را با تتبع در مباحث خیارات خصوصاً خیار شرط یافت. یکی از مصادیق خیار شرط نیز بیع الخیار است. در بیع الخیار کسی مالی را به دیگری می فروشد و با مشتری شرط می کند هرگاه ظرف مدت معینی ثمن را بازگرداند، مبیع به ملکیت او برگردد. فقهای امامیه در ارتباط با اینکه رد ثمن چه نقشی دارد پنج وجه احتمال داده اند. بدین ترتیب که در ثمن یا قید خیار است یا قید فسخ است یا فسخ فعلی است یا قید انفساخ است و یا رد ثمن قید وجوب اقاله است. به عقیده مرحوم شیخ انصاری، از عبارات فقهی برمی آید که در بین احتمالات فوق الذکر احتمال دوم روشن تر است و ایشان اضافه می کنند که اگر بایع و مشتری رد ثمن را به صورت هریک از وجوه مزبور جز صورت چهارم شرط کنند صحیح است . منظور از صورت چهارم وجهی است که « ثمن یا به تعبیری عام تر تحقق رویدادی قید انفساخ قرار داده شود به گونه ای که با تحقق آن قرارداد به طور قهری منحل گردد. در پرونده موردنظر و مطابق با تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد نیز انفساخ قرارداد از قبیل صورت چهارم است. به نظر ایشان، انفساخ عقد مثل خود عقد از مقوله کسر و انکسار است. همان طور که انکسار بدون سبب ممکن نیست، انفساخ هم بدون سبب ممتنع است. به تعبیر دیگر همان گونه که عقد نیازمند سبب شرعی است و بدون انشای قولی یا فعلی محقق نمی شود، انفساخ نیز نیازمند سبب قانونی و شرعی است. ممکن است در جواب گفته شود، مشروعیت با سبب عام نیز حاصل است و اکتفا به اسباب خاص شرعی ضروری نیست به بیان دیگر گاه اسباب خاص سببیت شرعی در تحقق ماهیات اعتباری دارند مثل عقد نکاح که سببیت خاص شرعی برای تحقق زوجیت دارد یا مثل عقد اجاره که سببیت خاص برای تملیک منفعت دارد و گاه نیز اسباب عام سببیت شرعی در تحقق ماهیات اعتباری دارند. عموماتی مثل: « المسلمون عند شروطهم » به طور عام سببیت شرعی برای تاثیر شروط ضمن عقد دارند . بنابراین درج شرط ضمن عقد خود سبب شرعی است و نه تنها دلیل برانحصار اسباب شرعی و قانونی براسباب خاص در دست نیست بلکه به اتفاق آراء اندیشمندان فقه و حقوق و با استناد به مقررات متعدد قانونی و ادله فقهی جز در موارد استثنایی ، شرط نیز سببیت قانونی و شرعی دارد.
در مقام مناقشه به جواب بالا گفته شده، عموم « المسلمون عند شروطهم» به عدم مخالفت با شرع تخصیص یافته به طوری که شروطی نافذ و معتبرند که مغایرتی با شرح و قانون نداشته باشند. روایت مزبور نیز عمدتاً به همراه استثنای آن نقل شده بدین صورت که : « المسلمون عنه شروطهم الا شرطا حلّ حراماً او حرم حلالا» و استناد به عام بدون لحاظ این تخصیص از قبیل تمسک به عام در مقام شبهه مصداقیه مخصص آن است چرا که عموم « المسلمون عند شروطهم» در غیر استثناء ذیل آن حجیت دارد و از طرفی نیز هیچ ترجیحی وجود ندارد که فرد مشکوک و در بحث موردنظر ما به انفساخ قرارداد با برگشت چک « مشمول حکم عام یا خاص باشد»
این مناقشه در صورتی موجه است که اصلی مبنی بر انتفاء عنوان مخصص وجود نداشته باشد حال آنکه استصحاب عدم ازلی حاکی از عدم مخالفت شرط مورد بحث ما با شرع و قانون است. بنابراین شرط مزبورکماکان مشمول عدم « المسلمون عند شروطهم» باقی خواهد ماند.
برای اثبات مشروعیت وجه چهارم به طریق دیگری نیز می توان استدلال کرد بدین صورت که هرچند هرعمل حقوقی نیازمند انشاست و انفساخ هم علی ایحال سبب می خواهد . اما برای تحقق انفساخ نیازی به انشای مستقل نیست و دلیلی نیز برای آن نمی توان یافت. لازم نیست ابتدا عقدی انشا شود سپس طرف عقد آن را با قصد انشا فسخ نماید بلکه ممکن است انشای فسخ معلق به صورت تعلیق در منشا در ضمن انشای خود عمل به عمل آید.
و اگر اشکال شود که این تحلیل مقتضی آن است که ملتزم شویم انشا هم سبب پیدایش و هم سبب انهدام عقد گردددر جواب می گوییم چون زمان تشکیل و انهدام متفاوت است تناقضی نیز در کار نیست.
در مقابل اشکال مرحوم شیخ انصاری به وجه چهارم و تایید سایر اشکال به نظر می رسد ایراد قابل توجهی به وجه اول وارد باشد. چرا که به عقیده صاحب مکاسب زمان خیار شرط در کلیه اقسام آن باید از حیث مبدا و انتها دقیقاً معلوم باشد.
بعضی از فقها پس از بررسی وجوه پنجگانه مزبور اضافه کرده اند که وجه دوم و سوم و چهارم درواقع انواع مستقلی در مقابل وجه اول نیستند. به نظر ایشان اگر شرط شود رد ثمن قید فسخ باشد، در این صورت نیز مثل صورت اول فروشنده قبل از رد ثمن قادر برفسخ نیست و این بدین معناست که قبل از رد ثمن خیار فسخ ندارد بنابراین تفاوتها صوری و ظاهری است.پس در دومی نیز نفس خیار مقید به رد ثمن است و قبل از آن خیاری وجود ندارد. به همین ترتیب با وجه چهارم نیز معتقدند با حصول سبب فسخ منفسخ می گردد کما اینکه در وجه اول نیز عقد با سبب قوی یا فعلی منفسخ می شود بنابراین تفاوت ها صوری و ظاهری است.
واقع این است که هرچند در بدو امر ممکن است وجه دوم و سوم و چهارم همانند بنمایند اما با دقت نظر می توان به تفاوت های موجود پی برد. به واقع نمی توان احتمال دوم را به اول بازگرداند و اعتقاد به بیهودگی آن داشت چرا که اگر رد ثمن قید خیار باشد قبل از رد ثمن خیاری نیست لذا اسقاط خیار در این مورد از اقسام اسقاط مالم یجب خواهد بود اما اگر رد ثمن قید فسخ باشد نه خیار به طوری که در تمام آنات زمانی خیار بوده ولی فروشنده سلطنتی برفسخ نداشته و پس از رد ثمن این سلطنت به وی آمده باشد اسقاط خیار به علت وجود موضوع از اقسام اسقاط مالم یجب نخواهد بود به همین ترتیب تفاوت شکل چهارم با سایر اقسام روشن است.
بند سوم : خلاصه و نتیجه مطالب
بنا به آنچه تا به حال گفته شد نتایج ذیل بدست می آید.
الف: تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد اشاره به شکل چهارم از اشکال پنجگانه دارد و براین اساس در تاریخ برگشت چک قرارداد فی مابین به طور قهری منحل گردیده و انفساخ در این حالت نیازمند قصد انشاء در زمان انحلال نیست.
ب: انحلال قرارداد طبق آنچه از منطوق رای دادگاه بدوی و مفهوم رای دادگاه تجدیدنظر بدست می آید به قصد طرفین قرارداد یا قصد انشای یکی از طرفین نیازمند نیست.
ج: اشکالاتی که ممکن است به شکل چهارم وارد شود با تحلیل حقوقی - فقهی قابل رفع است.
د: بدون آنکه اصل قرارداد دچار اشکال گردد می توان با درج این قبیل شروط تضمین حقوقی مناسبی برای تخلفات قراردادی درنظرگرفت . البته همان طور که گذشت مدت زمان اختیار فسخ باید مشخص و معلوم باشد.
گفتار دوم: تحلیل توافق ظاهری مورخ ۱۰/۳/۸۲
طرفین قرارداد در مورخ ۱۰/۳/۸۲ در ظهر قرارداد چنین توافق می نمایند: « درخصوص مبایعه نامه مذکور تشکیل جلسه شد و مقررگردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون تومان به دویست و سی و پنج میلیون تومان افزایش یابد و مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی می ماند.
در زمینه تفسیر عبارت فوق در بدو امر و برداشت ابتدا صحت وسقم آن به شرح ذیل در دوبند مجزا بررسی می شود و سپس در بند سوم با جمع بندی مطالب قصد واقعی طرفین روشن خواهد شد.
بند اول: تعدیل قرارداد
این امکان وجود دارد که مفاد قرارداد با اختیار طرفین تعدیل شود به طوری که طرفین قرارداد با توافقات فرعی و متمم با توجه به اوضاع و احوال جدید، پیمان سابق خود را تعدیل کنند. ممکن است امکان تعدیل در ضمن قرارداد اصلی پیشاپیش تعیین شود و دارای منشاء ارادی موجود به هنگام تشکیل قرارداد باشد و حتی اگر این امر در قرارداد اصلی پیش بینی نشده باشد نیز در عمل دیده می شود طرفین قرارداد اصلاحیه ای برقرارداد سابق خود تنظیم می نمایند.
به اعتقاد بعضی از نویسندگان حقوقی ایران تعدیل قرارداد اصلی بازهم ناشی از حکومت قصد مشترک است و در توجیه این اعتبار می توان چنین تحلیل کرد که دوطرف شروط نامتناسب را به تراضی اقاله کرده اند و به جای آن قرارداد دیگری بسته اند و نتیجه این دو عمل حقوقی اصلاح قرارداد نخستین است.
البته این سوال منطقی قابل طرح است که آیا با تعدیل، قرارداد جدیدی منعقد می شود یا همان قرارداد سابق با تغییر یکی از خصوصیات باقی است؟
در مورد تعدیل قراردادی که دارای منشاء ارادی موجود به هنگام تشکیل باشد. یعنی طرفین در زمان انشای قرارداد، تحقق تعدیل را در صورت پیدایش شرایط جدید، پیش بینی و نسبت به آن توافق کرده باشند نباید اعتقادی به انحلال قرارداد سابق داشت. چون آنچه علی فرض تغییر یافته در حدود همان شرط قراردادی است و قرارداد سابق باقی است.
اما اگر تعدیل پیش بینی نشده باشد و طرفین در توافق مجزا بعضی از ارکان عقد سابق را تغییر دهند اعتقاد به انحلال عقد سابق به علت از بین رفتن رکن آن قوی می نماید. به عنوان مثال اگر کارفرما موافقت کند و درصدی به مبلغ قرارداد و دستمزد پیمان کار بیافزاید ، قرارداد جدیدی با موضوع جدید به وجود آمده است.
به عقیده نگارنده آنچه تردیدآمیز است امکان تغییر ارکان اصلی قراردادی است که سابقاً خلق شده و وجود اعتباری مستقلی یافته است. علی القاعده جز در موارد مصرح قانونی مثل اقاله و سایر موارد مثل فسخ قانونی که از جانب قانونگذار تصریح لازم به عمل آمده نمی توان مفاد و موضوع عقد پیش ساخته شده را از بین برد و سپس از این راه فرعی به انحلال قرارداد سابق رسید. توجه به این نکته نیز ضروری است که اقاله بخشی از معامله که در ماده ۲۸۵ قانون مدنی ایران تجویز شده غیر از فرض موردنظر ماست و تشبیه این مورد با ماده ۲۸۵ قیاس مع الفارق است.
بنابراین همان طور که طرفین بدون اراده آثار ذاتی یک ماهیت اعتباری نمی توانند با محض توافق برعوضین قراردادی منعقد کنند. صرف توافق برتغییر موضوع در زمان بعد از تشکیل قرارداد در خارج از نهادهای مصرح قانونی، نمی توانند باعث انحلال قرارداد سابق شود و اعتقاد به آن دو از مستافات ذهنی است، خصوصاً آنکه زوال وانهدام عقد سابق نیز علی فرض مقصود نظر طرفین نبوده و از طرفی در مثال افزایش دستمزد عرفاً طرفین نظر به تاسیس قراردادی جدید ندارند تا نوبت به انشاء آن برسد بلکه ظاهر امر در این مثال و امثال آن منحصراً اصلاح قرارداد سابق است. به نظر می رسد توافق جدید در حالت ساده منحصراً یک مراضات بسیط است که تا قبل از اجرا قابل رجوع می باشد و اگر احیاناً قصد طرفین بریک ماهیت عقدی محرز گردیده ، انعقاد عقد جدید ملازمه ای با انحلال قرارداد سابق ندارد.
انطباق و شمول عموماتی مثل آیه شریفه « اوفوا بالعقود» و ماده ۲۱۹ بر توافق جدید حاکی از انصراف این عمومات از قرارداد اول ندارد. و طرفین نیز موضوع قرارداد سابق را تغییر نداده اند بلکه در فرض جدید موضوع جدیدی مغایر با موضوع قرارداد سابق ساخته اند که منحصراً در همین زمینه با قراردادسابق مغایراست. و این مغایرت نیز با رجحان اراده جدید یعنی موضوع تازه ساخته شده به علت تاخر آن قابل حل است و دلیلی برای انحلال قرارداد سابق نیست. خلاصه آنکه قرارداد سابق جز در مورد تغییریافته درکنار قرارداد جدید قابل اجراست و مهم ترین ثمره این بحث بقای سایر تعهدات قرارداد سابق است. در مقام تردید نیز با اجرای اصل استصحاب می توان بقای قرارداد سابق را احراز نمود.
در ارتباط با پرونده موردنظر ممکن است تصور شود ، توافق تنظیمی در ظهر قرارداد محمول برنظریه تعدیل قراردادی عقد باشد. اما توجه به این نکته اساسی است که در زمان تعدیل قرارداد، وجود قراردادی نافذ و معتبر ضروری است. به بیان دیگر این احتمال وجود دارد که طرفین قرارداد با افزایش مورد معامله در واقع قرارداد موردنظر را از حیث ثمن تعدیل کرده اند ولی این احتمال با توجه به آنچه در گفتار اول به تفصیل مدلل گردید غیرقابل اعتناست . چرا که قرارداد با برگشت چک پیش از توافق مورخ ۱۰/۳/۸۲ منفسخ گردیده و قرارداد معدوم را نمی توان تعدیل کرد.
بند دوم: انعقاد قراردادی جدید
ممکن است گفته شود طرفین قرارداد با تنظیم نوشته مورخ ۱۰/۳/۸۲ نظر به انعقاد قراردادی جدید داشته اند. براین اساس هرچند قرارداد سابق منفسخ گردیده اما طرفین قرارداد جدیدی منعقد کرده اند که در قرارداد جدید عوض معامله دویست و سی و پنج میلیون تومان تعیین شده و به موجب عقد جدید موظف به اجرای تعهدات قراردادی می باشند.اما با اندک دقتی در عبارات تنظیمی به روشنی بدست می آید که قصد طرفین در زمان درج مطالب در ظهر قرارداد، انعقاد قرارداد جدیدی نبوده است و هیچگونه دلالت معتنابهی که لااقل ظهوری را مبنی بر وجود قصد انشا برساند به نظر نمی رسد ضمن اینکه به عکس الفاظ و عبارات به کار رفته ظهور در عدم قصد انشا دارد.
عبارت « در خصوص مبایعه نامه ......» اشاره به همان قرارداد سابق دارد. عبارت « مقرر گردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون به دویست و سی و پنج میلیون افزایش یابد» نیز حاکی از آن است که ایشان در مقام تغییر عوض قرارداد در مقام تغییر ماهیت قراردادی نبوده اند بلکه منحصراً در مقام تعدیل همان قرارداد سابق بوده اند عبارت «... مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی است « نیز آشکارا موید این است که طرفین نظر به همان قرارداد سابق داشته اند و غافل از آنکه قرارداد سابق هم پیشاپیش منفسخ شده به ثمن همان معامله بیهوده افزوده اند . برفرض که ظهور الفاظ به کاررفته در عدم قصد انشا پذیرفته نشود حداکثر با تردید مواجه خواهیم شد. یعنی عبارت به کار رفته دوپهلوست. از یک طرف ممکن است طرفین در هنگام امضای ظهرقرارداد قصد انشا داشته باشند و از طرف دیگر ممکن است منحصراً در مقام تعدیل قرارداد سابق و افزودن برثمن آن باشند بدون آنکه قصد انشای قراردادجدیدی کرده باشند. حال سوال این استکه واقعاً در مقام تردید نسبت به قصد انشا یا عدم آن چه باید کرد؟آیا اصاله الصحه و مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدنی ایران در این مورد راهگشاست؟
در جواب باید گفت در سیستم حقوقی ایران برخلاف سیستم حقوقی بعضی از کشورهای اروپایی اعتقاد به قرارداد مفروض و فرض وجود رابطه قراردادی در صورت تردید قابل پذیرش نیست و هرجا تردید در اراده انشایی حاصل شد، اصل بر فساد و عدم تحقق قصدانشاست و براین اساس است که ماده ۲۲۳ قانون مدنی ایران مقرر می دارد: « هرعقد که واقع شده باشد محمول برصحت است مگر فساد آن ثابت شود.»
به عبارت دیگر اصاله الصحه هم عقد الوضع و هم عقد الحمل دارد و اثبات عقد الحمل برای هرقاعده ای فرع براثبات موضوع و عقد الوضع آن است و منطقی نیست برای ثبوت موضوع به خود قاعده استناد کرد. پس حدود قدرت اثباتی اصاله الصحه مثل هرقاعده دیگری محدود به عقد الحمل آن است. نتیجه آنکه قبل از هرچیز باید موضوع اصاله الصحه که همان شکل عرفی و قصد انشاست محرزشده سپس قاعده جریان یابد.
بنابراین و مثلاً اگر مالک اتومبیل به شخصی که آمادگی خود را برای خرید اتومبیل در برابر مبلغ معلوم اعلام کرده بگوید: « این اتومبیل متعلق به شماست» و به هر دلیل معلوم نباشد آیا قصد مالک تعارف بوده یا قصد انشا یا قصد اخبار داشته ولو طرف دیگر هم با قصد انشاء بپذیرد، نمی توان از اصاله الصحه یا هر اصل دیگری در صورت تردید ، اعتقاد به تحقق قرارداد یافت.
بند سوم: خلاصه و نتیجه مطالب
الف: عبارت « درخصوص مبایعه نامه » اشاره به قرارداد منفسخ سابق دارد و عبارت « مابقی تعهدات به قوت خود باقی است» آشکارا دلالت بر توجه طرفین به همان قرارداد سابق می نماید؛ به عبارت دیگر هیچ قرارداد جدیدی میان طرفین منعقد نشده و منحصراً ایشان در مقام جرح و تعدیل و افزایش ثمن معامله سابق بوده اند؛ البته با این تصور اشتباه که قرارداد سابق هنوز به قوت خود باقی است. در حالیکه در گفتار اول به نحو مبسوط مدلل گردید که به محض عدم پرداخت چک به دلالت گواهی بانک محال علیه قرارداد قهراً منفسخ گردیده و پس از انفساخ ، قرارداد دیگر وجود حقوقی نداشته تا توافق نسبت به افزایش ثمن در مورد آن موثر باشد.
ب: ازنظرمنطق هم جملات خبریه و هم جملات انشائیه نیازمند موضوع هستند و احکام حمل بر موضوعات می شوند؛ اگر به توافق طرفین در ظهر مبایعه نامه پس از انفساخ قرارداد توجه نمائیم درمی یابیم که همان قرارداد منفسخ سابق مورد توجه آنها بوده زیرا مقررگردیده است « درخصوص مبایعه نامه .... ثمن افزایش یابد و مابقی تعهدات به قوت خود باقی می ماند.»
به عبارت دیگر حکم توافق حمل بر موضوع زوال یافته شده و امر زائل نیز معدوم است؛ بنابراین صدق می کند که توافق حمل برهیچ موضوعی نشده است و این امر چیزی جز فقدان اراده نیست؛ نتیجه آنکه به علت انفساخ عقد سابق موضوع از بین رفته و توافق طرفین به شرح ظهر مبایعه نامه برهیچ موضوعی و محلی استوار و مبتنی نیست.
ج: هرچند تردیدی در عدم انعقاد قرارداد جدید و فقدان اراده انشایی جدید نداریم. اما حداکثر اگر تردیدی نیز پدید آید اصل اولی و قابل اعمال، اصاله العدم است یعنی اصل، عدم تحقق یک قرارداد و ماهیت اعتباری جدید و رویه مسلم علمای اصول است.
د: اصاله الصحه ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز به علت تردید در تحقق شکل عرفی قرارداد قابل جریان نیست حتی توافق ظاهری مندرج در ظهرمبایعه نامه به هیچ وجه دلالت بر تحقق شکل عرفی قرارداد ندارد.
و: هرچند روشن شد هیچ اراده انشایی وجود نداشته و در مقام تردید نیز اصل برعدم آن است، اما اگر به اعتقاد ضعیف معتقد به قصد انشاء جدید شویم با توجه به عبارات به کار رفته درظهرمبایعه نامه که مقرر شده « درخصوص مبایعه نامه و مابقی تعهدات به قوت خود باقیست» چاره ای جز حمل این ماهیت انشایی به نوعی تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد‏ٌبه نداریم» یعنی مقصود طرفین از افزایش ثمن تبدیل تعهد بوده است. در این فرض نیز کاملاً روشن است که تبدیل تعهد یک نوع قرارداد است و باید حاوی شرایط عمومی قراردادها « ماده ۱۹۰ قانون» باشد از جمله اینکه قرارداد تبدیل تعهد نیازمند موضوع است. موضوع و عوضین در تبدیل تعهد یکی تعهد سابق و دیگری تعهد جدید است و بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید نوعی ملازمه و رابطه معاوضی وجود دارد. یعنی باید تعهد سابقی وجود داشته باشد تا با سقوط آن تعهد جدید جایگزین آن گردد: در حالی که در مانحن فیه تعهد سابق با عدم پرداخت چک، به تبع انفساخ منشاء آن یعنی قرارداد سابق از بین رفته است و دیگر وجود حقوقی نداشته تا با سقوط آن طرفین قرارداد جدیدی را جایگزین آن نمایند. به همین دلیل است که حقوقدانان معتقدند هرگاه بعداً معلوم شود که تعهد قبلی باطل بوده یا منفسخ گردیده ، کشف خواهد شد که تعهد جدید به وجود نیامده و تبدیل تعهد واقع نگردیده است.
گفتار سوم: دلایل رد استدلال دادگاه تجدیدنظر
دادگاه تجدیدنظر به مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی استناد نموده است. ماده ۲۲۴ مقرر می دارد: « طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند، دراین صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد لکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست». ماده ۲۴۵ نیز بیان می دارد: « ... اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است به لفظ باشد یا فعل، یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط بنماید».
همان طور که ظاهر و منطوق این مواد دلالت دارد این دوماده بحث از اسقاط حق شرط می نمایند که آن هم منحصراً ناظر به اسقاط شرط فعل است. و شرط صفت و نتیجه قابل اسقاط نیستند. لازمه امکان اسقاط یک حق مالی وجود آن است یعنی تنها در مقطعی می توان حقی را ساقط نمود که آن حق در آن زمان وجود داشته باشد. معامله با عدم پرداخت یکی از چکها همانطور که مکرر اشاره گردید به طوری قهری و بدون اراده طرفین منفسخ گردیده لذا پس از انفساخ، قرارداد دیگر وجود حقوقی نداشته تا فروشنده با تنظیم توافق بعدی مورخه ۱۰/۳/۸۲ در ظهر مبایعه نامه حق خود را اسقاط کرده باشد.
به همین دلیل است که قسمت اخیرماده ۲۴۴ قانون مدنی مقرر می دارد: « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست...»
زیرا به محض انعقاد یا تحقق می یابد یا نمی یابد. اگر تحقق یابد که امر اجرا شده قابل اسقاط نیست و اگر تحقق نیابد نتیجه موردنظر ممتنع بوده و امر ممتنع نیز معدوم است بنابراین مجدداً نمی توان با اسقاط امر معدوم آن را معدوم کرد. در مانحن فیه نیز با عدم پرداخت چک، شرط تعلیقی تحقق یافته و موضوع دقیقاً از ملاکی برخوردار است که در ذیل ماده ۲۴۴ قانون مدنی آمده است که مقرر می دارد: « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.»
به نظر می رسد در استدلال دادگاه تجدیدنظر هم مثل محکمه بدوی بین چند موضوع مختلف حق شرط و انفساخ عقد و خیار خلط شده و تفکیک بایسته به عمل نیامده است. ماده ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی اساساَ در ارتباط با شروط است نه تعلیق انفساخ عقد. درماده ۲۴۴ به دلیل قاعده اسقاط « لکل ذی حق اسقاط حقه» صاحب حق می تواند حق خود را اسقاط نماید اما در قرارداد موردنظر بحثی در مورد شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت نیست و حق فسخی هم پیش بینی نشده است بلکه تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد دلالت براین دارد که انفساخ و انحلال قرارداد معلق به برگشت چک شده لذا استناد دادگاه تجدیدنظر به مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ صحیح نمی باشد.
در خاتمه گفتنی است رای تایید شده در دادگاه تجدیدنظر مجدداً توسط محکوم علیه در شعب تشخیص دیوان عالی کشور طرح گردید و مرجع مزبور پس از بررسی پرونده ، بدون هیچگونه استدلال رای صادره را خلاف بین قانون و شرع تشخیص نداد و بدین ترتیب آراء صادره توسط شعبه تشخیص که از شعب دیوان عالی کشور تلقی می شود، ابرام گردید.
ناگفته پیداست که نکته ماهوی قابل توجهی در رای صادره ارائه نشده تا در خور بررسی مجزایی باشد. عملکرد این مرجع ظاهراً منطبق با مقررات اصلاحی جدید است. اما انتظار همگان از تشکیلات مربوط به دیوان عالی کشور نظارت بایسته و عمیق به آراء صادره از محاکم پایین تر است . کشف مخالفت بین درخور عالی ترین مراجع حقوقی کشور نیست و در عوض کشف ظرافت ها و نکات دقیق حقوقی که از نظر محاکم پایین مخفی می ماند باید در عالی ترین تشکیلات قضایی تحقق پیدا کند.


نتیجه مباحث
بنا به آنچه گفته شد مدلل گردید قرارداد منعقده به تاریخ ۳۰/۱/۸۲ طبق شرایط مقرر در همان قرارداد به تاریخ ۱۰/۲/۸۲ با برگشت چک منفسخ گردیده و این انفساخ نیز برخلاف آنچه دادگاه بدوی تصور کرده نیازمند قصد انشاء فروشنده نبوده و به طور قهری تحقق یافته است.
و آنچه طرفین در تاریخ ۱۰/۳/۸۲ انجام داده اند نوعی دخل و تصرف در موضوع قرارداد سابق بوده و چون قرارداد سابق در تاریخ قبل از آن منفسخ گردیده محلی برای دخل و تصرف نیز وجود نداشته لذا توافق آنها درتاریخ فوق بلاوجه و بدون اثر قانونی بوده است . چرا که اولاً همان طور که مدلل گردید در مورخ ۱۰/۳/۸۲ قصد انشاء قرارداد وجود نداشته و عبارات تنظیمی ظهور در عدم قصد انشا دارد و ثانیاً تعدیل قرارداد نیز علی ایحال مترتب بروجود قراردادی نافذ است در حالیکه در گفتار اول به تفصیل روشن گردید در زمان پیش از تعدیل، قرارداد منفسخ گردیده و قراردادی باقی نمانده تا بتوان آن را تعدیل کرد.
خلاصه آنکه دقت نظر حاکی از وجود اشکالات بیّن در آراء صادره از محاکم بدوی و تجدیدنظر است و به عقیده نگارنده توجه دقیق و بایسته به مبانی و منابع اصول حقوقی ایران که عمدتاً از فقه امامیه اقتباس شده به همراه عنایت کافی به مقتضیات روز می تواند راهگشای دست اندرکاران حقوق هم در پهنه قانونگذاری و هم دادرسی باشد.
 

فهرست منابع

۱-        اجودالتقریرات ، تقریرات میرزای ، نائینی، تالیف سیدابوالقاسم خویی، ناشر: مصطفوی - قم، چاپ دوم، ۱۳۶۸
۲-         اصول الفقه، شیخ محمدرضا المظفر، انتشارات المعارف الاسلامیه ، تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۶ هـ .۱۹۶۶ م
۳-         اصول قراردادها ، دکترمهدی شهیدی، ناشر: عصرحقوق چاپ اول، ۱۳۷۹
۴-        جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام ، شیخ محمدحس نجفی ، دارالکتب الاسلامی، ج۲۳ و ۲۸، چاپ سوم، ۱۳۶۸
۵-        حاشیه بر مکاسب، سیدمحمدکاظم طباطبایی ، قطع رحلی زردو ، جله ، بی تا
۶-        حق الملکیه فی ذاته فی القانون المدنی الارونی ، محمد وحیدالدین سوار، دارالثقافه، ۱۹۹۳ م
۷-        حقوق اموال و مالکیت، دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی، گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۷۰
۸-         حقوق مدنی، دکترسیدحسن امامی، کتابفروشی اسلامیه ، ج اول، چاپ یازدهم، ۱۳۷۱
۹-        حقوق مدنی، دوره عقود معین، دکترناصر کاتوزیان، شرکت انتشار، ج اول، چاپ چهارم، ۱۳۷۱
۱۰-        حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، دکترناصرکاتوزیان، شرکت انتشار، ج سوم، چاپ دوم، ۱۳۷۶
۱۱-        سقوط تعهدات، دکترمهدی شهیدی، انتشارات کانون وکلای دادگستری ، چاپ سوم، ۱۳۷۳
۱۲-        القواعد الفقهیه، سیدمیرزا حسن بجنوردی، نشرالهادی ، ج اول، چاپ اول، ۱۳۷۷
۱۳-        مصباح الفقاهه فی المعاملات ، سیدابوالقاسم خویی، انتشارات حاجیانی، ج۶، چاپ اول، بی تا
۱۴-        مکاسب ، شیخ مرتضی انصاری ، انتشارات دهاقانی ، ج اول و دوم، زمستان ۱۳۷۴
۱۵-        وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه ، محمدبن حسن حر عاملی، دار احیاء التراث العربی، ج۱۲، بی تا
۱۶-        هدایه الطالب الی اسرارالمکاسب، مرحوم شهیدی تبریزی، مجموعه حاوی مکاسب محشی، قطع رحلی، بی تا
۱۷-        Mazeaud ( Henri , leon et Jean ) . Lecons de Droit civit . T. I. Volune premier , paris ۱۹۸۳.
۱۸-        Jacque Azema et ... Lexique de termes juridiques , Dalloz Deuxieme edition ۱۹۷۲.

اداره آموزش های مردمی معاونت آموزش قوه قضائیه
اعتبار اسناد رسمی و عادی در دعاوی مدنی


شاید بتوان گفت پس از آشنایی انسان با خط و استفاده از آن در رفع نیازهای اجتماعی و اقتصادی اش، نوشته به عنوان یکی از دلایل اثبات ادعا یا دفاع در مقابل ادعای مطروحه نقش مهمی را دادرسی های مدنی «حقوقی» ایفا می کند. در این مختصر می خواهیم خوانندگان محترم را با انواع اسناد و حدود اعتبار آن در دادرسی های مدنی آشنا کنیم.
    ***
    تعریف سند و انواع آن
    مطابق قانون، سند عبارت است از نوشته ای که هم شخص مدعی و هم طرف مقابل او یعنی خوانده دعوی قادر به استفاده از آن در محاکمه هستند. خواهان برای اثبات ادعایش و خوانده در مقام پاسخ به ادعای خواهان اسنادی را ارائه می دهند که بردو نوع اند: عادی و رسمی. اسنادی که توسط مامورین رسمی و درحدود صلاحیت آنان و مطابق با قانون تنظیم شوند رسمی اند مانند اسنادی که توسط مامورین اداره ثبت اسناد و املاک تنظیم می شود یا توسط دفاتر اسناد رسمی و یا اداره ثبت احوال و.‎/‎/
    در اینجا لازم است با طرح چند پرسش و پاسخ کمی بیشتر با مفهوم اسناد رسمی آشنا شویم:
    مقصود از مامورین رسمی و حدود صلاحیت آنان در تعریف سند رسمی چیست
    مامور رسمی کسی است که از سوی حکومت به انجام کاری مامور شده است و لازم نیست که حتماً بین مامور و دولت رابطه استخدامی برقرار شده باشد مانند دفاتر اسناد رسمی، زیرا سردفتر کارمند دولت نیست، گرچه سردفتری شغلی غیردولتی محسوب می شود ولی از آنجایی که سردفتر از سوی دولت مامور به تنظیم معاملات است، سردفتر مامور رسمی به حساب می آید. اما مقصود از صلاحیت آن است که مامور هم ذاتاً و هم محلاً دارای قابلیت قانونی برای تنظیم سند باشد. برای مثال سردفتر اسناد رسمی ذاتاً صلاحیت تنظیم معاملات را دارد ولیکن ذاتاً صلاحیت تنظیم و صدور گواهی فوت را ندارد همان طور که کارمند اداره ثبت احوال ذاتاً صلاحیت صدور گواهی طلاق و یا ازدواج را ندارد. از طرفی ممکن است که مامور ذاتاً صلاحیت انجام کاری را داشته باشد ولی محلاً صلاحیت نداشته باشد برای مثال مامور اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان ورامین که وظیفه نقشه برداری و یا تحدید حدود املاک ورامین به او واگذار شده محلاً صلاحیت نقشه برداری یا تحدید حدود از اراضی شهرستان کازرون را ندارد.
    چنانچه سندی توسط ماموری که فاقد صلاحیت است صادر شود آیا نوشته دارای اعتبار است
    برای این که نوشته ای رسمی محسوب شود سه شرط لازم است:
    ۱-سند توسط مامور رسمی تنظیم اسناد تهیه شود.۲-مامور دارای صلاحیت تنظیم آن باشد. 3-سند با رعایت مقررات قانون تنظیم شده باشد
    هرگاه نوشته ای فاقد یکی از این سه شرط باشد آن نوشته درصورتی که دارای مهر یا امضای طرف باشد عادی محسوب می شود.
    چه اسنادی عادی محسوب می شوند
    نوشته هایی که افراد با یکدیگر برای تنظیم امور جاری شان تنظیم می کنند و نیز نوشته هایی که فاقد هریک از شرایط سه گانه مذکور در بالاباشند سند عادی به شمار می آیند.
    آیا چک و سفته سند عادی به شمار می آیند یا رسمی و اصولاً نوشتن اسناد درسربرگ یا به صورت تایپی تاثیری در رسمی بودن آنها دارد
    چک وسفته از جمله اسناد عادی اند زیرا تنظیم آنها توسط اشخاصی صورت می گیرد که مامور رسمی نیستند و صرف چاپی بودن یک نوشته یا تایپ آن در سربرگ های آرم دار مانند آنچه که توسط بنگاه ها، آژانس های املاک یا فروش اتومبیل صورت می گیرد موجب رسمی شدن یک سند نمی شود. البته باید توجه داشت که چک و سفته چنانچه با رعایت مقررات قانون تنظیم شوند دارای مزایایی اند که سایر اسناد عادی از آن برخوردار نیستند. برای مثال دارنده چک می تواند برای مطالبه وجه چک به جای آن که به دادگاه مراجعه کند با رجوع به اداره ثبت اسناد و املاک همانند اسناد رسمی از مزایای آن بهره مند شود و بدون حکم دادگاه آن را به اجرا بگذارد ولی با این همه ماهیت چک تغییر نمی کند و یک سند عادی به شمار می آید.
    اسناد رسمی چه مزایایی دارند
    اگر بخواهیم مزایا و حدود اعتبار اسناد رسمی را احصا کنیم عبارتند از:
    ۱-اسناد رسمی درباره طرفین تنظیم کننده و جانشین قانونی شان مانند ورثه آنان معتبر است.
    ۲-تاریخ تنظیم سند رسمی نه تنها نسبت به طرفین معامله بلکه نسبت به سایر اشخاص نیز اعتبار دارد پس اگر آقایان «الف» و «ب» با سند رسمی، اتومبیلی را معامله کنند و سپس «الف» با سند عادی به تاریخ قبل یا بعد از آن با دیگری همان اتومبیل را معامله کند تاریخ سند رسمی نسبت به این شخص ثالث نیز معتبر است و نمی تواند صرفاً به استناد سند عادی اتومبیل را از مالکیت آقای «ب» خارج کند.
    ۳-در مقابل سند رسمی انکار و تردید قابل توجه نیست و صرفاً می توان نسبت به آن ادعای جعل کرد زیرا اصل بر صحت و اصالت اسناد رسمی است، برای مثال اگر «الف» به استناد سند رسمی از آقای «ب» مطالبه وجه کند آقای «ب» نمی تواند بگوید که من چنین سندی را امضا نکردم و منتسب به من نیست و «الف» باز ثابت کند که سند را من امضا زدم بلکه فقط می تواند ادعای جعل کند که در این حالت مسلماً بار اثبات این ادعا نیز با اوست و اگر نتواند جعلیت سند رسمی را به اثبات برساند اصل بر اصالت سند رسمی است و به پرداخت وجه مندرج در سند محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت کند که سند به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است برای مثال وجه آن را پرداخته است.
    اگر مستند ادعای خواهان سند عادی باشد طرف مقابل می تواند منکر آن شود
    اصولاً اثبات اصالت سند عادی با کسی است که به آن استناد می کند و طرف مقابل به صرف اظهار انکار مسئولیتی بابت اثبات اصالت سند عادی ندارد. فرض کنیم «الف» به موجب یک سند عادی از آقای «ب» مطالبه مبلغی می کند «ب» می تواند با اظهار این مطلب که چنین سندی را امضا نکرده از خود سلب مسئولیت کند و در این حالت آقای «الف» است که باید صحت و اصالت سند عادی را به اثبات برساند.
    چند نکته در مورد اسناد:
    - مفاد اسناد هنگامی اعتبار دارند که مخالف با قوانین مملکتی نباشند برای مثال اگر در سندی آمده باشد که طرف مقابل متعهد شده ۱۰ کیلوگرم تریاک در فلان تاریخ تحویل فلان شخص دهد چنین تعهد و سندی باطل است.
    - شهادت نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت دارد.
    - در دو حال اسناد عادی اعتبار اسناد رسمی را پیدا می کنند: الف- شخصی که سند عادی علیه او اقامه شده صدور آن را از جانب تایید کند.
    ب- در دادگاه ثابت شود که سند عادی که مورد انکار قرار گرفته از سوی شخص منکر قبلاً به امضا و مهر رسیده است.
    - اگر مقررات مربوط به ابطال تمبر نسبت به اسناد رسمی رعایت نشده باشد صرفاً عدم ابطال تمبر موجب خروج سند مزبور از رسمیت نیست.
    -اگر در ذیل سند یا حاشیه یا پشت آن مندرجاتی باشد که حکایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند کند حتی در صورت نداشتن امضا یا تاریخ به آن توجه می شود و دارای اثر است و دادگاه آن را معتبر می شناسد. همچنین است که به وسیله خط کشیدن یا به نحو دیگری سند را باطل کنند. البته اگر طرف مقابل، آن نوشته ها را که حاکی از بی اعتباری سند است، باطل بداند و یا بطلان آنها را امضا کرده باشد و یا دادگاه به دست بیاورد که آن نوشته ها باطل بوده به این مندرجات ترتیب اثر داده نخواهد شد و سند مزبور دارای اعتبار است.
    - اسناد رسمی و اسنادی که در حکم اسناد رسمی اند مانند چک دارای مزایایی از حیث آئین دادرسی مدنی هستند برای مثال دارنده این گونه اسناد چنانچه بخواهند قبل از صدور حکم دادگاه اموال طرف مقابل را توقیف و تامین کنند (تامین خواسته) بدون پرداخت خسارت احتمالی درخواست شان پذیرفته خواهد شد.

موضوع: گزارش نشست علمی قضات دادسرای ناحیه 6 تهران (3/2/87)
شخصی چکی را که در وجه «الف» صادر شده و ظهرنویسی هم نشده است، به بانک ارائه می‌دهد و به دستور رئیس بانک وجه چک به آورنده پرداخت می‌شود، شخص «الف» علیه رئیس بانک و وصول‌کننده وجه چک شکایت می‌کند. آیا اتهامی به رئیس بانک و وصول‌کننده چک وارد است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ عنوان، اتهامی آنان چیست؟
توضیح: در این سوال فرض این است که رئیس بانک با علم به این‌که چک در وجه شخص دیگری است و با ظهرنویسی نیز به آورنده منتقل نشده است دستور پرداخت وجه آن را صادر می‌کند و فرضی که دستور پرداخت بر اثر اشتباه یا کوتاهی رئیس بانک یا کارمندان بانک انجام می‌شود، مدنظر نیست، بنابراین برای پاسخ به سوال باید دو فرض را در نظر داشت. اول اینکه آورنده، چک را به طور مجرمانه تحصیل کرده، برای مثال، سرقت کرده یا به صورت متقلبانه و یا در اثر خیانت در امانت به دست آورده و به بانک ارائه کرده است و رئیس بانک با علم به موضوع، دستور پرداخت وجه چک را صادر کرده است. دوم اینکه دارنده چک با ارتکاب جرم، چک را به دست نیاورده است لکن محق وصول وجه آن نیز نیست برای مثال چک را پیدا کرده است.
سوال فوق‌الذکر در قالب دو فرض بالا مورد بررسی قرار گرفت و همکاران محترم به شرح ذیل اعلام‌نظر کردند:
1- در فرضی که وصول‌کننده چک با ارتکاب جرمی مانند خیانت در امانت یا کلاهبرداری چک را به دست می‌آورد و به بانک ارائه می‌دهد و رئیس بانک نیز دستور پرداخت چک را صادر می‌کند وصول‌کننده حسب مورد مباشر در جرم کلاهبرداری و خیانت در امانت است و رئیس بانک را نیز می‌توان تحت عنوان معاونت در ارتکاب جرایم فوق تعقیب کرد اما اگر آورنده چک، آن را به وسیله جرمی همانند سرقت به دست آورده باشد که عنصر مادی آن قبل از آوردن چک به بانک به طور کامل انجام شده است مسلم است که خود او تحت عنوان مباشر ارتکاب جرم سرقت باید تعقیب شود اما رئیس بانک را نمی‌توان معاون او تلقی کرد. در این فرض بین حاضرین اتفاق‌نظر وجود دارد.
2- در فرضی که وصول‌کننده چک بدون ارتکاب جرمی چک را به دست آورده است، برای مثال آن را پیدا کرده است، این بحث مطرح می‌شود که آیا می‌توان وصول‌کننده را تحت عنوان مباشرت در تحصیل مال نامشروع و رئیس بانک را به عنوان معاونت در تحصیل مال نامشروع تحت تعقیب قرار داد؟ در این خصوص اختلاف‌نظر وجود دارد.

نظر اکثریت:
نظر اکثریت حاضر بر این است که وصول‌کننده چک تحت عنوان تحصیل مال نامشروع قابل تعقیب است. چون ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مقرر می‌دارد که: «هرکس... به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است مجرم محسوب و... به مجازات .... محکوم خواهد شد.» در مانحن‌فیه نیز وقتی که کسی چکی را پیدا می‌کند حقی بر وصول آن ندارد و اگر وصول کند مالی را تحصیل کرده است که مستحق آن نبوده است. بنابراین وصول‌کننده چک، تحت عنوان تحصیل مال نامشروع و رئیس بانک به عنوان معاونت در تحصیل مال نامشروع قابل تعقیب هستند.

نظر اقلیت:
طبق این نظر، وصول‌کننده چک را نمی‌توان تحت عنوان تحصیل مال نامشروع تحت تعقیب قرار داد، چون گذشته از آن که در مورد تفسیر قسمت آخر ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری اختلاف‌نظر وجود دارد (که آیا قسمت آخر ماده 2 عمومیت به هرگونه تحصیل مال دارد یا اینکه در چارچوب صدر ماده باید تفسیر شود) طبق این ماده باید متهم، اقداماتی برای تحصیل مال انجام دهد و صرف پیدا کردن مالی هرچند که از نظر حقوقی ضمان‌آور است و پیداکننده باید عین یا مثل یا قیمت آن را (در صورت عدم بقای عین) به صاحب مال مسترد کند، عمل مجرمانه نیست چون اساسا پیداکننده، سوءنیت عام برای ارتکاب جرم ندارد و نتیجه اینکه وصول‌کننده چک را نمی‌توان تحت عنوان تحصیل مال نامشروع تحت تعقیب قرار داد، هرچند که بایستی مالی را که برده است مسترد کند و رئیس بانک نیز در نتیجه جرمی مرتکب نشده است اما از این جهت که به عمد موجب ورود خسارت به دیگری شده بر اساس مقررات ماده 1 قانون مسئولیت مدنی و دیگر قواعد عام راجع به مسئولیت مدنی مسئول به جبران خسارات‌های وارد شده می‌باشد. لازم به ذکر است که تفاوت اکثریت و اقلیت تنها دو رای می‌باشد. نظر خاص: توضیح این‌که در خلال اظهارنظرها نظر خاصی نیز از سوی یکی از بازپرسان محترم مطرح شد و آن این است که رئیس بانک را می‌توان به استناد ماده 576 ق.م.ا تحت تعقیب قرار داد زیرا در آن ماده گفته شده است که: «چنانچه هر یک از صاحب‌منصبان و مستخدمین و مامورین دولتی و شهرداری‌ها... از مقام خود سوءاستفاده نموده و از ... اجرای قوانین مملکتی ... جلوگیری نمایند به انفصال از خدمات دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهند شد.» در مانحن فیه نیز رئیس بانک قوانین مملکتی را اجرا نکرده و برخلاف قانون، دستور پرداخت وجه چک را صادر کرده است.

پاسخ این نظر:
از سوی یکی از بازپرسان محترم درجواب این نظر، گفته شد که ماده 576 ق.م.ا خروج موضوعی دارد: چون اداره حقوقی طی نظر مشورتی شماره 40250/7 مورخ 18/6/75 اعلام کرده است که کارمندان بانک کارمند دولت نیستند... از سوی دیگر وقتی که چک ظهرنویسی نشده و در انتقال آن تردید است اصل بر عدم انتقال آن است و در نتیجه مال به دست آمده توسط وصول‌کننده غیرحلال و غیرمشروع است و وقتی غیرمشروع بودن مال به دست آمده ثابت شد، انطباق عنصر قانونی (ماده 2 قانون تشدید) بر مصداق، قهری است و نیازی به استناد به ماده 576 وجود ندارد./ 5/3/87 ش 2
 منبع:http://www.ghazavat.com/51/miz.htm

 گزارش نشست علمی مورخه 10/2/87 دادسرای ناحیه 6

سوال: شخصی تحت عنوان رباخواری علیه دیگری شکایت می‌کند، دادگاه تجدیدنظر طی حکم قطعی و نهایی با این استدلال که چک‌های صادر شده از سوی شاکی هنوز وصول نشده و جرم ربا تحقق پیدا نکرده است متهم را تبرئه می‌کند. پس از صدور رای متهم با مراجعه به اجرای ثبت و توقیف اموال شاکی وجه برخی از چک‌ها را وصول می‌کند، مجددا شاکی تحت عنوان ربا شکایت می‌کند:
سوال:
1- آیا قاعده اعتبار امر مختومه مانع رسیدگی مجدد به جرم رباخواری می‌شود؟
2- بر فرض اینکه اعتبار امر مختومه مانع رسیدگی به موضوع شود آیا می‌توان تحت عنوان تحصیل مال نامشروع به موضوع رسیدگی کرد؟
3- آیا صرف اخذ چک، بدون این‌که وصول شود می‌تواند مشمول عنوان تحصیل مال نامشروع شود؟
4- خسارت تاخیر تادیه‌ای که به این چک‌ها تعلق گرفته است آیا مشمول عنوان ربا می‌شود یا خیر؟
با توجه به گسترده بودن سوال در جلسه مورخه 10/2/87 دو سوال از سوالات مطرح شده در بالا بررسی و در مورد آن اظهارنظر شد.

سوال 1 – آیا قاعده اعتبار امر مختومه مانع رسیدگی مجدد به موضوع می‌شود؟

مقدمه:
در مورد این سوال منشا تردید اینجاست که از طرفی می‌توان گفت اعتبار امر مختومه مانع رسیدگی مجدد به موضوع می‌شود و از طرف دیگر می‌توان استدلال کرد که رای صادر شده اعتبار امر مختومه ندارد و مانع رسیدگی مجدد به موضوع نیست. دلیل اینکه می‌توان گفت اعتبار امر مختومه مانع رسیدگی مجدد به موضوع می‌باشد این است که شخصی که به ارتکاب جرمی متهم می‌شود و طی یک دعوی کیفری به اتهام او رسیدگی شده و حکم بر برائت او صادر می‌شود، رسیدگی مجدد به همان اتهام فاقد مجوز قانونی است. زیرا حکم برائت یک اعتبار مطلق دارد.
از طرف دیگر دادگاه تجدیدنظر دلیل صدور حکم برائت را عدم تحقق بزه، به جهت عدم وصول چک‌های صادر شده توسط شاکی دانسته است. مفهوم این استدلال این خواهد بود که اگر چک‌های صادر شده وصول شده بود جرم ربا محقق بود و هم‌چنین اگر در آینده نیز چک‌ها وصول شود، عنصر مادی جرم ربا کامل شده و رسیدگی مجدد به آن بلااشکال خواهد بود و خلاصه این‌که دادگاه تجدیدنظر حکم برائت را در مورد یک جرم واقع شده با تمامی عناصر صادر نکرده است و حال که جرم به طور کامل واقع شده حکم قبلی نمی‌تواند مانع رسیدگی به موضوع شود.

نظر موافقین تعقیب متهم:
گروهی از قضات محترم حاضر در جلسه موافق تعقیب مجدد متهم به اتهام رباخواری بودند، با این استدلال، که خود دادگاه تجدیدنظر در رای خود دلیل حکم برائت را ذکر کرده است و همانا آن، عدم تحقق جرم ربا به لحاظ عدم وصول چک‌های صادر شده از سوی شاکی می‌باشد. بنابراین در هنگام رسیدگی دادگاه تجدیدنظر، جرم ربا به طور کامل تحقق پیدا نکرده بود. در حالی که در حال حاضر جرم ربا محقق شده و چون جرم بعد از صدور حکم برائت واقع شده رسیدگی مجدد به آن مانعی ندارد.
نظر مخالفین تعقیب متهم:
گروه دیگری از قضات محترم حاضر در جلسه بر این نظر بودند که حکم صادر شده از سوی دادگاه تجدیدنظر استان در مانحن فیه اعتبار امر مختومه دارد و مانع رسیدگی مجدد به موضوع می‌شود.
زیرا اولا: دادگاه وارد ماهیت شده و به تمامی ارکان تشکیل‌دهنده جرم رسیدگی کرده و حکم به برائت متهم داده است. ثانیا: آن‌چه که اعتبار امر مختومه دارد نتیجه حکم است و استدلالی که دادگاه این نتیجه را بر آن مبتنی کرده است مهم نیست. نتیجه حکم در مانحن فیه برائت متهم است و چون متهم از اتهامی که علیه او مطرح شده است برائت حاصل کرده است نمی‌توان او را مجددا تعقیب کرد.

توضیح:
به عقیده حقوق‌دانان وقتی که شخصی به ارتکاب جرمی متهم می‌شود و پس از اقامه دعوای عمومی علیه او، از اتهام تبرئه می‌شود، حکم صادر شده یک اعتبار مطلق پیدا می‌کند. زیرا برای یک فعل مجرمانه تنها یک بار می‌توان متهم را تحت تعقیب کیفری قرار داد و اگر نتیجه رسیدگی برائت متهم بود، این حکم به طور مطلق راه رسیدگی مجدد را می‌بندد و به همین دلیل است که اعاده دادرسی نیز در مورد حکم برائت پیش‌بینی نشده است. از سوی دیگر اعتبار امر مختومه دارای شرایطی است که باید پس از اشاره به آنها ببینیم که آیا تمامی آن شرایط در این قضیه وجود دارد یا خیر؟
اولین شرط وحدت طرفین است: یعنی در دو دعوای کیفری باید طرفین دعوا یکسان باشند. البته لازم به ذکر است که گفته می‌شود که در دعوای کیفری وحدت متهم در دو دعوا ضروری است زیرا همیشه طرف دیگر دعوای کیفری، دادستان است و وجود شاکی خصوصی در دعوای کیفری به معنای این نیست که دادستان طرف دعوا نیست. بنابراین در دعوای کیفری مدعی همیشه دادستان است چه شاکی خصوصی باشد چه نباشد.
شرط دوم: وحدت موضوع است، اما موضوع دعوای کیفری چیست؟ به عقیده علمای حقوق موضوع دعوای کیفری عناوین مجرمانه مختلف نیست تا با تغییر آن بتوان گفت موضوع دعوا تغییر یافته است. بلکه در دعوای کیفری همیشه موضوع دعوا مجازات متهم است. بنابراین، برای مثال اگر کسی به ارتکاب جرم سرقت متهم شد و حکم به برائت او صادر شد، دادستان نمی‌تواند همان عمل را خیانت در امانت توصیف کرده و متهم را مجددا تعقیب کند.
شرط سوم وحدت سبب است: به این معنا که دادگاهی که حکم قبلی را صادر کرده است، باید تمامی ارکان و عناصر فعل ارتکاب یافته را مورد رسیدگی قرار دهد. بنابراین اگر شخصی جراحتی به دیگری وارد کند و به مجازات جرم عمدی محکوم شود و پس از صدور حکم، مجنی‌علیه در اثر همان جراحت بمیرد، حکم صادر شده قبلی مانع رسیدگی به اتهام قتل نخواهد بود.
در مانحن فیه شرط اول و دوم حاصل است و تردیدی در آن نیست اما شرط سوم می‌تواند محل تردید واقع شود. زیرا می‌توان گفت که دادگاه تجدیدنظر رکن مادی جرم، را تماما رسیدگی نکرده است بلکه در هنگام رسیدگی دادگاه تجدیدنظر عنصر مادی جرم هنوز به طور کامل محقق نشده بوده است.
با دقت در رای دادگاه می‌توان گفت که حتی عنصر مادی جرم ربا نیز مورد رسیدگی قرار گرفته است و با رسیدگی به تمامی ارکان رای به برائت متهم داده است.

نتیجه:
پس از بحث و بررسی نهایتا در خصوص موضوع رای‌گیری شد که 14 نفر از حضار موافق تعقیب متهم و 14 نفر دیگر مخالف تعقیب متهم به لحاظ شمول اعتبار امر مختومه بودند.

سوال 2: بر فرض اینکه اعتبار امر مختومه مانع رسیدگی به موضوع شود آیا می‌توان تحت عنوان تحصیل مال نامشروع به موضوع رسیدگی کرد؟

این سوال به نحوی با بحث وحدت موضوع در قاعده اعتبار امر مختومه مرتبط است. چون فعل دیگری واقع نشده و اساسا تعقیب متهم به خاطر ارتکاب فعل مجرمانه دیگر صورت نمی‌گیرد بلکه متهم به دلیل فعل مجرمانه سابق و تنها با تغییر وصف، تعقیب می‌شود. در مورد این سوال اکثریت حاضرین بر این نظر بودند که چون توصیف فعل مجرمانه در اختیار قاضی است وقتی که دادگاه با توصیف یک فعل، تحت عنوان خاص، (مثلا رباخواری) به آن رسیدگی و حکم صادر کرده دیگر نمی‌توان با تغییر وصف عمل مجرمانه، متهم را مجددا تعقیب کرد. مضافا جرم تحصیل مال نامشروع یک جرم عام است و زمانی می‌توان به سراغ آن رفت که مشمول هیچ یک از عنوان‌های مجرمانه دیگر نباشد.
نظر اقلیت بر این بود که با توجه به این‌که موضوع تغییر یافته و اموالی نیز در ید متهم است که به طریق قانونی به دست نیاورده است، متهم تحت عنوان تحصیل مال نامشروع قابل تعقیب است.

منبع:http://www.ghazavat.com/51/miz.htm

پرسش و پاسخ مکتوب
اداره کل محترم حقوقی و اسناد قوه قضائیه
با سلام و عرض ادب
مستدعی است نظریه مشورتی اساتید محترم آن اداره کل را در خصوص پرسش ذیل ابلاغ فرمایید.
در صورت صدور حکم قطعی بر محکومیت خوانده به پرداخت وجه یک فقره چک به نفع خواهان و برداشت مبلغ محکوم‌به از مبالغ تودیعی در سپرده (بابت اجرای قرار تامین خواسته یا وجه‌الضمان تودیعی توسط متهم و خوانده) با دستور دادگاه، در این فاصله محکوم‌علیه تقاضای اعمال ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب را نموده که پس از موافقت رئیس محترم قوه قضائیه و رسیدگی به موضوع در شعبه تشخیص دیوان‌عالی کشور، نهایتا تجدیدنظرخواهی فوق‌العاده پذیرفته و رای قطعی محکومیت وی نقض و رای بر بی‌حقی و رد دعوای خواهان صادر شده است. در این مرحله خوانده بدوی تقاضای استرداد وجوه پرداخت شده به خواهان را می‌نماید و چون اموالی از او وجود ندارد تقاضای اعمال ماده 2 و بازداشت خواهان را نموده است. در چنین فرضی آیا امکان اعمال ماده 2 قانون نحوه محکومیت‌های مالی نسبت به خواهان وجود دارد یا راه سومی پیشنهاد می‌شود؟
پیشاپیش از توجه عزیزان سپاسگزارم.

رضوانی
معاون قضائی رئیس کل دادگاه‌های عمومی و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع قضایی شهید صدر

آقای رضوانی_ سرپرست محترم مجتمع قضائی شهید صدر
بازگشت به استعلام شماره 2710 – 1740 – 9001 مورخ 8/4/1388 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی، اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه به شرح زیر اعلام می‌گردد:
طبق ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی، هرگاه حکمی که به موقع اجرا گذاشته شده به موجب حکم نهایی از جمله فسخ یا نقض یا در اثر اعاده دادرسی بلااثر شود، عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجراکننده به حال قبل از اجرا برمی‌گردد. نظر به این ملاک، هرگاه حکم نهایی صادر شود، دستور اعاده به حالت گذشته را بدون نیاز به طرح دعوی جدید، همان دادگاه اولیه صادر می‌نماید، چون مبلغی که باید به دستور دادگاه از محکوم‌له قبلی بازپس گرفته شود عنوان محکوم‌به ندارد، از شمول ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی خارج است ضمن اینکه عنوان محکوم‌به در ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و ماده 696 قانون مجازات اسلامی هم بر او صادق نمی‌باشد.

مدیرکل اداره حقوقی و اسناد امور مترجمین قوه قضائیه
غلامرضا شهری

ماده 282 قانون مدنی اشعار می‌دارد «اگر کسی به یک نفر دیون متعدده داشته باشد تشخیص اینکه تادیه از بابت کدام دین است با مدیون می‌باشد». آیا مقررات ماده مذکور نسبت به اسناد تجاری هم جاری است؟ یعنی اگر شخصی دیون متعدده به یک نفر داشته باشد ادعا کند مبلغی که تادیه کرده است بابت چکی است که در ید خواهان است این ادعا پذیرفته می‌شود یا خیر؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):

قانون تجارت قانونی خاص است و موخر بر ماده 282 قانون مدنی به تصویب رسیده است. از طرفی، اسناد تجاری ویژگی خاص خود را دارد که در دیون مدنی چنین امتیازاتی موجود نیست مثلا در اسناد تجاری مسئولیت تضامنی حاکم است،‌ قرار تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی صادر می‌شود و مطابق ماده 269 قانون تجارت محاکم نمی‌توانند بدون رضایت طلبکار برای تادیه وجه به مدیون مهلت دهند و چک علاوه بر مسئولیت مدنی دارای مسئولیت کیفری نیز هست در حالی که در دیون مدنی چنین مزایایی وجود ندارد و به صراحت مواد 277 و 652 قانون مدنی محکمه می‌تواند به بدهکار مهلت پرداخت دهد ولو اینکه طلبکار راضی نباشد.

بنابراین به اعتقاد اینجانب، قانون تجارت به عنوان قانون خاص و موخر‌التصویب، قانون مدنی را تخصیص داده و دیونی که مستند به اسناد تجاری است از دایره شمول ماده 282 قانون مدنی خارج است.

آقای پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):

قانونگذار در اجرای حمایت از مدیون در ماده 282 قانون مدنی،‌ تشخیص پرداخت دین از دیون متعدد را از اختیارات مدیون دانسته است. توجها به اینکه در زمان تصویب این قانون، مطالبه بهره و سود قانونی بوده و هیچ منعی بر آن وجود نداشته است. بنابراین قابل تصور بود که یک شخص مدیون، دیون متعدد با نرخ بهره‌های گوناگون به یک شخص داشته باشد.

از آنجایی که دائن همیشه در صدد مطالبه سود بیشتر می‌باشد، ممکن بود در نبود مفاد ماده 282، وجوه پرداختی از جانب مدیون را پرداخت دین با نرخ بهره پایین قلمداد کند.

قانونگذار با تدبیری قابل تقدیر این اختیار را به  مدیون اعطا کرد. منتهی نباید غافل بود که استفاده از این اختیار به زمان قبل از پرداخت است. یعنی مدیون باید قبل از پرداخت و یا در حین پرداخت دین به دائن، مشخص کند که وجه پرداختی از بابت کدام دین و با چه نرخ سود بهره می‌باشد.

بعد از پرداخت، مدیون چنین اختیاری ندارد. بنابراین وجه پرداختی برای دین محاسبه خواهد شد که موعد پرداخت آن فرا رسیده است. اگر چندین دین دارای موعد پرداخت یکسان باشد وجه پرداختی با هر کدام از دیون مطابقت داشته باشد برای آن محاسبه خواهد شد.

در بحث مربوط به دینی که مستند آن یک فقره چک (سند تجاری با تشریفات خاص) می‌باشد. به نظر می‌رسد حکم مسئله متفاوت است.

مدیون با صدور چک و تحویل آن به دائن، در واقع به ایشان اختیار می‌دهد که در موعد تقریریافته در چک برای وصول مبلغ مندرج در چک به بانک محال‌علیه مراجعه نماید و یا اینکه با ظهرنویسی، این اختیار را به شخص دیگری که حامل چک می‌باشد تفویض می‌نماید. (در فرض خط نخوردن قید به حواله کرد) و به بانک دستور می‌دهد که به آورنده چک و جه مندرج در چک را از حساب ایشان بپردازد. یعنی روش پرداخت این دین مشخص شده است. به تعبیر دیگر با صدور چک تشریفات وصول آن هم باید لحاظ شود.

از طرف دیگر نظر به اینکه از اوصاف اصلی اسناد تجاری من‌جمله چک، وصف تجریدی بودن و تنجیزی بودن و اصل عدم توجه به ایرادات را می‌توان نام برد. این اوصاف در جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث که ممکن است دارنده چک باشند و از رابطه خصوصی صادرکننده چک و دارنده اولیه اطلاع نداشته باشد ایجاد شده‌‌اند، بنابراین به نظر می‌رسد که ادعای مدیون (خوانده) مبنی بر اینکه مبلغی که به دائن (خواهان) پرداخت شده از بابت چکی است که در ید ایشان است مطابق با مقررات تجاری و اسناد تجاری نمی‌باشد و این ادعا قابل استماع نیست.

آقای جعفری (مجتمع قضائی شهید فهمیده):

با عنایت به نص صریح ماده 282 قانون مدنی که این اجازه را به مدیون داده است که در قبال دیون متعدد به یک نفر وقتی دینی را ادا می‌‌کند تشخیص دهد که این اداء دین بابت کدام یک از دیون است. لکن اگر قرینه‌ای باشد که معلوم نماید که دین بابت کدام یک از دیون است آن قابل ترتیب اثر است.

مثلا اگر چندین دین به یک نفر دارد که در زمان‌های مختلف و مبالغ مختلف است و وجهی که پرداخت شده است معادل یکی از دیون مدیون می‌باشد که این قرینه حکایت از پرداخت آن دین مورد نظر است و دیگر مدیون نمی‌تواند ادعا نماید که این ادا بابت دین دیگری است زیرا به قرائن دین پرداخت شده معین است و اگر قرینه‌ای نباشد تشخیص اینکه کدام دین اداء شده است با مدیون است و فرقی بین اسناد تجاری و مدنی و غیره نمی‌باشد زیرا طلبکار یک نفر است و بدهکار نیز یک نفر می‌باشد و تشخیص این‌که کدام دین اداء شده است با وجود نص صریح قانون و قید درماده 282 قانون مدنی با مدیون است.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):

خیر، چون اسناد تجاری جایگزین وجه رایج یا وجه نقد و وسیله تبادل و پرداخت آن است و مقررات خاصی از نظر تاریخ تحریر که بیانگر زمان اجرای تعهد از سوی متعهد است و از جمله شرایط شکلی و تکلیفی است پس با توجه به مواد 223، 225، 228، 241، 246، 308 و 311 (قانون تجارت) تاریخ قید شده در سند تجاری تاریخ تادیه وجه است و در فرض سئوال چنانچه متعهدی دیون متعدد داشته باشد (در قالب اسناد متعدد) تاریخ سند مقدم نسبت به آنچه تادیه شده است مدنظر قرار می‌گیرد. مواد (249، 403 و 404 قانون تجارت).

آقای سفلائی (مجتمع قضائی بعثت):

نظر اول: اطلاق ماده 282 قانون مدنی این حق را برای مدیون قرار داده که بتواند صرف‌نظر از اینکه دین از چه بابت بوده یا اسنادی که بابت آن داده شده چه نوع سندی بوده تعیین نماید پرداخت بابت کدام دین بوده است موضوع بحث در مورد سقوط تعهدات است که در این مورد می‌بایست به قانون مدنی مراجعه نمود. با توجه به ماده 282 قانون مدنی این حق برای مدیون هست.

نظر دوم: ابتدا می‌بایست در این مورد بحث کنیم که ماده 282 ناظر بر زمان پرداخت است یا پس از آن که در این مورد بین علمای حقوق اختلاف است چنانچه قائل به این عقیده باشیم که حکم مذکور ناظر به زمان پرداخت است وجهی که قرار است پرداخت شود می‌بایست مطابق ماده 277 قانون مدنی معادل وجه چک باشد.

از جهت دیگر با استفاده از ماده 275 قانون مدنی دیون باید دارای شرایط مساوی باشند چنانچه دیون عادی با دیون با وثیقه یا مستند به سند رسمی و تجاری باشد دادن این اختیار به مدیون با حقوق داین منافات دارد و ماده 282 ناظر بر فرضی است که دیون در شرایط مساوی باشد همچنین با توجه به تعریف چک در ماده 310 قانون تجارت و رای وحدت رویه اخیر دیوان در باب صلاحیت محاکم چک را نوعی حواله و با ترتیب خاص پرداخت دانسته لذا در صورت عدم رضایت داین وجه چک می‌بایست در بانک پرداخت شود. مضافا وجود چک نزد دارنده ظهور در وجود و بقاء دین دارد اصول ناظر به اسناد تجارتی نیز مانع از آن می‌شود که با وجود نصوص قانونی بتوانیم مقررات مدنی را حاکم بر اینگونه روابط بدانیم لذا ماده 282 قانون مدنی نسبت به اسناد تجارتی قابل استفاده نیست.

آقای نصراله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 12 تهران):

در پاسخ به قسمت اول سئوال باید بگویم با توجه به اطلاق ماده 282 قانون مدنی و ذکر دیون متعدده در متن آن، این ماده شامل دیون مدنی و دیون تجاری می‌گردد. اما در پاسخ به قسمت دوم سئوال در بین فقها و حقوقدانان چند نظر وجود دارد:

بدوا با توجه به سئوال می‌بایست:

اولا: دیون متعدد از یک جنس (مبالغ ریالی و وجوه) باشد چرا که اگر از انواع یا اجناس مختلف باشد آن جنس پرداخت شده بابت دیون همان نوع جنس خاص محاسبه می‌گردد مثل گندم برای گندم، ریال برای ریال، دلار برای دلار و...

ثانیا: می‌بایست دیون متعدد تمامی حال شده باشند چرا که اگر دیون متعدد بعضی موجل و بعضی حال باشند، در صورتی مدیون می‌تواند پرداخت را بابت دین موجل حساب کند که تعیین اجل به سود او باشد و از آن بگذرد ولی اگر شرایط اجل به سود طلبکار یا هر دو باشد برای بدهکار الزام‌آور است و او نمی‌تواند به وسیله پرداخت از این التزام شانه خالی کند و به سود خود از آن بهره بگیرد.

ثالثا: چنانچه موعد پرداخت بعضی از دیون قدیمی‌تر و بعضی دیگر جدیدتر باشد باید پرداخت نسبت به دیون قدیمی‌تر محاسبه گردد. مگر توافق نمایند.

رابعا چنانکه مبالغ چند دین نابرابر باشد و مدیون پولی معادل دین کمتر بدهد نمی‌تواند بدون رضای طلبکار آن را بابت دین بیشتر محاسبه کند، زیرا طلبکار به قبول بخشی از طلب خود اجبار نمی‌شود. موید آن ماده 277 قانون مدنی می‌باشد.

اما مشکل جایی است که دیون متعدد از یک جنس و همه حال و برابر باشند اعم از دیون مدنی یا تجاری یا مختلط باشند و بدهکار در هنگام تادیه مشخص ننماید بابت کدام دین می‌باشد و به اجمال برگزار نموده باشد که در این حالت چند عقیده وجود دارد:

1‌ـ‌ عده‌‌ای عقیده دارند که ماده 282 قانون مدنی برای رفع اختلاف پس از تادیه انشاء شده است و در آن هنگام نیز اراده مدیون حکومت دارد (دکتر حسن امامی) چندان که در هر اختلاف گفته مدیون را مقدم می‌شمارند و گاه که طلبکار برای گرفتن یکی از چند طلب اقامه دعوی می‌کند و خوانده به عنوان دفاع، پرداختی را به آن طلب اختصاص می‌دهد، طلبکار را محکوم می‌سازند.

2‌ـ‌ عده‌ای دیگر عقیده دارند پیشنه تاریخی ماده 282 قانون مدنی از ماده 1253 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است که آمده است: «مدیون چند دین، به هنگام پرداخت حق دارد اعلام کند که کدام دین را می‌دهد.» قید «هنگام پرداخت» نشان می‌دهد که اختیار مدیون باید در آن زمان اعلام شود.

در فقه هم قاعده‌ای خلاف این نظر دیده نشده است. مضافا اینکه از نظر منطقی نیز مدیون حق دارد در زمان پرداخت درباره پرداخت دیون خود تصمیم بگیرد و اوست که باید تعیین کند که کدام یک از دیون را می‌پردازد.

و استدلال دیگر اینکه در ماده 282 قانون مدنی عبارت «تشخیص اینکه تادیه از بابت کدام دین است» به صورت صیغه حال آمده است و ظهور در این دارد که منظور قانونگذار تعیین ارتباط تادیه (فعل پرداخت) با دین خاصی است، نه ارتباط مالی که تادیه شده است با دین مزبور، در نتیجه نمی‌توان استنباط کرد که مدیون در صورتی که هنگام تسلیم مال به داین قصد ایفای دین مشخصی را نداشته باشد بتواند پس از تادیه دینی را مشخص کند که تادیه بابت آن محسوب شود. به علاوه در مقام شک و تردید در وجود چنین اختیاری باید «اصل عدم» را جاری سازیم.

به عبارت دیگر سکوت مدیون در زمان پرداخت از دو حال خارج نیست:

1‌ـ‌ اینکه چگونگی محاسبه را در اختیار داین گذارده است.

2‌ـ‌ یا اینکه تصمیم نهایی خود را اعلام نکرده است. این تصمیم، همانند ایجاب قرارداد در حقوق طرف دیگر موثر است و اگر در حال ابهام باقی بماند، حاکم دادگاه باید تصمیم مفروض را بر مبنای ظاهر تعیین کند نه خود مدیون. به عبارتی دادگاه باید اراده ضمنی و اعلام نشده مدیون را در هنگام تادیه معین کند.

3‌ـ‌ عده‌ای دیگر از جمله صاحب جواهر عقیده دارند که آنچه پرداخت شده است می‌بایست بین دیون متعدد توزیع گردد و به نسبت قسمتی از هر یک از دیون ساقط گردد. در قوانین مدنی کشورهای مختلف از جمله ماده 1255 فرانسه و 344 مصر و 342 سوریه و 331 لیبی و 307 لبنان و 279 الجزایر و ماده 87 قانون تعهدات سوئیس جملگی بر این عقیده می‌باشند و مقرر داشتند که می‌بایست پرداخت به نسبت میان دیون متعدد سرشکن گردد.

نتیجه: علی ایحال با توجه به نظرات مختلف و مفسده‌هایی که در پذیرش استدلال اول وجود دارد به ویژه که باعث بر هم خوردن نظم در تجارت و دادرسی می‌گردد و مدیونی که حسن نیت ندارد به انتظار می‌ماند تا طلبکار درباره یکی از دیون اقامه دعوی کند و او پرداخت را متوجه همان دین سازد و دادرسی را به بیراهه کشد، استدلال‌هایی که در نظرگروه دوم آمده است نه تنها با سابقه تاریخی ماده 282 و منطق حقوقی سازگارتر است از سوءاستفاده و تقلب نیز می‌کاهد و حقوق ما را با قواعد مورد قبول دنیای کنونی هماهنگ و نزدیک‌تر می‌کند.

آقای محمدی (دادگستری فیروزکوه):

ماده 282 قانون مدنی بیان نموده است که «اگر کسی به یک نفر دیون متعدده داشته باشد تشخیص اینکه تادیه از بابت کدام دین است با مدیون است». همانگونه که حقوقدانان از جمله دکتر کاتوزیان بیان نموده‌‌اند اعمال این ماده دارای شرایط خاصی است از جمله اینکه دو دین از یک جنس باشند مثلا اگر موضوع یک دین «ریال»‌ باشد و دیگری «دلار» باشد و پرداخت هم به دلار انجام شود مدیون نمی‌تواند مدعی شود که با استفاده از اختیارات ماده مذکور وجه پرداخت شده از بابت دین ریالی است و دیگر اینکه اگر یکی از دو دین موجل باشد و تعیین اجل هم به سود طلبکار باشد، بدهکار نمی‌تواند وجه پرداخت شده را به دین موجل منسوب کند و اینکه بسیاری از حقوقدانان معتقدند که اختیار مدیون در تعیین اینکه پرداخت وجه از بابت کدام دین است مربوط به زمان تادیه می‌باشد و اگر در زمان تادیه از این اختیار استفاده نکند بدین معنی است که اختیار خود را به طلبکار تفویض نموده است.

با توجه به مراتب اگر مدیون در زمان تادیه از اختیار خود استفاده نموده و اعلام نماید که وجهی که می‌پردازد از بابت چکی است که در ید طلبکار دارد در این صورت اگر سایر شرایط قانونی مذکور یعنی همجنس بودن دیون و... فراهم باشد تعیین دین توسط مدیون قانونی بوده است اما پس از تادیه، اختیار مذکور از مدیون سلب شده و این طلبکار است که باید انتخاب کند وجهی که دریافت کرده است از بابت کدام دین است یا اینکه قائل شویم دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین کند که از بابت کدام دین بوده است ضمن اینکه وجود اصل چک در ید طلبکار دلالت بر اشتغال ذمه و استمرار دین و عدم پرداخت دین دارد و ادعای خلاف آن باید ثابت شود. ضمن اینکه اسناد تجاری دارای امتیازات ویژه‌ای به نفع طلبکار است و در برابر دیون غیرمستند یا مستند به سند عادی برابر نیست لذا مدیون در فرض سئوال،‌ نمی‌تواند مدعی شود وجهی را که قبلا پرداخته است از بابت چکی بوده که در ید طلبکار است.

آقای پورقربان (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 10 تهران):

علمای حقوق نظر دارند که دیون بایستی از یک جنس باشد مثلا اگر شخصی وجه نقد و گندم بدهکار باشد و در سر موعد بگوید این پول بابت گندم است مدیون نمی‌تواند آن را انتخاب کند در مورد سئوال نیز چون وجه نقد است و اسناد تجاری، نمی‌تواند بگوید این دین بابت آن سند تجاری است چون اسناد تجاری مزایایی دارد که ممکن است فرد بخواهد از آن مزایا، طرف دیگر (ذی‌نفع) را محروم کند. استدلال دادسرا این است که سند تجاری وسیله پرداخت است بنابراین نمی‌توانیم بگوییم جنس آن متفاوت است.

آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):

بایستی بین دیون مدنی و دیون تجاری تفکیک قائل شویم. آن عده‌ای که معتقدند ماده 282 فقط ناظر بر قانون مدنی است این استدلال را دارند که فقط ناظر بر امور و دیون مدنی است و قابل تسری به اسناد تجاری مثل چک نخواهد بود.

بنابراین اگر شخصی چند دین داشته و بگوید وجه این چک را پرداخت نموده این قول قابل پذیرش نیست و استدلال دیگر اینکه وقتی شخصی دین را پرداخت می‌کند سبب (مستند) دین را پس می‌گیرد یعنی بعد از پرداخت پول چک را می‌خواهد و در غیر این صورت وجود چک در دست دائن،‌ دلیل بر وجود مدیونیت مدیون خواهد بود. عده‌ای دیگر معتقدند چه ضرورتی دارد که بین دیون مدنی و تجاری تفکیک قائل شویم.

این مفهوم تجریدی است و دارای یک معناست مگر در عالم واقع دین تجاری و مدنی داریم؟ اگر این طور باشد بایستی دین بازرگانی هم به آن اضافه کنیم ولی سبب دین امر تجاری است و گاهی دیگر امر مدنی و در معنای دین تفاوتی ایجاد نمی‌کند.

مطلب دوم اینکه قانون مدنی قانون عام است و اجازه تفسیر موسع در آن داده شده و ماده 282 قابل تسری به چک، سفته و سایر اسناد تجاری هم خواهد بود.

مطلب سوم: مقتضی اعمال ماده 282 موجود است مانع مفقود است و امکان تسری وجود دارد. در قانون تجارت داریم که وجود چک در دست دارنده دال بر مدیونیت مدیون است و تفکیک دیون به تجاری و مدنی دلیل می‌خواهد که نداریم.

مطلب دیگر اینکه در ماده 282 قول را قول مدیون دانسته پس «من ملک شی ملک اقرار به» کسی که مالک چیزی شد،‌ مالک اقرار به آن نیز هست پس مدیون مالک پرداخت است با توجه به اینکه ظاهر ماده 282 اطلاق و افاده عموم می‌کند از بین 12 نفر حاضر در جلسه ما 6 نفر معتقد بودند که قابل قبول است.

آقای نوین (استاد دانشگاه):

فلسفه ماده 282 حمایت 100 درصد از شخص مدیون است چون مدیون را آدم ضعیفی می‌دانند.

در مواردی مثل ماده 282، 277 ... و 652... چک می‌تواند برای امور تجاری باشد یا امور مدنی یا صنعتی و فرقی نمی‌کند. چک وسیله پرداخت است و تاریخ دین برای شخص مدیون مهم است که مدیون تاریخ کدام یک از چک‌ها را نزدیک‌تر ببیند و برای پرداخت مشکلی برای وی ایجاد نشود و ضمنا بهره این هم برای وی مهم است و در مجموع به نظر می‌رسد که فرقی نمی‌کند.

شخص مدیون در شرایطی است که می‌خواهد دین خود را پرداخت کند و اجازه انتخاب دارد.

آقای جوهری (دادگستری نظرآباد):

در بحث اسناد تجاری مدیون نمی‌تواند تشخیص دهد بابت کدام دین است اصولی که بر اسناد تجاری حاکم است با بحث مدنی متفاوت است چون در تجارت اصل ظاهر و سرعت حاکم است و در اسناد تجاری گاهی اوقات ظهرنویس را محکوم به پرداخت می‌کنند چه بسا این ظهرنویس مدیون واقعی نباشد چرا که اصل، اصل ظاهر است یعنی ظهرنویس فعلا پرداخت کند و اگر استفاده بلاجهت شده باشد می‌تواند مراجعه کند بر اسناد تجاری آثاری مترتب است مثل ظهرنویس و... اگر تاریخ چک‌های صادره متعدد باشد یکی از آنها اصولش رعایت شده و دیگری نشده باشد در اینجا صادرکننده می‌تواند با ظهرنویس تبانی کند که بابت چکی است که در موعد مقرر اقدام نکرده و دیگر علیه ظهرنویس نمی‌توانند اقدام کنند چرا که موعد مقرر رعایت نشده به جهت اینکه دارنده این سند نتواند مراجعه کند در حالی که در بحث مدنی این گونه نیست و ما دین را از کسی می‌گیریم که مدیون واقعی باشد.

فرض کنید صادرکننده‌‌ای وجه براتی صادر و ظهرنویسی نشده باشد تا یک سال وقت دارد و بعد از آن نمی‌تواند یعنی مواعد قانونی در ماده 286 می‌بایستی رعایت شده باشد و بر هر کدام از این اسناد آثار متفاوتی بارز می‌گردد. به موجب ماده 249 قانون تجارت دارنده اسناد تجاری می‌تواند به هر کدام مراجعه کند (در آن مواعد) چه بسا در اینجا صادرکننده چک یا سند، واقعا مدیون نباشد و دین خود را داده باشد ولی بایستی پرداخت کند ولی بعد از مواعدی که در قانون پیش‌بینی شده به کسی مراجعه می‌کند که بلاجهت دارا شده است.

نظر اقلیت: در قانون مدنی گفته شده حاکم می‌تواند جهت پرداخت، مهلت قانونی بدهد و در قانون تجارت این را منع و نفی کرده است و می‌گوید اگر قانونگذار نظرش این بود می‌توانست در اینجا که نظر مخالف دارد در قانون تجارت نیز نفی آن را پیش‌بینی می‌کند و لذا به جهت مشخص نکردن نفی آن مدیون می‌تواند انتخاب کند که این پرداخت بابت کدام دین وی بوده است.

آقای مرادی (محاکم تجدیدنظر استان تهران):

اصل کلی این است که ادای دین با مال انجام می‌شود و با هرچه که عرفا مال تلقی شود به طور کلی می‌توان ادای دین نمود.

مطلب دوم اینکه: آیا اسناد تجاری مال هستند یا نه؟ سئوال چند سال پیش بحث شد که آیا دادن چک به یک کارگزار دولتی رشوه تلقی می‌شود یا نه؟ چون در قانون رشوه می‌گوید اگر مالی را آن شخص دریافت کند، عنوانی مجرمانه بر آن تلقی می‌شود. بنابراین اگر مدیرکلی، از فردی یک فقره چک به عنوان رشوه دریافت نمود و ثابت شد که دریافت کرده ولی وصول نشده است آیا تا این مرحله عنوان مجرمانه رشوه تلقی می‌شود یا نه؟ که در کمیسیون بحث شد و نظر اکثریت این بود که رشوه تلقی می‌شود اما از نظر تئوری جای بحث دارد و از نظر فقهی، اسناد تجاری فی‌نفسه اطلاق مال بر آنها می‌شود یا نه؟

در فتوای معتبر اسناد تجاری (سفته، چک و برات) بر آنها اطلاق مال نمی‌شود بلکه طریقه وصول مال است اگر فرض کنیم مال نباشد در اینجا قانون مدنی در ماده 282 و بحث تبدیل تعهدات اشاره دارد که اگر بر آن اطلاق مال نکنیم (نه به شرط وصول بلکه فی نفسه این چک مال فرض نشود) بنابراین ادای دین هم نیست و تخصصا خارج است اما اگر خود اسناد تجاری را مال تلقی کنیم (همان گونه که در کمیسیون آن را مال دانستند) در اینجا که این چک پرداخت می‌شود آیا ادای دین شده یا نه که با فرض اولی اداء دین شده اما در خصوص سئوال به نظر می‌رسد که آن را مال تلقی کرده و ادای دین هم شده است.

ماده 282 اطلاق دارد و اگر بخواهیم تخصیص بزنیم بایستی در قانون تجارت یا موارد دیگر، مواد خاص خودش را پیدا کنیم و همین طوری نمی‌توانیم بگوییم خارج است و در صورتی می‌توانیم اسناد تجاری را خارج کنیم که نص خاص وجود داشته باشد.

آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):

چون در قانون تجارت نسبت به مورد سئوال حکم خاصی پیش‌بینی نشده در نتیجه حکم ماده 282 قانون مدنی در اسناد تجاری نیز قابل اجرا می‌باشد.

آقای رضایی‌نژاد ـ (دادگستری اسلامشهر):

در اینجا 2 بحث داریم، در بحث ثبوتی قضیه که وقتی در رویداد حقوقی به طور کلی بحث می‌کنیم شرایطی را برای وقوعش لازم می‌دانیم (مثل بحث جواز و لزوم عقد) ولی وقتی می‌خواهیم قضیه‌ای را احراز کنیم بحث اثباتی است که فکر می‌کنم سئوال بیشتر به بحث تحققی برمی‌گردد (همان ثبوتی) چون در باب اثبات نظر به مقررات بعد از انقلاب، قضات از اختیار عمل بیشتری برخوردار شده‌اند و از ادله می‌توانند با توجه به شرایط شکلی استفاده کنند و همان موضوع پس نگرفتن لاشه چک پس از پرداخت دین خود می‌تواند قرینه‌ای بر محق بودن دائن یا خواهان دعوی باشد.

اگر به بحث برگردیم 2 نکته مطرح می‌شود:

آیا ماده 282 مشمول دیون ناشی از اسناد تجاری می‌شود یا خیر؟

در باب خصوصیات اسناد تجاری (مثل ظاهری و شکلی بودن و خبری بودن اسناد که این بحث خارج از موضوع بوده ولی در خصوص سقوط تعهدات، تفاوتی نمی‌کند که ناشی از معاملات ساده مدنی باشد یا ناشی از اسناد تجاری درست است که اسناد تجاری موضوعیت دارد و جدای از بحث سقوط تعهدات است اما واضح است که در اسناد تجاری، در زمان پرداخت شامل آنها می‌شود زیرا مدیون در واقع ایفاء تعهد می‌کند و این یک عمل حقوقی است و در عمل حقوقی هم اهلیت لازم است و موضوع عمل حقوقی خودش را هم مشخص می‌کند پس اینکه فرد در هنگام پرداخت می‌تواند بگوید من این مبلغ را به جای فلان چک می‌دهم برای کسی غیرقابل پذیرش نیست بحث به بعد از پرداخت برمی‌گردد (بحث اثباتی) در پرداخت هیچ شکی نیست چون ماده 282 به ماده 1253 قانون مدنی فرانسه برمی‌گردد که در آنجا صریحا گفته است زمان پرداخت مدیون می‌تواند معین کند کدام یک از دیون خود را پرداخت می‌کند.

این قاعده در فقه سابقه‌ای ندارد و به قانون فرانسه برمی‌گردد پس نتیجه اول این بود که هنگام پرداخت مدیون می‌تواند تعیین کند که این بابت چه موضوعی است.

اما بعد از پرداخت هیچ تفاوتی نمی‌کند و این‌که آیا مدیون می‌تواند به گذشته رجوع کند و نظر خود را بیان نماید باز به نظر می‌رسد از لحاظ ثبوتی ایرادی نداشته باشد و فقط در بحث اثباتی به شکلی پیش می‌رود که ما به نفع دائن این را تفسیر کنیم و اختیار را صرفا برای زمان پرداخت بدانیم و مهمترین دلیلی که ما حق را مطلقا در اختیار خوانده قرار ندهیم، امکان سوءاستفاده مدیون از حق خودش می‌باشد و یا فرصت استفاده خواهان از خواص اسناد تجاری و طرح دعوایی که نموده است را از بین ببریم چرا که ممکن است یک فرد طرح دعوی کرده و با توجه به ماده 282 ممکن است دعوای خواهان به بی‌حقی منتهی شود و مجبور شود برای یک دین دعوای دیگری را مطرح کند نتیجه اینکه از لحاظ زمان پرداخت تفاوتی نمی‌کند و بعد از پرداخت هم مسئله اثباتی شده و ممکن است شامل اسناد تجاری هم باشد.

آقای دکتر علوی (استاد دانشگاه):

چند نکته‌ای عرض می‌کنم: اصولا بایستی اسناد تجاری و حقوق مدنی را، جدای از هم بدانیم و اسناد تجاری بیشتر شامل سفته و برات است و نه چک هرچند در بین تجار چک استفاده می‌شود (به غلط) و در اینجا نبایستی چک را به عنوان سند تجاری عمومیت دهیم گرچه در جامعه ما مورد استفاده قرار می‌گیرد آن چیزی که مهم است (ثبات روابط تجارتی است) در صورتی که حق را به مدیون بدهیم استحکام روابط تجارتی و تسریع عملیات تجارتی را از بین می‌بریم به دلیل اینکه سفته یا براتی را به دیگری انتقال دهیم و او ظهرنویسی کند که جزو ذات اسناد تجاری است و به دیگری انتقال یافته باشد اگر مدیون بتواند مشخص کند بدین ترتیب آن ثبات را در معاملات تجارتی نخواهیم داشت چون شخص براتی را به دیگری انتقال داده و شخص مقابل بر اساس عملیات تجاری روی آن برات حساب کرده و اگر مدیون مشخص کند بابت کدام دین بوده طبیعتا آن استحکام عملیات تجارتی از بین می‌رود و به نظر من ماده 282 در خصوص اسناد تجاری (سفته و برات) قابل اجرا نیست و چک هم همچنین.

نظریه اکثریت اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه                (31/3/86):

 اصولی که در اسناد تجاری حاکم است با بحث مدنی متفاوت است، این اصول مانع از آن می‌شود تا بتوانیم مقررات مدنی را بر آن حاکم کنیم زیرا اسناد تجاری دارای ویژگی‌ها و امتیازاتی است که دیون مدنی فاقد آن می‌باشد مثلا در اسناد تجاری ممکن است مسئولیت تضامنی برقرار شود و یا قرار تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی صادر گردد و ویژگی دیگر اینکه محکمه نمی‌تواند بدون رضایت طلبکار (برعکس دین مدنی) برای تادیه وجه به مدیون مهلت بدهد علاوه بر این و با توجه به فرض سئوال وجود چک نزد دارنده ظهور در بقاء دین دارد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود و اینکه چک هم دارای مسئولیت‌های مدنی است و هم دارای مسئولیت کیفری. با این اوصاف اگر حق را به مدیون بدهیم ثبات در روابط تجاری و تسریع در عملیات مذکور را از بین می‌بریم. بنا بر این مقررات ماده 282 قانون مدنی نسبت به اسناد تجاری جاری نخواهد بود.

نظریه اقلیت:

اگر دیون متعدد از یک جنس مثلا ریال یا دلار باشد و همگی حال شده باشند و بدهکار در هنگام تادیه مشخص نماید دین پرداخت شده بابت کدام یک از دیون است در این صورت با توجه به اطلاق ماده 282 قانون مدنی و قید دیون متعدد در متن ماده مذکور باید گفت تفاوتی بین دین مدنی و تجاری وجود نخواهد داشت و ادعای مدیون پذیرفته خواهد شد زیرا با توجه به اطلاق ماده مذکور و هرچند که سبب دین ممکن است تجاری یا مدنی باشد اما این امر تفاوتی در معنای دین ایجاد نمی‌کند ضمن اینکه قانون تجارت هم نسبت به این موضوع حکم خاصی پیش‌بینی نکرده است اگر بنا بود که اسناد تجاری مشمول ماده 282 قانون مذکور نگردد با توجه به موخرالتصویب بودن قانون تجارت قانونگذار آن را بیان می‌کرد.

منبع:http://www.ghazavat.com/46/miz.htm

- آیا مسؤولیت تضامنی صاحب حساب و صادر کننده چک موضوع ماده 19 قانون چک منوط به صدور گواهی عدم پرداخت و اقامه دعوی در مهلت قانونی مذکور در قانون تجارت است؟

یاوری (دادستانی کل کشور):

در حقوق ایران مسؤولیت تضامنی خلاف اصل است و بایستی محدود به نص تفسیر شود. در قانون مدنی فقط در باب غصب به مسئولیت تضامنی اشاره شده و در بقیه موارد اصل بر مسئولیت فردی و شخصی است. با اتکاء به این اصل، گر چه در قانون تجارت و خصوصا اسناد تجاری مسئولیت تضامنی پذیرفته شده است منتها تحقق این مسؤولیت منوط به وجود شرایط و قیود است که دقیقا بایستی به موقع مراعات شود و عدم رعایت، مسؤولیت تضامنی را ساقط خواهد کرد مثلا سند تجاری بایستی به موقع واخواست شود و در موعد مشخص اقامه دعوی صورت و چنانچه این مواعد رعایت نشود مسؤولیت تضامنی مخدوش خواهد شد. ماده 19 قانون صدور چک در باب مسؤولیت تضامنی ریشه در قانون تجارت دارد زیرا چک در زمره اسناد تجاری است و اسناد تجاری دارای مسؤولیت تضامنی است و شرط استفاده از مزایای مسؤولیت تضامنی ، رعایت قانون تجارت از جمله اقدام به واخواست و نیز اقامه دعوی در مهلت های معین است و با این توصیف بعقیده اینجانب در پاسخ به سؤال مطروحه می توان گفت استفاده از مسؤولیت تضامنی منوط به صدور گواهی عدم پرداخت و یا واخواست و اقامه دعوی در مهلت  قانونی مذکور در قانون تجارت است و رأی وحدت رویه شماره 597 مورخ 12/2/74 هیأت عمومی دیوانعالی کشور ناظر به ضامن است در حالی که در ماده 19 صحبت از ضامن نیست .

سفلایی (دادگستری هشتگرد):

اتفاق نظر: «نیازی به صدور گواهی عدم پرداخت و رعایت مواعد نیست»

همانگونه که در ماده 19 قانون صدور چک آمده است موضوع بحث صدور چک به عنوان نمایندگی و وکالت است یعنی صادر کننده از یک طرف به عنوان نماینده یا وکیل و صاحب حساب به عنوان موکل یا تفویض کننده نمایندگی موضوع قانون قرار گرفته است و با توجه به ماده 403 قانون تجارت از موارد ضمان قانونی است . اگر چه بر اساس قواعد و مقررات عمومی مسئول انجام و اجابت تعهدات وکیل و نماینده قانونی، موکل یا تفویض کننده نمایندگی است ولی در ماده19 مقرر گردیده وکیل یا نماینده مسؤل است مگر این که ثابت کند عدم پرداخت ناشی از اقدام صاحب حساب بوده است در حالی که مطابق ماده 674 قانون مدنی موکل ملزم به انجام تعهدات وکیل است.

ماده 20 قانون صدور چک رعایت قوانین و مقررات را در مورد ظهر نویس الزامی دانسته و در مورد ماده 19 نیازی به رعایت این مقررات است.

رضایی نژاد (دادگستری اسلام شهر):

جهت پاسخ به پرسش فوق بهتر است بدوا در خصوص چک به عنوان پر کاربردترین - سند تجاری توضیحاتی بدهم.

نیک می دانیم چک سند تجاری بوده - خصوصیاتی چون شکلی بودن ، تجریدی بودن و موضوعیت داشتن به عنوان یک سند مثبت طلب و دین دارای اعتبارهایی علاوه بر سایر اسناد تجاری نیز می باشد از جمله مسؤولیت کیفری صادرکننده ، بحث صدور اجراییه که ناشی از تلقی قانونی در حکم اسناد لازم الاجرا بودن چک می باشد و آنچه در ماده 19 قانون صدور چک و در خصوص مسؤولیت تضامنی صادرکننده و صاحب حساب مذکور افتاده پس از توضیحات فوق به محتوای سؤال برمی گردیم ، سؤال کننده اظهار داشته که آیا صدور گواهی نامه عدم پرداخت و مواعد مذکور در قانون تجارت جهت تحقق مسؤولیت تضامنی به شرح ماده 19 قانون چک لازم است. بی شک مد نظر پرسش گواهی نامه عدم پرداخت در مهلت های مقرر در ماده 315 قانون تجارت بوده چه در دعوای مدنی ( ساده) و فارغ از خصوصیات تجاری هم صدور گواهی نامه مزبور دست کم در نقش اظهار نامه مطالبه طلب لازم می باشد. پس مد نظر پرسشگر مهلت های مذکور در ماده 315 قانون تجارت می باشد و در خصوص مواعد هم مواعد مندرج در مواد 286 و 287 قانون تجارت مورد نظر بوده است که ماده 314 قانون تجارت (قسمت اخیر) ناظر بر مواد مزبور بوده و آن را در مورد چک هم هم لازم الرعایه دانسته است.

پس از این توضیحات به شرح پاسخ می پردازیم:

جهت پاسخ باید دو مورد اشاره کنیم.

ابتدا این که آیا مسؤولیت تضامنی مندرج در ماده 19 قانون چک قائم به خصوصیت تجاری چک بوده یا امتیازی است که تعمدا و خارج از چهار چوب های اسناد تجاری توسط قانونگذار به چک اعطا شده است دیگر این که مسؤولیت مطروحه در ماده 19 قانون چک را باید چون مسؤولیت صادر کننده و قبول کننده سایر اسناد تجاری (برات و سفته) و به مثابه آنها دانست یا چون مسؤولیت ظهر نویس و ضامن آن دانست ؟

مسئله اخیر به واسطه تفاوت جزئی بین اطراف سایر اسناد تجاری و چک که محال علیه آن فاقد مسؤولیت می باشد (به کیفیت سایر اسناد) نمی تواند چالشی جدی باشد. اما در خصوص مسئله نخست به نظر می رسد که با عنایت به این که مسؤولیت تضامنی تدبیری حمایتی و خلاف اصل بوده که در ما نحن فیه و در خصوص چک و سایر اسناد تجاری اعمال شده است . هر چند که کیفیت تقنینی قانون چک فاصله زمانی آن با مقررات مذکور در قانون تجارت و مصالح و مواد قانون چک تعمدی بودن امتیاز مذکور در قانون چک (ماده 19) را تقویت می کند. گو این که در ماده 2 قانون صدور چک هم کسی شک ندارد که جهت صدور اجراییه نیازی به رعایت مهلت ها نبوده و شرایط دیگری که در مقررات مربوطه به اسناد لازم  الاجرا افتاده لازم شمرده می شود. اما در پاسخ به این تشکیک می توان گفت که بنا به اصل عدم تضامن ، مسؤولیت تضامنی را بایستی مربوط به اسناد تجاری ( به شرط رعایت مقررات مربوط) دانست و در مورد شک به قدر متیقن اکتفا کرده انشاء را در موضع نص تفسیر نمود و دیگر این که مربوط به صدور اجرائیه به این مسئله بر می گرددکه قانون چک در ماده 2 خود چک را در حکم اسناد لازم الاجرا دانسته است و شرایط اخذ ملاک واحد موجود نیست نهایتا و بنا به استدلالهای مزبور به نظر رعایت مهلت های مزبور به مصلحت نزدیکتر می باشد.

ذاقلی (مجتمع شهید محلاتی):

نظر اکثریت همکاران محترم این مجتمع مبنی بر این است که در قانون تجارت حکمی در خصوص موضوع سؤال انشاء نشده و ماده 19 قانون چک نیز به طور مطلق مسؤولیت صادر کننده و صاحب حساب را به طور تضامنی قرار داده است و عدم پذیرش ضمان تضامنی آنها نیز به منزله پذیرش مسؤولیت یکی از آنها به طور انفراد و بری الذمه بودن شخص دیگر و یا ضمان آنها به صورت تساوی می باشد و هر یک از این گزینه ها محتاج به نص خاص می باشد که فعلا چنین نصی نداریم . مضاف به این که در ماده 20 قانون چک نیز قانونگذار تأکید مجددی بر ضمانت ظهرنویسان وفق مقررات قانون تجارت نموده اما از بیان حکم در خصوص تسری قانون تجارت به ضمان مذکور خودداری نموده که این هم قرینه ای بر عدم تسری قانون تجارت به موضوع سؤال است.

شاه حسینی (دادگستری ورامین ):

اولا مطابق ماده 280 قانون تجارت امتناع از تأدیه وجه برات باید در ظرف ده روز از تاریخ وعده بوسیله نوشته ای که اعتراض عدم تأدیه نامیده می شود معلوم گردد، ماده 284 قانون مزبور نیز تأکید بر این امر دارد، با این وصف ملاحظه می شود در خصوص برات، قبل از اقامه دعوی انجام واخواست ضروری است، مطابق ماده (314)قانون تجارت ، مقررات قانون تجارت در خصوص اقامه دعوی علیه ظهر نویس و صادر کننده و مسئولین سند، در خصوص چک نیز جاری است و مطابق رأی وحدت رویه شماره 536- 10/7/69 دیوان کشور، در خصوص چک ، گواهی نامه عدم پرداخت به منزله واخواست است، صرفنظر از این که همانگونه که برخی نویسندگان (دکتر ناصر کاتوزیان و دکتر محمد سقری) مطرح نموده اند قابل استفاه است، رأی مزبور از این حیث که گواهی نامه عدم پرداخت، را به منزله واخواست تلقی نموده است، در هر حال با عنایت به مراتب فوق با توجه به این که مطابق مقررات صدور چک ، عدم پرداخت وجه چک ، باید از سوی بانک محال علیه با صدور گواهی مخصوص تصدیق شود و آغاز مهلت طرح شکایت تاریخ اخذ گواهی مزبور اعلام شده است، بنابراین اقامه دعوی به طرفیت صاحب حساب و صادر کننده وفق ماده (19) قانون صدور چک مستلزم صدور گواهی عدم پرداخت است.

ثانیا: مطابق مقررات قانون تجارت ( مواد 289 و 315) دعوی علیه ظهر نویس مستلزم رعایت مهلت قانونی است و علی الاصول دعوی به طرفیت صادر کننده و ضامن مستلزم رعایت مهلت نمی باشد، مگر این که ضامن از ظهر نویس ضمانت نموده باشد، رأی وحدت رویه دیوان کشور(597-14/2/74) نیز مبین رعایت مهلت قانونی در خصوص دعوی  علیه ظهر نویس می باشد و نظر به این که مسؤولیت تضامن صاحب حساب و صادر کننده عنوان ظهر نویس چک ندارند. بنابراین اقامه دعوی علیه آنها منوط به رعایت مهلت قانونی مندرج در قانون تجارت نمی باشد.

دادگستری کرج:

با توجه به این که قانون صدور چک قانون خاص و مؤخر التصویب می باشد شروط و مقررات مندرج در قانون تجارت از جمله صدور گواهی عدم پرداخت و اقامه دعوی در مهلت های مندرج در آن قانون لازم الرعایه نیست و حکم این ماده به طور مستقل و یا بدون در نظر گرفتن مقررات قانون تجارت لازم الرعایه می شود و صاحب حساب و صادرکننده چک در مقابل دارنده چک مسؤولیت تضامنی دارد.

نظریه اقلیت:

ماده 19 قانون صدور چک در مورد مسؤولیت تضامنی صاحب حساب و صادر کننده مغایرتی با مقررات قانون تجارت ندارد که قائل شویم ، مقررات قانون تجارت در این قسمت نسخ گردیده است. بلکه حکم این ماده با مقررات قانون تجارت قابل جمع می باشد. زیرا مطابق ماده 314قانون تجارت مقررات این قانون از ضمانت صادر کننده ظهر نویسها و اعتراض و اقامه دعوی و ضمان مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود. مطابق ماده 286 این قانون اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تأدیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که در ماده 249 برای او مقرر شده استفاده کند باید در ظرف یکسال از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید که این مدت طی لایحه قانونی راجع تمدید مهلت های مندرج در مواد 286 و 287 به ترتیب از سه ماه و شش ماه و یکسال و دو سال افزایش یافته است بنابراین عدم اقامه دعوی در مهلت مذکور باعث سلب حق دارنده برات از اصل مسؤولیت تضامنی مندرج در ماده 249 قانون تجارت می گردد با این وصف دارنده برات به منظور استفاده از اصل مسؤولیت تضامنی در طرح دعوی علیه صادرکننده و صاحب حساب موضوع ماده 19 قانون صدور چک ملزم به رعایت مقررات قانون تجارت می باشد.

سهرابی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 18 تهران):

نظریه اکثریت: با وحدت ملاک گرفتن از رأی وحدت رویه ش 536-10/7/1369 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مقام بیان مسؤولیت ظهر نویس است و گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه وجه چک که در مدت 15 روز به بانک مراجعه شده به منزله واخواست می باشد لذا باید هم مواعد رعایت گردد و هم گواهی عدم پرداخت صادر گردد و ماده 186 قانون تجارت نیز استفاه از حق مقرر در ماده 249 همان قانون را منوط به رعایت مواعد دانسته است و بند ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی نیز شرط معافیت خواهان از تودیع خسارت احتمالی را صرفا برای اوراق تجاری واخواست شده مقرر نموده است در نتیجه استفاده از مزایای چک منوط به رعایت مقررات قانونی در قانون تجارت اعم از رعایت مواعد و صدور گواهی عدم پرداخت می باشد.

نظر اقلیت: با عنایت به این که ماده 19 قانون صدور چک صراحت در مسؤولیت تضامنی صادر کننده چک و صاحب حساب دارد و مقنن که در مقام بیان بوده و آن را مقید به صدور گواهی عدم پرداخت و یا رعایت مواعد ندانسته و از طرف دیگر قانون صدور چک موخر بر قانون تجارت می باشد، لذا نیازی به رعایت مواعد و یا صدور گواهی عدم پرداخت نمی باشد و رأی وحدت رویه 536-10/7/1369 هیأت عمومی دیوان عالی کشور صرفا در مقام بیان مسؤولیت ظهر نویس بوده و منصرف از مورد سؤال می باشد.

معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):

رعایت مواعد مقرر در قانون تجارت در خصوص مسؤولیت تضامنی ظهرنویس که در مواد 286 ( اقامه دعوی ظرف یکسال از تاریخ اعتراض) و 315 ( 15روز یا 45 روز از تاریخ صدور مبادرت به اخذ گواهی عدم پرداخت شود) در خصوص چک آمده است در مورد ماده 19 قانون صدور چک از نظر مسؤولیت تضامنی صادر کننده و صاحب حساب لازم الرعایه نیست زیرا بحث این ماده فقط حق مطالبه است و موضوع از بحث ظهر نویس خارج است و ماده 19 به طور مطلق حکم به مسؤولیت تضامنی نموده است. بویژه این اشکال قابل توجه است که اگر به جهت عدم رعایت مواعد مقرر در قانون تجارت مسؤولیت تضامنی را نپذیریم دادخواست مطالبه علیه چه کسی را باید رد کنیم علیه صادر کننده (وکیل یا نماینده قانونی) یا علیه صاحب حساب بویژه آنکه بر وکیل زاید بر مسؤولیت قانونی نمی توان مسؤولیتی بار کرد و آثار عمل وکیل متوجه موکل است مگر در صورت تعدی یا تفریط خارج از حدود وکالت و در ما نحن فیه فرض آن است که وکیل در حدود وکالت عمل کرده است.

نظریه اکثریت همکاران حاضر در جلسه به شرح فوق است.

از نظر اقلیت همکاران با عنایت به این که موضوع مسؤولیت تضامنی یا ضم ذمه به ذمه در فقه ما خلاف قاعده و مبناست لذا باید آن را به قدر متیقن و تنها در شرایط استثنائی پذیرفت و موضوع مسؤولیت تضامنی مقرر در ماده 19 ناظر به شرایط و مواعد لازم الرعایه در خصوص مسؤولیت ظهر نویس در قانون تجارت در مورد چک است و به عبارتی در این ماده مقنن صاحب حساب را حکما ظهرنویس معرفی کرده است و حتی قیاس اولویتی نیز می توان قائل شود آن این که وقتی در مورد ظهر نویس که اراده او در شکل دیگری چک به وضعیت حاضر مستقیما نقش دارد و او چک را به عنوان ظهر نویس امضاء کرده است قائل به رعایت پاره ای شرایط جهت مسؤولیت تضامنی او هستیم به طریق اولی در مورد صاحب حساب که صرفا حساب را دارد و اراده او در صدور و شکل گیری چک به وضع موجود نقش نداشته و مثلا او نه چک را صادر کرده و نه ظهر نویسی کرده رعایت شرایط و مواعد لازم الرعایه است . (سؤال: برای مطالبه در فرض مسؤولیت تضامنی گواهی عدم پرداخت هم لازم است یا خیر؟)

محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):

برابر مفاد ماده 403 قانون تجارت «در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع از آنها و عدم وصول طلب خود ، برای تمام یا بقیه به دیگری رجوع نماید» بنابراین ضمانت تضامنی به دو موجب مستقر می شود. 1- به موجب قانون 2- به موجب قرارداد خصوصی .

نتیجتا مسؤولیت تضامنی صاحب حساب و صادر کننده چک موضوع ماده 19 قانون صدور چک، ضمانت تضامنی است که به موجب قانون تأسیس شده و به نظر می رسد تحقق این ضمانت منوط به صدور گواهی عدم پرداخت باشد زیرا با صدور گواهی عدم پرداخت چک از ناحیه بانک محال علیه، خواهان دلیل خود مبنی بر غیر قابل وصول بودن وجه چک را با ارائه این گواهی به اثبات می رساند و سبب توجه دعوی و قابل استماع شدن دعوای مطروحه برابر مفاد ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب سال 1379 خواهد شد و از طرف دیگر با توجه به این که صدور چک یک قانون خاص است اقامه دعوی علیه صاحب حساب و صادر کننده چک در فرض سؤال نیازی به توجه به مهلت های قانونی مذکور در قانون تجارت ندارد.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):

بنظر می رسد با لحاظ قوانین جاری و منطوق ماده 19 قانون چک، مسؤولیت تضامنی موضوع ماده 19 موکول به صدور گواهی عدم پرداخت و اقامه دعوی درمهلت قانونی مذکور در قانون تجارت نباشد زیرا:

اولا- مسؤولیت تضامنی مطابق ماده 403 قانون تجارت، حکمی خلاف قاعده و استثنایی است که صرفا به موجب نص قانون یا مطابق قرارداد (شرط ضمن عقد یا توافق طرفین بر ضمانت تضامنی) ایجاد می شود . بویژه آنکه ضمان تضامنی همواره در مواردی مصداق می یابد که ما با تعدد مسؤولین مواجه باشیم یعنی هیچگاه در مورد مدیون منفرد، مسؤولیت تضامنی قابل تصور نخواهد بود و همواره دو یا چند نفر باید مدیون یا متعهد باشند تا بتوان به حکم قانون یا توافق قراردادی ، مسؤولیت تضامنی را بر عهده آنان مستقر نمود. بنابراین حسب قاعده و اصل نسبی بودن مسؤولیت ، در هر موردی که دو یا چند نفر مسؤولیت تأدیه ودین و تعهد را بر ذمه داشته باشند، اصل و قاعده اولیه حکم می کند که مسؤولیت آنان، یک مسؤولیت نسبی باشد . این مسؤولیت اصولی را می  توان از بند الف ماده 165 قانون دریایی ایران مصوب سال 1343 و قسمت دوم ماده 14 قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 و ماه 142 قانون اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 و همچنین فرض مقدر در ماده 403 قانون تجارت سال 1311 استخراخ نمود. از سویی دیگر، قوانین دیگری وجود دارد که به طور استثنایی مسؤولیت تضامنی یا ضمان تضامنی را نسبت به مسؤولین متعدد برقرار ساخته است : مانند ماده 249 قانون تجارت ، ماده 143 قانون اصلاح قانون تجارت سال 1347 ، ماده 198 قانون مالیات های مستقیم مصوب 27/11/1380 ، قسمت اول ماده 14 قانون مسؤولیت مدنی سال 1339 و بند ج ماده 165 قانون دریایی ایران که در این موارد، مسؤولیت مسؤولین فوق ، تضامنی خواهد بود. بنابراین هر جا که در مسؤولیت تضامنی اشخاص تردید کنیم ، به اصل نسبی بودن مسؤولیت رجوع خواهیم کرد. کثرت مسؤولیت تضامنی در قوانین موجود به حدی است که هرگاه آن را در کنار شروط تضامنی ضمن عقود و قراردادها بگذاریم، تخصیص اکثر را به ذهن متبادر می سازد.

در هر حال ماده 19 قانون صدور چک نیز بر همین منوال و به طور استثنایی ، بر مسؤولیت صاحب حساب و صادر کننده چک مهر تضامن زده و هر دو شخص را در مقابل دارنده چک، مسؤول پرداخت کل طلب شناخته است و بدیهی است با پرداخت کل یا بعضی از دین موضوع تضامن توسط هر یک از ضامنان تضامنی به همان نسبت ضامن یا ضامنان دیگر تضامنی در مقابل ذینفع تضامن برائت پیدا خواهند کرد .

ثانیا - حکم مقرره در ماده 19 قانون صدور چک از حیث موضوع و مبنا کاملا از وضعیت مقرر در ماده 249 به بعد قانون تجارت متفاوت است . زیرا ماده 19 قانون صدور چک در خصوص چکی است که امضاء کننده آن ، چک مزبور را به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی ، صادر می کند. مانند جایی که فی المثل صاحب حساب، یک شخص حقوقی مانند شرکت تجارتی است که مدیر عامل شرکت مزبور به عنوان نماینده قانونی شرکت، چک را به نمایندگی از طرف شرکت به امضاء رسانده و صادر می  کند. بنابراین مدیر عامل یا نماینده مزبور، صاحب حساب جاری نیست تا اصالتا چک را امضاء کند. در حالی که در فرض ماده 249 تجارت و استقرار مسؤولیت تضامنی امضاء کنندگان چک مانند صادر کننده و ظهر نویس و ضامن، اشخاص مزبور هر یک اصالتا چک را حسب مورد صادر ، ظهر نویس و یا ضمانت می کنند نه این که به عنوان وکیل یا نماینده عمل نمایند. نکته در اینجاست که مسؤولیت تضامنی ، امتیازی است که معمولا مقنن با توجه به اهمیت موضوع برای ذی نفع تضامن درنظر می گیرد. لیکن ممکن است برای تحقق مسؤولیت تضامنی، مقدمات و شرایطی را در نظر گرفته و ذی نفع تضامن (مانند سند تجاری) را مکلف به انجام آن مقدمات و تکالیف سازد. از جمله این تکالیف در مورد دارنده سند تجاری مانند برات و سفته و چک، اعتراض عدم تأدیه در مهلت 10 روز از تاریخ سر رسید (مادتین 249 و 280 قانون تجارت) و اقامه دعوی ظرف یک سال و دو سال از تاریخ اعتراض عدم تأدیه یا واخواست سند به طرفیت ظهرنویس و عند اللزوم صادر کننده سند است (مواد 286 و 287 و 289 و 290 قانون تجارت) بنابراین هر گاه دارنده سند تجاری به این تکالیف قانونی در مواعد مقرر عمل نکند، دیگر نمی تواند به ظهر نویس یا ظهرنویس های سند به عنوان مسؤولین تضامنی مراجعه کند. فی الواقع در این وضعیت، مسؤولیت تضامنی برای ظهرنویس یا ظهرنویسان ایجاد نخواهد شد و دارنده سند این امتیاز را از دست می دهد. بدیهی است با توجه به رأی وحدت رویه شماره 597 مورخ 12/2/1374 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، دارنده سند تجاری به منظور مراجعه به ضامن سند ( قسمت اخیر ماده 249 قانون تجارت) تکلیفی در رعایت مواعد مربوط به طرح دعوی موضوع مواد 286 و 287 قانون تجارت ندارد و ضامن در هر حال مسؤولیت پرداخت وجه سند را در صورت مطالبه دارنده سند خواهد داشت.

ثالثا: باید توجه داشت که مطابق ماده 19 قانون صدور چک، مسؤولیت وکیل یا نماینده صاحب حساب، تنها در مورد صدور چک ، آن هم صرفا در جایی که وکیل یا نماینده صاحب حساب مبادرت به صدور چک می کند، مصداق داشته و تحقق خواهد یافت و بنابراین چنین امتیازی (مسؤولیت تضامنی) در خصوص سایر اسناد تجاری نظیر سفته و برات و قبض انبار و غیره جریان نمی یابد. حتی این امتیاز در جایی که نماینده یا وکیل ظهرنویس به وکالت از دارنده چک، اقدام به ظهرنویسی یا ضمانت می کند، وجود ندارد.زیرا همچنانکه گفتیم، مسؤولیت تضامنی یک تأسیس خلاف قاعده و خلاف اصل است و در غیر مورد منصوص ( قانونی یا قراردادی)، تحقق نمی گردد.

رابعا: تحقق مسؤولیت تضامنی در برخی از موارد حسب نصوص صریح قانونی موکول به اجتماع شرایط و انجام تکالیف خاصی است ( مانند مسؤولیت تضامنی ظهرنویسان اسناد تجاری موضوع مواد 249 و 286 و 287و 289 و 290 قانون تجارت که موکول به اعتراض نکول و اعتراض عدم تأدیه سند در مهلت مقرر و اقامه دعوی در مهلت یکسال و دو سال شده) و در بسیاری از موارد دیگر، مسؤولیت تضامنی بدون اجتماع شرایط خاصی و یا بدون ضرورت به انجام تکالیف ویژه ای، تحقق می یابد که اتقاقا موضوع صدر ماده 19 قانون چک از آن جمله است. ماده 19 قانون چک اساسا استقرار و تحقق مسؤولیت تضامنی را موکول به هیچ شرط یا تکلیفی نکرده و صرفا در جهت حفظ حقوق دارنده چک، مقررداشته که صادر کننده یا امضاء کننده چکی که آن را به وکالت و یا به عنوان نماینده صاحب حساب (اعم از شخص حقیقی یا شخص حقوقی) امضاء می کند، در پرداخت وجه چک با صاحب حساب، مسؤولیت تضامنی دارد، بنابراین به هیچ وجه نمی توان گفت که چون چک مزبور از مصادیق چک قانون تجارت است، پس در اینجا نیز تحقق مسؤولیت تضامنی موکول به صدور گواهی عدم پرداخت (رأی وحدت رویه شماره 536 مورخ 10/7/1369) یا طرح دعوی در مهلت قانونی است مضافا این که باید توجه داشت که نفس صدور گواهی عدم پرداخت یا واخواست سند و یا اعتراض عدم تأدیه حتی در چک و سفته برات موضوع مواد 249 و 280 و 314 قانون تجارت، منشأ اثر نخواهد بود بلکه اعتراض عدم تأدیه ضرورتا باید در مهلت مقرر قانونی صادر شود تا بار حقوقی داشته باشد. لیکن در خصوص ماده 19 قانون صدور چک اساسا تحقق مسؤولیت تضامنی امضاء کنندگان چک (نماینده یا وکیل) موکول به صدور گواهی عدم پرداخت نمی باشد زیرا صدر ماده 19 قانون صدور چک به طور مطلق و بدون قید و شرط یا شرایطی ، این مسؤولیت را مقرر داشته است.

خامسا - مسؤولیت تضامنی یک تأسیس صرفا حقوقی و مدنی است و اساسا نمی توان مسؤولیت تضامنی را در اعمال مجرمانه مجری نمود. زیرا در افعال مجرمانه ای که به دو یا چند شریک جرم نسبت داده می شود، مجازات هر یک از شرکاء جرم ، مجازات مباشر و فاعل مستقل جرم است و هر یک جداگانه باید مجازات قانونی را به طور مستقل متحمل گردند (ماده 42 قانون مجازات اسلامی ) نهاد مسؤولیت تضامنی با مختصر تفاوتی شبیه به واجب کفایی در مبحث احکام تکلیفی است. زیرا با پرداخت تمامی یا قسمتی از دین موضوع تضامن توسط هر یک از مسؤولین تضامنی، به همان میزان سایر مسؤولین تضامنی در مقابل ذینفع تضامن، برائت حاصل خواهند نمود. سادسا: ضرورت صدور گواهی عدم پرداخت چک به منظور تعقیب کیفری صادر کننده چک تا حدودی با مادتین 4 و 8 قانون صدور چک مطابقت دارد ولی در عین حال ماده 5 قانون صدور چک با این عبارت که هر گاه موجودی حساب صاحب حساب نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد، به تقاضای دارنده چک مبلع موجود در حساب در قبال اخذ چک، به دارنده چک پرداخت شده و گواهینامه عدم پرداخت نسبت به میزان وجه پرداخت نشده جایگزین اصل چک خواهد شد، بنظر می رسد مقنن فی الواقع ارائه گواهی عدم پرداخت برای طرح شکایت کیفری را در سایر موارد لازم نمی داند. علی ایحال حتی اگر صدور گواهی عدم پرداخت را جهت طرح شکایت کیفری نیز لازم و ضروری بدانیم، بی تردید با توجه به اطلاق ماده 19 قانون صدور چک و فقدان هر گونه شرطی برای تحقق مسؤولیت تضامنی، بنظر می رسد که اساسا دارنده چک جهت مراجعه به صادر کننده چک ( که به عنوان وکیل یا نماینده صاحب حساب، چک را امضاء نموده) محتاج به اخذ و ارائه گواهی عدم پرداخت نخواهد بود.

مضافا این که در قانون تجارت، اعتراض عدم تأدیه در مهلت مقرر صرفا به منظور استفاده و برخوداری از دو امتیاز ویژه ضرورت دارد که یکی تحقق مسؤولیت تضامنی برای ظهر نویسان سند در کنار صادر کننده سند است (ماده 249 قانون تجارت) و دیگر امکان تقاضای صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی خواهد بود (ماده 292 قانون تجارت و بند ج ماده 108 آیین دادرسی مدنی جدید).

در حالیکه باید توجه داشت که خواه دارنده برات و سفته و چک به تکالیف مقرر در قانون تجارت از جمله اعتراض عدم تأدیه برات (و صدور گواهی عدم پرداخت چک و واخواست سفته) و اقامه دعوی در مهلت مقرر عمل کند یا خیر، در هر صورت می تواند علیه صادر کننده و صاحب حساب سند، در هر زمانی اقدام قانونی یعنی طرح دعوی بعمل آورد ولو این که در مهلت مقرر، سند را واخواست نکرده و یا اقامه دعوی در مهلت نکرده باشد. النهایه باید گفت که مسؤولیت تضامنی صاحب حساب و صادرکننده چک موضوع ماده 19 قانون چک منوط به صدور گواهی عدم پرداخت و اقامه دعوی در مهلت قانونی مذکور در قانون تجارت نیست.

نظریه اکثریت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (8/10/84):

قانونگذار به طور مطلق مسؤولیت تضامنی مندرج در ماده 19 قانون چک را در جهت حفظ حقوق دارنده چک مقرر نموده زیرا که موضوع ماده 19 قانون مذکور فقط حق مطالبه است و از بحث ظهر نویس خارج است و از طرفی قانون صدور چک مؤخر بر قانون تجارت است نظر به این که ماده مذکور یک کیفری است در صورت بلاوجه بودن چک یاد شده و صدور گواهی عدم پرداخت طبق مقررات قانون چک امضاء کننده آن دارای مسؤولیت کیفری است بنابراین با وجود گواهی عدم پرداخت، درخواست اجرائیه یا اقامه دعوی ضرر وزیان بطرفیت صادر کننده و صاحب حساب که مسؤولیت تضامنی دارند نیاز به رعایت مواد مقرر در قانون تجارت ندارد و این امتیاز ماده 19 نسبت به مقررات قانون تجارت به همین لحاظ حکم ماده مذکور به طور مستقل یعنی بدون در نظر گرفتن مقررات قانون تجارت لازم الرعاعیه می باشد لذا در پاسخ به سؤال فوق باید گفت صدور گواهی عدم پرداخت که مبین عدم پرداخت وجه چک باشد لازم است اما نیازی به رعایت مواعد مقرر در قانون تجارت نیست.

نظریه اقلیت اعضای کمیسیون:

مسؤولیت تضامنی خلاف اصل و یک تأسیس صرفا حقوقی و مدنی است در قانون تجارت در خصوص اسناد تجاری از جمله چک مسؤولیت تضامنی پذیرفته شده است بنابراین چون چک موضوع سؤال مغایرتی با مقررات قانون تجارت ندارد لذا جهت استفاده از مسؤولیت  تضامنی اولا صدور گواهی عدم پرداخت یا واخواست لازم است . و ثانیا جهت اقامه دعوی رعایت مواعد قانون موضوع قانون تجارت نیز الزامی است.

منبع:http://www.ghazavat.com/37/miz.htm

339-در صورت اثبات سفید امضاء بودن سند، آیا مندرجات بعدی در این سند بنحو مطلق الزام آور است؟

یاوری (دادستانی کل کشور):

پاسخ:حسب ظاهر تعریف سند مبنی بر اینکه سند نوشته ای است که ممضی به امضاء یا ممهور به مهر و یا منقوش به اثر انگشت متعهد باشد، باید گفت سفید امضاء، سند محسوب نمی شود و لی با توجه به عرف قضائی و نیز ماده 673 قانون مجازات اسلامی و قانون صدور چک و ماده 10 قانون مدنی (در حد توافق شفاهی) می توان گفت در حقوق ما سفید امضاء، پذیرفته شده و با این توصیف، وقتی کسی متن سفیدی را امضاء کرد و به دیگری سپرد، به دارنده اختیار و وکالت داده که متن مذکور را تکمیل و استفاده نماید . بنابراین اصل بر اینست که نوشته مذکور معتبر است مگر امضاء کننده سند مدعی استفاده خلاف باشد که در اینصورت او باید سوء استفاده را ثابت کند . بعبارت دیگر سفید امضاء بطور مطلق الزام آور نیست و چنانچه امضاء کننده ثابت کرد که از آن سوء استفاده شده و یا سفید امضائی بر خلاف قوانین آمره اخذ شده باشد (مثل سفید امضائی که از کارگر اخذ می شود تا او را از شمول قانون کار خارج کنند...) فاقد ارزش حقوقی خواهد بود که البته ثبوت این ادعا بعهده امضاءکننده سفید امضاء می باشد.

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی):

نظر به اینکه طبق ماده 673 قانون مجازات اسلامی سوء استفاده از سفید امضاء ممنوع شده است مفهوم مخالف آن این است که در غیر از موارد سوء استفاده هر گونه استفاده دیگر از سفید امضاء از لحاظ حقوقی قابل پذیرش است اما در خصوص سؤال مورد نظر چند فرض قابل تصور است:

1) عبارت «به طور مطلق الزام آور است» برگشت به مرحله ثبوت یعنی واقع امر دارد که در این حالت با توجه به اینکه مندرجات سند سفید امضاء برای الزام آور بودن لا محال له بایستی منطبق با قصد و اراده طرفین باشد و صرف انعکاس مطالبی در سند مورد نظر به اعتبار امضاء ذیل آن قابل پذیرش نیست . لذا تخطی دارنده سند سفید امضاء از توافق قبلی خود با امضاء کننده موجب بی اعتباری مندرجات سند است بنابراین در این مرحله صحت مندرجات سند نه مطلق بلکه مقید به مراعی داشتن قصد و اراده قبلی طرفین است.

2) نظر به اینکه درعلم حقوق با عالم اثبات سرو کار داریم نه عالم ثبوت و به همین دلیل وظیفه اصلی قاضی فصل خصومت است نه کشف واقع چنانچه ثابت شود سندی سفید امضاء بوده است طبق تئوری نمایندگی، اصل بر این است که دارنده سند به نمایندگی از سوی امضاء کننده و در راستای توافق قبلی اقدام کرده و ظاهر سند حجت است و اصل بر صحت آن می باشد مگر اینکه منتسب الیه ثابت نماید که سند مذکور بر خلاف قصد و اراده وی تنظیم شده است.

علیزاده ( اتفاق نظر قضات دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 14 تهران):

با فرض اثبات سفید امضاء بودن سندو اینکه به اراده صاحب امضاء تحویل دارنده سند گردیده و متن آن به توسط تحویل گیرنده تنظیم شده باشد لذا از اراده طرفین چنین افاده می گردد که فی الواقع امضاء کننده با تحویل برگ سفید امضاء تحویل گیرنده را وکیل در تنظیم متن آن کرده است با لحاظ مراتب و با مراجعه به مقررات حاکم بر عقد وکالت و مستفاد از مواد 667 و 674 قانون مدنی مندرجات سندی با وصف صدور به صورت سفید امضاء فقط در حدودی که صاحب امضاء به تحویل گیرنده سفید امضاء اذن و تجویز در تنظیم ننموده الزام آور است.

رضا شاه حسینی(دادگستری ورامین ):

با توجه به اینکه اصالت صدور و انتساب امضا علیه صادر کننده ثابت است و با توجه به اینکه علی الاصول صدور سند سفید امضاء بر مبنای توافق طرفین و بر اساس موضوع نمایندگی و وکالت قابل توجیه است و بنابراین با وجود اثبات اصالت امضاء صادر کننده، اصل بر صحت مفاد و موضوع وکالت است . از این حیث که صادر کننده خود توافق داشته است که ابراز کننده سند مبلغ یا عبارتی را در آن درج نماید، لیکن چون ادعای خلاف اصل قابل اثبات است و چنانچه صادر کننده مدعی شود که ابراز کننده عبارتی یا مبلغی را در سند سفید امضاء درج نموده است که وی موافق آن نبوده است در واقع قول وی خلاف اصل صحت نمایندگی و وکالت است، بنابراین خود شخص وی ( امضاء کننده) باید این موضوع را ثابت نماید . چه اینکه وی مدعی است و بار اثبات دلیل بر عهده مدعی است و در فرضی که اساسا امضاء کننده مدعی شود دارنده سند از سند سفید امضاء سوء استفاده نموده است، این قول وی نیز خلاف اصل صحت و اصل عدم سوء استفاده است و با این وصف وی ضمن اینکه می تواند تحت این عنوان دعوی کیفری طرح نماید، همچنین می تواند در دعوی حقوقی، موضوع سوء استفاده از بنابراین در پاسخ به سوال می گوییم اصل بر این است که مندرجات سند سفید امضا علیه صادر کننده سند، قابل استناد است ، لیکن خلاف این موضوع از سوی امضا کننده سند قابل اثبات است و اثبات آن عهده بر وی می باشد.

فیروزی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 16 تهران):

با توجه به ماده 10 و ماده 1304 قانون مدنی: امضائی که در ذیل نوشته یا سندی باشد مندرجات آن نوشته یا سند را به شخص امضاء کننده بار می کند، و چون این یک قاعده عمومی است ، پس مندرجات آن سند بطور مطلق الزام آور است . مگر در 2 مورد استثناء: اول - ماده 673 قانون مجازات اسلامی در مورد سوء استفاده از سفید امضاء . دوم - مغایرت مفاد و مندرجات سند با نظم عمومی، اخلاق حسنه و قواعد آمره.

محمدی (حوزه قضایی بخش گلستان):

اصل بر این است که مفاد تنظیمی در سند سفید امضاء که در اختیار دارنده می باشد معتبر است مگر خلاف آن را، طرف مقابل به اثبات برساند.

حال اگر اثبات شود که، سندی سفید امضاء داده شده است که فرض سؤال هم، همین است، سؤال دیگری را پیش رو می آورد که آیا مفاد تنظیمی این سند معتبر است یا خیر؟ باید گفت اگر آن سند را دارنده سند، بر اساس «توافق» و «قرارداد تنظیمی» یا «مورد وکالت» مطابق قانون و شرع، بنفع خویش تنظیم نماید، و آنرا به اثبات برساند، مفاد سند معتبر خواهد بود والا معتبر نیست.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):

پاسخ:

پاسخ به این سؤال را نمی توان بطور مطلق، مثبت یا منفی اعلام داشت زیرا: اولا - سند سفید امضاء در وهله اول نمی تواند واجد هیچ گونه دلیلیت و یا تعهدی بر علیه امضاء کننده باشد . بعبارت دیگر صرف امضاء در سندی بدون اینکه متضمن متن و یا تعهدی باشد، حاکی از هیچ مطلبی نبوده و هیچ گونه اثری نه نسبت به امضاء کننده و نه به نفع دارنده سند نخواهد داشت. بنابراین وقتی سندی بصورت سفید و قبل از درج نوشته یا تعهد در متن، به امضاء می رسد و تسلیم می گردد ، بی تردید باید آن را مسبوق به نیابت و وکالت دانست تا دریافت کننده سند متعاقبا و حسب اذن و نیابت امضاء کننده و در محدوده نیابت مفوضه، متن سند را تنظیم و پر نماید. بنابراین هر گاه دارنده سند سفید امضاء به خلاف نیابت و وکالت تفویضی از سوی امضاء کننده، متن سند را تنظیم نموده و در آن شرط یا تعهدی نداشته را درج کند که اساسا موضوع نیابت نبوده و یا بیش از حدود اختیار بوده است، بی تردید چنین تعهدی را نباید برگردن امضاء کننده نهاد. به همین جهت نیز ماده 673 قانون مجازات اسلامی، سوء استفاده از سفید امضاء را بعنوان یکی از مصادیق خیانت در امانت، جرم تلقی و مستوجب کیفر دانسته است. این وضعیت در شرکتها و میان تجاری که معاملات عدیده ای دارند، بسیار اتفاق می افتد مانند زمانی که مدیرعامل شرکت به جهت مسافرت و جلوگیری از وقفه در امور مالی شرکت، چند برگ چک را به صورت سفید، امضاء نموده و آن را به مدیر مالی شرکت می سپارد تا از آن محل، حقوق کارمندان و یا طرفهای قرار داد شرکت را حسب مورد پرداخت نماید.

لیکن مدیرمالی آن رادر وجه خود تنظیم و به حیطه وصول در می آورد. بنابراین از حیث ماهیت امر، موضوع عمدتا حول محور وکالت و نیابت و اذن در تنظیم متن سفید امضاء دور می زند . در مواقعی که با سندی مواجه می شویم که ابتدا سفید امضاء بوده و سپس با الحاق تعهد و متن ، تحریر یافته، نکته مهم احراز انتساب عبارات و تعهدات مندرج در سند به صاحب امضاء است . بدیهی است در مواردی که احراز و اثبات شود که عبارات ، مندرجات و تعهدات الحاقی به سند سفید امضاء بدون اذن و اجازه امضاء کننده و یا خارج از حدود اختیارات تفویضی از سوی او، تحریر گردیده، بی شک نباید مفاد سند رادر آن قسمت، منتسب به امضاء کننده سند دانست.

ثانیا - از یک سو ماده 1301 قانون مدنی علی الاطلاق اعلام داشته که امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد، بر ضرر امضاء کننده دلیل است . بنابراین با این مستند و اماره قانونی، امضا کننده سند در موضع مدعی علیه قرار گرفته و بار اثبات خلاف مفاد سند منتسب الیه را می باید بدوش کشد .

ثالثا : در وضعیتی که سندی با محتویات معین و تحریر یافته و به امضاء رسیده، ابراز می گردد، مندرجات آن با لحاظ امضاء ذیل سند، بر علیه امضاء کننده دلیل است ( ماده 1301 قانون مدنی) و بعلاوه سبق تحریر متن سند و تأخر امضاء آن را باید مفروض دانست . بنابراین با ابراز سندی که مندرجات آن تنظیم شده و به امضاء منتسب الیه رسیده، نمی توان به سادگی و به صرف ادعای سفید امضاء بودن، از تعهدات موضوع سند ، شانه خالی کرد. لهذا بار اثبات سفید امضاء بودن سند بر دوش امضاء کننده است و امضاء کننده باید ثابت کند که سند مزبور قبل از تحریر متن ، امضاء شده و فی الواقع بطور سفید، امضاء گشته است. چنانچه منتسب الیه سند بتواند، سفید امضاء بودن سند را به اثبات برساند ، بار اثبات را برعهده طرف مقابل (یعنی دارنده سند یا ذینفع) خواهد گذاشت. در این صورت ذینفع یا دارنده سند می باید ثابت کند که متن سند با اذن و در محدوده اجازه صاحب امضاء یا حدود وکالت و نیابت مأخوذ ، تحریر یافته است . بدین ترتیب هر گاه سفید امضاء بودن سند ثابت گردد، از مفاد سند که بعد از امضاء در سند الحاق گردیده نمی توان بر علیه امضاء کننده استفاده و استناد نمود. بلکه دارنده سند در موضع مدعی خواهد نشست و تکلیف بر اثبات وکالت در تحریر متن و اینکه متن سند در محدوده نیابت تفویضی تنظیم شده را می باید به اثبات برساند و الا مفاد سند مزبور به نفع او بکار نخواهد آمد.

رابعا - دارنده سند علاوه بر اثبات اصل نیابت در تحریر و تنظیم سند سفید امضاء ، می باید این مسئله را که متن سند مزبور در محدوده اختیار مفوضه در نیابت و وکالت، تحریر یافته، به اثبات برساند چرا که اصولا وکالت خلاف اصل تسلیط ( الناس مسلطون علی اموالهم) است و شخصی که مدعی وکالت در تنظیم و تحریر سند سفید امضاء می گردد، تکلیف اثبات حدود دو موضوع وکالت و اینکه سند یاد شده درمحدوده وکالت تنظیم گشته را بر عهده دارد.( مواد 30 و 31و656و663و674 قانون مدنی) . بنابراین در مواردی که سند سفید امضاء مورد الحاق مفاد و متنی می گردد که خارج از حدود اختیار بوده و یا اساسا چنین اجازه  و اختیاری از سوی امضاء کننده به دارنده سند داده نشده است، موضوع می تواند مصداق عنوان جعل سند قرار گیرد ( مواد 523 و 532 و 534 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375) .

خامسا - مواد 1302 ، 1303 و 1304 قانون مدنی نیز از این حیث مرتبط با مندرجات و متنی است که بلحاظ ارتباط آن با امضاء مسبوق بر آن، معتبر محسوب می گردد ولو اینکه مندرجات مزبور تاریخ و امضاء نداشته باشد . فی الواقع ملاک اعتبار و صحت مندرجات و الحاقات در سند که در ذیل یا حاشیه یا ظهر سندی درج شده و حکایت از بی اعتباری و بطلان تمام یا قسمتی از مفاد سند دارد، ابراز و ارائه آن از سوی ابراز کننده و متصرف سند است. چه ماده 1302 قانون مدنی از عبارت (...سندی که در دست ابراز کننده بوده ....) استفاده نموده است . بنابراین هر گاه شخصی مدعی بی اعتباری بخشی از سندی باشد که از سوی طرف دیگر ابراز گردیده و خود آن را ابراز نکرده و مندرجاتی که حکایت از بطلان سند نماید در حاشیه یا ظهر آن درج نشده باشد، می باید آن را به اثبات رساند. به همین جهت نیز ماده 1303 قانون مدنی بطلان این مندرجات را صرفا از سه طریق ممکن می داند: 1- امضاء منتسب الیه دایر بر بطلان مندرجات 2- قبول طرف دائر بر بطلان مندرجات 3- اثبات بطلان مندرجات در دادگاه. فی الواقع شخصی که سندی را ابراز می کند، می خواهد از مفاد سند بر علیه طرف مقابل استفاده و استناد جوید.

حال اگر بطلان تمام یا بخشی از همین سند در حاشیه یا در ظهر همان سند منعکس شده یا تمام یا بخشی از مفاد سند، بواسطه خط خوردگی روی آن یا لاک گرفتگی (یا نحو دیگر) ، باطل شده باشد، ابراز کننده سند نمی تواند با نادیده گرفتن مندرجات سند مزبور که در حاشیه، ذیل یا ظهر همان سند درج شده، آن بخش از مفاد بی اعتبار سند مزبور را بر علیه مقابل بکار گیرد. از سوی دیگر ماده 1304 قانون مدنی نیز از تعهد نامه ای نام می برد که متن آن فاقد امضاء متعهد بوده و امضاء تعهد مزبور در نوشته علیحده ای درج شده است . در این صورت مقنن بر خلاف اسناد تجاری ( مانند برات، سفید، چک)، تفکیک محتویات سند را اصولا پذیرفته و بدون اینکه به سفید امضاء بودن سند و یا حتی به تأخر و تقدم امضاء مربوط به تعهد نامه اشاره نماید، تفکیک محتویات و مندرجات سندو درج هر یک از آن دو را در دو سند علیحده جایز و مسموع دانسته است مشروط بر اینکه در نوشته ( سندی که متضمن امضاء مورد نظر است) مصرح باشد که به کدام تعهد یا معامله ( تعهد نامه منظور) مربوط است.

سادسا - چنانچه منتسب الیه سند، مدعی سفید امضاء بودن سند باشد و امضاء را منتسب به خود بداند ولی مندرجات سند را مورد انکار قرار دهد، با اجتماع شرایطی این انکار قابل پذیرش خواهد بود. زیرا با توجه به ماده 1301 قانون مدنی و لحاظ ماده 216 آیین دادرسی مدنی جدید، هر گاه مندرجات سند به خط امضاء کننده بوده باشد، و سند مزبور عادی و غیر رسمی باشد، منت سب الیه می تواند خط منتسب به خود را انکار نماید ولو اینکه امضاء ذیل آن را منسوب به خود بداند. بنابراین هر گاه متن سند به خط دیگری تحریر یافته ولی امضاء ذیل آن منتسب به متعهد و امضاء کننده باشد، ظاهرا به موجب ماده 1301 قانون مدنی ، مندرجات سند علیه امضاء کننده، دلیل خواهد بود. علی ایحال در صورت اثبات سفید امضاء بودن سند، مندرجات بعدی در این سند بنحو مطلق الزام آور نخواهد بود و موکول به احراز شرایط و اثبات جهاتی است که در متن این نظریه به آن اشاره شد.

نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (6/5/84):

با توجه به مفاد مواد قانون مدنی در قسمت اسناد و نیز ماده 10 قانون مذکور، مفاد ماده 673 قانون مجازات اسلامی، قانون صدور چک و رویه قضایی می  توان گفت؛ سفید امضاء در حقوق ما پذیرفته شده است مثلا کسی متن سفیدی را امضاء می کند و به دیگری می سپرد تا آن را تکمیل و استفاده نماید یعنی در واقع به آن شخص اختیار و وکالت می دهد تا متن مذکور را تکمیل کند بنابراین می توان گفت اصل بر این است که نوشته مذکور معتبر است مگر اینکه امضاءکننده مدعی سوء استفاده از آن شود در اینصورت اثبات ادعا با امضاء کننده است که در صورت اثبات سند مذکور فاقد ارزش حقوقی خواهد بود.

منبع:http://www.ghazavat.com/36/miz.htm

سؤال304 ـ شکل اجرایی و عملی تبصره ذیل ماده7 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب شهریور82 چگونه است؟

آدابی(دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه14 تهران)؛

نظر اکثریت: در فرض سؤال دو حالت قابل تصور است یکی آنکه متهم نیز در مقابل شکایت دارنده چک شکایتی مبنی بر ربوی بودن معامله تقدیم مرجع رسیدگی کننده نماید و دیگر آنکه متهم صرفا در قبال شکایت کیفری دارنده چک ادعای ربوی بودن را مطرح کند. در حالت نخست مراتب بدوا به نظر مقام ارجاع رسیده و با ارجاع شکایت، قاضی مربوطه به هر دو شکایت به صورت توأمان رسیدگی و رأی مقتضی صادر می نماید و در حالت دوم نیز مرجع رسیدگی کننده مکلف است در خصوص صحت و سقم ادعای متهم رسیدگی و در صورت احراز صحت ادعای وی مبنی بر تحصیل چک از طریق ربا رأی مناسب صادر کند.

نظر اقلیت: چنانچه متهم ادعای ربوی بودن تحصیل چک را مطرح نماید به صرف ادعای وی و قبل از صدورحکم قطعی مبنی بر صحت ادعایش نمی توان تبصره ماده7 قانون صدور چک را اعمال نمود.

سفلایی (دادگستری هشتگرد):

شکل اجرایی تبصره ذیل ماده7 ممکن است در قالب ماده14 قانون صدورچک یا در مقام دفاع بیان شود و در دادسرا مورد رسیدگی قرار می گیرد، زیرا عملی که مورد ادعا واقع شده است عنوان مجرمانه داشته و حسب مورد مشمول ماده599 قانون مجازات اسلامی یا ماده2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و یا سایر جرایم قابل تعقیب کیفری است لذا همان طور که ابتدائا موضوع جرم ربا یا سایر جرایم مطرح می شود دادسرا تکلیف به تحقیق و اظهارعقیده دارد در این مورد نیز چنانچه وفق ماده14 یا در مقام دفاع این ادعا مطرح گردد مرجع رسیدگی کننده تکلیف به رسیدگی دارد.

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی):

نظر اقلیت: نظر به اینکه ادعای ربوی بودن چک صادره با هر عنوان مجرمانه دیگری همیشه ملازمه با خواست مدعی مبنی بر شکایت از طرف مقابل ندارد لذا مرجع قضایی صرفا بایستی این موضوع را به عنوان یک ادعا بررسی و نتیجه تحقیقات و بررسی خود را در حکم کیفری چک دخالت دهد.

نظر اکثریت: الف) چنانچه پرونده در دادسرا مطرح باشد یا در حوزه هایی که هنوز دادسرا تشکیل نشده و محاکم مستقیما به جرایم رسیدگی می نمایند در صورت طرح چنین ادعایی که متضمن وقوع جرمی باشد این ادعا بایستی پس از ارجاع به عنوان یک پرونده و اتهام جدید رسیدگی و نتایج حاصله از آن در سرنوشت پرونده دخالت داده شود.

ب) چنانچه پرونده در دادگاه مطرح باشد و دادگاه بنا به موانع قانونی از جمله عدم صلاحیت ذاتی یا لزوم صدور کیفرخواست برای رسیدگی نتواند وارد ادعای جدید متهم شود ناگریز بایستی با صدور قرار اناطه رسیدگی را متوقف تا پس از رسیدگی به جرم جدید در مرجع صالحه (مثلا دادگاه اصل49) یا دادسرای مربوطه و صدور کیفرخواست و ارجاع به همان شعبه یا شعبه دیگر و اخذ نتیجه نهایی نسبت به تعیین تکلیف موضوع اقدام نماید.

بدیهی است چنانچه ادعای متهم متضمن وقوع جرم نباشد مثلا مدعی باشد که چک بابت خرید گوشت خوک (معامله نامشروع) داده شده است در هر مرجعی به عنوان یک ادعا مورد توجه و رسیدگی قرار خواهد گرفت.

موسوی (مجتمع قضایی بعثت):

در صورت ادعای صادرکننده چک مبنی بر اینکه چک صادره بابت معامله نامشروع یا بهره  ربوی صادر شده است مقام دادسرا ضمن رسیدگی به موضوع بزه صدورچک بلامحل می تواند به ادعای صادرکننده در مورد صحت و سقم نامشروع بودن چک یا اینکه بابت ربا بوده رسیدگی کند و این امر مصداق قرار اناطه موضوع ماده13 ق.آ.د.ک نمی باشد و لزومی به رسیدگی و دخالت دادگاه حقوقی نمی باشد چرا که هر دو موضوع؛ بابت معامله نامشروع، بهره  ربوی وصف جزایی دارد (موضوع ماده598 ق.م.ا و ماده2 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری) و خارج از حیطه صلاحیت محاکم حقوقی است. بنابر مراتب مقام قضایی رسیدگی کننده به بزه صدورچک بلامحل به منظور حفظ دلایل و امکان دسترسی به متهم می تواند قرارتأمین مناسب برای صادرکننده چک صادر کرده و متعاقب آن به شکایت صادرکننده علیه دارنده چک مبنی بر تحصیل چک بابت معامله نامشروع و بهره  ربوی پس از طی تشریفات دادرسی کیفری من جمله ارجاع پرونده توأما رسیدگی کند.

متولی (مجتمع قضایی شهید صدر):

چنانچه صادرکننده چک حکم قطعی از دادگاهی در دست داشته باشد که چک در اثر معامله نامشروع یا ربا به دست دارنده رسیده است قاضی دادسرای رسیدگی کننده به بزه چک بلامحل به آن ترتیب اثر می دهد و به استناد تبصره ماده7، قرار منع تعقیب می دهد و اگر پرونده در دادگاه جزایی مطرح باشد، حکم برائت صادر می شود. اما چنانچه حکم قطعی در دست صادرکننده نباشد مرجع رسیدگی کننده فقط به بزه صدورچک بلامحل رسیدگی می کند و صادرکننده می تواند به صورت جداگانه اقدام به اقامه دعوای حقوقی یا شکایت کیفری علیه دارنده کند و پس از صدورحکم قطعی اگر راجع به چک حکم قطعی صادر نشده باشد که عمل خواهد شد والا مطابق مقررات آیین دادرسی عمل خواهد شد.

شیبانی (رییس کل دادگاههای عمومی و انقلاب تهران):

اگر متهم به صدور چک ادعا نماید که صدور چک بابت ربا بوده است باید این ادعا را ثابت نماید قاضی (بازپرس یا دادیار) در همان پرونده یا چنانچه قبلا این موضوع در پرونده ای دیگر مطرح گردیده باشد باید رسیدگی به صدور چک بلامحل و اظهارنظر در مورد چک بلامحل را موکول به تعیین تکلیف در مورد ادعای ربا نمایند. چنانچه برای اولین بار متهم ادعای ربا را در نزد بازپرس مطرح نماید باید پرونده به نظر دادستان برسد تا این موضوع را به او ارجاع نماید و سپس بدوا به ادعای ربا رسیدگی، و پس از صدور قرار نهایی در دادسرا یا رسیدگی در دادگاه و قطعیت رأی در مورد ربا، در خصوص چک اظهارنظر شود لازم به یادآوری است طرح این ادعا موجب نمی گردد که تأمین لازم از صادر کننده چک اخذ نشود. به عبارت دیگر تا رسیدگی به ادعای ربا نماید از متهم صدور چک بلامحل، تأمین اخذ شود.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):

پاسخ در خصوص شکل اجرایی و عملی تبصره ذیل ماده7 قانون اصلاحی صدورچک مصوب 2/6/82 موارد ذیل قابل طرح می باشد:

اولا: ابتدا باید توجه داشت آنچه که موضوع تبصره ماده7 را تشکیل می دهد، سقوط و انتفای مجازات در مورد صادرکننده چک بلامحل است که ثابت شود بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده است. اگرچه هم معاملات نامشروع و تعهدات و شروط ناشی از آن وفق مواد570 و754 و بند3 ماده232 قانون مدنی باطل و بلااثر است و هم ماده595 قانون مجازات اسلامی ، اخذ بهره ربوی را وصف مجرمانه بخشیده و حکم به رد آن به صاحب مال داده است.

ثانیا: معاملات نامشروع و تعهدات ناشی از آن، اگرچه باطل و بلااثر هستند ولی فاقد وصف مجرمانه می باشند. به همین لحاظ در پرونده های حقوقی نیز از سوی خوانده دعوا وفق بند8 ماده84 آیین دادرسی مدنی جدید می تواند مورد ایراد قرارگیرد. لیکن بهره ربوی علاوه بر اینکه از مصادیق تعهدات نامشروع تلقی می شود، وصف مجرمانه نیز دارد. بنابراین در این موارد چون دادسرای عمومی و انقلاب صلاحیت انجام تحقیقات و تعقیب متهم به جرم ربا را دارد، می تواند تحقق اتهام اخذ ربا را مورد رسیدگی و احراز قرارداده و پس از احراز آن، نسبت به چک مزبور قرارمنع پیگرد صادر نماید. بنابراین در مورد صدورچکی که بابت بهره ربوی صادرشده، دادسرا رأسا حق رسیدگی داشته و نیازی به صدور قرار اناطه ندارد و با احراز اینکه چک بابت بهره ربوی اصدار گردیده، می تواند قرارمنع تعقیب صادرکننده چک را صادر نماید. ولی به عکس در خصوص معاملات نامشروع و چکهایی که بابت معاملات و تعهدات نامشروع صادرشده، چون ماهیت امر، جنبه حقوقی دارد و منع پیگرد صادرکننده چک، متوقف بر ثبوت و اثبات نامشروع بودن وجه چک از بابت معاملات غیرمشروع است، لهذا با اعلام و ایراد صادرکننده چک در زمان رسیدگی و تحقیقات دادسرا، مقام قضایی و تعقیب در دادسرا (دادیار یا بازپرس) می باید با صدور قرار اناطه طبق ماده13 قانون آیین دادرسی کیفری جدید، زمینه طرح دعوای حقوقی از سوی صادرکننده چک را در دادگاه عمومی حقوقی فراهم آورد. بنابراین هرگاه در پرونده حقوقی ثابت شود که چک بلامحل بابت معامله نامشروع صادرشده و قطعیت یابد، دادسرا اقدام به صدور قرار منع پیگرد خواهد نمود و چنانچه صادر کننده چک ظرف مهلت مقرر اقدام به طرح دعوای حقوقی نکند و یا در صورت طرح دعوای حقوقی، ثابت نشود که چک بلامحل بابت معامله نامشروع بوده است، دادسرا تعقیب را ادامه داده و عنداللزوم مبادرت به صدور کیفرخواست خواهد نمود.

مدرس (کانون وکلای دادگستری مرکز):

نظر به این که طبق قانون، دادسرا حق رسیدگی به اتهام صدور چک بلامحل را دارد لذا برابر قاعده اذن در شیئی اذن در لوازم آن است مرجع مذکور می تواند به ادعای صادرکننده در خصوص موارد مندرج در تبصره (الحاقی 2/6/82) نیز رسیدگی نماید.

یاوری  (دادستانی کل کشور):

در پاسخ باید گفت به صرف ادعا مبنی بر اینکه چک موضوع شکایت بابت معامله نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده است قاضی دادسرا وظیفه دارد به ادعای مذکور رسیدگی کند و نیازی به اعلام شکایت متقابل هم نیست.

رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات): وقتی که صادر کننده همزمان با رسیدگی به شکایت کیفری چک اعلام می نماید چک مذکور بابت ربا و یا معامله نا مشروع صادر گردیده و این ادعا قبلا در جایی مطرح نشده باشد دادسرا می تواند در مورد ربا به ادعای صادرکننده رسیدگی کند لیکن در مورد ادعای معامله نامشروع قرار اناطه صادر کند تا نسبت به این ادعا در دادگاه حقوقی رسیدگی شود.

نظر قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (3/2/83):

در فرض سؤال دو حالت قابل تصور است یکی اینکه ممکن است متهم به صدور چک بلامحل در مقام شکایت دارنده چک شکایتی مبنی بر ربوی بودن چک مذکور یا تحصیل آن از طریق معامله نامشروع مطرح نماید دوم اینکه در مقام دفاع چنین ادعا کند در حالت نخست و در مورد شکایت ربوی بودن همانطور که ابتدائا جرم ربا یا سایر جرایم موضوع ماده14 قانون صدور چک مطرح شود دادسرا تکلیف به رسیدگی و اظهارعقیده دارد. در خصوص شکایت متقابل متهم در مورد ربوی بودن چک موضوع شکایت نیز مکلف به رسیدگی است و در حالت دوم یعنی به صرف ادعای متهم مبنی بر ربوی بودن چک موضوع شکایت مرجع رسیدگی کننده مکلف است در خصوص صحت و سقم موضوع رسیدگی و در صورت احراز، رأی مناسب صادر نماید اما در مورد شکایت و یا ادعای تحصیل چک از طریق معامله نامشروع نظر به اینکه ماهیت امر دارای جنبه حقوقی است بنابراین رسیدگی به شکایت  یا ادعای مذکور، متوقف بر ثبوت و اثبات نامشروع بودن معامله در محکمه حقوق خواهد بود که در این صورت دادسرا با صدور قرار اناطه ادامه رسیدگی را موکول به صدور حکم قطعی خواهد نمود.

منبع:http://www.ghazavat.com/27/miz.htm

سؤال302- آیا به استناد ماده7 (اصلاحی 2/6/82) قانون صدورچک می توان نسبت به تمام موارد مطروحه در ماده3 قانون مذکور متهم را تحت تعقیب قرارداد؟

سفلایی (دادگستری هشتگرد)؛ نظر اقلیت: ماده7 در مقام تعیین مجازات بوده، وقوع جرم در ماده3 بیان شده است و مجازات آن به ماده7 ارجاع شده است. عدم ذکر چکهای پرداخت نشدنی درماده7 به این لحاظ بوده که فرد غالب وآنچه از این جرایم متبادر به ذهن می گردد چک بلامحل است یعنی تمام مصادیق ماده3 عنوان چک بلامحل را دارد وهدف از اصلاح سال82 حذف جرایم ماده13 بود، و قانونگذار خواسته است از کسی که چک را با وصف ماده13 می گیرد حمایت نکند ولی در مورد ماده3 تقصیر یا قصوری از ناحیه دارنده نبوده است جرم ندانستن چکهای پرداخت نشدنی موجب تقلب نسبت به قانون و تضییع حقوق دارنده با حسن نیت می گردد. چنانچه قانونگذار در مقام حذف جرم چک پرداخت نشدنی بود ماده3 را نیز اصلاح می نمود.

نظر اکثریت: درماده7 فقط برای صدورچک بلامحل تعیین مجازات نموده است ودیگر موارد مذکور در ماده3 مورد عنایت نبوده است و هدف حذف مجازات جرم چک پرداخت نشدنی بوده است. ماده3 فقط ممنوعیت را بیان کرده است درمورد تعیین مجازات هم ارجاعی به ماده7 نشده است مطابق ماده2 قانون مجازات اسلامی در صورتی فعل یا ترک فعل جرم است که برای آن تعیین مجازات شده باشد در حالی که چکهای پرداخت نشدنی مجازاتی ندارد زیرا مثل ماده14 مجازات آن به ماده7 ارجاع نشده است. هدف از اصلاح سال82 جرم زدایی بوده و تفسیرمضیق قوانین کیفری و به نفع متهم بودن آن نیزجرم نبودن عمل را ایجاب می نماید.

موسوی (مجتمع قضایی بعثت)؛ قبل ازپاسخ به سؤال به ذکر چند مقدمه پرداخته می شود:

الف) موارد وجهات کیفری چک بلامحل مطابق قانون اصلاحی72 عبارتند از: 1-دارا نبودن وجه نقد یا عدم کفایت آن درتاریخ مندرج درچک 2-کشیدن تمام یا قسمتی از وجه چک 3-دستور عدم پرداخت وجه چک به بانک 4-تنظیم ناقص ونادرست چک (عدم انطباق امضاء، قلم خوردگی، اختلاف درمندرجات چک).

ب) سیاست جنایی قانونگذار سابق استوار بود برپایه توسعه قلمرو کیفری چک اصل حمایت از دارنده چک اصل جایگزینی و یکسان سازی چک با اسکناس، جرم انگاری به شکلی وسیع و جرم زایی و قضازایی کیفری برای چک وسیاست قانونگذار جدید استوار گردید بر پایه حمایت متقابل از دارنده و صادر کننده ـ توسعه قلمرو مدنی چک ـ تفکیک چک به عنوان یک سند تجاری از اسکناس وآثارآن ـ جرم انگاری محدود فقط درحوزه چک فاقد محل در تاریخ مندرج در آن ـ جرم زدایی و قضازدایی کیفری از مطلق چکهای پرداخت نشدنی ـ تقریب به اندیشه و سیاست مقنن قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب1352.

ج) بین چک بلامحل و چک پرداخت نشدنی تفاوت وجود دارد. اولی صدورچک توسط صادر کننده به گونه ای  است که منتهی به عدم پرداخت وجه چک شود لیکن دومی موضوع قانون اصلاحی72 ومنطبق با مواد3و7و13 آن صدور چک به گونه ای بود که بانک محال علیه به یکی ازعلل قانونی از پرداخت وجه آن خودداری نماید. با این مقدمه باید گفت:

اولا تازمان حاکمیت قانون اصلاحی72 قانونگذار بر آن بود که صادرکنندگان چک دقت لازم را نموده به نحوی آن را صادر کنند که منتهی به عدم پرداخت نشود. وضع مجازات سخت و انسداد هر گونه مفری برای خلاصی صادرکننده از مجازات ازیک سو و فراهم کردن تسهیلات لازم برای دارنده چک ازسوی دیگر مؤید این سیاست است. تصمیمات وآرای مراجع کیفری در این ایام نیز همین سیاست را تصدیق می کند. تأسیس ماده13 قانون مزبور و لغو ماده12 قانون صدور چک مصوب55 دراین راستا بوده است. اما تجربه مفیدی که در این سنوات به دست آمد حقوقدانان و قانونگذار را برتعدیل این رویه سخت و یکسویه وادار کرد. لذا قانونگذار در راستای سیاست جنایی تعدیل استفاده از مجازاتها و ضابطه مند کردن تعاملات اقتصادی متکی به سند تجاری چک و جرم انگاری منطقی و قضا و کیفرزدایی برای صدور چک پرداخت نشده ضوابط و محدودیتهایی درنظرگرفت وتحت شرایط خاصی این بار با رویکرد عدم تضییع حقوق صادرکننده بر آن توصیف کیفری داد. در نتیجه مطابق ماده7 قانون اصلاحی82 فقط صدورچک بلامحل جرم انگاری شده نه مطلق چک پرداخت نشده.

دگرگونی ماده13 اصلاحی72 درقانون جدید و جرم زدایی از صدورچک تضمینی، مشروط و سفید امضاء ابزار قانونگذار82 در تحقق همین اندیشه می باشد.

ثانیا قانونگذار جرم انگاری چک بلامحل را در محدوده ماده7 قانون اصلاحی82 تبیین ساخته است. بر این اساس فقط در صورت بلامحل بودن چک، صادرکننده قابل تعقیب و مجازات خواهدبود. لذا اگر در تاریخ مندرج در چک صادر کننده دارای محل درحساب جاری باشد مستنبط از صدر اصلاح شده ماده3 و صراحت عبارت آغازین ماده7 ولو با صدور دستور عدم پرداخت از سوی صادرکننده به بانک محال علیه و عدم انطباق امضاء و قلم خوردگی درمتن چک و اختلاف در مندرجات، وصف جزایی چک بلامحل محقق نخواهدبود. تا قبل از لایحه قانونی چک مصوب31 دستور عدم پرداخت را یکی از جهات کیفری چک تلقی نمی کردند. رأی شماره2187 مورخ 18/2/62 شعبه5 دیوان عالی کشور مؤید این امر است: «به طوری که از ماده238 مکرر قانون کیفر عمومی استنباط می شود منظور قانونگذار این بوده است که صادرکننده چک اساسا محل نزد محال علیه نداشته باشد یا به نحوی پس از صدورچک وجه را ازمحال علیه پس بگیرد (مثل اینکه صادرکننده خود مستقیما وجه چک را بگیرد یا به وسیله حواله به دیگری ونظایرآن وجه را ازمحال علیه گرفته باشد) و ماده نامبرده شامل موردی که وجه در نزد بانک باقی مانده منتهی صادرکننده به بانک دستور عدم پرداخت داده باشد نخواهدبود. وضعیت حاکم نیز با وضعیت قبل از لایحه مرقوم مشابه است.

ثالثا از بین جهات مذکور در ماده2 به نظر می رسد فقط در صورت دارانبودن تمام یا قسمتی ازوجه چک که شایع ترین گونه های کیفری چک می باشند صادر کننده تحت تعقیب کیفری قرار خواهدگرفت و ماده7 به غیراز دومورد دارا نبودن تمام یا قسمتی از وجه چک درتاریخ مندرج در آن وکشیدن تمام یا قسمتی از وجه چک به موارد دیگر شامل دستورعدم پرداخت وجه چک یا نواقص شکلی درآن (عدم انطباق امضاء، اختلاف در مندرجات چک و قلم خوردگی) تسری می یابد. عبارت چک بلامحل منطبق با این برداشت است زیرا دردو صورت اخیر صادرکننده در حساب جاری خود فاقد محل نیست بلکه چک به دلایل دیگر قابل پرداخت نیست. رابعا تفسیر مضیق قوانین جزایی به نفع متهم نیز مقتضی برداشت مذکور است.

درخشان (دادسرای عمومی و انقلاب کرج)؛ اولا هدف قانونگذار وفلسفه اصلاح قانون صدور چک این بوده که وصف کیفری را از چک بر دارد و بیشترحالت مدنی به آن بدهد که در عمل هم همین طور شده است.

ثانیا با عنایت به اینکه ماده7 (اصلاحی2/6/82) قانون صدورچک عنوان نموده  است هرکس مرتکب بزه صدورچک بلا محل گردد نه تخلفات مندرج در ماده13 به شرح ذیل محکوم می گردد و... از نظر حقوقی صدورچک بلامحل تعریف خاص دارد. و آن عبارت است از: چکی که صادرکننده آن، وجه نقد نزد محال علیه چک نداشته باشد یا پس از تاریخ صدورچک وجه آن را کشیده باشد و یاکمترازوجه چک محل داشته باشد. علی هذا بنا به مراتب فوق ماده7 اصلاحی چک فقط ناظر به مرتکبین بزه صدورچک بلامحل است و شامل تمامی موارد مطروحه درماده3 قانون اصلاحی من جمله عدم مطابقت امضاء یا قلم خوردگی و غیره نمی شود.

نظرهای تعدادی از قضات مجتمع قضایی شهید بهشتی؛

رفیع نژاد: علت طرح این سؤال این است که در ماده7 سابق گفته شده است هرکس مرتکب یکی از تخلفات مندرج درماده3 شود ولی در ماده7 اصلاحی گفته هرکس مرتکب بزه چک بلامحل شود. در ماده3 اختلاف در مندرجات وغیره آمده درحالی که در ماده7 جدید دیگر به موارد مندرج در ماده3 اشاره نشده و فقط به مورد خاصی اشاره شده است بنابراین فقط یک مصداق گفته شده در ماده7 اصلاحی قابل مجازات است. قانونگذار فقط چک بلامحل را قابل مجازات دانسته است پس اگر فقط یک ریال هم در حساب باشد دیگر بلامحل نیست و کسر محل است و قابل مجازات نمی شود به نظر می رسد شکل ماده باید عوض شود.

سوری: من گفته همکار محترم را تأیید می کنم در ماده3 مواردی را بیان کرده و قانونگذار تعمدا در ماده7 فقط یک مورد در نظر گرفته است. در مورد کسر محل که همکار محترم فرمودند به نظر من این طور نیست یعنی کسر محل (کسرموجودی) همان بلامحل است و قابل مجازات است منظور قانونگذار از محل یعنی مندرج درچک می باشد.

قربانوند: هدف قانونگذار وصول مبلغ چک می باشد هرچند در ماده7 موارد مندرج درماده3 بیان نگردیده است. باید بگوییم کسر محل و بلامحل یکی است و هدف وصول کل مبلغ است پس چه به خاطر کسر محل و چه مخدوش بودن و غیره به هرحال مشمول ماده7 می باشد قانونگذار در مقام بیان بوده لذا ماده7 شامل تمام موارد ماده3 می باشد اگر قرار بود موارد مندرج درماده3 قابل اجراء وضمانت اجرایی نداشته باشد پس چرا گفته شده همه مواردی که باعث عدم وصول می شود شامل می شود.

سیدرضایی: اگر درقانون ماده3 را نداشتیم عنصر قانونی نداشتیم پس ماده3 برای عنصر قانونی است چک قابل مجازات در قانون سابق هم چک بلامحل و هم چک پرداخت نشدنی عنصر قانونی داشت. در قانون جدید هم عنصر قانونی داریم درست است در ماده7 به موارد ماده3 اشاره نشده ولی چون عنصر قانونی را تصدیق کرده و تصریح به جرم بودن آن دارد در ماده7 به تعیین میزان مجازات پرداخته است.

سوری: خیلی ازمواد سابق عینا در قانون اصلاحی آورده شده ولی ماده7 را عینا نیاورده پس تعمدا این کار صورت گرفته و به عبارتی اصلاح نموده اند.

سیدرضایی: حال با ماده3 چه باید بکنیم؟

رفیع نژاد: ماده3 به تنهایی عنصر قانونی جرم نیست این قانون صدور چک است و برای جرم صدور نیست اینها را در مقام بیان گفته درقانون مدنی هم مواردی گفته شده مثل سفته ولی مجازت ندارد.

دکترپورنوری: به نظر من می شود ماده3 و ماده7 را جمع کرد. هدف قانونگذار این بوده که موارد جرم را کمتر کند ولی ماده3 را حذف نکرده و در ماده7 هم با تعیین سقف مبلغ در مقام تعیین مجازات بر آمده است.

طاهری: پاسخ به این سؤال مستلزم بررسی چند قاعده جزایی است چه در امور مدنی وچه کیفری و جزایی دومورد حکم و ضمانت اجرایی وجود دارد گاهی قانونگذار حکم می کند ولی ضمانت اجرایی ندارد مثلا حکم حسن معاشرت زن وشوهر در قانون بیان شده ولی ضمانت اجرایی برای آن قرار نداده در مورد عنصر قانونی جرم هم دو بحث وجود دارد عنصر قانونی ممکن است مرکب یا بسیط باشد. عنصر قانونی بسیط وقتی است که دادرس در موقع صدور حکم فقط به استناد یک ماده قانونی بتواند مجازات را تعیین کند مثل خیانت در امانت، کیف قاپی، ربا که در ماده مربوط حکم و ضمانت اجرا یعنی همان مجازات با هم آمده است. عنصر قانونی مرکب بر عکس بسیط است یعنی وقتی است که دادرس به بیش از یک ماده استناد می کند در مورد چک با توجه به تعریف ماده3 و تعیین مجازات در ماده 7 مرکب می باشد. عنوان قانون صدور چک اشتباه است دکتر آزمایش عنوان صدور چک بلامحل و پرداخت نشدنی را غلط می داند و می گوید چک پرداخت نشدنی لذا به این نتیجه می رسیم که ماده7 شامل همه موارد ماده3 می شود اگر لفظ بلامحل را اعم بگیریم ماده7 شامل موارد ماده3 می شود. موارد مندرج در ماده3 احصایی نیست بلکه تمثیلی است ممکن است چک در سه حالت قابل پرداخت نباشد عملیات قبل از صدور و در حین صدور و یا بعد از صدور باشد. قبل مثل اینکه اصلا در حساب پول نباشد. بعد یعنی حسابش را خالی کند ودرحین مثل مخدوش بودن که همگی باعث عدم پرداخت می شود مطمئنا قانونگذار عمل بیهوده انجام نمی دهد تفسیر باید ترتیبی باشد اول تفسیر برای احراز نظر قانونگذار و دوم تفسیر مضیق وتفسیر به نفع متهم می باشد. تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم دو مقوله مجزا است. با مشورت با تعدادی ازقضات محترم در دیوان عالی و تجدیدنظر رویه قضایی براین بوده که ماده7 تمام موارد و اقسام و امثال ماده3 را شامل می شود.

خداکرمی: درتکمیل صحبتهای همکار محترم دو مطلب دیگر را بیان می کنم. در حقوق جزا از عناصر متشکله جرم صحبت می شود گاهی تا 7عنصر هم گفته شده و بعضی فقط دو عنصر را می دانند و عنصر معنوی و روانی مورد اختلاف بوده که لازم است یا خیر؟ تفسیر مضیق قوانین جزایی و تفسیر به نفع از آثار عنصر قانونی می باشد لفظ بلامحل نیز صحیح نبوده و لفظ غیرقابل پرداخت یا پرداخت نشده صحیح می باشد. بحث دیگر تعدد و تکرار جرم است و تعدد مادی ومعنوی هم مطرح است مثلا کسی سه فقره چک صادر کرده و هر کدام مجازات خاص خود را دارد دراینجا باتوجه به ماده47 قانون مجازات اسلامی کیفراشد را در نظر می گیریم.

رفیع نژاد: در خصوص فرمایش همکار محترم مقدمه و نتیجه باهم فرق می کند ماده3 و7 را اگر با هم ترکیب کنیم درمقدمه درست است قانونگذار قانون سابق را تغییر داده و ما نمی توانیم بگوییم ندانسته عمل کرده در ماده7 گفته هر کس مرتکب صدور چک بلامحل شود حال اگر تاریخ چک مخدوش است درقانون راه حل دارد قانونگذار خواسته فقط این مورد قابل مجازات باشد پس فقط چکهای کسر محل و بلامحل قابل مجازات است.

فروزانمهر: با تأیید نظر آقای رفیع نژاد با تفسیر قانون به نفع متهم بلامحل و پرداخت نشدن با هم فرق دارد به قانونگذار انجام کار عبث را نمی توان منتسب کرد و تفسیر خلاف اصول جزایی را نمی توان کرد. قانونگذار نظر بریک مورد داشته درغیر این صورت موارد مندرج در ماده3 را هم می گفت.

قربانوند: در مورد تفسیر باید به کل قانون توجه کرد درست است که در ماده7 به بلامحل بودن اشاره شده ولی در موارد دیگر به جرایم اشاره شده و عمومیت دارد در ماده7 یک تبصره آمده وگفته شده چکهایی که بابت معاملات نامشروع و ربا صادر شده باشد مشمول نمی شود لذا فقط معاملات نا مشروع و ربا را استنثناء کرده و موارد ماده3 را استثناء نکرده است اگر بگوییم کلمه بلامحل در ماده7 آمده اگر تفسیر کنیم در ماده14 چطور فقط بلامحل را در نظر بگیریم. از نظر جنبه جزایی کلمه پرداخت نشده درست است پس هرچکی که قابل پرداخت نباشد وقتی چک صادر می شود هدف دریافت وجه در تاریخ آن است اگر به لحاظ موارد مندرج در ماده3 دارنده نتواند وجه را دریافت کند چه باید کرد؟ اگر بخواهیم به قوانین دیگر برگردیم که دور تسلسل است یا آن را به لحاظ جرم زدایی می دانیم و یا به قوانین کلاهبرداری ربط می دهیم که خیلی اشد است پس در تفسیر باید به کل قانون توجه کرد و منظور قانونگذار بیان آن بوده پس اگر چکی ولو محل داشته ولی وفق ماده3 قابل پرداخت نباشد بازقابل مجازات است.

نظر اکثریت قضات مجتمع این است که مجازات تعیین شده در ماده7 (اصلاحی 2/6/82) قانون صدور چک در تمام موارد مندرج در ماده3 همان قانون قابل اعمال است.

ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی): ماده7 اصلاحی صرفا راجع به مجازات اشخاصی است که مرتکب بزه صدورچک بلامحل می شوند و سایر مصادیق ماده3 قانون چک را دربر نمی گیرد زیرا چک بلامحل یکی از مصادیق چک پرداخت نشدنی است و ماده3 قانون چک شامل تمامی مصادیق بزه صدور چک پرداخت نشدنی می شود اما مجازات مقرر در ماده7 صرفا ناظر به یکی از مصادیق چک پرداخت نشدنی یعنی چک بلامحل می باشد با این استدلال نمی توان مجازات ماده7 را به سایر مصادیق ماده3 تسری دارد اما به نظر می رسد بنا به دلائل ذیل استدلال فوق با روح قانون و قواعد حقوق ناسازگار است. 1-ذکر مصادیق متعدد چک پرداخت نشدنی در ماده3 و ممنوعیت قانونی ارتکاب آنها بدون اینکه ضمانت اجرایی برای نقض این ممنوعیت پیش بینی شود نقض غرض و عبث می نماید. 2ـ در ماده13 اصلاحی مواردی که صادرکننده چک قابل تعقیب کیفری نیست به صراحت پیش بینی شده لذا چنانچه قائل به عدم شمول مجازات مقرر در ماده7 به مصادیق دیگر ماده3 باشیم لاجرم این مصادیق با مقررات راجع به کلاهبرداری قابل انطباق هستند لذا گریزی از محکومیت مرتکبین آنها طبق این مقررات نیست و از آنجائی که محکومیت متهم طبق مقررات راجع به کلاهبرداری و مجازات سنگین بزه کلاهبرداری برخلاف تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم می باشد و به فلسفه تصویب قانون چک که بیشتر هدفش تأمین سلامت گردش پول ورونق اقتصادی و امنیت اقتصادی می باشد تا مجازات بزهکاران در تعارض می باشد تفسیر منطقی تسری مجازات ماده7 به مصادیق ماده3 و حمل عبارت «چک بلامحل» در ماده7 به مسامحه قانونگذار با تعریف جدید از چک بلامحل می باشد.

شیبانی (رییس کل دادگاههای عمومی و انقلاب تهران): چنانچه منظور از موارد مطروحه در ماده3 عدم مطابقت امضاء یا قلم خوردگی در متن چک یا اختلاف در مندرجات چک باشد چون صادرکننده چک باید چک را به نحوی صادرکند که قابل پرداخت باشد و بانک از پرداخت آن خودداری ننماید در نتیجه تنظیم چک به صور فوق الذکر موجب مسؤولیت کیفری طبق ماده7 اصلاحی است اما قسمت اخیر ماده3 «هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد» درست است که بانک در صورت موجودی به آن شرط ترتیب اثر نمی دهد اما با عنایت به بندب ماده13 اصلاحی82 در صورتی که در متن چک شرطی باشد که وصول وجه چک منوط به تحقق شرط شده باشد چنین چکی فاقد وصف کیفری خواهدبود.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز): پاسخ به سؤال مثبت است زیرا؛ اولا ضابطه تحقق جرم صدور چک بلامحل در قانون صدورچک مصوب سال55، اصلاحی72 و اصلاحی 82، عدم پرداخت وجه چک می باشد که معمولا با صدور گواهی عدم پرداخت ازسوی بانک محال علیه اثبات می گردد. خواه علت عدم پرداخت وجه چک، فقدان موجودی ومحل چک باشد یا نقص امضاء یا قلم خوردگی ویا هر علت دیگری که منجر به عدم پرداخت وجه چک و صدورگواهی عدم پرداخت گردد. مؤید این استدلال مدلول مادتین4 و8 قانون صدور چک سال55 واصلاحی سال72 می باشد. زیرا مطابق ماده4، هرگاه وجه چک به علتی از علل مندرجه در ماده3 پرداخت نگردد، بانک مکلف گردیده که نسبت به صدور برگ مخصوصی که گواهی عدم پرداخت نام دارد، علت یا علل عدم پرداخت را صریحا قید وبه دارنده چک تسلیم نماید و در ماده8 اصلاحی سال72 صرف صدور چک در ایران که عهده بانکهای محال علیه واقع در خارج از کشور را که منتهی به صدورگواهی عدم پرداخت می گردند را از لحاظ کیفری مشمول مقررات قانون چک می داند، قطع نظر از اینکه علت صدور گواهی عدم پرداخت، بلامحل بودن و فقدان موجودی چک باشد یا سایر علل مندرج در ماده3 قانون چک.

ثانیا اگرچه مادتین2 و21 قانون چک صریحا از عبارت چک بی محل و برگشت چک به علت نبودن محل و یا هرعلت دیگری استفاده نموده،  ولی حتی با این اوصاف نیز نمی توان صرفا صدور چک بلامحل به معنای اخص کلمه را قابل تعقیب کیفری تلقی و صدور چکهایی را که به علل دیگری منتهی به عدم پرداخت می شوند فاقد وصف کیفری محسوب و از صدور چک بلامحل جدانمود. زیرا مقنن نیزموضوع و مواد مندرج در ماده3 را از حیث مصادیق و علل عدم پرداخت وجه چک، واجد عناوین متعدده جرم نمی دانست به همین لحاظ نیز در ماده7 قانون اصلاحی صدور چک مصوب 11/8/72 صرفا از یک عنوان مجرمانه یاد کرده بود:«هرکس مرتکب تخلف مندرج در ماده3 گردد...» فی الواقع استعمال کلمه «تخلف» و نه «تخلفات» در ماده7 قانون موصوف که حکایت از نظر مقنن بر تسمیه و تأسیس یک عنوان مجرمانه دارد، نشان از آن داشت که تمامی موارد و مصادیق مندرج در ماده3، تحت شمول یک عنوان کلی مجرمانه قرار دارند وآن صدورچک بلامحل است خواه منشأ آن فقدان موجودی و محل باشد خواه عدم مطابقت امضاء یا قلم خوردگی.

ثالثا چنانچه موارد دیگر مندرج در ماده3 را مشمول ماده7 قانون چک و واجد وصف کیفری ندانیم تقلب نسبت به قانون رواج پیدا خواهد کرد. زیرا متهمین صدورچک بلامحل در روز سررسید چک (یعنی تاریخ مندرج درچک) حساب جاری خود ومحل چک را پرمی نمایند وسپس دستور عدم پرداخت می دهند تا از اجرای قانون کیفری و تحمل مجازات فرار نمایند و این امری نیست که منظور مقنن بوده باشد.

النهایه باتوجه به جهات فوق به نظر اینجانب چنانچه چک پس ازصدور، به هر علتی از علل مندرج در ماده3 قانون چک، پرداخت نشود و منجر به صدورگواهی عدم پرداخت گردد، صادرکننده چک تحت عنوان صدورچک بلامحل قابل تعقیب کیفری است.

رحیمی (مجتمع قضایی شهیدمفتح)؛ ماده3 قانون صدورچک (اصلاحی82) با ماده قبلی چندان فرق نکرده لذا بایدها و نبایدهای ماده3 مشمول ماده7 قانون مذکور می شود البته این ماده تغییر کرده است.

همکاران مجتمع درخصوص پاسخ به سؤال مذکور دو نظر با رأیهای برابر اعلام کردند یک نظر این بود که قانونگذار در ماده7 فقط بابت صدور چک بلامحل مجازات تعیین کرده و موارد دیگر شامل مجازات ماده7 نخواهندبود و نظردیگر این بود که مجازات تعیین شده در ماده7 شامل همه موارد چک پرداخت نشدنی موضوع ماده3 قانون مذکور می باشد که از جمله چک بلامحل است.

یاوری (دادستانی کل کشور)؛ در مورد کیفر زدایی قانون صدورچک (اصلاحی82) تاجایی که در قانون پیش بینی شده باید مطیع قانون باشیم اما در خصوص فرض سؤال به نظر اینجانب جهت تضییع نشدن حق ذی نفع به هر نحوی که چک صادره منجر به صدورگواهی عدم پرداخت گردد با رعایت مقررات مربوطه صادرکننده باید به عنوان صدور چک بلامحل تحت تعقیب قرارگرفته و در صورت لزوم مجازات ماده7 قانون مذکور درباره وی اعمال شود.

رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات)؛ نبایدهایی که در ماده3 قانون صدورچک آمده بیهوده نیست باید ببینیم قانون درکجا اجازه مجازات را داده است از همین چند ماده قانونی باید حکم نبایدها را پیدا کنیم پس اگرچکی به لحاظ عدم مطابقت امضاء و یا... برگشت شود وگواهی عدم پرداخت صادرگردد باید رسیدگیهای لازم انجام گیرد در صورت لزوم برابر ماده7 قانون مذکور تعیین مجازات به عمل آید.

نظر اکثریت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (3/2/83)؛ ضابطه تحقق جرم صدورچک بلامحل در قانون صدورچک مصوب سال55، اصلاحی72 و82 عدم پرداخت وجه چک می باشد که معمولا با صدورگواهی عدم پرداخت از سوی بانک محال علیه اثبات می گردد خواه علت عدم پرداخت وجه چک فقدان موجودی و محل چک باشد یا نقص امضاء یا قلم خوردگی ویا هرعلت دیگری که منجر به عدم پرداخت وجه چک و صدور گواهی عدم پرداخت گردد. بنابر این تمام مصادیق ماده3 که در اصلاحی سال 82 تغییری نکرده عنوان چک بلامحل را دارد زیرا هدف از اصلاحی مذکور حذف جرایم ماده13 بوده چنانچه قانونگذار در مقام حذف جرم چک پرداخت نشدنی در ماده3 بود ماده مذکور را نیز اصلاح می نمود لذا می توان به استناد ماده7 نسبت به تمام موارد مطروحه در ماده3 متهم را تحت تعقیب قرار داد.

نظر اقلیت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (3/2/83)؛ قانونگذار جرم زدایی چک بلامحل را در محدوده ماده7 قانون اصلاحی83 مد نظر داشته است براین اساس فقط در صورت بلامحل بودن چک صادرکننده قابل تعقیب ومجازات خواهد بود سایر موارد مندرج در ماده3 قانون مذکور فقط ممنوعیت را بیان کرده است در مورد تعیین مجازات این موارد هم ارجاعی به ماده7 نشده است ضمن اینکه تفسیر مضیق قوانین کیفری و به نفع متهم نیز جرم نبودن عمل را ایجاب می نماید.

منبع:http://www.ghazavat.com/26/miz.htm

سؤال 253ـ چنانچه مشتکی عنه در مقام پاسخ به شکایت شاکی در خصوص چک پرداخت نشدنی، مدعی پرداخت وجه چک و یا موارد مندرج در ماده (9) قانون صدور چک باشد آیا دادگاه در صورت انکار شاکی تکلیف ورود به این ادعا را دارد؟

آقای دلدار (دادگستری فیروز کوه): نظریه اتفاق آرأ - با توجه به تعریف بزه چک بلا محل مندرج در ماده (3) قانون صدور چک چنانچه متهم یا مشتکی عنه پس از شکایت شاکی یا دارنده چک مدعی پرداخت وجه چک گردد دادگاه صرفا در قالب ترتیبات مقرر در ماده (12) قانون مذکور به آن ترتیب اثر می دهد در غیر این صورت چنانچه مدعی یکی از موارد مذکور در ماده (9) قانون یاد شده گردد و متقابلا شاکی منکر شود در چنین وضعی دادگاه مکلف به رسیدگی در ماهیت ادعا خواهد بود تا در صورت اثبات یکی از موارد مذکور در ماده (9) عندالاقتضأ تعقیب کیفری متهم را موقوف نماید.

دیدگاه آقایان قضات (دادگستری رباط کریم) ـ آقای گودرزی ـ بلا فاصله پس از طرح ادعای صادر کننده مبنی بر پرداخت وجه چک دادگاه تکلیف دارد وارد این موضوع شود و رسیدگی نماید،این از اصول دادرسی است.

آقای مهر شاد: به صراحت ماده (17) قانون صدور چک وجود چک در دست صادرکننده دلیل پرداخت وجه آن است و از مفهوم مخالف این ماده چنین استنباط می شود عدم وجود چک در دست صادر کننده دلیل بر عدم پرداخت وجه است و اینکه شاکی حق دارد شکایت خود را مطرح و مطالبه نماید بنابراین ادعای صادر کننده مبنی بر پرداخت وجه چک با بقأ مستند رسید در ید دارنده نباید مورد توجه برای رسیدگی قضایی در این پرونده واقع شود و این ادعا قابل رسیدگی جداگانه است و در پرونده اولیه صرفا باید به شکایت شاکی رسیدگی شود و در فرض سؤال تکلیفی برای دادگاه به منظور ورود به ادعای صادر کننده نیست.

آقای کریمی: با توجه به اصل عدم توجه ایرادات به اسناد نباید وارد رسیدگی به این ادعا شویم و تکلیف برای دادگاه نیست.

آقای سلطانی نژاد: صرف شکایت شاکی برای تعقیب کافی است و تکلیفی برای دادگاه نیست تا به ادعای صادر کننده رسیدگی نماید.

آقای گلی پور: لزوم دقت در امر قضا می طلبد که قاضی تحقیقات مفصل خود را برای انطباق موضوع با مواد قانونی به عمل آورده احراز اینکه جرمی واقع شده با دادگاه است و در صورت ادعای صادر کننده مبنی بر پرداخت وجه چک دادگاه تکلیف دارد وارد رسیدگی به این ادعا شود زیرا اینجا دعوی منقلب شده پس باید مدعی دلیل اثباتی اقامه کند بنابراین باید به این دفاعیات یا ادعا توجه کرد زیرا در این رسیدگی دادگاه پی به این خواهد برد که اصلا جرمی واقع شده است یا خیر؟ که در صورت احراز وقوع جرم باید رسیدگی کرد و اگر موضوع منطبق با ماده (9) بود پس جرمی محقق نشده است.

آقای کیانی: با نظر آقای گودرزی و آقای گلی پور موافقت دارند.

آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات): در ماده (8) قانون چک بی محل سال 1355 که در سال 1372 شمسی به ماده (9) تغییر یافته این ارکان منظور نظر قرار گرفته است: 1ـ  پرداخت وجه چک نقدا به دارنده آن. 2ـ  ترتیب اخذ موافقت دارنده چک برای پرداخت وجه چک. 3ـ فراهم نمودن موجبات پرداخت آن در بانک محال علیه به شرط آنکه بانک مزبور تا میزان وجه چک حساب بانکی را مسدود نماید. که با انجام یکی از این امور قبل از تاریخ شکایت کیفری صادر کننده چک قابل تعقیب کیفری نیست در فرض سؤال چنانچه صادر کننده چک مدعی شود که وجه چک را پرداخت نموده و یا بر اساس ماده (9) قانون مزبور اقداماتی به عمل آورده است و بتواند ادعای خود را اثبات نماید دادگاه موظف به پذیرش این ادعا می باشد و این حکم صریح ماده (9) قانون چک است حتی به نظر می رسد دادگاه قبل از پرداختن به جنبه کیفری چک بی محل و اقدامات مربوط به آن می بایست به ادعای صادر کننده چک رسیدگی نماید و انکار شاکی در این مورد اهمیت چندانی ندارد بنابراین وظیفه دادگاه این است که بدوا به ادعای صادر کننده چک رسیدگی و سپس حسب مورد در باب چک اقدام قانونی به عمل آورد.

آقای سفلائی (دادگستری هشتگرد):نظر اکثریت ـ  با توجه به صراحت ماده (9) قانون صدور چک، نظر به آرای شماره 118ـ27/1/1334 شعبه 2 دیوانعالی کشور،شماره 1733ـ20/6/1329 شعبه 5 دیوانعالی کشور،شماره 1377ـ3/9/1326 شعبه 2 دیوانعالی کشور و شماره 1477ـ12/4/1336 شعبه 7 دیوانعالی کشور، شماره 1003 مورخ 23/3/1336 شعبه 9 دیوانعالی کشور و با توجه به سیر قانونگذاری که تا قبل از سال 1355 و تصویب ماده (8) قانون صدور چک (ماده 9 فعلی) ارسال اظهارنامه رسمی یا اخطاریه حسن نیت برای دارنده چک ضرورت داشت و دارنده می بایست دلائلی بر مطالبه و عدم پرداخت ارائه می نمود ولی با وضع ماده (8) و قانون سال 1355 دارنده را فارغ از ارسال اظهار نامه نموده و صادر کننده را مکلف به ارائه دلیل پرداخت نموده است با این وصف در صورتی که صادر کننده مدعی پرداخت وجه چک به دارنده باشد دادگاه تکلیف به رسیدگی دارد رأی وحدت رویه و اصراری نیز قبل از تصویب قانون صدور چک مصوب سال 1355 و ماده (8) آن قانون بوده و تأثیری در این نظر ندارد مضافا این که صدور چک یک رابطه مدنی بین صادر کننده و دارنده است و قانونگذار به منظور حمایت از سند مذکور و پرداخت وجه آن مقررات جزائی در مورد آن وضع نموده است لذا رسیدگی به ادعای صادر کننده در راستای همان سیاست قانونگذار و احراز پرداخت یا عدم پرداخت آن است.

نظریه اقلیت: با توجه به امتیازات قانونی چک و نظر به اینکه صادرکننده می بایست در زمان صدور معادل وجه چک در حساب موجودی داشته باشد و در فرض سؤال دادگاه تکلیفی برای رسیدگی به این ادعا را ندارد مؤید این نظریه رأی وحدت رویه شماره 4931ـ17/9/1338 و رأی اصراری شماره 2256ـ 25/10/35 هیأت عمومی دیوان عالی کشور است.

متن آرأ استنادی اکثریت و اقلیت: رأی وحدت رویه شماره17/9/1338-4931: «با اطلاق و عموم ماده (238) مکرر قانون مجازات عمومی بر فرض به جهات قانونی مسؤولیت مدنی صادر کننده چک بی محل رفع گردد این امر رافع مسؤولیت کیفری او نیست حکم ماده مذکور و ماده (7) قانون چک بی محل مصوب 16/12/1337 درباره او قابل اعمال است این حکم شامل مواردی که چک به موجب ماده (310) قانون تجارت صادر نگردد از قبیل موارد فقدان، جعل چک و اجبار صادر کننده آن نخواهد بود».

رأی اصراری شماره 25/10/1335-2256 دیوانعالی کشور: «چون بر حکم فرجام خواسته اعتراض موجهی نشده و با بودن چک مستند دعوی در ید فرجام خوانده اعتراض فرجام خواه مبنی بر اینکه وجه چک بابت قیمت زمین مورد معامله بین لازاریان و فرجام خوانده احتساب گردیده است موجه بنظر نمی رسد و به طور کلی اعتراض فرجام خواه مآلا خدشه در استنباط دادگاه است که قابل اعمال نظر فرجامی نمی باشد و در رسیدگی دادگاه هم از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی اشکال مؤثر موجب نقض مشاهده نمی گردد. بنابراین حکم فرجام خواسته با اکثریت آرأ ابرام می شود».

رأی شماره27/1/1334-118 شعبه دوم دیوانعالی کشور: در مورد محکومیت کسی برای صدور چک بی محل اگر محکوم تصدیقی از شاکی ابراز دارد که وجه چک را قبل از ابلاغ اظهارنامه پرداخته چون پرداخت وجه چک قبل از اظهارنامه در تعیین مجازات تأثیر کامل دارد موجب اعاده محاکمه است.

رأی شماره 3/9/1326-1377 شعبه مذکور: مدافعات صادرکننده چک بلامحل در وعده دار بودن چک یا پرداخت وجه آن باید مورد توجه و رسیدگی واقع شود چون احراز مراتب مزبور در برائت متهم مؤثر است بنابراین اگر دادگاه به لحاظ اینکه صدور چک بلامحل صرفا جرم است از رسیدگی به دفاع خودداری کند دادنامه نقض می شود.

رأی شماره 20/6/1329-1733 شعبه پنجم دیوانعالی کشور: اساسا در امور کیفری مدار کار و مناط اعتبار حقیقت حال واقع امر است ولو آنکه صورت ظاهر حاکی از خلاف حقیقت باشد و در مورد چک حقیقت قضیه عبارت است از طلبکار بودن دارنده چک و بدهکار بودن صادرکننده آن بنابراین اگر به دادگاه ثابت شود که در حقیقت صادر کننده چک بدهکار و دارنده آن طلبکار نیست صدور دادنامه برائت متهم اشکالی ندارد.

رأی شماره12/4/1336-1477 شعبه هفتم دیوان عالی کشور: رأی دادگاه بر برائت متهم به صدور چک بی محل به اینکه «توضیحات شاکی و بیانات متهم و رسید مورخه 21/4/1334 و تاریخ چک و تاریخ مراجعه دارنده چک به بانک می رساند که چک مزبور سند مرابحه بین طرفین بوده و طبق رسید ربح مقرر تا تاریخ مرداد 1334 پرداخت شده و چک نامبرده مطابق ماده (311) قانون تجارت نبوده و دارای اثرات قانونی نمی باشد» صحیح است.

رأی شماره 23/3/1336-1003 شعبه نهم دیوانعالی کشور: نظر دادگاه استان بر برائت صادر کننده چک بی محل به اینکه «با توجه به چک که در آن قید شده بابت بیعانه اتومبیل و تصدیق دفتر اسناد رسمی مبنی بر عدم وقوع معامله محرز است که چک برای معامله بین متهم و محال له از طرف متهم صادر شده که بعدا به شاکی منتقل گردیده و چون معامله انجام نگرفته شاکی حق مراجعه به بانک را نداشته تا متهم موظف به داشتن محل در بانک باشد» صحیح است.

رأی شماره22/10/55051338 شعبه مذکور: اگر در متن چک قید شده باشد (از بابت قرارداد) و در قرارداد ابرازی هم شماره و هم مبلغ چک اشاره شده باشد و متهم دفاع کند که بر حسب این قرارداد و رسیدی که ارائه کرده بدهی ندارد دادگاه نباید بدون مداقه در مدلول اوراق استنادی و رسیدگی به دفاع متهم حکم بر محکومیت متهم صادر کند.

آقای بختیاری (مجتمع قضائی شهید مطهری): نظریه اکثریت - بایستی به تمام ادعاهای متهم و دلایل ابرازی او توجه نموده و رسیدگی قضائی به عمل آورد. دادگاه تکلیف دارد به تمامی دفاعیات مطروحه از جانب متهم توجه نماید و طبق اصول و قواعد کلی وجود چک در دست شاکی دلیل مدیونیت متهم است و کسی که خلاف این ظاهر را ادعا می نماید مدعی محسوب و بایستی دلیل یا دلایل آن را ارائه و مدعی به خود را اثبات نماید و اگر دفاع متهم در خصوص پرداخت چک را قابل استماع و ورود به آن ندانیم در حقیقت امکان دفاع مشروع و قانونی را از وی سلب کرده ایم و این موضوع با اصل عدم ایرادات در چک وسایر اسناد تجاری در موضوع خاص آن منافات ندارد و تصویب قانون خاص در خصوص چک و تصریح موادی چون ماده (9) قانون صدور چک و همچنین مواد 12و 14 قانون مارالذکر مؤید ادعا است.

نظریه اقلیت (1): دادگاه تکلیف به ورود به ادعای شاکی را ندارد.

نظریه اقلیت (2): اسناد تجاری قابلیت استنادی خاص دارند و صرف ادعای پرداخت قابل رسیدگی نیست بنابراین مدعی پرداخت و یا هر گونه ایراد و دفاعی بایستی قبلا با طرح دعوی آن را از اعتبار بیندازد بنابراین با صدور گواهی عدم پرداخت و تأمین نشدن وجه آن چک بلامحل محقق است و ادعای پرداخت فقط در قسمت حقوقی و وصول وجه چک به لحاظ پرداخت آن قابلیت رسیدگی دارد.

آقای صدقی (مجتمع قضائی شهید محلاتی): مقررات ماده (9) قانون صدور چک صرفا راجع به دفع شبهاتی است که ممکن است در موارد تعقیب کیفری صادر کننده زمانی که صادر کننده وجه چک را نقدا به دارنده پرداخته یا با موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن داده باشد یا موجبات پرداخت وجه چک را در بانک محال علیه فراهم نماید، پیش آید که ماده مرقوم اعلام کرده بر فرض ثبوت هر کدام از موارد مذکور صادر کننده قابل تعقیب کیفری نیست و مقررات مشابه این ماده در ماده (12) قانون مذکور که مربوط به قبل از صدور حکم قطعی می باشد بیان شده و دادگاه جهت اثبات موارد معینه در ماده (9) مکلف به رسیدگی است.  

آقای پورنوری (مجتمع قضائی امام خمینی «ره»: جواب روشن و ساده است بنظر می رسد دادگاه باید نسبت به دفاعیات متهم در موارد ماده (9) قانون صدور چک توجه کند و در صورت اثبات قرار موقوفی تعقیب صادر نماید.

آقای رفیعی (مجتمع قضائی صادقیه): متهم مدعی نیست که بدهکار نبوده بلکه مدعی است که پرداخت کرده است طبق مواد 9 و 12و13 قانون صدور چک دادگاه تکلیف دارد که صادر کننده را وادار به پرداخت نماید صادر کننده نیز طبق مواد فوق ملزم به پرداخت است اما اگر متهم در مقام دفاع مدعی پرداخت شود دادگاه با رعایت شقوق مندرج در مواد یاد شده باید رسیدگی نماید.

نظریه اکثریت قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون (2/8/81): با شکایت دارنده چک پرداخت نشدنی علیه صادرکننده آن چنانچه مشتکی عنه مدعی پرداخت وجه چک مورد شکایت و یا موارد مندرج در ماده (9) قانون صدور چک باشد لزوم دقت در امر قضا می طلبد دادگاه پیرامون این ادعا و دفع شبهات که ممکن است متهم وجه چک را نقدا به دارنده پرداخت کرده یا با موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن داده است یا موجبات پرداخت وجه چک مذکور را در بانک محال علیه فراهم نموده است رسیدگی نماید که در صورت اثبات ادعای متهم دادگاه باید از حیث جنبه جزائی قرار موقوفی تعقیب صادر نماید.

منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat12/Around%20The%20Table.htm

سؤال 257ـ صدور چک پرداخت نشدنی تحت عناوین مندرج در ماده (13) قانون صدور چک در صورتی که از حساب مسدود هم باشد از حیث تعیین مجازات مشمول ماده (10) قانون مذکور است یا ماده (13) این قانون؟

آقای قربانوند (مجتمع قضائی شهید بهشتی): صدور چک پرداخت نشدنی تحت عناوین مندرج در ماده (13) قانون صدور چک در صورتی که از حساب مسدود هم باشد از حیث تعیین مجازات مشمول ماده (10) قانون صدور چک بلامحل مصوب 1355 و اصلاحی 1372 می باشد. چرا که تعدد جرم از نوع تعدد معنوی یا اعتباری است به جهت اینکه فعل واحد است و فاعل هم واحد و نتیجه حاصله متعدد می باشد و بر اساس ماده (46) قانون مجازات اسلامی که در جرایم قابل تعزیر هر گاه فعل واحد دارای عناوین متعدد جرم باشد مجازات جرمی داده می شود که مجازات آن اشد است و دادگاه در این خصوص متهم را صرفا به تحمل دو سال حبس تعزیر محکوم می نماید.

آقای ذاقلی (مجتمع قضائی نارمک) ـ نظر اکثریت: با توجه به اینکه عمل متهم دارای عناوین متعدده جرم است مشمول ماده (46) قانون مجازات اسلامی است که در این فرض چون مجازات ماده (10) قانون چک اشد مجازات ماده (13) می باشد بایستی طبق ماده (10) عمل نمود.

نظر اقلیت (1):  نظر به اینکه در زمان تصویب ماده (10) قانون چک ماده (13) آن قانون وجود خارجی نداشته و در حقیقت جرم نبوده است بنابراین ماده (10) دربرگیرنده جرم موضوع ماده (13) که بعدا جعل شده نمی باشد و در فرض سؤال بایستی طبق ماده (13) عمل نمود.

نظر اقلیت (2):  ماده (10) قانون چک دارای عمومیت است و شامل هر چکی حتی چکهای مشمول ماده (13) نیز می باشد.

 آقای صدقی (مجتمع قضائی شهید محلاتی)ـ نظریه باتفاق آرأ: چون چکهای موضوع ماده (13) موارد جدیدی است که منظور نظر ماده (10) قانون چک نبوده در حالی که موضوع ماده (10) راجع به چکهای موضوع مواد 3 و 7 قانون چک می باشد و مضافا اینکه چکهای موضوع ماده (13) چکهای خاصی هستند که مشمول عمومات چکهای ماده (10) نمی شوند بنابراین با توجه به مراتب فوق و ضرورت تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق از مقررات جزایی چکهای ماده (13) ولو اینکه از حساب مسدود باشد مشمول ماده (10) قانون چک نمی گردد.

 آقای آقازاده (دادگستری شهریار) ـ دیدگاه اکثریت: ماده (13) قانون صدور چک یک استثنأ است و مجازات مرتکبین به عناوین مندرج در آن را قانونگذار احصأ نموده است لذا ضمن لحاظ این موضوع و رعایت اینکه ماده (13) لاحق است به ماده (10) و در مواقع تعارض بین سابق ولاحق بر اساس اصول می بایستی برلاحق استناد نمود بنابراین مجازات مقرر در ماده (10) قانون چک قابل تسری به مجازات مقرر در ماده (13) آن قانون نیست.

نظریه اقلیت قضات محترم این دادگستری: چک پرداخت نشدنی ممکن است به خاطر وعده دار بودن یا تضمینی و یا سفید امضأ و یا کسری موجودی باشد و چون عناوین مندرج در ماده (13) قانون صدور چک منتهی به صدور چک پرداخت نشدنی است لذا در صورت صدور از حساب مسدود با علم صادر کننده مشمول ماده (10) قانون مزبور است.

آقای رحمانی (دادگستری رباط کریم )ـ نظر آقایان قضات این دادگستری: آقای گلی پورـ  با توجه به اینکه ماده (7) قانون چک عام می باشد پس هر گاه یکی از موارد ماده (13) قانون مزبور هم باشد مجازات آن به شرح ماده (7) و اشد مجازات تعیین می گردد.

آقای سلطانی نژاد ـ  ماده (10) که خاص صدور چک از حساب مسدود است نیز ماده (13) از مصادیق تعدد معنوی جرم می باشد و با التفات به ماده (46) قانون مجازات اسلامی زمانی که فعل دارای عناوین متعدد باشد اشد مجازات اعمال می گردد.

 آقای امیرسلیمانی ـ در فرض سؤال با تفسیر مضیق به نفع متهم موضوع از موارد ماده (13) است مجازات مقرر در ماده (13) تعیین می گردد. آقایان قربانی و علیخانی موافق نظر آقای امیرسلیمانی و آقای محمدی موافق نظر آقای سلطانی نژاد بوده اند و در مجموع اکثریت نظر آقای سلطانی نژاد را تأیید کردند.

 آقای سروی (دادگستری ورامین) ـ نظر اکثریت: مجازات مقرر در ماده (10) اعمال می شود چون عمل مرتکب از جمله مصادیق بارز تعدد معنوی (عمل واحد عناوین متعدد مجرمانه) می باشد و مطابق ماده (46) قانون مجازات اسلامی مجازات جرم اشد اعمال می شود ضمن اینکه قانونگذار با تصویب ماده (10) قصد برخورد شدید با صادرکنندگان چک از حساب مسدود داشته است فلذا باید مجازات مقرر در ماده (10) اعمال شود.

نظر اقلیت قضات محترم این دادگستری: مجازات مقرر در ماده (13) اعمال می شود زیرا اولا مجازات مذکور مناسبتر و خفیف تر است تفسیر به نفع متهم گویای این مطلب است ثانیا موضوع ماده (10) در سؤال مفروض منتفی است چون اصولا چک موضوع ماده (10) چکی است که باید پرداخت شود و حال آنکه اگر یکی از مصادیق ماده (13) باشد اصولا چک قابل پرداخت نیست بنابراین مشمول ماده (10) نمی شود و باید مجازات ماده (13) را اعمال نمائیم.

آقای دلدار (دادگستری فیروزکوه): عمل مرتکب که با علم مبادرت به صدور چک از حساب مسدود می نماید و در عین حال چک مذکور مشمول عناوین مندرج در ماده (13) نیز باشد به لحاظ تعدد معنوی جرم برابر ماده (46) قانون مجازات اسلامی مجازات خواهد شد.

آقای آدابی (دادگستری شهرری): قبل از اینکه ماده (10) قانون صدور چک تصویب شود صدور چک از حساب مسدود،کلاهبرداری محسوب می شد به اعتقاد همکاران صدور چک از حساب مسدود حتی اگر از مصادیق ماده (13) هم باشد از حیث مجازات مشمول ماده (10) قانون صدور چک خواهد بود.

آقای امیری (دادگاه تجدیدنظر): ماده (10) قانون صدور چک بیشتر ناظر بر ماده (3 و 7) قانون مذکور است و از طرفی هم ماده (13) بعد از ماده (10) تصویب شده لذا در فرض سؤال فقط مجازات ماده (13) را باید اعمال کرد.

آقای فوائدی (مجتمع قضائی کارکنان دولت): قانونگذار با تصویب ماده (13) قانون صدور چک به قاضی اختیار داده است در خصوص جرائم موضوع ماده مذکور به جای حبس جزای نقدی تعیین کند زیرا چکهای وعده دار و تضمینی و. . . موضوع ماده یاد شده باید در آینده پرداخت شوند ممکن است تا آن موقع حساب صادر کننده کامل شود به همین لحاظ برای جرائم این ماده مجازات خاصی تعیین شده و در فرض سؤال عناوین متعدده جرم متصور نیست. باید مجازات ماده (13) اعمال شود.

آقای رضوانفر( دادسرای انتظامی قضات): از اینکه در اصل صدور چک موضوع ماده (13) قانون صدور چک جرم نبوده بنابراین باید در این خصوص به قدر متیقن عمل کرد اگر به منطوق و مفهوم مواد 13 و 10 قانون صدور چک مراجعه کنیم مشکل را حل نمی کند در فرض سؤال وقوع دو جرم استنباط نمی شود تا مجازات با در نظر گرفتن ماده (46) قانون مجازات اسلامی تعیین گردد لذا باید به نفع متهم موضوع را حل کرد با توجه به اینکه مجازات مقرر در ماده (10) شدید است و ماده (13) هم بعد از ماده (10) تصویب شده و با استفاده از تفسیر مضیق تعیین مجازات به استناد ماده (13) مناسب به نظر می رسد.

آقای پورنوری (مجتمع قضائی امام خمینی «ره»: هر چند که عمل مرتکب در این خصوص واحد است لیکن دارای عناوین متعدده جرم است فلذا مجازات وی طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامی باید تعیین گردد.

نظراکثریت (16 نفر از 31 نفر) اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (4/10/81): نظر به اینکه اولا در زمان تصویب ماده (10) قانون چک ماده (13) آن قانون وجود خارجی نداشته زیرا که موارد مندرج در ماده قبلا جرم نبوده بنابراین ماده (10) قانون یاد شده دربرگیرنده جرائم موضوع ماده (13) نمی باشد.  ثانیا مراجعه به منطوق و مفهوم مواد یاد شده در خصوص فرض سؤال هم کافی نیست و مشکل را حل نمی کند بدین لحاظ باید با استفاده از فرضیه تفسیر مضیق و اینکه در اصل صدور چکهائی با عناوین مندرج در ماده (13) قبلا جرم نبوده باید به قدر متیقن اکتفا کرد هر چند که از حساب مسدود هم صادر شده باشد نتیجتا در چنین مواردی مجازات مندرج در ماده (13) قانون چک اعمال خواهد شد.

نظریه اقلیت (15 نفر از 31 نفر) اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (4/10/81): در فرض سؤال چنانچه چک مذکور دارای یکی از عناوین مندرج در ماده (13) قانون صدور چک بوده و در عین حال و با علم صادر کننده از حساب مسدود، صادر شده باشد در حکم صدور چک بی محل خواهد بود و با توجه به اینکه فعل مرتکب واحد و دارای عناوین متعدده جرم است طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامی مجازات مندرج در ماده (10) قانون چک اعمال خواهد شد.

http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat13/Around%20The%20Table.htm

 233-آیا ضامن چک یا سفته ای که دارنده ی آنها وظایف قانونی خود را در خصوص واخواست و اقامه ی دعوی (در مهلت قانونی) رعایت ننموده، مسئولیتی دارد؟ در صورت ثبوت مسئولیت آن به چه نحوی است (تضامنی یا عادی)؟

زارعی مجتمع قضایی میرداماد: نظر اکثریت همکاران محترم قضایی این مجتمع در اینجا ظهرنویسی نیست، بلکه ضمانت است و آن هم از نوع نقل ذمه به ذمه و بحث ضمانت نیز اصلا مشمول مرور زمان نمی شود، چون ظهرنویسی نیست.

رحمانی دادگستری رباط کریم: در خصوص سؤال مزبور، در ابتدا راجع به ماهیت حقوقی ضامن و ظهرنویس و وجه اشتراک و تمایز آنها موضوع مورد بحث قرار گرفته، سپس بر فرض اینکه منظور از ضامن در سؤال مزبور ظهرنویس به مفهوم قانون تجارت نباشد (زیرا اگر منظور ظهرنویس باشد در صورت عدم رعایت مهلت قانونی در واخواست و اقامه ی دعوی مسئولیتی ندارد). چند نظر ابراز شده است:

1- عده ای از همکاران معتقد بودند، شخصی که ضامن چک یا سفته ای می باشد، اولا دارنده ی آن لازم نیست که مواعد قانونی در واخواست و اقامه ی دعوی را رعایت نماید زیرا رعایت مواد مزبور در خصوص احراز مسئولیت ظهر نویس می باشد در حالی که ظهرنویس و ضامن ماهیت حقوقی مختلف دارند، ثانیا دارنده بدون لزوم رعایت مواعد مزبور و با اختیار حاصله از مواد 402 و 403 قانون تجارت از باب ضمانت که ضمان تضامنی را پیش بینی کرده به هر یک از ضامن یا مدیون و یا متفقا رجوع نماید، بنابراین مطابق این نظر مسئولیت ضامن چک یا سفته که دارنده ی آنها وظایف قانونی خود را در خصوص واخواست و اقامه ی دعوی در مهلت قانونی رعایت ننموده باشد، تضامنی است زیرا به موجب ماده ی 402 قانون تجارت اصل بر ضمان تضامنی است.

2- عده دیگری از همکاران (اکثریت) معتقد می باشند، در صورتی که دارنده چنین سفته یا چک که وظایف قانونی خود را در خصوص واخواست و اقامه ی دعوی در مهلت قانونی رعایت ننموده باشد در صورت وجود قرار داد تضامنی می تواند به ضامن یا مدیون اصلی و یا متفقا رجوع نماید و مسئولیت ضامن تضامنی خواهد بود ولی در صورت عدم وجود قرار داد تضامنی فقط ضامن وفق مقررات قانون مدنی ضامن خواهد بود و ضمانت او عادی می باشد.

3- عده ی دیگری هم معتقد بودند که منظور طراح سؤال از کلمه ی ضامن همان ظهرنویس است بنابراین در صورتی که دارنده ی سفته یا چک وظایف قانونی خود را در خصوص واخواست و اقامه ی دعوی در مهلت قانونی رعایت ننموده باشد، مسئولیت فقط متوجه صادر کننده است و ظهرنویس مسئولیتی ندارد.

صدقی مجتمع قضایی شهید محلاتی: نظریه ی قریب به اتفاق همکاران محترم قضایی این مجتمع، با توجه به طبع ضمان در اسناد تجاری و نظر به مواد 249و282و286 قانون تجارت استفاده از حقی که ماده ی 249 برای دارنده ی سفته یا چک مقرر داشته، منوط به اعتراض عدم تأدیه می باشد و حسب رأی وحدت رویه شماره ی 12/2/1374 597 هیأت عمومی دیوان عالی کشور فقط مهلتهای مقرر در مواد 286 و 287 قانون یاد شده راجع به ضامن لازم الرعایه می باشد، به علاوه اینکه سند تجاری بدون واخواست را می توان در حد سند عادی پذیرفت و ضمانت آن را مدنی محسوب کرد چه اینکه ضمانت مدنی از ابتدا با انعقاد قرار داد فیمابین طرفین محقق می شود، در حالی که در مورد سند تجاری مقررات خاصی حاکم است و قانون گذار برای استفاده از این گونه اسناد وظایف خاصی را ضروری دانسته و با این وصف نمی توان این گونه اسناد را تحت شمول قوانین خاص خارج و به عنوان یک قرارداد عادی ضمانت تلقی کرد.

 نظریه ی اکثریت اعضای کمیسیون (5/2/81): منظور سؤال ضامن است نه ظهر نویس. در این صورت چنانچه دارنده ی چنین چک یا سفته ای وظایف قانونی خود را، در خصوص واخواست و اقامه ی دعوی در مهلت قانونی، رعایت ننموده باشد، مسئولیت تضامنی است زیرا با توجه به ماده ی 402 قانون تجارت و رأی وحدت رویه شماره ی 12/2/59774 دیوان عالی کشور اصل بر ضمان تضامنی است (قسمت اخیر ماده ی 249 قانون تجارت).

نظریه ی اقلیت اعضای کمیسیون (5/2/81): چنانچه رعایت مهلت قانونی در خصوص چک و سفته از حیث واخواست و اقامه ی دعوی به عمل نیاید، برابر قانون تجارت ضامن مسئولیت ندارد. رأی شماره ی 597 ـ12/2/1374 وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور مهلت یک سال مقرر در ماده ی 286 قانون تجارت، جهت استفاده از حقی که ماده ی 249 این قانون برای دارنده ی برات یا سفته منظور نموده، در مورد «ظهر نویس» به معنای مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصی که ظهر سفته را به عنوان «ضامن» امضانموده است، نمی باشد زیرا با توجه به طبع ضمان و مسؤولیت ضامن در هر صورت (بنا بر قول ضم ذمه به ذمه یا نقل آن) در قبال دارنده ی سفته یا برات، محدودیت مذکور در ماده ی 286 قانون تجارت درباره ی ضامن مورد نداشته، بنابراین رأی شعبه ی بیست و سوم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی طبق ماده ی واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

منبع:http://ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat6/Around%20The%20Table.htm

سؤال 243 ـ چنانچه صاحب حساب یک طغری چک خود را که توسط شخص دیگری نوشته و امضا شده است، عالما به عنوان ثمن معامله به فروشنده تحویل دهد در صورت عدم پرداخت وجه چک، صاحب حساب تحت چه عنوانی (صدور چک بلامحل، کلاهبرداری...،) قابل تعقیب خواهد بود؟

دادگستری شهرری: دیدگاه اکثریت ـ چون صاحب حساب با علم به اینکه چک مزبور را خودش صادر ننموده و امضای وی جعل می باشد، اقدام به تحویل آن به فروشنده می نماید، عمل وی نوعی مانور متقلبانه بوده و جرم ارتکابی کلاهبرداری می باشد. از طرفی، نامبرده اصلا چکی صادر نکرده و صدور چک با امضای وی محقق می شود که در «مانحن فیه»، صاحب حساب چک را امضا ننموده است؛ پس صدور چک بلامحل منتفی است و موضوع کلاهبرداری می باشد. دیدگاه اقلیت ـ چون قانونگذار صدور چک به نمایندگی را پذیرفته است و امضا کننده چک با علم و اطلاع صاحب حساب این اقدام را انجام داده و نیز با اطلاع از این امر، چک را به نام خودش خرج نموده، جرم ارتکابی چک بلامحل است.

نماینده مجتمع قضائی امام خمینی (ره): از آنجا که مطابق ماده (3) قانون صدور چک، چک باید به گونه ای صادر شود که علاوه بر وجود وجه در حساب صادر کننده از سایر جهات قابل پرداخت باشد و یکی از موارد غیرقابل پرداخت شدن چک، عدم مطابقت امضای صادر کننده با امضای وی در بانک است که به نظر می رسد در فرض سؤال، امضای چک مطابقتی با امضای صاحب حساب ندارد و صاحب حساب عالما با آگاهی از منطبق نبودن امضا آن را به فروشنده تحویل داده است، عمل وی صدور چک بلامحل بوده و طبق ماده (7) قانون صدور چک، قابل مجازات است و انطباقی با تعریف جرم کلاهبرداری ندارد.

دادگستری فیروزکوه: نظر اکثریت ـ  کلاهبرداری اصطلاح و عنوان عام بوده و دایره شمول آن زیاد است. چک بلامحل و نیز جعل سند و استفاده از سند مجعول، عنوان خاص داشته، به نظر می رسد مورد چک مخدوش با عدم مطابقت امضا بزه چک بلامحل یا در حکم چک بلامحل مصداق داشته و قابل تعقیب است. به عبارت دیگر، عناصر تشکیل دهنده بزه چک بلامحل بیشتر مصداق دارد و به استناد مواد (3)و(19) قانون صدور چک بلامحل عمل می شود. دیدگاه اقلیت ـ اتهام چک بلامحل، منتفی است؛ چون مال غیر را به وسیله متقلبانه (کلاهبرداری) برده و تحت عنوان استفاده از سند مجعول نیز می توان وی را تحت پیگرد قرار داد.

نماینده مجتمع قضائی صادقیه:  با تکیه بر اصول تفسیر قانون جزا به نفع متهم و تفسیر مضیق قوانین جزائی، به نظر می رسد عمل متهم از مصادیق صدور چک بلامحل موضوع مواد (3)و(7) قانون صدور چک باشد، زیرا مقصود و هدف قانونگذار از قید امضای صادر کننده بر روی چک، اطمینان بانک از صدور آن از طرف صاحب حساب است؛ لذا در صورتی که صاحب حساب، چک را به صورتی از قبیل عدم مطابقت امضا با نمونه امضای موجود در بانک تنظیم نماید و در اثر آن چک قابل پرداخت نباشد، عمل صاحب حساب از مصادیق ماده (3) قانون صدور چک بوده که به موجب ماده (7) این قانون، مستوجب کیفر (تحت عنوان چک بلامحل) می باشد و بدیهی است که صاحب حساب، به هر صورتی ـ اعم از اینکه شخصا یا توسط ثالث مبادرت به تنظیم ناقص چک نموده باشد ـ با فرض استفاده از چک مذکور توسط صاحب حساب، عمل از مصادیق صدور چک بلامحل می باشد. بزه صدور چک بلامحل، ممکن است معلول عدم رعایت شرایط صوری راجع به مقررات صدور چک یا مربوط به ماهیت فعل مجرمانه (یعنی فقدان یا کسر موجودی) باشد که کیفیات خدشه نسبت به چک در ماده (3) قانون صدور چک به صورت مثال ذکر شده است و حصری نمی باشد و چک مورد دعوی نیز از انواع مخدوش مذکور در ماده (3) قانون مارالذکر تشخیص می گردد.

مجتمع قضائی رسالت: دیدگاه اکثریت ـ موضوع از مصادیق صدور چک بلامحل است با این استدلال: 1ـ امضای چک توسط اشخاص دیگر اشکالی ندارد چون از باب وکالت و نیابت هم می شود، اما بحث این است که قانون بحث خاصی دارد. نتیجه چک مذکور، صدور گواهی عدم پرداخت است. صاحب حساب هم مشخص است و ارائه دهنده چک هم مشخص است. قانون هم دارد و مجازات هم تعیین گردیده. نتیجتا، در صورت عدم پرداخت وجه چک، بایستی برابر قانون صدور چک مجازات شود.  2ـ در این بحث بایستی به رکن معنوی توجه داشته باشیم. منظور و هدف صاحب حساب، این است که پول پرداخت نشود و این امر هم محقق گردیده. بنابراین، از مصادیق صدور چک بلامحل است.  3ـ فرض شود صادر کننده چک به شخص مقابل بگوید: شما بنویس، من امضا می کنم و امضای دیگری غیر از امضای خود می کند. بانک هم به لحاظ عدم تطبیق امضا، وجه چک را پرداخت نمی کند. در چنین موردی که صادر کننده چک می گوید امضای من نیست و درخواست کارشناسی می کند و کارشناس هم تأیید می کند که امضای وی نیست، آیا نامبرده چک بلامحل صادر نکرده است؟ قانونگذار می گوید: صادر کننده چک بایستی در بانک محل داشته باشد و نباید چک را به صورتی تنظیم نماید که بانک به عللی از قبیل عدم مطابقت امضا یا قلم خوردگی، از پرداخت وجه چک خودداری نماید. بنابراین به نظر می رسد، فرض سؤال از مصادیق صدور چک بلامحل باشد؛ چون قانون چک قانون خاص است و در قانون هم پیش بینی شده که در قالب قانون مجازات شود. دسته چکی که داده می شود، اصل این است که برابر اعتباری که شخص دارد، ارائه می شود. در کلاهبرداری، لزوما بردن مال دیگری شرط است ولی در چک بلامحل، حتما این طور نیست که مال نیست که مال دیگری را ببرد.

4ـ نوشتن چک توسط شخص دیگر مهم نیست و کسی هم که می داند این امضا متعلق به خودش نیست؛ بنابراین، مشمول قانون صدور چک بلامحل است.

 5ـ در صورتی که بخواهیم تفسیر مضیق و به نفع متهم صورت گیرد، با توجه به اینکه قانون چک قانون خاص است و از طرفی، در قانون مواردی که چک قابل پرداخت نباشد، قید گردیده و در فرض سؤال نیز از موارد مذکور می باشد، لذا از مصادیق صدور چک بلامحل است.

دیدگاه اقلیت: 1ـ با عنایت به قانون صدور چک، به نظر می رسد طبق اصول کلی حقوقی صادر کننده چک و امضا کننده آن در مقابل دارنده چک دارای مسؤولیت کیفری خواهند بود و کسی که امضا نکرده، بدیهی است مسؤولیتی هم متوجه او نیست و مطالبه وجه چک از طریق حقوقی از کسی هم که امضا نکرده، چون تعهدی هم در مقابل دارنده چک ننموده، خالی از وجاهت قانونی است. اما از آنجا که برابر فحوی سؤال صاحب حساب عمدا و بدون اطلاع فروشنده، مبادرت به ارائه چکی نموده که عملا به لحاظ متواری و ناشناس بودن امضا کننده، قابل پرداخت نیست؛ بنابراین، به لحاظ عدم پرداخت چک و از طرفی مالک شدن مبیع، از مصادیق بارز ماده (1) قانون تشدید مجازات کلاهبرداری است.  2ـ صدور چک بلامحل، قانون خاص است. چکی که صادر می شود، بایستی منطبق با مقررات پیش بینی شده در قانون تجارت و قانون صدور چک باشد. بنابراین، چون چک موضوع سؤال به امضای صادر کننده نرسیده، مشمول قانون چک نبوده و از مصادیق کلاهبرداری است.

دادگستری کرج: دیدگاه اکثریت ـ  چنانچه به هر طریق، بر دادگاه مشخص گردد که چک را دارنده حساب صادر، لیکن امضا نکرده است، و در اختیار قرار داده است چون بزه صدور چک پرداخت نشدنی و بلامحل فقط نسبت به صاحب حساب قابل تحقیق است و مقررات قانون چک هم صادر کننده را شخصی صاحب حساب تعریف کرده است که حق مسدود کردن حساب یا انتقال حق خود را در بانک به اشخاص حقیقی یا حقوقی دارد؛ لذا هر چند صاحب حساب چک صادر شده از ناحیه خود را در اختیار دیگری قرار داده است، با صدور گواهی عدم پرداخت تحت عنوان صدور چک بلامحل، تعقیب و مجازات نخواهد شد بلکه با علم و عمل وی از اینکه چک مطابق مقررات تنظیم نشده است و دیگری آن را تنظیم و امضا کرده است و ممکن است با عدم پرداخت مواجه گردد، جهت بردن مال دیگری از آن به عنوان ثمن معامله استفاده کرده. لذا، چون سند تجارتی صادر شده تقلبی است، اقدام صاحب حساب در فرض سؤال از مصادیق بزه کلاهبرداری است؛ بلکه در صورت پرداخت وجه چک و عدم تعرض صاحب حساب نسبت به این موضوع که چک را دیگری صادر کرده است و عدم تحقق سایر ارکان بزه یاد شده، وی مرتکب کلاهبرداری نگردیده است.

دیدگاه اقلیت ـ  با توجه به اینکه چک پرداخت نشدنی و بلامحل قانون خاص خود را دارد و صاحب حساب با تحویل چک موضوع سؤال، آن را به عنوان ثمن معامله با این فرض که ممکن است پرداخت شود و در صورت عدم پرداخت، وی مرتکب بزه صدور چک بلامحل خواهد شد، اقدام کرده اند؛ لذا تعقیب و مجازات صاحب حساب با عدم پرداخت چک امضا شده توسط دیگری تحت عنوان کلاهبرداری، محمل قانونی نداشته و با رعایت مقررات چک بلامحل، حسب مورد طبق مواد: (13) یا (3) و (7) قانون یاد شده مجازات خواهد شد. توضیح اینکه، برخی از همکاران محترم، صاحب حساب را به ارتکاب استفاده از سند مجعول قابل تعقیب دانسته و اقدام شخص ناشناس را جعل سند عادی و اعتقاد به اعمال مقررات چک بلامحل یا کلاهبرداری نداشته اند.

مجتمع قضائی قدس: دیدگاه اکثریت ـ عناصر سازنده بزه کلاهبرداری در فرض سؤال وجود ندارد، زیرا طلب فروشنده بابت ثمن معامله در فرض سؤال تثبیت شده و چک اعم از اینکه صحیح و سالم به فروشنده تحویل گردد یا معیوب و ناسالم؛ مثل فرض سؤال تا زمانی که وصول نشده، پرداخت محسوب نمی گردد. در نتیجه، مالی از دریافت کننده برده نمی شود تا عمل کلاهبرداری باشد و با معلوم شدن اشکال چک تحویلی به فروشنده در فرض سؤال، او می تواند طلب خود از بابت ثمن را مطالبه نماید. لذا عمل در حد صدور چک بلامحل بوده؛ زیرا در هر حال، صاحب حساب با علم و اطلاع از اینکه چک توسط دیگری نوشته شده، باعث شده چک در زمره چکهای پرداخت نشدنی موضوع ماده (3) قانون صدور چک درآید، بزه دیگری نیز بر عمل مرتکب صدق نمی کند.

دیدگاه اقلیت ـ بزه صدور چک بی محل، زمانی مصداق دارد که چک از ناحیه صاحب حساب صادر شده باشد. صدور چک به این معنی است که چک را صاحب حساب امضا نماید و متن آن توسط او یا در صورت ناتوانی، به دستور او نوشته شده باشد. اما امضا حتما باید از طرف خودش باشد، حتی اگر امضای خود را تغییر داده یا اشکال دیگری در آن ایجاد کند. اما در فرض سؤال، او نه چک را نوشته و نه امضای خود را تغییر داده یا اشکال دیگری در آن ایجاد کرده. نمی توان گفت این چک از ناحیه او صادر شده، لذا صادر کننده چک شناخته نمی شود که به عنوان متهم صدور چک قابل تعقیب باشد؛لذا باید عمل او را کلاهبرداری شناخت.

مجتمع قضائی شهید محلاتی: نظریه اتفاق آرا ـ با توجه به ماده (3) قانون چک (قسمت اخیر) و اینکه هدف اصلی در ارائه چک، صرفا اخذ پول می باشد و در این صورت، اگر دارنده در قبل از زمان برگشت و یا پس از برگشت چک، وجه موضوع چک را اخذ نماید، به هدف خود رسیده است و عنصر فریب و توسل به وسیله متقلبانه در کلاهبرداری که جزء رکن اصلی جرم می باشد، در عمل مورد سؤال منتفی است ؛ چه اینکه ارائه دهنده چک صرفا چکی با امضای دیگری به دارنده ارائه نموده. و همان طوری که خیلی از افراد بی سواد، عمل نوشتن چک و حتی امضای آن را با یک خط ساده توسط شخص باسوادی انجام می دهند (بدون اینکه این عمل به وسیله متقلبانه مطرح شود)، در عمل مورد سؤال هم شخصی که صرفا چک را توسط دیگری امضا کرده و عملیات متقلبانه ای مرتکب نشده و نیز همان طوری که شخص با امضای مخدوش خودش، چک را به دیگری انتقال دهد، عملش صرفا جرم صدور چک بلامحل است، در مورد سؤال بیشتر از این مطلب (امضای مخدوش) عملیاتی انجام نشده است. مهمتر اینکه، اگر اعتقاد به وقوع کلاهبرداری داشته باشیم، باید زمان وقوع جرم را بلافاصله پس از ارائه چک به شخص دیگر در نظر بگیریم، چون زمان ارائه چک، زمانی است که تمامی ارکان جرم واقع شده است و با این اعتقاد، اگر شخص به بانک محال علیه مراجعه و بانک وجه چک را بپردازد و یا اصولا بدون مراجعه به بانک و یا پس از مراجعه و برگشت، وجه چک پرداخت شود، باید همچنان اعتقاد داشته باشیم جرم کلاهبرداری محقق گردیده و پرداخت بعدی هیچ تأثیری در جرم نداشته؛ در حالیکه همه افرادی که عمل موضوع سؤال را کلاهبرداری می دانند، اعتقاد دارند که اگر پس از صدور چک و ارائه به شخص، وجه چک پرداخت شود، کلاهبرداری تحقق نیافته است و بنابراین از حیث زمان وقوع جرم نیز موضوع سؤال قابل تأمل می باشد که در کلاهبرداری، زمان وقوع جرم بلافاصله پس از ارائه چک به شخص می باشد و پرداخت بعدی هیچ تأثیری ندارد و لیکن در جرم صدور چک بلامحل، زمان وقوع جرم تاریخ صدور گواهی برگشت چک از بانک می باشد که با شکایت شاکی تعقیب شروع می گردد و با گذشت وی تعقیب پایان می یابد. بنابراین، همان طوری که از نظر منطقی معلول نمی تواند در علت مؤثر باشد، در کلاهبرداری نیز نمی توان گفت پس از وقوع جرم اگر وجه چک پرداخت شده، جرم محقق نگردیده. نتیجتا، جرم موضوع سؤال صرفا چک بلامحل (مشمول قسمت اخیر ماده (3) قانون چک) می باشد و قاعده تفسیر به نفع متهم و نیز تفسیر مضیق از قوانین جزائی نیز مؤید استدلال فوق است.

نظریه اکثریت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (3/5/81): طبق قانون صدور چک، عنوان جزائی چک پرداخت نشدنی، اختصاص به صاحب حساب داشته و مجازات قانونی این جرم به وی بار می شود. حال اگر چک را شخص دیگری نوشته و امضا نموده، صاحب حساب با علم به اینکه چک به امضای او نرسیده و قابل پرداخت در بانک نخواهد بود، به عنوان ثمن معامله به فروشنده تحویل می دهد. در واقع از این سند تجاری، به عنوان وسیله ای متقلبانه برای بردن مال دیگری استفاده نموده. چون اگر فروشنده علم به این داشته که چک توسط صاحب حساب امضا نشده، قطعا به عنوان ثمن معامله قبول نمی کرده. لذا، صاحب حساب با شگرد فریبکارانه مال خریدار را تصاحب کرده، کلاهبردار محسوب می شود.(1)

1ـ نظریه 9925/7 ـ 8/12/80 اداره حقوقی: «عمل شخص مورد سؤال، فعل واحدی است که عناوین متعهد جزائی (صادر کردن چک بلامحل و کلاهبرداری) دارد. طبق ماده (26) قانون مجازات اسلامی، به مجازات عنوان اشد (کلاهبرداری) باید محکوم شود».

نظریه اقلیت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه     (3/5/81): با عنایت به ملاک ماده (3) قانون صدور چک که موارد خدشه به چک را تمثیلا ذکر کرده، نه حصرا؛ که جملگی باعث عدم پرداخت وجه چک توسط بانک می گردد و از سوی دیگر، چنانچه صاحب حساب با علم به مسدود بودن حساب هم چک صادر کند، عمل وی کلاهبرداری محسوب نشده بلکه جرم چک پرداخت نشدنی تلقی می شود. لذا، تفسیر مضیق قوانین جزائی به نفع متهم، اقتضا می کند که هر گاه صاحب حساب با امضای شخص دیگری بر روی چک خود، چک را عالما به عنوان ثمن معامله به فروشنده تحویل دهد، عمل وی نوعی خدشه بمانند خدشه های مذکور جهت عدم پرداخت چک محسوب؛ و از این حیث، مجازات وی مجازات صادر کننده چک پرداخت نشدنی خواهد بود که می بایست بر اساس مواد (3)و(7) وی را مستوجب کیفر قانونی دانست، نه عنوان جزائی دیگر.

منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat9/Around%20The%20Table.htm

254 ▪ ـ با توجه به ماده (12) قانون صدور چک چنانچه در ضمن اجرای محکومیت قطعی شاکی گذشت نماید آیا مدت بازداشت و یا حبس قبلی محکوم علیه در محاسبه جزای نقدی یک سوم مؤثر است؟

اتفاق نظر قضات مجتمع قضائی قدس: قانونگذار دو مجازات برای مرتکب صدور چک بی محل در نظر گرفته، حبس و جزای نقدی همچنین مقرر داشته در صورت گذشت شاکی پس از قطعیت حکم اجرای مجازات حبس موقوف و یک سوم از یک چهارم جزای نقدی از محکوم علیه اخذ می گردد چون مقنن در مقام بیان تکلیف موضوع را روشن کرده مجوزی برای احتساب حبس یا ایام بازداشت و کسر آن از جزای نقدی (موضوع سؤال) وجود ندارد و چنانچه قانونگذار بر این نظر بود حکم قضیه را بیان می کرد لذا مجوز قانونی برای چنین اقدامی در دست نیست.

دیدگاه قضات دادگستری فیروزکوه:

نظریه اول ـ بازداشت قبلی از جزای نقدی تبدیل شده به یک سوم کسر نمی گردد چون قانون تخفیف لازم را داده است تخفیف مجدد مخالف صریح قانون است به عبارت دیگر با اعلام گذشت شاکی یا مدعی خصوصی فقط جزای نقدی متعلقه به یک سوم تقلیل می یابد ضمن اینکه کل حبس یا باقیمانده آن نیز منتفی می گردد.

نظریه دوم ـ با توجه به رأی شماره654 ـ10/7/80 دیوانعالی کشور که اشعار می دارد: «به موجب تبصره ماده (18) قانون مجازات اسلامی دادگاه مکلف است که ایام بازداشت قبلی محکوم علیه در پرونده مورد حکم را از مجازاتهای تعزیری و یا بازدارنده کسر نماید و چون حبس و جزای نقدی هر دو یک نوع و از مجازاتهای تعزیری و بازدارنده می باشند و عدم محاسبه و مرعی نداشتن ایام بازداشت قبلی برخلاف حقوق و آزادیهای فردی است علیهذا به حکم تبصره مذکور کسر مدت بازداشت از محکومیت جزای نقدی و احتساب و تبدیل آن به جزای نقدی قانونی است. . . »  احتساب و کسر بازداشت قبلی از یک سوم جزای نقدی را مؤثر دانسته به همین لحاظ اگر بازداشت قبلی به عنوان قرار و بیش از حبس مقرر در حکم دادگاه باشد مازاد آن از یک سوم جزای نقدی تبدیل شده محاسبه و کسر می گردد و اما اگر مدت بازداشت قبلی کمتر و یا مساوی با حبس مقرر در حکم باشد قابل محاسبه با یک سوم جزای نقدی تبدیل شده نیست.

دیدگاه اکثریت قضات دادگستری کرج:مدت بازداشت قبلی، با صدور حکم به حبس یا جزای نقدی پیشاپیش توسط محکمه محاسبه گردیده است وقتی کسی به دو سال حبس محکوم می شود با ذکر احتساب ایام بازداشت قبلی در ضمن حکم محکومیت از این پس مدتی که می بایست حبس تحمل نماید دو سال مقرر در حکم نیست. لذا ایام قبلی باقی نمی ماند که مؤثر در محاسبه جزای نقدی باشد. از طرفی حبس قبلی تحمل شده قبل از گذشت تکلیف قانونی و اجبار غیرقابل مقاومت از ناحیه محکوم علیه بوده که با سپری شدن آن نمی توان آب رفته را به جوی بازگرداند و جمع کرد. بلی اگر بیش از حبس مقرر در حکم تحمل شده باشد مازاد بر آن قابل محاسبه خواهد بود.  دیدگاه اقلیت قضات دادگستری کرج: با عنایت به قاعده تفسیر قانون به سود متهم و قابل جبران بودن ضررهای وارده به فرد بازداشت شده و رعایت عدالت قضائی می توان اعتقاد داشت و پذیرفت که بازداشت قبلی مؤثر در احتساب یک سوم  جزای نقدی موضوع ماده (12) قانون مرقوم خواهد بود. بعضا نیز اعتقاد داشتند ذکر موقوف الاجرا شدن اجرای احکام به طور مطلق در ماده (12) مورد بحث به معنای موقوفی حبس و جزای نقدی است لذا بعید نیست یک سوم قابل دریافت نباشد.

نظر اکثریت قاطع قضات دادگستری رباط کریم: با توجه به اینکه به موجب ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی محکوم علیه ابتدائا باید تحمل حبس نماید و بعد جزای نقدی را بپردازد در حالیکه محکوم علیه در حال تحمل حبس بوده و در اثناء آن موفق به جلب رضایت شاکی می شود مدت حبس جزء محکومیت او بوده و نمی توان این مدت را از مبلغ جزای نقدی کسر کرد.اکثریت مطلق آراء اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (3/5/81):  با توجه به صراحت قسمت اخیر ماده (12) قانون صدور چک که مقرر داشته: «.. . هر گاه پس از صدور حکم قطعی شاکی گذشت کند و یا اینکه محکوم علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارات تأخیر تأدیه و سایر خسارات مندرج در حکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می شود و محکوم علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک سوم جزای نقدی مقرر در حکم خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد. » \ملاحظه می شود در خصوص موضوع سؤال مقنن تکلیف را معلوم کرده لذا احتساب ایام بازداشت در این مورد و کسر آن از یک سوم جزای نقدی تبدیل شده فاقد وجاهت قانونی است.

منبع:http://www.ghazavat.com/ghazavat.com/ghezavat10/Around%20The%20Table.htm

سؤال 204 ـ صدور قرار تأمین در مواردی که  شخص متهم به صدور چک بلامحل و جرائم غیرمشابه دیگر، چگونه است؟

رفیعی (نماینده مجتمع صادقیه): در مورد قرار تأمین اصولا با قاضی است. شرایط آن را قانونگذار در موارد مختلف بیان کرده است. در قانون آئین دادرسی کیفری آمده قرار باید متناسب باشد منتهی در مورد صدور چک بلامحل قانونگذار قرار مناسبش را تعیین کرده و ما با یک الزام قانونی مواجه هستیم که در این خصوص یک قرار خاص می باشد در مورد جرائم دیگر هم به تناسب جرم تأمین تناسب صادر می شود و ما تکلیف قانونی نداریم که حتما یک قرار تأمین صادر کنیم.

سروی (نماینده دادگستری ورامین): همکاران قضایی ورامین عقیده داشتند برای چک بلامحل باید وجه الضمان صادر شود و اکثریت عقیده داشتند که در سایر موارد هم می شود قرار تأمین دیگری صادر کرد اما قرار چک وجه الضمان است.

شهسواری (دیوانعالی کشور): در مورد چک گفته شد وجه الضمان و این تأمین خاص در نظر گرفته شده حالا اگر چک توأم با جرائم دیگری باشد باید در مورد چک تأمین خاص صادر شود و در سایر موارد تأمین مناسب دیگر، متن قانونی دیگری نداریم.

مظفری (نماینده مجتمع اطفال): ماده 47 قانون مجازات اسلامی در مورد تعدد جرم هر گاه جرائم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرائم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین می گردد. آنجا که یک قرار تأمین صادر می شود، باید اشد مجازات در نظر می گرفتند. یعنی سیستم ماده 47 بعد از انقلاب جمع مجازات را در نظر گرفته به نظر می رسد که باید برای اتهامات حتی برای چک قرار تأمین جداگانه صادر کرد. سپس سؤال به رأی گذاشته شد و نظریه زیر به اتفاق آراء به تصویب رسید.

نظریه (اتفاق آراء) ـ (4/5/80): با توجه به ماده 18 قانون صدور چک (اصلاحی 11/8/1372) در مورد اتهام صدور چک بلامحل اخذ تأمین وجه الضمان نقدی (یا ضمانتنامه بانکی) الزامی است و نمی توان به جای آن تأمین دیگری اخذ نمود  بنابراین در فرض سؤال باید به میزان وجه چک وجه الضمان نقدی یا ضمانتنامه بانکی اخذ شود و در مورد سایر اتهامات قرار تأمین متناسب دیگری صادر گردد خصوصا آنکه در جرائم متعدد (غیر مشابه) جمع مجازات ها قابل اجراست.

سؤال 205 ـ اگر خوانده در نشانی تعیین شده توسط خواهان شناخته نشود و خواهان با اخطاریه رفع نقص صادره از دفتر دادگاه نشانی جدید از خوانده اعلام نماید ولی در این نشانی هم شناخته نشود آیا دفتر دادگاه تکلیفی برای صدور اخطاریه مجدد برای رفع نقص دارد؟

نظریه اکثریت ـ (4/5/80): هر گاه خوانده دعوی در محلی که خواهان پس از اخطاریه رفع نقص اعلام نموده شناخته نشود (یا از آن نشانی قبل از ابلاغ دادخواست نقل مکان نموده باشد) دفتر دادگاه تکلیفی برای صدور اخطاریه مجدد جهت رفع نقص ندارد.

نظریه اقلیت: محلی که خواهان پس از اخطاریه رفع نقص اعلام می کند از دو حالت خارج نیست. یا خوانده در این نشانی هم اساسا مورد شناسایی قرار نمی گیرد که در این صورت دفتر دادگاه تکلیفی برای صدور اخطاریه رفع نقص ندارد و به منزله آن است که خواهان نقص دادخواست را (علیرغم ابلاغ ...) برطرف نکرده است. یا آنکه مأمور ابلاغ گزارش می کند که خوانده از این نشانی نقل مکان کرده است (مثلا یک روز قبل از حضور مأمور ابلاغ از آن مکان رفته باشد) در حالت اخیر نمی توان گفت خواهان به تکلیف خود در اعلام نشانی عمل نکرده است. بنابراین در فرض اخیر به منظور حفظ حقوق او لازم است اخطاریه مجدد برای خواهان جهت تعیین نشانی خوانده صادر شود.

منبع:http://www.ghazavat.com/01/miz.htm

209- در صورتی که شاکی در بزه صدور چک بلا محل وفق تبصره یک ماده 177 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور کیفری) تقاضای ترک محاکمه نماید تعقیب مجدد موضوع منوط به عدم انقضای مهلت شش ماهه مقرر در ماده 11 قانون صدور چک می باشد یا نه؟

نظریه اکثریت - (8/6/80): با توجه به تبصره 1 ماده 177 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در صورتی که مدعی درخواست ترک محاکمه را بنماید دادگاه قرار ترک تعقیب را صادر خواهد کرد این قرار نفیا یا اثباتا هیچ اثری ندارد. طرح شکایت مجدد ادامه شکایت قبلی محسوب نمی شود بلکه شکایت جدیدی است که باید با رعایت کلیه شرایط مقرر در قانون به آن ترتیب اثر داده شود بنابراین برای پیگیری شکایت مجدد رعایت مهلت های مقرر در ماده 11 قانون صدور چک لازم است.

نظریه اقلیت: چنانچه شاکی شکایت اولیه خود را در مهلت مقرر در ماده 11 قانون صدور چک طرح نموده باشد به تکلیف قانونی خود عمل کرده است و تقاضای ترک محاکمه یا تعقیب نباید مسقط حق او باشد بنابراین در طرح و پیگیری شکایت مجدد رعایت مهلت های مقرر در ماده 11 قانون صدور چک لازم نیست.

-----------------------

نظریه اکثریت - (3/8/1380): الف - مستفاد از منطوق ماده 2 قانون صدور چک «. . . و یا به هرعلت دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد. . . » چک بدون تاریخ در واقع «چک بلامحل» محسوب و تبعا قابل تعقیب و مجازات خواهد بود لذا ملاک تعیین مجازات برای صادر کننده چک فاقد تاریخ «وجود یا عدم وجه نقد» در حساب است یعنی اگر صادره کننده وجه نقد به میزان مرقوم در چک در بانک داشته باشد چک پرداخت نشدنی تلقی نمی شود و مستوجب مجازات نیست لیکن در صورتی که دارنده چک فاقد تاریخ با مراجعه به بانک محال علیه گواهینامه عدم پرداخت اخذ نمود می تواند صادر کننده را تحت تعقیب قرار دهد. «23» البته برخی از پیروان این نظریه چک بدون تاریخ را سفید امضأ می دانند که برای توجیه نظر خود بدان نام «سفید امضا جزئی» می دهند زیرا یکی از ارکان چک که تاریخ می باشد در این گونه چکها وجود ندارد. «24»

ب- کسانی که عقیده دارند چک بدون تاریخ قابل تعقیب و مجازات است حسب مورد می توان صادر کننده را به استناد مواد 3 و 7 قانون صدور چک یا ماده 13 آن قانون مجازات کرد. «23-رک: حقوق کیفری اختصاصی -جرایم علیه اموال و مالکیت، دکترحسین میرمحمد صادقی، چاپ هفتم، تابستان ،79 ص.365 »  24-همان ماخذ ص.365

نظریه اقلیت: عدم ذکر تاریخ در چک، آن را از اعداد چک خارج و در نتیجه غیر قابل تعقیب از لحاظ کیفری می سازد زیرا طبق ماده 311 قانون تجارت، قید تاریخ یکی از ارکان اساسی چک می باشد. وانگهی، مقنن با علم و اطلاع همه موارد ماده 12 قانون صدور چک مصوب سال 1355 را در ماده 13 قانون جدید (سال 72) ذکر کرد لیکن نامی از چک «بدون تاریخ» به میان نیاورد. لذا عدم اشاره در مقام بیان مقنن دلیل آشکاری بر فقد خصیصه جزائی این گونه چک هاست یعنی از لحاظ کیفری غیر قابل تعقیب و مجازات است.
منبع:http://www.ghazavat.com/02/miz.htm

220- اگر دارنده چک پس از أخذ گواهینامه عدم پرداخت و قبل از طرح شکایت کیفری چک را به دیگری منتقل نماید و بعدا چک به خود او برگردانده شود، حق طرح شکایت کیفری دارد یا نه ؟

کیازاد مجتمع قضائی رسالت: به نظر اکثریت قضات مجتمع «12 نفر»، دارنده چک حق شکایت کیفری ندارد. اولا-فلسفه تصویب ماده 11 قانون صدور چک، چکی را قابل مجازات می داند که یک نوع کلاهبرداری هم باشد. وقتی کسی چک را خرج می کند و به شخص دیگر می دهد یک نوع جرم است ولی قانون گذار مراجعه صاحب چک به بانک و أخذ گواهینامه عدم پرداخت و انتقال آن به غیر را فاقد وصف کیفری دانسته زیرا آن حالت فریب دادن و قصد مجرمانه سلب شده و آن حالت ضرر و مجازات از بین رفته است. ثانیا - چک مورد خاص است در واقع با انتقال حق ضرر را از بین می برد. ثالثا- بایستی تفسیر به نفع متهم کرد و قانون هم تصریح دارد. رابعا- در صورتی که انتقال قهری باشد حق شکایت دارد والا خیر.

اقلیتی شامل 9 نفر از همکاران نیز عقیده داشتند دارنده چک کسی است که گواهینامه عدم پرداخت به نام او تنظیم شده و با انتقال چک به دیگری و برگشت آن، صفت دارنده چک از وی زایل نمی گردد. بنابراین می تواند نسبت به طرح شکایت اقدام نماید.

صدقی مجتمع قضائی شهید محلاتی: به نظر کلیه قضات مجتمع، با توجه به ماده 11 قانون چک که مقرر داشته، پس از اخذ گواهینامه عدم پرداخت برای دارنده چک حق شکایت کیفری ایجاد می گردد و با عنایت به اینکه فقط برای کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردیده حق شکایت کیفری پیش بینی نشده و این به معنای زوال حق شکایت کیفری برای دارنده سابق «پس از دارا شدن چک» نمی باشد و نظر به اینکه هدف قانون گذار از زوال حق شکایت کیفری برای شخصی که چک پس از برگشت به وی منتقل می گردد، جلوگیری از پدیده شرخری و هدایت امور در مجرای صحیح قانونی می باشد و در این خصوص راجع به شخصی که اولین بار چک را به بانک ارائه داده و چک نیز در اختیار وی قرار دارد. (بر خلاف شخصی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردیده) مصداق ندارد، حق شکایت کیفری وی محفوظ است. مضافا اینکه اصولا زوال و بطلان حق ایجاد شده سابق، محتاج به دلیل است نه آنکه بقأ حق سابق ضرورتی به ارائه دلیل باشد.

پرنوری دادگاه های تجدیدنظر: ماده 11 قانون چک تکلیف را معلوم کرده و می گوید کسی که چک پس از برگشت به او منتقل می شود. این عبارت عام است و کلمه کسی شامل دارنده چک هم می شود و لذا چنانچه پس از برگشت چک از بانک آن را به دیگری منتقل کند و دوباره به او برگردد دیگر نمی تواند شکایت کیفری نماید.

 آقازاده دادگستری شهریار: اکثریت همکاران شهریار عقیده داشتند با استفاده از منطوق و مفهوم ماده 11 قانون چک این حق را دارد زیرا ماده می گوید منتقل الیه حق شکایت کیفری ندارد نه کسی که دارنده چک بوده و او این حق را دارد.

 آقای فوائدی - باید قائل به تفکیک شویم و بین موادی که دارنده چک پس از اخذ گواهی عدم پرداخت شکایت کیفری کرده و کسی که عدم پرداخت گرفته ولی شکایت نکرده تفاوت قائل شویم همان طور که در تبصره ماده 11 قانون اصلاح چک گفته شده چنانچه بعد از شکایت انتقال بدهد این انتقال یک انصراف تلقی می گردد. و تعقیب کیفری موقوف می گردد. ولی موقعی که قبل از شکایت آن را به دیگری انتقال می دهد در واقع چک را به دیگری می دهد که آن شخص از نفوذ خود استفاده کند اما اقدامات دولتی و شکایت یا طرح دعوی حقوقی نکرده لذا چگونه می توان حق او را نادیده گرفت و گفت دیگر حق ندارد لذا چون اقدامات قضائی روی آن انجام نگرفته حق شکایت کیفری را دارد.

آقای رضوانفر دادسرای انتظامی قضات - مانع و زدال مانع: مانع آن چیزی است که اگر بیاید دو کار را انجام می دهد گاهی به کلی آن ممنوع را از میان برمی دارد گاهی به طور موقت. در موارد موقت مثل دخالت در رسیدگی به پرونده و فراهم شدن موارد رد دادرسی این مانع در آن پرونده به خصوص وصف قضات آن شخص را از بین برده و اگر آن از بین برود وصف برنمی گردد. حالا پدری را در نظر بگیرید که مدتی مبتلا به جنون شده در آن مدت یا برای فرزندان او قیم یا وصی تعیین شده باشد.  حالا چنانچه آن جنون رفع گردد وصف پدر بودن چون از بین نرفته اعاده می گردد و وصی و قیم منتفی و زایل می شود حالا در موضوع مورد بحث همان طور که فرمودند این کلمه کسی عام است و خود دارنده اولیه را در برمی گیرد در جائیکه قانون گفته شکایت کرده و بعد از شکایت آن را به دیگری انتقال می دهد انصراف تلقی می گردد به طریق اولی قبل از شکایت هم انتقال او به دیگری حق شکایت او را زایل می کند.

آقای مرادی مجتمع خانواده: باید دید ار گان ثلاثه جرم تحقق پیدا کرده یا خیر؟ باید دید شروع این تعقیب کیفری با کیست قانون می گوید هرگاه جرمی واقع شود استارت و شروع یا توسط شخص حقیقی مدعی خصوصی است یا دادستان در چک وضعیت خاصی حاکم است باید ببینم این انتقال حق استارت و شروع تعقیب را از دارنده اولیه چک می گیرد یا خیر؟ حال باید دید این انتقال چیست ؟در قانون بعضی حقوق قابل انتقال می باشد و بعضی مواقع و بعضی حقوق منتقل نمی شوند. اینکه حق شکایت قابل انتقال هست یا خیر جای سؤال است؟ حق شکایت قابل انتقال نمی باشد. اطلاق ماده هم می گوید کسی که گواهی عدم پرداخت به نام او صادر شده باشد می تواند شکایت کند هر چند انتقالات مدنی هم صورت گرفته باشد.

سپس سؤال به رأی اعضأ حاضر در جلسه گذاشته شده و نظر اکثریت و اقلیت به شرح زیر صادر گردید.

نظریه اکثریت (6/10/80)

مستفاد از قوانین و مقررات حاکم بر چک آن است که انتقال چک به دیگری قبل از ارائه آن به بانک و دریافت گواهی عدم پرداخت آزاد و امکان پذیر بوده اما پس از برگشت چک از بانک این انتقال با محدودیت روبرو است برای مثال کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل می شود حق شکایت کیفری نخواهد داشت و چنانچه دارنده شکایت کیفری کرده باشد و پس از شکایت آن را به دیگری منتقل نماید تعقیب کیفری موقوف خواهد شد لذا مستفاد از مفهوم و منطوق ماده 11 قانون اصلاح قانون چک آن است که انتقال چک پس از برگشت آن به جز مورد انتقال قهری و حق شکایت کیفری دارنده را نیز زایل می نماید حتی اگر چک پس از انتقال مجددا به او برگردانده شود اعاده این حق و جواز شکایت او پس از اعاده چک نیاز به تصریح قانون داشته و قانونی که در مقام بیان حقوق دارنده و منتقل الیه است در این خصوص تصریحی ندارد و تفسیر موسع و شناسائی این حق برای دارنده در فرض سؤال خلاف اصل تفسیر مضیق به نفع متهم است.

نظریه اقلیت

انتقال چک به دیگری پس از برگشت از بانک صفت دارنده چک را زایل نمی کند و با عنایت به اینکه کسی که چک پس از برگشت از بانک به او منتقل گردیده حق شکایت کیفری ندارد افاده زوال حق شکایت کیفری دارنده چک پس از انتقال مجدد به وی را نمی نماید هدف قانون گذار از وضع این ماده جلوگیری از پدیده شرخری و هدایت امور در مجرای صحیح قانونی است و این مضی در مورد شخصی که اولین بار چک را به بانک ارائه داده و اکنون نیز چک در اختیار خود اوست مصداق ندارد مضافا به اینکه اصولا زوال و بطلان حق ایجاد شده سابق محتاج به دلیل و نص است نه بقأ حق سابق.

منبع:http://www.ghazavat.com/03/miz.htm

223- اگر چکی بابت تضمین تخلیه منزل استیجاری داده شده باشد و دارنده چک قبل از حلول موعد تخلیه مبادرت به طرح شکایت کیفری علیه صادرکننده چک بنماید آیا عمل او خیانت در امانت می باشد؟

کیازاد،مجتمع قضائی رسالت تهران:  نظر اکثریت: باتوجه به وصف تجریدی و تنجیزی که برای چک قائل هستیم منتزع از عمل دیگر جرم در ماده 13 قانون چک برای آن مجازات تعیین گردیده، بنابراین نمی شود مجازات دیگر نمود. به عبارت دیگر، چون صدور چک جرم است بنابراین طرح شکایت یک اقدام قانونی است و مرتکب خیانت درامانت نمی شود لیکن اگر سفته بود جرم بود وطرف حق داشت شکایت کند.

صدقی،مجتمع قضائی شهید محلاتی: به نظر کلیه قضات، چنانچه مطابق قرار داد کتبی یا به نحو دیگری در دادگاه احراز شود که چک موضوع تضمین به نحو امانت بوده و قرار براین بوده که در صورت عدم تخلیه در موعد مقرر، دارنده چک اقدام قانونی نماید و لیکن قبل از حصول آن شرایط، دارنده چک اقدام به شکایت کیفری نماید، مطابق ماده 674 قانون مجازات اسلامی عمل دارنده چک خیانت در امانت محسوب و قابل مجازات می باشد.

فراهانی،مجتمع قضائی قدس - نظریه اکثریت قریب به اتفاق: با عنایت به منطوق مواد مرتبط با موضوع، ماده 13 قانون اصلاح قانون چک و ماده 674 قانون مجازات اسلامی اولا صدور چک به عنوان تضمین ممنوع شناخته شده این ممنوعیت از نظر قانون و منطق ساده اجتماع واجد اثر است معنی آن این است که عملی که به موجب امر آمر قانونی ممنوع شده نباید از کسی سر بزند پس اگر کسی این فعل ممنوع را مرتکب شد عمل او جرم بوده و قابل مجازات است. این برداشت که عده ای در هر حال این گونه چک ها را صادر می کنند یا این که چون در قسمت دوم ماده می گوید در صورت عدم پرداخت صادرکننده قابل مجازات است پس منظور از ممنوع بودن آن نیست که کسی مرتکب این عمل نشود کاملا بر خلاف قانون است عبارت در صورت عدم پرداخت قابل مجازات است دلیل و مجوز صدور این چک ها نیست بلکه حاکی از قابل گذشت بودن جرم ارتکابی است مثل نفقه بنابراین مطابق نص ماده می پذیریم صدور این گونه چک ها از نظر قانون ممنوع است. ثانیا دقت در منطوق ماده 674 قانون مجازات اسلامی دلالت دارد اموال اعم از منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و نظایر آن متناسب با نوع استفاده ای که دارند به عنوان خاصی که در ماده مقرر است.

اجاره - یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده باشد اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری اجازه نمی دهد ما عناوین دیگری به عناوین مندرج در ماده اضافه کنیم لذا از یک سو باید دید چک را تحت کدام عنوان مندرج در قانون می توان به کسی داد. آیا می شود آن را اجاره یا رهن داد یا امکان دارد برای کار بی اجرت یا بااجرت به کسی سپرد یا صرفا می توان آن را نزد کسی امانت گذاشت مثل این که شخصی قصد مسافرتی دارد وجوه نقد و اسناد از جمله چک هائی که مثلا بابت بدهی یا پرداخت اجاره و غیره در اختیار دارد را به لحاظ ناامنی منزلش به دوست - همسایه یا بستگان بسپارد تا از مسافرت برگردد و موارد دیگری که مصداق امانت است از این رو یکی از عناصر سازنده بزه خیانت در امانت آن است که امانت گذار چک را فقط به عنوان امانت نزد کسی بگذارد و اگر تحت عنوان تضمین تخلیه یا پرداخت طلب یا تنظیم سند و امثالهم به کسی بدهد از مصادیق ماده فوق خارج است چون عنوان مندرج در ماده قانونی مربوطه را ندارد و با توجه به اصل حاکم بر تفسیر قانون نمی تواند عنوان امانت را بر آن صادق دانست خصوصا که منظور ماده مورد بحث امانت قانونی مثل امانتی که قانون مدنی در عقودی، مانند مضاربه ماده 556 و شرکت ماده 584 و عاریه و غیره مقرر داشته نیست حتی بعد از تصویب قانون مجازات اسلامی و وضع ماده 674 ابتدا در مورد رهن و اجاره نیز که از عناوین مصرح در ماده است اختلافاتی بین محاکم بروز کرد و نهایتا رویه غالب و تقریبا همه گیر بر عدم جرم شناختن موارد اجاره و رهن است.

لذا از جهت تطبیق مورد با ماده مربوطه نیز نمی توان عمل را جرم شناخت ثالثا علیرغم موارد فوق اگر گفته شود قرارداد فی مابین حاکی از آن است که دارنده چک حق شکایت نداشته باشد تا موعد اجاره منقضی گردد باید گفت این قرارداد مخالف صریح قانون (ماده 13 قانون چک) بوده و طبق ماده 10 قانون مدنی نافذ نیست و در واقع اعتبار قانونی ندارد همچنین چیز ممنوع را نمی توان امانت گذاشت علاوه بر موارد فوق در عمل دارنده چک تضمینی مورد بحث برای آن که چک شمول ماده 11 قانون نشود نسبت به آن قبل از موعد تخلیه شکایت کرده برای دادگاه با توجه به فرض سؤال محرز است موضوع از مصادیق ماده 13 قانون چک است صادر کننده وجه چک را نمی پردازد و به استناد قرارداد شکایت خیانت درامانت مطرح می کند آیا دادگاه چاره ای جز مجرم شناختن صادر کننده دارد آیا می توان صادرکننده را که عمل او منطبق است با ماده 13 بر خلاف امر آمر قانونی تبرئه کرد آیا دادگاه حق دارد به فرض اعتقاد به نافذ و صحیح بودن قرارداد فی ما بین قرارداد خصوصی طرفین را بر امر آمر قانونی ترجیح دهد و استدلال کند چون طرفین توافق کرده اند چک در صورت عدم تخلیه پس از انقضای مدت اجاره به عنوان تضمین تخلیه مورد استفاده قرار گیرد پس صادرکننده مرتکب جرم موضوع ماده 13 قانون صدور چک نشده آیا این استدلال با قانون منطبق است لذا اگر صادر کننده را مجرم شناخت آیا می تواند عمل شاکی را هم خیانت درامانت بداند کسانی که به سؤال پاسخ مثبت می دهند با چه استدلالی عمل صادر کننده را جرم نمی شناسند بنا به مراتب فوق عمل شاکی را نمی توان خیانت در امانت دانست.

نظریه مشورتی کمیسیون - نظریه اکثریت (6/10/80):

نظر به ماده 617 قانون مدنی و بنا به تصریح ماده 674 قانون مجازات اسلامی چون موضوع جرم خیانت در امانت می تواند عین مال یا وسیله تحصیل مال نظیر سفته و چک باشد و بنا به توافق طرفین (امانت گذار و امین) قرار بر این بوده که تا زمان انقضای قرارداد اجاره اقدامی از جانب موجر صورت نگیرد چنانچه قبل از حلول موعد تخلیه شکایتی علیه مستأجر «امانت گذار» طرح شود مخالف منظور طرفین بوده، اقدام کننده مرتکب خیانت در امانت شده در واقع امین (موجر) با نقض شرط مرضی الطرفین نسبت به امانت خیانت نموده و مستوجب مجازات است.

نظریه اقلیت: مقنن به دارنده چک تضمینی مطابق ماده 13 قانون صدور چک مصوب سال 1372 حق شکایت کیفری داده و اعمال حق از ناحیه وی نمی تواند مجازات در برداشته باشد زیرا قانون صدور چک برای تنظیم روابط افراد و حفظ نظم جامعه است و دارنده چک تضمینی با طرح شکایت اقدامی خلاف قانون مرتکب نشده بلکه دقیقا در چهار چوب مقررات مربوطه عمل نموده و عمل وی دارای منشأ و اعتبار قانونی است. و عمل مطابق قانون را نمی توان جرم شناخت حتی اگر مخالف قرارداد خصوصی فی مابین باشد.

225- آیا مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 در مورد خسارت تأخیرتأدیه موضوع تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک جاری است یا خیر؟

صدقی مجتمع شهید محلاتی: به نظر کلیه قضات، با توجه به این که مقررات چک به ویژه در قسمت تأخیر تأدیه خاص می باشد ولیکن مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی عام می باشد و عام لاحق ناسخ خاص سابق نمی باشد. به اضافه این که مقررات تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد در حالی که مقررات ماده 522 قانون اشعاری مصوب مجلس شورای اسلامی می باشد که مصوبه مجلس نمی تواند ناسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد. علیهذا مقررات ماده 522 قانون مرقوم «در مورد خسارت - تأخیر-تأدیه» راجع به چک جاری نمی باشد.

سروی دادگستری ورامین: به نظر اکثریت، شرایط مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م در خصوص خسارت تأخیر تأدیه موضوع تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک جاری نیست. چون اولا: چنین شرایطی در تبصره الحاقی نیامده است. ثانیا: قانون چک خاص است و مقدم و قانون آ.د.م عام است و مؤخر و خاص مقدم عام مؤخر را تخصیص می زند. ثالثا: چک سند در حکم تجارتی است و قانون گذار در جهت حمایت از وضعیت تجارتی بودن این سند، مقررات مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م را در مورد آن لحاظ ننموده است. رابعا: تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام است و ق. آ. د. م مصوب مجلس و مطابق نظریه شورای نگهبان مصوبه مجلس نمی تواند مصوبه مجمع را نسخ نماید.

به نظر اقلیت، به نظر می رسد مقررات مندرج در ق. آ. د. م در مورد چک نیز جاری است چون اولا: موضوع اصل دریافت خسارت تأخیر تأدیه است و فرقی نمی کند دعوی ضرر و زیان چک باشد یا دعوی مدنی دیگر و رابطه عام و خاص بین دو مصوبه از این جهت ملاحظه نمی شود. ثانیا: اصل دریافت خسارت تأخیر تأدیه با مشکل شرعی مواجه است و حتی المقدور باید از آن اجتناب کرد و قدر متیقن این است که کلیه شرایط قانونی در مورد آن رعایت شود و فرقی نمی کند مستند دعوی چک باشد یا سند دیگر و مطابق اصول حاکم بر دادرسی مدنی در مواقع تردید، باید به قانون آئین دادرسی مدنی رجوع شود، لذا شرایط و مقررات مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م در مورد تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک نیز جاری است.

فراهانی مجتمع قضائی قدس: منظور سوال آن است که چون در ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که مؤخر بر تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون صدور چک است برای صدور حکم خسارت تأخیر تأدیه محدودیت های قائل شده از جمله گفته اند تمکن مدیون - تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سر رسیده تا هنگام پرداخت ولی این محدودیت ها و شرایط در تبصره الحاقی ماده 2 قانون اصلاحیه قانون صدور چک وجود ندارد آیا باید در اعمال تبصره الحاقی این موارد را هم مدنظر داشت و با احراز آن شرایط حکم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه داد یا خیر؟

به نظر اکثریت همکاران محترم تبصره الحاقی به ماده 2 قانون چک که در مقررات قانون اصلاح قانون چک پیش بینی شده مقررات خاصی است که فقط در مورد چک و دعاوی مرتبط خصوصا دعوی مطالبه ضرر و زیان آن به تبع امر کیفری قابل اعمال است و بحث عام و خاص بودن آن با ماده 522 بلحاظ این که تبصره الحاقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بوده و آئین دادرسی مصوب مجلس شورای اسلامی است و نیز عدم تزاحم بین مصوب های مجمع تشخیص نظام و قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی از نظر موازین حقوقی منتفی است و چون مصوبات مجلس تاب معارضه با قوانین مصوب مجمع را ندارد و مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام از باب ضرورت را به عنوان احکام ثانویه به تصویب می رسد باید تا زمانی که ضرورت ایجاب می کند و این مقررات توسط همان مرجع نسخ و ملغی نشده به همان کیفیت اعمال و اجرا گردد لذا پاسخ سؤال منفی است.

نظریه اقلیت همکاران مجتمع قدس: چنانچه مطالبه وجه چک تحت عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم و تؤام یا پس از صدور حکم محکومیت کیفری صادر کننده مطرح و اقامه گردد تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون صدور چک که ناظر به این مواد است اعمال می گردد ولی چنانچه موضوع کیفری چک به نحوی کلا منتفی گردیده باشد و دعوی تحت عنوان مطالبه وجه چک به عنوان بک طلب که مستند آن چک یا مثلا سفته است مطرح باشد در این صورت یک دعوی صرفا حقوقی مطرح بوده و مقررات آیین دادرسی مدنی در آن جاری است از این رو باید ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی را اعمال کرد این عده به احکام متعددی که از شعب دادگاههای عمومی در این خصوص صادر شده به عنوان تأیید نظر خود استناد می نمایند.

نظریه اکثریت - (4/11/1380): بر اساس ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه منوط به تحقق شش شرط است:

1- موضوع دعوی دین باشد.  2- دین از نوع وجه رایج کشور باشد. 3- دین مطالبه نماید. 4- مدیون تمکن پرداخت دین خود را داشته باشد.  5- مدیون امتناع از پرداخت کند.  6- تغییر شاخص قیمت سالانه از تاریخ سررسید تا هنگام پرداخت فاحش باشد. اما مطالبه همان خسارت طبق تبصره الحاقی قانون چک (2) موکول به ایجاد شرطی نیست لذا به نظر می رسد با توجه به تصویب تبصره الحاقی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون گذار در مورد خسارات ناشی از صدورچک مقررات خاصی را از باب ضرورت تصویب نموده و تا عدم تغییر این مقررات توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام یا رفع این ضرورت باید به آن عمل کرد بنابراین با وجود مقررات خاصی در خصوص موضوع مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی که مصوب مجلس شورای اسلامی است در این خصوص قابلیت اعمال ندارد.

نظریه اقلیت: ماده 522 ق. آ. د. د. ع. ا در امور مدنی بر تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون چک وارد شده و رابطه عموم و خصوص نیز بین دو مصوبه به لحاظ تفاوت مرجع تصویب کننده وجود ندارد و از آنجا که اصل دریافت خسارت تأخیر تأدیه از نظر شرعی محل اختلاف است حتی المقدور باید به قدر متیقن اکتفا نمود و کلیه محدودیت هاو شرایط قانونی را در موضوع رعایت کرد با این نگاه چون قانون آیین دادرسی مدنی مقرراتی مغایر با تبصره الحاقی وضع نکرده بلکه شرایطی را برای آن مقرر داشته باشد با توجه به اخیر التصویب بودن باید مقررات آنها در تبصره الحاقی نیز رعایت گردد.(3)

1- ماده 522 قانون آ. د. د. ع. ا در امور مدنی «در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر ناحق شاخص قیمت سالانه از زمان سررسیده تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلب کار دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد گرفت مگر این که طرفین به نحو دیگر مصالحه نمایند.

2- تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون چک «دارنده چک می تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد از دادگاه تقاضا نماید، در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه های مزبور را پس از صدور حکم در خواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادر کننده حکم تقدیم نماید.

قانون استفساریه تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک

ماده واحده: منظور از عبارت «کلیه خسارات و هزینه های وارد شده» مذکور درتبصره الحاقی به ماده (2) قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 10/3/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارات تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه های قانونی است.

نظریه شماره 29/2/1380 2073/7 اداره حقوقی:

3- منظور از تمکن در ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امورمدنی، عدم اعسار است، بدین معنی که در فرض اثبات اعسار مدیون، اگر هم دین از جانب دائین مطالبه شده باشد، چون مدیونت ممتنع از پرداخت نیست بلکه معسر است، مطالبه خسارت از وی جایز نیست و با توجه به این که اعسار حالتی استثنایی و خلاف اصل است، اگر مدیون ادعای اعسار نماید، بار اثبات ادعا بر عهده مشارالیه خواهد بود.

منبع:http://www.ghazavat.com/04/miz.htm

قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 1355 که در تاریخ 11 آبان 1372 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، اقدامی است که با تعجیل انجام گرفته است. این اقدام از آن جهت بود که از این پس کلیه چکهایی که صادر می شود جنبه کیفری داده شود و، به اصطلاح، چکی به نام «چک حقوقی» وجود نداشته باشد. چک حقوقی اصطلاحا به چکی گفته می شد که قابل تعقیب کیفری نبود؛ آیا چنین تعجیلی می توانست مجوز تصویب قانون جدید باشد؛ قدمی که موجب پدید آمدن اشکالهای بسیاری در قانون شده است.
این نوشته به دنبال بیان ایرادات قانون است که ممکن است در عمل ایجاد اشکال کنند.
البته به این نکته نیز باید توجه داشت که در این مقاله قصد تشریح رژیم حقوقی حاکم به جرم «صدور چک بلا محل» را نداریم، بلکه فقط به تجزیه و تحلیل قانون مصوب 1372 می پردازیم که از این پس از آن به عنوان قانون جدید یاد خواهیم کرد. به عنوان مقدمه لازم است به یک مسأله شکلی راجع به قانون اشاره کنیم. مسأله شکلی در واقع این است که قانونگذار ماده جدیدی وضع کرده است که انواع چک را در آن تعریف می کند و این ماده را ماده یک قانون قرار داده، ضمن آن توضیح می دهد: «ماده یک قانون یعنی ماده یک قانون 1355 به ماده 2 و شماره های بعدی به همین ترتیب تغییر می یابد.» تفسیر این ماده این است که ماده جدید، ماده یک قانون جدید است مواد 1 و به بعد قانون 1355 به ترتیب به مواد 2 به بعد تبدیل می شود. این شیوه شماره گذاری مواد شیوه ای نامطلوب و مشکل ساز است و می توان گفت که در قانونگذاری ما سابقه ندارد.
اتخاذ این شیوه نیز اصولاً ضرورتی نداشته است. کافی بود که قانونگذار ماده یک ابداعی را به صورت تبصره ای از ماده یک و یا ماده 2 قانون سابق می گنجانید که چکهای قابل تعقیب کیفری را معین می کند؛ مثلاً می گفت: «منظور از چک اعم است از چک عادی، تضمین شده، تأیید شده، مسافرتی و ...» و نیازی به تبدیل ماده یک فعلی به 2 و ماده دو به سه و ... نداشت. با این اقدام در واقع قانونگذار مشکلی برای نویسندگان و دست اندرکاران امور راجع به چک ایجاد کرده است که در هر مورد ناچار خواهند بود که اشاره به شماره فعلی و شماره قبلی ماده قانون بکنند که امری خسته کننده است.
اما اشکالات عمده ای که در محتوای قانون ظاهر می شود، به سه بخش تقیسم می کنیم. نخست به خصایص چک قابل تعقیب کیفری، سپس به اشخاص قابل تعقیب به دلیل صدور چک و بالاخره به مسؤولیت و مجازاتهای مقرر در قانون جدید اشاره خواهیم کرد. بخش اول: خصایص چک قابل تعقیب
از نظر قواعد کلی راجع، به چک قابل تعقیب، قانون جدید تغییر عمده ای نکرده است. با این حال آنجا که صحبت از انواع چکهای قابل تعقیب است، شیوه تدوین قانون خواننده را با تردیدهایی مواجه می سازد که باید برطرف شود. مبحث اول: قواعد کلی راجع به چک قابل تعقیب
از این نظر که چه نوع چکی به طور کلی قابل تعقیب کیفری است، تغییر عمده ای در قانون داده نشده است. چک قابل تعقیب چکی است که در عهده یکی از بانکهای داخل کشور یا شعب آنها در خارج صادر شده است (ماده 1 قانون سابق، ماده 2 قانون جدید) و یا در ایران در عهده بانکهای واقع در خارج کشور صادر شده و به علت بلامحل بودن پرداخت نشده است. تنها تغییر مربوط به چکهای نوع اخیر است که در ماده 7 سابق (ماده 8 فعلی) برای تعقیب صادر کننده آنها یک شرط صوری گذاشته شده بود، و آن اینکه «عدم پرداخت وجه چک، طی اظهار نامه رسمی به صادر کننده ابلاغ شده باشد.» در قانون جدید این شرط صوری حذف شده و بنابراین، با این نوع چک به همان ترتیبی برخورد می شود که با چکهای موضوع ماده 1 قانون سابق (ماده 2 فعلی) برخورد می شد.
پس، برای قانونگذار ایران هنوز هم تنها چکهائی قابل تعقیب کیفری هستند که بر روی یک بانک صادر شده باشند و مؤسسات مالی و اعتباری دیگر که ممکن است، با رعایت مقررات قانون تجارت، بتوانند محال علیه چک قرار گیرند، مشمول مقررات قانون صدور چک بی محل نمی شوند.⁽²⁾ مبحث دوم: چکهای قابل تعقیب
در این ارتباط که چه نوع چکهایی قابل تعقیب کیفری هستند، باید به وضع ماده 1 قانون جدید صدور چک و تغییر ماده 12 سابق قانون که فعلاً ماده 13 را تشکیل می دهد اشاره کنیم: الف وضع ماده 1 جدید
عمده ایرادها در ماده 1 قانون جدید صدور چک است؛ چون اولاً در تعاریف منعکس در آن دقت کافی نشده است. دوم اینکه براحتی معلوم نیست که چکهای قابل تعقیب کیفری تنها به انواع چکهای تعریف شده در ماده اخیر محصور می شود یا چکهای خارج از ماده مزبور نیز مشمول مقررات کیفری قانون جدید است.
1) تعاریف منعکس در ماده 1 قانون ماده 1 قانون جدید چنین مقرر می دارد:
«انواع چک عبارت است از:
1 چک عادی، چکی است که اشخاص، عهده بانکها به حساب جاری خود صادر و دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادر کننده آن ندارد.
2 چک تأیید شده چکی است که اشخاص، عهده بانکها به حساب جاری خود صادر و توسط بانک محال علیه صادر و توسط بانک محال علیه پرداخت وجه آن تأیید می شود.
3 چک تضمین شده، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می شود.
4 چک مسافرتی، چکی است که توسط بانک صادر و وجه آن در هر یک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن پرداخت می شود.»
به تعریف چک مسافرتی کاری نداریم، که در قانونگذاریهای مختلف تعاریف مختلف دارد و فرض را بر این می گیریم که این تعریف با آنچه عملاً در ایران مرسوم است مطابقت دارد.
اما در مورد تعاریف منعکس در بند 1 الی 3 ماده 1 بحث وجود دارد.
در خصوص بند 1 از ماده 1 باید گفت که منظور قانونگذار خیلی روشن نیست. آیا وقتی گفته می شود «چک عادی، چکی است که ... دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادر کننده ندارد.» منظور این است که اگر علاوه بر صادر کننده، شخص ثالثی پرداخت چک را تضمین کرده باشد (به عنوان ضامن)، آیا چک، چک عادی تلقی نمی شود؟ انیطور به نظر می رسد که قانونگذار در تعریف مزبور کلمه «بانک» را انداخته است و، در واقع، می خواسته است چنین بگوید که «چک عادی چکی است که متضمن تضمین یک بانک نیست»، و به این ترتیب چکهایی که بانک به طریقی (یا به عنوان صادر کننده، و یا به عنوان دیگر) پرداخت آنها را تضمین می کند، از چکهای دیگر، که بانک متعهد اصلی پرداخت آن نیست جدا کند. به همین جهت به نظر ما، اگر چکی، علاوه بر اعتبار صادر کننده، متضمن امضای شخص دیگری باشد که مثلاً به عنوان ضامن پرداخت آن را تعهد کرده است، باز چک عادی خواهد بود.
اما، در خصوص تعاریف منعکس در بندهای 2 و 3 از ماده 1 قانون جدید ایراد جدی تر است.
در واقع بند 2، که چک تأیید شده را تعریف می کند، چنین مقرر می کند که این چک «چکی است که اشخاص، عهده بانکها به حساب جاری خود صادر و توسط بانک محال علیه پرداخت وجه آن تأیید می شود».
در مورد این بند از ماده چند نکته قابل ذکر است:
در واقع، قانونگذار، مفهوم لغت «تأیید» را روشن نمی کند، آیا تأیید بانک به عنوان ضمانت است، یا به اصالت انجام می شود؟ اگر گفته شود که بانک ضامن آن است، در این صورت مسؤولیت بانک در حدود مسؤولیت صادر کننده خواهد بود؛ یعنی اگر به دلیلی از دلائل صادر کننده در مقابل دارنده مسؤول نباشد، بانک نیز مسؤول نخواهد بود (قسمت آخر ماده 149 قانون تجارت). اگر گفته شود که تعهد بانک مستقل است، در این صورت، زوال تعهد صادر کننده، به هر دلیلی که باشد، تأثیری در تعهد بانک ندارد. این نکات را قانونگذار روشن نمی کند. اما عرف بانکهای ما، و قانون درکشورهایی که این نوع چک را شناخته اند، چنین است که بانک، که تعهد پرداخت می کند، در واقع تعهد مستقلی در مقابل دارنده چک می کند و تأیید بانک به منزله تأیید این است که بانک، تا میزان وجه چک، حساب صادر کننده نزد بانک را مسدود می کند و وجه مزبور را تنها به ذینفع چک می دهد. آیا این همان چک تضمین شده ای نیست که قانونگذار به بانک ملی و انحصارا به این بانک حق داده است در اختیار مشتریان صاحب حساب خود قرار دهد؟ برای روشن شدن مطلب بهتر است ماده یک از قانون چکهای تضمین شده مصوب 1337 را عینا نقل کنیم:⁽³⁾
«به بانک ملی ایران اجازه داده می شود به تقاضای مشتریان، چکهایی به نام چک تضمین شده که پرداخت وجه آنها از طرف بانکها تعهد شده باشد در دسترس صاحبان حساب بگذارد». پس در این نوع چک نیز مشتری چک را صادر می کند و بانک پرداخت چک را تعهد می کند. این چک در واقع همان ماهیت چک تأیید شده را دارد و به زبان ریاضی «چک تأیید شده مساوی است با چک تضمین شده».
پس اگر «چک تأیید شده» موضوع ماده 1 از قانون جدید صدور چک و «چک تضمین شده» موضوع ماده یک قانون 1337 یکی است، چرا قانونگذار دو عنوان متفاوت برای آنها به کار گرفته است؟
البته باید اذعان کرد که چک تأیید شده عنوان بهتری است، چون با آنچه در اروپاCertified cheque یا Cheque certifie گفته می شود لفظ به لفظ تطبیق دارد.
بند 3 از ماده یک قانون جدید صدور چک، چک دیگری را با همان عنوان «چک تضمین شده» تعریف می کند و می گوید:
«چک تضمین شده چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادر، و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می شود.»
پس در اینجا، برخلاف چک تأیید شده، صادر کننده چک مشتری نیست بلکه خود بانک است که به نفع مشتری تعهد به پرداخت مبلغی به موجب چک می کند و بانک، صادر کننده چک است و اینکه قانونگذار می گوید که پرداخت وجه چک توسط بانک «تضمین» می شود، به معنای این است که بانک تعهد صادر کننده چک را به عهده دارد، نه اینکه ضامن آن باشد؛ اما چرا قانونگذار به این نوع چک، عنوان «چک تضمین شده» داده است مطلب دیگری است؛ در حالی که چنین چک هایی در اروپا عنوان «چک بانکی» دارند و بهتر بود قانونگذار همین عنوان را برای آن به کار می برد که با چک تضمین شده بانک ملی که در آن صادر کننده مشتری است نه بانک، اشتباه نشود. اینطور به نظر می رسد که قانونگذار از اصطلاح غلطی که عموم مردم برای این نوع چک به کار می برند استفاده کرده است و اصولاً تعاریفی نیز که در ماده یک آمده است، همه از عرف بانکی ایران گرفته شده است، تا آنجا که اگر به یک شخص معمولی بگویید که چک تضمین شده را مشتری صادر می کند تعجب خواهد کرد؛ چون عمل بانکها این است که چک تضمین شده را که اصطلاحا چک «تضمینی» گفته می شود بانک صادر کرده و در اختیار مشتری قرار می دهد. با این کیفیت در حال حاضر ما یک «چک تأیید شده» داریم و یک «چک تضمین شده بانک ملی» و یک «چک تضمین شده» بانکهای دیگر و بانک ملی. چک تضمین شده بانک ملی و چک تأیید شده از یک ماهیت برخوردارند. و چک تضمین شده موضوع بند 3 از ماده یک قانون جدید صدور چک، ماهیت دیگری دارد. آیا بهتر نبود که قانونگذار در انتخاب عناوین این چکها دقت بیشتری می کرد، تا مشابهت عناوین موجب سردرگمی استفاده کنندگان از این نوع چکها نشود؟
2) دایره شمول ماده یک قانون جدید: مسلم است که منظور قانونگذار از وضع ماده یک جدید تنها این نبوده است که یک سری چک را که در عرف بانکداری ایران در گردش است، تعریف کند. قصد قانونگذار در واقع این بوده است که، ضمن تعریف این نوع چکها، قابل تعقیب بودن آنها را نیز از نظر کیفری بودن مورد تأیید قرار دهد؛ مشروط به اینکه بی محل باشند. اما قانونگذار، این نکته را با صراحت بیان نمی کند، یعنی در این ماده به هیچ وجه عنوان نمی شود که چکهای تعریف شده قابل تعقیب کیفری هستند. این نیز یکی از نقایص قانون است، اما عقل سلیم حکم می کند که این سکوت قانونگذار را مانع قابل تعقیب کیفری بودن این نوع چکها تلقی نکنیم؛ چون اگر قصد قانونگذار صرفا تعریف این نوع چکها بود، طبیعتا جای تعریف آنها در قانون صدور چک نبود.
پس چکهای موضوع ماده یک قانون جدید، مشروط به وجود شرایط دیگر منعکس در قانون، قابل تعقیب کیفری هستند؛ اما آیا دامنه شمول قانون تنها این موارد را در بر می گیرد؟ آیا حال که در این ماده صحبتی مثلاً از چکهای تضمین شده بانک ملی نیست، این نوع جک قابل تعقیب کیفری نیست؟ در مورد چک اخیر، باز ممکن است مشکل چندانی وجود نداشته باشد؛ چون می توان گفت که چک تضمین شده بانک ملی در حقیقت یک نوع چک تأیید شده است، و چون چک تأیید شده مشمول قانون جدید است، پس چک تضمین شده بانک ملی نیز از چکهای قابل تعقیب کیفری است. اما ممکن است چکهای دیگری نیز وجود داشته باشد که در بندهای چهارگانه ماده یک قانون جدید صدور چک به آن ها اشاره ای نشده باشد، و یا ممکن است، اگر در حال حاضر چک های دیگری، جز آنچه در ماده یک آمده است، وجود نداشته باشد، اما چک های دیگر در آینده ایجاد شوند. آیا چکهایی که در آینده ایجاد می شود، اگر مشمول تعاریف یکی از بندهای بالا نباشد، قابل تعقیب کیفری نیست؟ مثلاً، همانطور که می دانیم، در حال حاضر چکهایی در اروپا وجود دارد که به «چک بسته»⁽⁴⁾ تعبیر می شود!⁽⁵⁾ بر روی این چکها دو خط موازی کشیده می شود. مفهوم آن این است که چک جز به یک بانک قابل پرداخت نیست. فایده این چکها این است که اشخاص ثالث نمی توانند آنها را نزد بانک نقد کرده و یا به حساب خود بگذارند. چکهای مزبور صرفا به یک بانک قابل پرداخت هستند و ارائه کننده باید یک بانک باشد. این نوع چک در حال حاضر در ایران معمول نیست. اما آیا اگر روزی معمول شود، قابل تعقیب کیفری نیست؟ نحوه تنظیم ماده یک قانون جدید صدور چک به گونه ای نیست که با اطمینان بتوان به این سئوال پاسخ مثبت داد؛ در حالی که قبل از وضع این ماده، جواب می توانست مثبت باشد. این در ظاهر قانون بود، اما روح قانون در واقع این نیست. قانونگذار با وضع ماده یک جدید، در واقع خواسته است تأکیدی بر قابل تعقیب بودن چکهایی کند که ممکن است در قبال تعقیب کیفری بودن آنها تردید وجود داشته باشد. قانونگذار وقتی می گوید چک تضمین شده قابل تعقیب است، به دلیل آن است که در تصور اشخاص نمی گنجد که چک تضمین شده بانک بتواند بی محل باشد؛ در حالی که ممکن است چنین باشد و چون ممکن است که چنین چکی بی محل باشد و قانونگذار آن را قابل تعقیب کیفری تلقی کرده است، و این تأکید به این معنی نیست که تعقیب کیفری تنها محدود به موارد منعکس در ماده یک است. حذف چک به اصطلاح «حقوقی» در اصطلاح اخیر، نشان از این قصد قانونگذار دارد که صادر کننده هر نوع چکی که بر روی بانک های ایران صادر شود، قابل تعقیب کیفری است؛ حتی اگر چک تضمین شده باشد. ب تغییر ماده12 قانون صدور چک (حذف چک حقوقی)
ماده 12 سابق به ماده 13 فعلی تغییر و به شرح زیر اصلاح شده است:
«صدور چک به عنوان تضمین یا تأمین اعتبار یا مشروط، وعده دار یا سفید امضا ممنوع است. صادر کننده در صورت شکایت ذینفع و عدم پرداخت به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار تا ده میلیون ریال محکوم خواهد شد.»
این اقدام قانونگذار در واقع به منزله حذف چکهایی است که در اصطلاح دادگستری به «چک حقوقی» تعبیر می شد. این مقررات به معنای این است که هیچ چکی نیست که غیر قابل تعقیب کیفری باشد؛ البته مشروط به این که چک، موضوع قانون مصدور چک باشد، یعنی به عهده یک بانک صادر شده و بلامحل باشد.
تغییر ماده 12 در واقع نشان از شدت عمل قانونگذار در مورد صدور چک بلامحل دارد. ما با سیاست قانونگذار در تغییر این ماده و تأثیر آن در تقلیل تعداد چکهای بلامحل کاری نداریم؛ اما این ذهنیت قانونگذار را درک نمی کنیم که چرا در حالی که چک به اصطلاح «حقوقی» را کاملاً حذف کرده است، برای صدور چکهای موضوع ماده 13، مجازاتی مشابه مجازات صدور چک بلامحل معین نکرده است؟ در واقع در حالی که مطابق ماده 7 قانون جدید مجازات، صدور چک بلامحل حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال و پرداخت جزای نقدی معادل یک چهارم تمام وجه یک یا یک چهارم کسر موجودی است، مجازات صدور چک تضمینی، مشروط، وعده دار و سفید امضاء چکی که برای تأمین اعتبار صادر شده است شش ماه تا دو سال حبس و یا جزای نقدی از یک صد هزار تا ده میلیون ریال تعیین شده است؟
نتیجه این وضع این است که دادگاه کیفری محق است، در مورد چکهای سابقا حقوقی، مجازات کمتری در نظر بگیرد که خفیف ترین آن جزای نقدی است؛ آن هم حداکثر تا ده میلیون ریال.
این شیوه برخورد دو گانه با چک بلامحل، با سیاست قانونگذار در حذف چکهای حقوقی در تضاد است. اگر قصد حمایت از چک و حمایت از بانکهایی است که دسته چکهایشان در اختیار مردم است، تمام دو نوع چکهایی که محل ندارد، باید یکسان قابل تعقیب باشد.
برخورد دو گانه قانونگذار در ارتباط با تشریفات تعقیب نیز آشکار است. در واقع ماده 13 قانون جدید علاوه بر این مقرر می کند که «صادر کننده در صورت شکایت ذینفع و عدم پرداخت، به مجازات حبس محکوم خواهد شد.» این عبارت می رساند که قانونگذار، در این رابطه بخصوص به صادر کننده چک بلامحل حقوقی، ارفاق بیشتری می کند تا نسبت به صادر کننده چک کیفری. در واقع ماده 9 قانون جدید (ماده 8 سابق) که تغییری هم نکرده است، صادر کننده چکهای بلامحل خارج از ماده 13 را در صورتی قابل تعقیب کیفری نمی داند که صادر کننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری، وجه چک را نقدا به دارنده آن بپردازد. ماده 13 قانون جدید، پرداخت بعد از شکایت کیفری را نیز موجب توقیف تعقیب متهم می داند. بخش دوم: اشخاص قابل تعقیب
ماده 7 قانون جدید، مانند ماده 6 قانون 1355، فقط صادر کننده چک بلامحل را مستوجب حبس و جزای نقدی می داند که میزان آنها نسبت به گذشته تغییری نکرده است؛ جز اینکه حبس جنحه ای به حبس تعزیری تبدیل شده است. ماده 10 قانون جدید نیز مقرر کرده است که هر کس با علم به بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نماید، عمل وی در حکم صدور چک بی محل است و به مجازات منعکس در ماده 7 محکوم می شود و مجازات تعیین شده غیر قابل تعلیق است. بالاخره ماده 13 قانون جدید، صدور چک به عنوان تضمین یاتأمین اعتبار یا مشروط، وعده دار یا سفید امضا را مستوجب مجازات حبس از شش ماه تا 2 سال و جزای نقدی کرده است.
بدین ترتیب قانونگذار جدید بر این نکته تأکید می کند که آنکه قابل مجازات است صادر کننده است. این شیوه برخورد قانونگذار قابل انتقاد است. در واقع اگر مقصود قانونگذار حمایت از سیستم بانکی بوده است علاوه بر دارنده چک می بایست راه حل قاطعی نه تنها در جهت جلوگیری از ایجاد چک بلامحل (یعنی صدور آن)، بلکه علاوه بر این در جهت جلوگیری از در گردش قرار دادن این نوع چک مقرر می نمود. در این ارتباط حق این بود که ظهرنویسی نیز که چک بلامحل را با علم به بی محل بودن آن، ظهرنویسی می کند قابل تعقیب معرفی شود. کاری که قانونگذار نکرده است. فرض کنیم کسی چک بی محلی را صادر کند و به دیگری بدهد و دیگری پس از مراجعه به بانک یا به طریقی دیگر متوجه شود که چک بلامحل است و با علم به بی محل بودن چک، آن را به شخص دیگری منتقل کند و مالی در مقابل چک دریافت کند، آیا چنین ظهرنویسی قابل سرزنش نیست؟ قانونگذار در این مورد نیز به ما جواب منفی می دهد؛ در حالی که عمل چنین ظهر نویسی به همان اندازه صادر کننده چک قابل سرزنش است.
اما در مورد ماده یک قانون جدید،
در خصوص چکهای تأیید شده، یعنی چکی که اشخاص به عهده بانکها به حساب جاری خود صادر می کنند و توسط بانک محال علیه پرداخت وجه آن تأیید می شود، چه کسی مسؤول کیفری است؟ صادر کننده یا تأیید کننده؟ چک تأیید شده را بانک صادر نمی کند تا مشمول ماده 3 قانون جدید گردد، بلکه فقط تأیید می کند. صادر کننده را، در حالی که بانک تأیید کرده است که او در حساب خود وجه دارد و مکلف است که تا میزان وجه چک حساب او را مسدود کند، چگونه می توان تعقیب کرد؟ قانونگذار با گنجاندن تعریف چک تأیید شده در ماده یک قانون جدید، کدامیک از مسؤولین چک را قابل مجازات معرفی می کند؟ مسلّما صادر کننده را؛ چون حتی اگر بانک تأیید کند که چک دارای محل است، باز صادر کننده به حکم ماده 7 ناظر به ماده 3 قابل تعقیب است.
در مورد چکهای تضمین شده و نیز چک های مسافرتی مشکل کمتر است؛ چرا که این نوع چک را بانک صادر می کند و بنابراین اگر بی محل باشد متقاضی، یعنی مشتری بانک، مسؤول کیفری نیست. در واقع در این ارتباط، مأمور بانکی که به نمایندگان بانک چک را صادر کرده است، مسؤول کیفری شناخته می شود (ماده 18 قانون سابق و ماده 20 قانون جدید). بخش سوم: مسؤولیت ها و مجازات ها
قانون جدید در ارتباط با جرائم ارتکابی توسط صادر کننده دچار تشتت است. بهتر است نخست به مجازات های ناشی از صدور چک بلامحل سپس به مسؤولیت های مدنی پیش بینی شده در قانون اشاره ای داشته باشیم. مبحث اول: مسؤولیت های کیفری
قانونگذار در ارتباط با صدور چک بلامحل مجازات های یکسان پیش بینی نکرده است:
صادر کننده ای که چکی صادر کرده، در حالی که در حساب او اعتباری نبوده یا کسری موجودی داشته است، به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال و حسب مورد به پرداخت جزای نقدی معادل یک چهارم تمام وجه چک یا یک چهارم کسر موجودی هنگام ارائه چک به بانک محکوم خواهد شد (ماده 7 قانون جدید). اگر صدور چک به عنوان تضمین یا تأمین اعتبار یا مشروط، و مهلت دار یا سفید امضاء بوده است، صادر کننده، اگر چک او بی محل باشد و پرداخت نکند، به مجازات حبس (نه حبس تعزیری) از شش ماه تا دو سال و یا جزای نقدی از یک صد هزار تا ده میلیون ریال محکوم خواهد شد (ماده 13 قانون جدید).
همانطور که گفتیم اگر از وضع قانون جدید هدف این بوده است که چک حقوقی حذف شود و سیستم بانکی تقویت گردد، چه تفاوتی میان کسی است که چک بلامحلی صادر می کند که دارای شرایط ماده 13 قانون جدید است و چکی که شرایط مزبور را ندارد؟ به علاوه ماده 10 قانون جدید، عمل کسی را که با علم به بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نماید در حکم صدور چک بی محل تلقی کرده، در حالی که حداکثر مجازات منعکس در ماده 7 جدید را برای او مقرر داشته است. صدور چک بلامحل از حساب بسته چه خصوصیتی دارد که با صدور چک بلامحل بودن نزد صادر کننده وجود دارد. ولی حتی با این علم هم تعیین مجازاتی سنگین تر از صدور چک بلامحل بی مورد است؛ چون این اقدام در واقع به منزله نوعی که کلاهبرداری است و طبق قاعده باید مجازاتی در حد آن داشته باشد.
از طرفی، ماده 14 قانون جدید که اصلاح ماده 13 قانون 1355 است، مانند گذشته، دارنده ای را که چک متعلق به او به بانک ارائه می شود، در حالی که او به جهت مفقود شدن، سرقت یا صادر شدن چک یا به این جهت که چک از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرایم دیگر تحصیل شده، دستور عدم پرداخت چک را داده است، در صورتی که معلوم شود که او خلاف گفته است، مستوجب مجازات کسی می داند که چک بلامحل صادر کرده است (قسمت اخیر ماده 14 قانون جدید). فرض کنیم چک در وجه شما گم شود و شما دستور عدم پرداخت صادر کنید و شخصی چک را به بانک ارائه دهد، در حالی که آن را پیدا یا دریافت کرده است، شما مسلّما در اثبات ادعایتان مبنی بر اینکه چک گم شده است، با اشکال مواجه خواهید شد. اگر نتوانید اثبات کنید که چک در واقع گم شده است، باید مستوجب مجازاتی باشید که برای صدور چک بلامحل مقرر شده است. آیا بهتر نبود که قانونگذار در تدوین ماده 14 دقت بیتشری می کرد و موارد منعکس در ماده 14 را از یکدیگر تفکیک می نمود. کسی که به سبب گم شدن چک، دستور عدم پرداخت می دهد، مسلما با کسی که مدعی جعلی بودن چک است نباید به یک چشم نگاه شوند. نسبت جعل به اشخاص دادن باید مجازات بیشتری داشته باشد. به علاوه، در این ارتباط باید به سوء نیت دستور دهنده نیز توجه کرد. اگر ذینفع دانسته، جلوی پرداخت چک را می گیرد و فقط می خواهد پرداخت را به تأخیر اندازد، قابل مجازات است؛ ولی دستور دهنده ای که در کمال حسن نیت دستور عدم پرداخت می دهد، چرا باید مستوجب مجازاتی چنین سنگین باشد؟ البته مسلم است که اگر چه قانونگذار با صراحت سوء نیت دستور دهنده را در تعیین مجازات برای وی اعلام نکرده است، قضاوت دادگاهها باید در هر حال قصد مجرمانه متهم (دستور دهنده مورد تعقیب) را احراز کنند، و الا اگر کسی را که در جهت احقاق حق از دست رفته خود دستور عدم پرداخت می دهد مجازات کنیم، بی عدالتی محض خوهد بود.
تبصره 2 ماده 14، در ضمن، مقرر کرده است که:
«دستور دهنده مکلف است پس از اعلام به بانک، شکایت خود را به مراجع قضایی تسلیم و حداکثر ظرف مدت یک هفته گواهی تقدیم شکایت خود را به بانک تسلیم نماید، در غیر این صورت پس از انقضای مدت مذکور، بانک باید از محل موجودی به تقاضای دارنده چک وجه آن را پرداخت کند».
این تبصره در مورد کسی که چک او گم می شود مصداق ندارد؛ چون اعلام اینکه چکی از دستور دهنده گم شده است، اعلام جرم نیست که بتوان رسیدگی به آن را در صلاحیت مرجع قضایی دانست. مبحث دوم: مسؤولیتهای مدنی
در ارتباط با مسؤولیتهای مدنی ناشی از صدور چک بلامحل، قانون تغییر عمده ای نکره است. در واقع ماده 14 سابق به ماده 15 تبدیل شده است، بدون آنکه در مفاد آن تغییری ایجاد شده باشد. به موجب این ماده، دارنده چک می تواند «وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری مرجع رسیدگی مطالبه نماید.»
ماده 18 سابق نیز به ماده 19 جدید تبدیل شده است، بدون آنکه تغییری در مفاد آن داده شده باشد. به موجب این ماده:
«در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی و یا حقوقی صادر شده باشد، صادر کننده چک و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت وجه چک بوده و اجرائیه و حکم ضرر و زیان براساس تضامن علیه هر دو صادر می شود...»
این ماده از مواد نادری است که در آن بعد از پیروزی انقلاب، قانونگذار اصل تضامن قانونی را صراحتا پذیرفته است و برخلاف آنچه گاه شنیده می شود، مسؤولیت تضامنی را خلاف شرع تلقی نمی کند.
اما ماده 13 قانون سابق که به ماده 14 قانون جدید تبدیل شده است، متضمن تغییر ظاهرا مختصری است که قدری سؤال برانگیز است. در واقع ماده 14 راجع به مواردی است که چک مفقود یا جعل شده یا به سبب ارتکاب جرمی تحصیل شده است. در این موارد قانون پیش بینی کرده است که صادر کننده یا ذینفع، یا قائم مقام قانونی آنها، می تواند به طور کتبی دستور عدم پرداخت وجه چک را با بانک بدهد. هر گاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد، دستوردهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده 7 قانون جدید، به پرداخت «کلیه خسارات وارده» به دارنده چک محکوم خواهد شد. منظور از «کلیه خسارات وارده» چیست؟ اصطلاح ماده 13 سابق (ماده 14 فعلی) در همین نکته است. در واقع در ماده 13 سابق خسارات تعریف شده بود و عبارت بود از: 1) خسارت معنوی شاکی و 2) خسارت تأخیر تأدیه (در صورت مطالبه) از قرار صدی دوازده در سال از تاریخ ارائه چک به بانک. ماده 14 فعلی هر دوی این عبارات را که قسمتهای دوگانه خسارت را معین می کرد، حذف و به جای آن به قید عبارت «کلیه خسارات وارده» اکتفا کرده است. حال سؤال این است که منظور نظر قانونگذار آیا با حذف دو شق منعکس در ماده 13 سابق، قانونگذار خواسته است بگوید که خسارت معنوی و خسارت تأخیر تأدیه، قابل مطالبه نیست؛ چون خلاف شرع است یا اینکه خواسته است دارنده حق داشته باشد علاوه بر خسارات مزبور خسارات دیگری را نیز مطالبه کند؟ به نظر ما قانونگذار در اینجا از خود رفع تکلیف کرده است و بحث در خصوص اینکه خسارات معنوی یا تأخیر تأدیه خلاف شرع است یا خیر، به قوانین عام مربوط به مسئولیت مدنی و قراردادی واگذار کرده است که در این ارتباط خیلی روشن نیست.
اما اگر قانونگذار قصد داشته این مسائل را به قوانین عام واگذارد چرا ماده 12 سابق را که به ماده 13 فعلی تبدیل کرده است، تغییر نداده است؟ در واقع این ماده، همچون گذشته مقرر می دارد که:
«هرگاه قبل از صدور حکم قطعی، شاکی گذشت نماید و یا متهم وجه چک و خسارات تأخیر تأدیه را نقدا به دارنده آن پرداخت کند، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارات مذکور (از قرار صدی دوازده در سال از تاریخ ارائه چک به بانک) را فراهم کند، مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد.»
آیا قانونگذار در این ماده فراموش کرده است که عبارت «خسارت تأخیر تأدیه» را حذف کند یا متوجه بوده است و مطالبه آن را موجه تلقی کرده است؟ چرا قانونگذار در ماده ای خسارت تأخیر تأدیه را حذف و در ماده دیگری حفظ می کند؟ آیا در مورد بخصوص ماده 13 قانون جدید، مطالبه خسارت تاخیر دیه مجاز است؟ در حالی که شورای نگهبان در نظرات متعددی خسارت تأخیر تأدیه را مغایر باموازین شرعی شناخته است؟⁽⁶⁾ این سؤال و سؤالاتی دیگر که در این مختصر مطرح کردیم، ما را بر آن می دارد که در خصوص تصویب قانون جدید صدور چک نتیجه گیری کرده و بحث را خاتمه دهیم. نتیجه گیری
در ابتدای نوشته گفتیم که قانونگذار در تدوین قانون جدید صدور چک عجله به خرج داده است. حاصل این عجله این است که:
اولاً، قانونگذار در مجازات صادر کننده چک بلامحل راه اغراق پیموده است. نظر قانونگذار در واقع این بوده است که صدور چکهایی را که در قانون 1355 قابل مجازات کیفری نبودند چکهای مشروط سفید امضا، چکهایی است که برای تضمین انجام معامله یا تعهدی صادر می شد قابل مجازات کند. از این به بعد نه تنها این چکها، بلکه چکهای تضمین شده، تأیید شده، مسافرتی و غیره هم، در صورتی که بلامحل باشند قابل مجازاتند. آیا اینکه صادر کننده یک چک تأیید شده (توسط بانک) قابل مجازات باشد، واقعا منطقی است؟
دوم اینکه در ارتباط با اینکه چه کسانی قابل مجازاتند، قانونگدار عمدتا صادر کننده را قابل مجازات می داند؛ در حالی که مجازاتهای متفاوت برای او بر حسب مورد معین شده است. صادر کننده ای که مشمول ماده 7 ناظر به ماده 3 است به شش ماه تا دو سال حبس محکوم می شود. چه تفاوتی میان این دو نوع حبس وجود دارد؟
سوم اینکه، در ارتباط با مسؤولیت مدنی صادر کننده چک بلامحل فکر قانونگذار متشتت است. کسی که مبادرت به صدور چک بلامحل می کند، چه خساراتی را باید به ذینفع بدهد؟ قانونگذار گاه می گوید که ذینفع مستحق دریافت «کلیه خسارات» است (ماده 14 قانون جدید)، گاه می گوید صادر کننده باید وجه چک و خسارات تأخیر تأدیه» را بپردازد (ماده 12)، و گاه می گوید دارنده می تواند «وجه چک و ضرر و زیان» خود را مطالبه کند (ماده 15). معلوم نیست آیا عبارات «کلیه خسارات» (ماده 14) یا «ضرر و زیان» (ماده 15)، شامل خسارت معنوی و خسارت تأخیر تأدیه هم می شود یا خیر.
اما در جهت رفع این مشکلات چه پیشنهادی می توان داد. به نظر ما قانونگذار باید هر چه زودتر در فکر تدوین قانون جدید دیگری باشد. در تدوین این قانون جدید باید دقت بیشتری به عمل آید و به جای تدوین قانونی که صرفا جنبه جزائی اجزایی دارد، قانونی وضع شود که تمام جنبه های چک را در نظر داشته باشد: چک را تعریف کند، انواع چک و رژیم حقوقی هر یک از آنها را معین کند. در مورد با چک قابل مجازات، به نظر ما صدور چک بلامحل باید به گونه ای به جرم کلاهبرداری متصل گردد و فقط چکهایی قابل مجازات معرفی شود که از آنها به گونه ای بوی کلاهبرداری به مشام برسد. از طرفی نباید مجازات تنها به صادر کننده محدود شود. ظهرنویسی که چک بلامحل را با علم منتقل می کند، باید قابل مجازات باشد. کسانی که با علم چک بلامحل را به هر دلیلی از بدهکار خود دریافت می کنند، باید قابل مجازات باشند و نباید به آنها اجازه داد چک را چون شمشیر داموکلس بالای سر بدهکار خود نگهدارند. در حال حاضر در بسیاری ادارات و شرکتهای خصوصی به عنوان تضمین انجام تعهدات از اشخاص چک مطالبه و دریافت می شود. برای جلوگیری از صدور این چکها نیز باید قبول با علم چک بلامحل از طرف دارندگان ممنوع شود. تنها انجام چنین اقدامات همه جانبه ای است که می تواند به رواج استفاده درست از چک به عنوان یک وسیله پرداخت بیانجامد؛ وسیله ای که متأسفانه در حال حاضر از آن به عنوان وسیله اعطای اعتبار (چون برات و سفته) استفاده می شود.
 

* دانشیار. عضو هیأت علمی سازمان انرژی اتمی ایران.
1- در واقع از نظر قانون تجارت، محال علیه چک می تواند هر شخصی باشد؛ اعم از بانک یا غیر بانک. در این خصوص ر. ک: به ربیعا اسکینی، حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک) انتشارات سمت، 1373، ص 197 به بعد؛ برای مطالعه راه حل کشورهای انگلیس و فرانسه، ر.ک به: حقوق تجارت تطبیقی، تألیف نگارنده، انتشارات مجد، 1373، ص 187 به بعد.
2- مجموعه قوانین 1337، نشریه روزنامه رسمی، سال 1337، ص 199.
3) Crossed cheque = cheque darre
4- برای مطالعه ماهیت حقوقی این نوع چک ر.ک. به: ربیعا اسکینی، حقوق تجارت، ص 215.
5- نگاه کنید به روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 11301 23/9/62. در خصوص این نظرات و نظرات دیگر. ر.ک: به کتاب نگارنده تحت عنوان: «مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، نشر دانش آموز، تهران 1371، ص 70 به بعد

منابع مقاله:

چک، که در مفید بودن آن در پرداخت مطالبات تردیدی نیست، از همان ابتدای ورودش به سیستم قانونگذاری ایران، مشکلاتی را به وجود آورده است. این مشکلات، بیشتر در این واقعیت خلاصه می شوند که اوراق چک را چون بانک در اختیار صادر کنندگان قرار می دهد، کسانی که از بدهکاران خود چک قبول می کنند، فرض را بر این می گذارند که بانک اختبارهای لازم را در انتخاب صادر کننده چک به عنوان مشتری، حین افتتاح حساب جاری برای او، به عمل آورده است، اما در موارد زیادی، بعدا معلوم می شود که چک فاقد محل است.
در چنین شرایطی، سؤال مهم این است که آیا نباید بانک را، در صورت عدم اعمال احتیاطهای لازم در انتخاب مشتری، مقصر و مسؤول جبران زیان وارده به دارنده چک قلمداد کرد؟ پاسخ به این سؤال، بستگی به نقشی دارد که قانونگذار، در ایجاد و گردش چک بلامحل، برای بانک قائل می شود. درباره میزان نقش بانک در این خصوص، دو عقیده می تواند وجود داشته باشد: 1- عدم مسؤولیت بانک، به سبب آن که بانک محال علیه سند است و مانند مورد مشابه برات، مسؤولیتی متوجه او نیست، مگر آن که تعهد به پرداخت چک کرده باشد (در چکهای تضمین شده) ؛ 2- مسؤولیت مطلق بانک در پرداخت وجه چک، به جای صادر کننده و حق رجوع بانک به شخص اخیر. البته این دو عقیده افراط آمیزند و در این مقاله، سعی شده راه حل میانه ای ارائه شود؛ راه حلی که در کشورهای دیگر تجربه شده و در تقلیل چکهای بی محل، نتیجه مطلوب داده است.
واژگان کلیدی: چک بلامحل، بانک، سیستم بانکی، افتتاح حساب جاری، سند بانکی، احراز هویت و ملائت مشتری توسط بانک، بستن حساب جاری، تسلیم دسته چک به مشتری. مقدمه
چک وسیله دریافت پول از بانک (یا مؤسسه اعتباری مشابه)، توسط مشتری است که قبلاً وجه چک را نزد بانک تأمین کرده است.
فواید سنتی این سند بانکی بر کسی پوشیده نیست. در واقع، چک امکان پرداخت بدهی را بدون نیاز به تسلیم پول، فراهم می کند و بدین ترتیب، بدون نیاز به نقل و انتقال پول (کاغذی یا سکه ای)، تهاتر مطالبات اشخاص را میسر می سازد: در بسیاری از موارد، کسی که چکی از دیگری دریافت می کند، وجه آن را دریافت نمی کند؛ بلکه، یا آن را به دیگری واگذار می کند و یا به حساب خود می ریزد. در این صورت اگر قبلاً به بانک بدهکار باشد، بدهی اش پرداخت می شود و اگر بدهکار نباشد، حسابش طلبکار می گردد.
چک در تسهیل وظایف دولت نیز مفید است؛ با این توضیح که از یک طرف با فراهم کردن امکان تقلیل حجم اسکناس، از هزینه های دولت می کاهد، و از طرف دیگر، با میسر کردن امکان تعقیب پرداختهای انجام شده با چک در سطح جامعه، دولت را در گرفتن مالیات از مؤسسات و دیگر اشخاص دست اندر کار تجارت یاری می رساند.
با وجود این مزایای آشکار، چک از همان ابتدای ورودش به سیستم قانونگذاری ایران، معضلاتی را به وجود آورده است که هنوز حل نشده اند. در واقع، چک به سبب آن که سندی عمدة بانکی و فورا قابل پرداخت است، به نسبت اسناد مشابه (برات و سفته)، اعتماد بیشتری به دریافت کنندگان آن می دهد. نتیجه این وضعیت خاص، این است که کلاه برداری از طریق صدور این سند، بیشتر انجام می شود؛ با این توضیح که: شخصی که وجهی در حساب خود در بانک ندارد، با ارائه دسته چک بانکی و صدور چک بر روی یکی از اوراقی که توسط بانک در اختیار او قرار گرفته است، نظر گیرنده سند را جلب و او را به معامله در قبال دریافت ورقه چک ترغیب می کند؛ اما هنگامی که دارنده چک، برای دریافت وجه آن به بانک مراجعه می کند، معلوم می شود که چک، به سببی از اسباب، قابل پرداخت نیست و دارنده، در حقیقت، قربانی خدعه و دروغ صادر کننده چک شده است.
این واقعیت ملموس، موجب شده است که در ایران، قانونگذار در مورد چک مقررات جزائی خاصی را وضع کند که به موجب آن، کسی که چکی صادر می کند و بعد معلوم می شود که قابل پرداخت نیست، با این فرض که چنین صادر کننده ای دارای سوء نیت است و نسبت به دارنده چک کلاه برداری کرده است، قابل مجازات کیفری است. این مفهوم، در قوانین مختلفی که از سال 1312 تاکنون وضع شده است مورد توجه خاص قانونگذار ایران قرار گرفته است.(ر.ک: اسکینی، 1379، ص3 به بعد؛ حمیدی، 1354، ص140 به بعد؛ کازرونی، 1354، ص100؛ «چک کیفری»، ص45؛ «چک کیفری»، ص81)
مطالعه این قوانین نشان می دهد که قانونگذار، جز در موارد محدود (صدور گواهی عدم یا کسر موجودی، عدم پرداخت وجه چک به دستور صادر کننده یا ذی نفع و امثال آن) درباره صدور چک بلامحل و گردش آن نقش قابل ملاحظه ای به بانک نداده و مسؤولیت خاصی نیز برای او مشخص نکرده است.
این در حالی است که یکی از عوامل مهم ترغیب اشخاص به قبول چک، این واقعیت است که چک با اعتبار یک مؤسسه بانکی کشیده می شود و دارندگان در ذهن خود چنین تلقی می کنند که وضعیت کسی که چک صادر می کند، الزاما از جهات مختلف، از ناحیه بانک مورد بررسی قبلی قرار گرفته و بانک، حداقل از صحت عمل مشتری (صاحب حساب) خود اطمینان پیدا کرده است. در واقع، درست است که دست کم در ایران، وجود مجازات کیفری برای کسی که چک بلامحل صادر می کند، نقطه قوتی برای گیرندگان چک است، اما، به جرأت می توان گفت که اگر اشخاصی که از صادر کنندگان، چک قبول می کنند، اطمینان داشته باشند که چک پرداخت نخواهد شد، به صرف وجود حق شکایت کیفری، چک را قبول نخواهند کرد؛ زیرا کسانی که در قبال انجام عمل یا معامله ای چک دریافت می کنند، می خواهند که وجه آن را دریافت نمایند و مجازات صادر کننده چک بلامحل، نفع شخصی برای آنها ندارد.
از این رو است که وضع مجازات کیفری برای صادر کنندگان چک، تأثیر چندانی در کاهش روند رو به رشد تعداد چکهای بلامحل نداشته است و می بینیم که گفته می شود امروز در کشور حدود 18 هزار زندانی چک و به همین میزان هم فراری داریم.(روزنامه ایران شماره 1983 مورخ 11 آذر ماه 1380، ص7)
این واقعیتها باعث شده است که اخیرا مسؤولان امر (مجلس و قوه قضائیه)، در پی افزایش نقش بانک در صدور چک باشند. قوه قضائیه لایحه ای تحت عنوان «لایحه اصلاح موادی از قانون صدور چک...» پیشنهاد داده است که در جلسه مورخ 27/3/1380 هیأت وزیران به تصویب رسیده و در حال حاضر در دست مجلس است. این لایحه، بیشتر بر حذف بعضی از موارد چک از قابلیت تعقیب کیفری تأکید کرده⁽²⁾ و در نقش بانک تغییر عمده ای ایجاد نکرده است؛ یعنی نقشی برای بانک در گردش چک بلامحل قائل نیست.
طرحی نیز توسط عده ای از نمایندگان مجلس ششم پیشنهاد شد که بر نقش و مسؤولیت هر چه بیشتر بانک در این ارتباط تأکید داشت، تا آنجا که بانک را به پرداخت وجه هر چک بلامحل موظف می کرد. این طرح، بعدا در همان مجلس ناکام ماند و به تصویب نرسید⁽³⁾. این دو متن حقوقی در واقع، نمایانگر دو دیدگاه بسیار متفاوت و دور از هم، از نحوه برخورد با پدیده نامیمون «صدور چک بلامحل» است.
بدیهی است که نه می توان بانک را آنچنان در گردش چک بلامحل نادیده گرفت که هیچ گونه نقش و مسؤولیتی در کم کردن حجم چکهای بلامحل نداشته باشد و نه می توان انتظار داشت که بانک، در پرداخت چکهای بلامحل، جانشین صادر کننده شود؛ چیزی که در هیچ جای دنیا پذیرفته نیست. حال اگر این دو راه افراطی، هیچ کدام قابل پذیرش و واجد فایده عملی نیستند، چه راه حلی می توان پیش گرفت تا تعداد چکهای بلامحل به حداقل برسد؟ این سؤالی است که این مقاله در پی یافتن پاسخ آن است. برای پاسخ به این سؤال، منطقی است که نقش بانک را قبل از افتتاح حساب برای مشتری نقش او را بعد از افتتاح حساب، جداگانه بررسی کنیم.
هر چند این کار را عمدة با نگاه به مقرراتی که قانونگذار ایران وضع کرده به انجام می رسانیم، در موارد متعددی به حقوق فرانسه نیز اشاره خواهیم کرد؛ هم از این جهت که حقوق فرانسه در زمینه چک و نقش بانک در ایجاد و گردش آن، الهام بخش قانونگذار ایران بوده است و هم از آن جهت که کشور فرانسه، که پرچم دار طرح مجازات کیفری برای صدور چک بلامحل بوده است، آهسته آهسته از جنبه کیفری چک دست برداشته و به وظایف و اختیارات بانک افزوده و از این راه، در کم کردن تعداد چکهای بلامحل موفق بوده است. بخش اول نقش بانک در پیش گیری از صدور چک بلامحل، قبل از افتتاح حساب
بی تردید، مهمترین نقش بانک⁽⁴⁾ در این مرحله، انتخاب مشتری است که در عین حال، یکی از مشکل ترین وظایف بانک نیز هست و باید با دقت و حساسیت بالایی انجام گیرد. اگر بانک در این انتخاب، رعایت احتیاط لازم را، در حد حرفه ای که دنبال می کند، معمول دارد، از ورود اشخاص فاقد سلامت فکر و اعتبار، به جرگه مشتریان خود، که به راحتی ممکن است، چکهای بی محل صادر کنند، تا حد قابل ملاحظه ای خواهد کاست. اما، مسأله ای که مطرح می شود، این است که بانک تا چه حد می تواند در رعایت احتیاط در انتخاب مشتری پیش رود؟ زیرا هر چه حدود این احتیاط وسیع تر گردد، ممکن است از تعداد مشتریان بانک کاسته شود.
انتخاب مشتری که از طریق افتتاح حساب جاری به عمل می آید، مستلزم احراز شرایط اجتماعی مشتری، یعنی بررسی هویت و اعتبار (ملائت) او است. این اقدامات، قاعدة باید به بانک امکان دهند که بتواند در خصوص افتتاح یا عدم افتتاح حساب برای مشتری تصمیم گیری کند. مسأله بعدی، این است که آیا بانک اختیار دارد که برای مشتری متقاضی حساب، حسابی باز نکند و یا اگر حسابی بگشاید، آیا می تواند به صاحب حساب، دسته چک تسلیم نکند؟
طرح پرسشهای فوق، از این جهت لازم است که مؤثر بودن یا نبودن اقدام بانک در جلوگیری از رواج چکهای بلامحل، تا حدودی بستگی به حق انتخاب بانک دارد، حتی در فرضی که وضعیت اجتماعی مطلوب مشتری برای بانک محرز باشد.
برای بررسی این مسائل، باید این بخش را به دو مبحث تقسیم کنیم: ابتدا به نحوه افتتاح حساب توسط بانک برای مشتری می پردازیم و سپس به اختیار بانک در رد یا قبول درخواست مشتری خواهیم پرداخت. مبحث اول نحوه افتتاح حساب برای مشتری
در آغاز این مبحث، لازم است تذکر داده شود که منظور از حساب، حساب جاری است؛ چه مشتری با مراجعه به بانک، قصد مطالبه دسته چک دارد تا بتواند به جای پرداخت به صورت نقد، از طریق صدور چک، به دفعات، تعهدات مالی خود را اجرا کند و چون صدور چک، مستلزم این است که صادر کننده نزد بانک، وجه نقد داشته باشد،⁽⁵⁾ تنها افتتاح حساب جاری است که این امر را میسر می کند.⁽⁶⁾
از این توضیح که بگذریم، باید گفت که در روند افتتاح حساب برای مشتری، بانک باید به دو نکته اساسی توجه کند: اول شناسایی مشتری و دوم احراز ملائت (اعتبار) او. گفتار اول شناسایی مشتری
بانک، هنگام افتتاح حساب، باید از هویت متقاضی حساب جاری، به نحوی اطمینان بخش، آگاهی پیدا کند. لزوم آگاهی از هویت، امری بدیهی است؛ بانک باید بداند که حساب را به نام چه کسی با چه مشخصاتی افتتاح می کند و در این راه باید، نام، نام خانوادگی و مشخصات دیگر مشتری و نیز نشانی او را داشته باشد، تا با او قرارداد افتتاح حساب منعقد کند.⁽⁷⁾ اما بانک، برای احراز هویت مشتری، دقیقا چه اقداماتی را باید انجام دهد؟ پاسخ دادن به این سؤال، بخصوص از آن جهت مهم است که معلوم شود، هر گاه مشتری هویت واقعی خود را اعلام نکرده باشد، و دارنده چکی که مشتری بانک صادر کرده است، نتواند آن را وصول کند، به دلیل اشتباه در احراز هویت، چه مسؤولیتی متوجه بانک خواهد بود؟ در واقع، اگر قانونگذار برای احراز هویت مشتری، یک سلسله اقدامات را برای بانک مقرر کرده باشد، صرف عدم انجام دادن اقدامات مزبور، خطا تلقی شده و بانک، بابت خطای مزبور باید به جبران خسارت مشتری محکوم شود. اما در صورتی که چنین تکلیفی از جانب او معین نشده باشد، زیان دیده، باید ثابت کند بانک که در احراز هویت مشتری (صادر کننده چک) چه خطای معین و خاصی را مرتکب شده است. در غیر این صورت نمی توان به درخواست جبران زیان او پاسخ مثبت داد.
اما قانونگذار در این باره تکالیف خاص و مشخصی برای بانکها در نظر گرفته است یا خیر؟ در قوانین مختلف گذشته، راجع به صدور چک (لایحه قانونی چک بی محل، مصوب 1331؛(مجموعه قوانین 1331، ص112) قانون راجع به چک بی محل، مصوب 1338؛(مجموعه قوانین 1338، ص596) قانون صدور چک، مصوب 1344؛(مجموعه قوانین 1344، ص24) قانون صدور چک، مصوب 1355؛(مجموعه قوانین 1355، ص219) اشاره ای به چنین تکالیفی نشده است؛ بر عکس، در قانون فعلی صدور چک مصوب 1372؛(مجموعه قوانین 1372، ص535) تبصره ای به ماده 21 اضافه شده است که به ایجاد «ضوابط و مقررات مربوط به محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری...» اشاره دارد که «به موجب آیین نامه ای خواهد بود که... توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم و به تصویب هیأت دولت می رسد.»
به موجب ماده 1 آیین نامه مورد اشاره، که در سال 1373 به تصویب هیأت وزیران رسیده است،(روزنامه رسمی، ش14494 13/9/1373) «بانکها مکلفند هنگام افتتاح حساب جاری برای اشخاص، مشخصات کامل شناسنامه (نام و نام خانوادگی، شماره شناسنامه، محل صدور، نام پدر، تاریخ تولد) و نشانی کامل آنان را دریافت و در کارتهای مربوط درج نمایند». اولین نکته ای که در ارتباط با این ماده آیین نامه به چشم می خورد، این است که مفاد آن تنها با احراز هویت اشخاص حقیقی منطبق است؛ زیرا تعیین هویت متقاضی را تنها از طریق احراز «مشخصات شناسنامه» مقرر کرده است؛ چیزی که در مورد اشخاص حقوقی مصداق ندارد. نکته دیگر این است که این ماده آیین نامه، اشاره ای به این که متقاضی باید اهلیت داشته باشد یا خیر، نکرده است. در این خصوص، باید گفت که این امر اشکالی ایجاد نمی کند؛ چه بدیهی است که متقاضی حساب باید اهلیت لازم را داشته باشد و یا اگر خود اهلیت ندارد، نماینده قانونی او درخواست افتتاح حساب کند. نکته دیگر، این که ماده 21، به طور ضمنی، بانک را مکلف به احراز مشخصات شناسنامه ای متقاضی کرده است که ممکن است هویت واقعی آنان را نشان ندهد؛ به عبارت دیگر، ماده یک مرقوم، بانک را مکلف به جست و جوی هویتی کرده است که عقلاً می توان از بانک در واقع، مأمور بانک انتظار داشت. این راه حل معقول، از آنجا قابل تأیید است که بانک را نمی توان مأمور بررسی هویت متقاضی به هر وسیله ای نمود. معقولترین و مطمئن ترین وسیله، همان شناسنامه است که بانک، با دریافت اصل آن و بررسی ظاهر آن، که باید فاقد خط خوردگی و حک و اصلاح مشکوک باشد، می تواند پی به هویت متقاضی ببرد. مطالبه بررسی بیش از این برای احراز هویت متقاضی، حتی توسط بانک، انتظار نامعقولی است.
در مورد دریافت نشانی متقاضی نیز ذکر چند نکته ضروری است: ماده یک آیین نامه، اشاره می کند که بانک باید «نشانی کامل» متقاضی را دریافت کند. آیا صرف تسلیم «نشانی کامل» توسط متقاضی کافی است یا بانک مکلف است در خصوص صحت و سقم این نشانی تحقیق کند؟ فرض کنیم کسی نشانیی را ارائه دهد که در حقیقت وجود ندارد و یا نشانیی را اعلام کند که محل سکونت یا اقامت او نیست. اگر بعدا غیر واقعی بودن نشانی معلوم شود، آیا می توان مسؤولیت بانک را مطرح نمود؟⁽⁸⁾ به نظر ما، ماده یک، به حدی روشن است که جای بحث باقی نمی گذارد: نظر قانونگذار این است که صرف اعلام نشانی برای بانک کافی است و او تکلیفی در جست و جوی صحت و سقم اعلام متقاضی ندارد. شیوه ای که البته قابل انتقاد است و باید کنار گذاشته شود. در واقع، قانونگذار باید علاوه بر تکلیف به گرفتن نشانی متقاضی، بانک را مکلف کند که به طریق مقتضی، در صحت نشانی تحقیق و اطمینان حاصل کند.
در فرانسه، چنین تکلیفی بر عهده بانک باز کننده حساب، گذاشته شده است⁽⁹⁾ و رویه قضایی تأکید کرده است که بانک باید در ابتدای افتتاح حساب، نامه ای به نشانی متقاضی ارسال کند تا از واقعی بودن نشانی آگاه شود. رویه قضایی، صرف ارسال نامه را به نشانی اعلام شده از ناحیه متقاضی، در فرضی که نشانی اعلام شده غیر از نشانی منعکس در کارت هویت متقاضی باشد، بی احتیاطی بانک تلقی کرده است.
(Com. 17 janvier 1968.D.1968. P.551)
در پرونده دیگری، رویه قضایی، قبول نشانی اعلام شده در کارت هویتی را که به نحو آشکاری، جعلی به نظر می رسیده، خطای بانک تلقی کرده و او را محکوم به پرداخت خسارت ناشی از تسلیم دسته چک به متقاضی کرده(Com. 9 Octobre 1985, J.C.P.1985.IV.360) دکترین فرانسه نیز از این تلقی دفاع کرده است.⁽¹⁰⁾ در ایران، بانکها در بررسی صحت نشانی، روشهای مختلفی به کار می گیرند؛⁽¹¹⁾ اما، در نبود تکلیف قانونی به حصول اطمینان از صحت نشانی، اعمال و یا عدم اعمال این روشها، الزاما مسؤولیت یا عدم مسؤولیت بانک را به دنبال ندارد. آنچه مهم است، دریافت نشانی اعلام شده متقاضی و ثبت آن در کارت مخصوص است.
همان طور که گفتیم، آیین نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری، به نحوه احراز هویت اشخاص حقوقی و نشانی آنها اشاره ای نکرده است. بدیهی است که بانک در مورد این اشخاص نیز باید احراز هویت کند. از آنجا که در این جا، متقاضی شخص حقوقی است، بانک باید، در حد معقول، در خصوص نام و نشان شخص حقوقی بررسی لازم را انجام دهد. در این زمینه، می توان گفت که برای افتتاح حساب جاری برای شخص حقوقی، بانک باید قانون ایجاد کننده، اساس نامه و شرکت نامه مربوط به شخص حقوقی را (اگر وجود داشته باشد) مطالبه و بررسی کند و از سمت و اختیارات و مدت مدیریت مدیران شرکتها و صاحبان حق امضا اطمینان حاصل کند. از آنجا که شخص حقوقی، خود قادر به افتتاح حساب نیست و باید نمایندگان آن به این کار مبادرت کنند، بانک باید در خصوص احراز هویت و نشانی نماینده نیز، به نحوی که در بالا بیان شد، اقدام کند و گرنه، به نظر می رسد، به تکلیف خود در احتیاط در انتخاب مشتری عمل نکرده و مسؤول است. گفتار دوم احراز ملائت مشتری
یکی از تکالیف بسیار شاق برای بانک، تشخیص ملائت مشتری و به قولی، اعتبار او است. در واقع، مسأله این است که آیا مشتری به اندازه کافی از صحت عمل و توانایی مالی برخوردار است تا همواره چکهای صادره خود را پرداخت کند یا خیر؟
چه وسیله ای برای تشخیص ملائت وجود دارد؟ یک وسیله می تواند این باشد که بانک افتتاح کننده حساب، با مراجعه به بانک مرکزی و اخذ اطلاعات لازم، درباره عملکرد بانکی گذشته شخص، کسب اطلاع کند. قانونگذار، در ماده 4 آیین نامه تعیین ضوابط... افتتاح حساب جاری مقرر کرده است: «بانکها مکلفند حساب جاری اشخاصی را که اسامی آنان در فهرست اشخاص مشمول ماده 21 قانون صدور چک درج است (یعنی اشخاصی که بیش از یک چک بلامحل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد). بسته و از افتتاح حساب جاری و دادن دسته چک در مدت قانونی به آنها خودداری نمایند». ماده 5 آیین نامه نیز پیش بینی کرده است: «در مواردی که اشخاص مشمول ماده 21 قانون صدور چک، از ناحیه مراجع قضایی، حکم برائت یا قرار منع یا موقوفی تعقیب اخذ نمایند، به ترتیبی که از شمول ماده 21 قانون صدور چک خارج شده باشند، مراتب از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران برای حذف نام آنان از فهرست موضوع ماده 3 این آیین نامه (یعنی فهرست مشخصات اشخاصی که تعقیب آنان در رابطه با صدور چک بلامحل منتهی به صدور کیفر خواست شده است) به بانکهای کشور ابلاغ خواهد شد».
مطالعه مواد بالا نشان می دهد که از نظر قانونگذار ایران، ملاک تشخیص اعتبار و ملائت، عدم وجود عملکرد مالی بانکی سوء از ناحیه مشتریان است؛ یعنی کسانی که نام آنها در فهرست موضوع ماده 3 آیین نامه نباشد. اما تدقیق در همین مواد، معلوم می کند که ذهن قانونگذار، این است که اشخاص مورد بحث، قبلاً حساب افتتاح کرده و «بدحساب» از آب درآمده اند و فرضی را بیان نمی کند که بانک برای اولین بار با درخواست متقاضی افتتاح حساب مواجه است.
آیا در فرضی نیز که شخص، متقاضی افتتاح حساب است، می توان بانک را مکلف به کسب اطلاع از بانک مرکزی دانست یا خیر؟ پاسخ دادن به این سؤال ضروری است. در واقع، اگر بانک را مکلف بدانیم، عدم کسب اطلاع از جانب او، هنگام افتتاح حساب برای مشتری، موجب مسؤولیت او و تکلیف به جبران خسارت زیان دیده (دارنده چک...) خواهد بود. به نظر ما، از آنجا که قانون خاصی مشخصا چنین تکلیفی را بر عهده بانکها نگذاشته است، صرف عدم کسب اطلاع، هنگام افتتاح حساب را نمی توان مجوزی برای مسؤول شناختن بانک تلقی کرد؛ البته احتیاط حکم می کند که بانک، چنین اقدامی را به عمل آورد تا دست کم، از این که شخص متقاضی، فاقد عملکرد سوء مالی بوده است، تا حدودی اطمینان حاصل کند.
در اجرای همین فکر است که در حال حاضر، بانکهای کشور، بر اساس دستورالعملهای سیستم بانکی، ملزم به کسب اطلاع از بانک مرکزی شده اند و بانکها همواره به این دستورالعمل به عنوان تکلیف می نگرند و به آن عمل می کنند.
بدون توجه به ماهیت حقوقی قرارداد میان طرفین، یعنی بانک و مشتری،⁽¹²⁾ در تحلیل تعهد بانک باید گفت که بانک، با باز کردن حساب جاری برای مشتری، در واقع، تعهد می کند که وجه مشتری را نزد خود نگه دارد و به درخواست او و به محض مطالبه، وجه را به او یا به شخصی که او معرفی می کند، بازپس دهد. چگونه می توان از این رابطه، تعهدی به نفع شخص ثالث ایجاد کرد که حتی اگر وجه مورد بحث، قبلاً از بانک مسترد شده باشد، باز هم او متعهد است وجه را به شخص ثالث (دارنده) پرداخت کند؟ گذاشتن چنین تکلیفی به عهده بانک، به منزله این است که بانک تعهدی به نتیجه دارد و حال آنکه بانک، در حقیقت، محال علیهی است که تنها در صورتی در مقابل دارنده چک هر کسی که باشد مکلف به پرداخت است که صادر کننده وجهی نزد او داشته باشد و به دلیلی از دلایل قانونی (مانند توقف قضایی)، غیر قابل پرداخت به دارنده نباشد. با توجه به چنین تحلیلی است که حقوق فرانسه، هیچ اشاره ای به تعهد بانک به بررسی ملائت متقاضی افتتاح حساب ندارد و آیین نامه 1975 راجع به شرایط افتتاح حساب، تنها بانک را متعهد می کند که هویت و نشانی شخص را بررسی کند. رویه قضایی فرانسه نیز که در جای خود، به بررسی اعتبار مشتری متقاضی دسته چک، حساسیت نشان داده است، در این باره، تکلیفی به عهده بانک نمی گذارد، جز این که در مورد شخص متقاضی، از بانک مرکزی (Banque de France) کسب اطلاع کند.(Versailles, 18 oct. 1979, Gaz. Pal., 1980, 1392) هدف از این کسب اطلاع نیز چیزی جز این نیست که معلوم شود متقاضی مشکلی در ارتباط با چک ندارد، نه این که احراز ملائت و تمکن مالی متقاضی مدنظر باشد.
در چنین شرایطی است که می توان درک کرد، نظریات افراطی ای که این طرف و آن طرف در ایران شنیده یا دیده می شود مبنی بر این که بانک باید خود عهده دار پرداخت وجه چکهای بلامحل باشد، از محیط حقوقی حاکم بر چک بسیار فاصله دارند. برای توضیح مطلب، بی فایده نیست نگاهی گذرا به طرحی بیافکنیم که عده ای از نمایندگان مجلس ششم پیشنهاد کرده اند.⁽¹³⁾ این طرح، که از این پس، از آن به عنوان «طرح چک» یاد می کنیم، در سال 1379، به ریاست مجلس شورای اسلامی تسلیم و عمدة برای تضمین هر چه بیشتر پرداخت طلبهای ناشی از چک تدوین شده است که متضمن 10 ماده است. آنچه مربوط به بحث ما است، در ماده 2 طرح گنجانده شده است.
به موجب ماده اخیر: «بانکها مکلفند به هنگام تسلیم دسته چک به متقاضیان افتتاح حساب جاری، علاوه بر رعایت مقررات عمومی، نسبت به احراز تمکن مالی معادل مجموع سقف چکهای تسلیمی (25 و 50 و... برگی) به شرح زیر اقدام نمایند:
الف در خصوص هر یک از کارمندان، کارکنان ادارات، سازمانها، شوراها، شهرداریها، مؤسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت، نهادهای انقلابی، بنیادها و مؤسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند، دیوان محاسبات و مؤسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه گانه، نیروهای مسلح و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی اعم از رسمی، یا غیر رسمی، به شرط معرفی دستگاه مربوطه و تضمین میزان مسؤولیت مالی آنها؛
ب در خصوص سایر اشخاص به شرط: سپردن وثیقه معتبر؛ قبول و تضمین مسؤولیت مالی آنها توسط اشخاص ثالث معتبر یا شرکتهای بیمه ؛ قبول مسؤولیت مالی صاحب حساب، توسط بانک مربوطه با لحاظ اعتبار فعالیتهای اقتصادی و سوابق مثبت آنها در معاملات بانکی.»
دقت در ماده مورد اشاره، هدف تدوین کنندگان آن را به خوبی نشان می دهد. هدف این است که پرداخت وجه چکهای صادره، توسط بانکها تضمین شود به نحوی که وجه چک، که باید سقف داشته باشد، در هر حال توسط بانک به دارنده چک پرداخت شود و بعد از پرداخت، بانک می تواند به صادر کننده (مشتری صاحب حساب) مراجعه کند. طرق مراجعه نیز بستگی به مشتری دارد: در خصوص کارمندان و کارکنان ادارات و نهادهای عمومی، این مراجع باید پاسخ گو بوده و وجه پرداخت شده توسط بانک را بپردازند؛ و اگر مشتری صاحب حساب، از اشخاص خصوصی باشد، باید به قرارداد بین بانک و مشتری مراجعه شود؛ یعنی اگر وثیقه ای نزد بانک سپرده شده، وثیقه نقد شود و اگر شخص ثالث تضمینی کرده باشد، به شخص مزبور مراجعه شود. هرگاه خود بانک مسؤولیت مالی صاحب حساب را قبول کرده باشد، حق رجوع به دیگری ندارد، البته حق مراجعه به مشتری صاحب حساب را که چک بلامحل صادر کرده است، خواهد داشت.
آنچه مسلم است این است که تا آنجا که مطلعیم در هیچ سیستم بیگانه ای، چنین راه حلهای شداد و غلاظی دیده نشده است و این از ابداعات خود تدوین کنندگان است. اما آیا این ابداعات قابل پذیرش است؟ پاسخ به نظر ما منفی است. چگونه می توان بانکها را در موقعیتی چنین دشوار قرار داد که وجه چکهای صادر شده از طرف مشتری خود را بپردازند و بعد، خود به دنبال صادر کننده بروند: وثیقه اش را نقد کنند یا علیه او یا تضمین کننده ثالث، اقامه دعوی کنند؟
اگر به ماهیت حقوقی چک رجوع کنیم، می بینیم که در حقیقت، چک چیزی جز یک برات به رؤیت نیست. همان طور که در برات، محال علیه، تا قبول نکند، مجبور به پرداخت وجه برات نیست، بانک هم که محال علیه چک است، تکلیفی به پرداخت وجه آن ندارد.
تدوین کنندگان طرح چک خواسته اند، چکهای به اصطلاح، دارای سقف را به چکهای تأیید شده و تضمین شده تبدیل کنند؛ ولی غافلند از این که در چکهای نوع اخیر، صادر کننده یا دارنده، حسب مورد، اول وجه (محل) چک را نزد بانک تأمین می کند، و بعد از پرداخت، زحمتی برای بانک برای استرداد وجه آن از صادر کننده وجود ندارد؛ در حالی که تکلیف بانک به تضمین پرداخت وجه چک، قبل از دریافت وجه آن از ذی نفع (صادر کننده)، بانک را در دستیابی به مطالبات خود، دچار مشکل می کند. اگر در نظر داشته باشیم که بانک برای پاسخ گویی به وظایف خویش در مقابل مشتریان، بیش از هر تاجر دیگری نیازمند داشتن وجه نقد است، و پرداخت وجوه چکهای بلامحل و سپس رو آوردن به نقد کردن وثایق، او را از چنین نقدینگیهایی محروم می کند، این حقیقت را درمی یابیم که چرا لایحه مورد بحث، نهایتا توجه چندانی را به خود جلب نکرد و کنار گذاشته شد.
راه حل متعادل، به نظر ما، این است که بانک به شناسایی متقاضی افتتاح حساب، از طریق جست و جوی وضعیت اجتماعی او مکلف شود: هویت، شغل و محل سکونت متقاضی، مجموعه عواملی است که بانک را می تواند هدایت کند تا در حد معتدلی، اعتبار شخص متقاضی را حدس بزند. همین که در چنین حدودی عمل کند، مسؤولیت عدم پرداخت وجه چکهای متقاضی در آینده، نباید به عهده بانک گذاشته شود. مبحث دوم اختیار بانک در رد یا قبول درخواست افتتاح حساب
آیا بانک می تواند، با وجود احراز شرایط فوق (مخصوصا ملائت متقاضی)، از افتتاح حساب برای مشتری خودداری کند؟
در حقوق خصوصی، اصل بر آزادی اراده در انعقاد قرارداد است و بنابراین اشخاص خصوصی را نمی توان بدون رضایت آنها وادار به معامله کرد؛ اما در مورد بانک، مسأله قدری پیچیده می نماید. در واقع، از یک طرف بانکها، پس از انقلاب، ملی شده و در اختیار دولت قرار گرفتند.⁽¹⁴⁾ از این رو، خدماتی که انجام می دهند، به نوعی دولتی محسوب می شوند و از طرف دیگر، انجام دادن بعضی امور توسط بانکها، در حکم امور عمومی است؛ یعنی اموری که بانکها نمی توانند به میل خود، از انجام آنها خودداری کنند؛ مثل اموری که به پرداخت بدهیهای مصرف کنندگان بابت آب، برق، تلفن و امثال آن مربوط می شود. مسلما در مواردی این چنین، بانکها نمی توانند از پذیرفتن خدمات به مشتریان خودداری کنند و تخلف آنها از انجام دادن چنین مواردی، قابل پی گیری در دیوان عدالت اداری است.⁽¹⁵⁾
اما در خصوص این سؤال که آیا بانکها می توانند از افتتاح حساب جاری برای مشتریان خودداری کنند، می توان تردید نمود. اگر مشتریانی وجود داشته باشند که پرداخت طلبهای آنها باید الزاما از طریق بانک و با افتتاح حساب جاری انجام شود، بانک نمی تواند، بدون داشتن مجوز و توجیه قانونی، از گشودن حساب برای این اشخاص خودداری کند. در فرانسه مثلاً کسانی که به امور تجاری اشتغال دارند، مجبورند برای انجام این امور، حین ثبت نام خود در دفتر ثبت تجارتی و شرکتها، شماره حساب جاری خود را اعلام کنند (ماده 6 قانون 22 اکتبر 1940، راجع به تجاری که نامشان در دفتر ثبت تجارتی به ثبت رسیده است). حتی در بعضی موارد، پرداخت از طریق چک جنبه الزامی دارد.⁽¹⁶⁾ در چنین فرضهایی طبیعی است که رویه قضایی مدرن فرانسه، آشکارا وظیفه بانکها را از جمله امور و خدمات عمومی تلقی کرده است؛
(Paris, 26 mai 1967, J.C.P., 1968-2-15518, note Stoufflet; Amiens, 24 fevrier 1969, J.C.P., 1969, 2-16124, note Gavalda.) هر چند بانک را محق می داند که از افتتاح حساب برای مشتری ای که به نظر او غیر مطلوب می رسد، خودداری کند.
(Seine, Co., 7, janvier 1955, Banque, 1955, III, obs.Marin, 27 juin 1960, Banque, 1960, 535.obs.Marin, Gaz.Pal.1960-2-2-19.) قانون 24 ژانویه 1984 نیز پیش بینی کرده است که داشتن حساب بانکی حق هر شخص است (ماده 58) و هر شخص (حقیقی یا حقوقی) که مواجه با عدم افتتاح حساب برای خود نزد مؤسسات بانکی و اعتباری شود، می تواند از «بانک دو فرانس» (بانک مرکزی فرانسه) تقاضا کند که یک مؤسسه اعتباری برای افتتاح حساب معین کند. البته مؤسسه ای که به این ترتیب مکلف به افتتاح حساب می شود، تکلیفی محدود دارد و آن این است که به مشتری مورد بحث، خدمات صندوق ارائه دهد. بنابراین اجباری در تسلیم دسته چک به او ندارد.(de Juglart et Oppolito, op.cit.loc.cit)
در حقوق ایران، چنین مقررات خاصی جز در موارد استثنایی وجود ندارد. آنچه مسلم است، این است که قرارداد افتتاح حساب جاری، تابع قواعد عام قراردادهاست. یکی از این قواعد، این است که برای صحت هر قرارداد، هر یک از طرفین (در مثال ما بانک و مشتری) باید رضایت داشته باشند (ماده 190 قانون مدنی). نتیجه چنین قاعده ای این است که بانک را نمی توان به انعقاد قرارداد افتتاح حساب مجبور کرد.
بنابراین هر بانکی حق خواهد داشت، از افتتاح حساب برای یک متقاضی خاص خودداری کند. تنها مکانیسمی که به مشتری امکان می دهد که در زمینه عدم افتتاح حساب جاری، با بانک مقابله کند، مکانیسم سوء استفاده از حق است که قانون اساسی به آن اشاره دارد. در واقع، به موجب اصل چهلم این قانون: «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». مصداق بارز چنین قاعده ای در فرضی ظاهر می شود که متقاضی افتتاح حساب از جمله اشخاصی باشد که الزاما برای مطالبه طلب خویش، مجبور به داشتن حساب جاری است. این چنین است مورد مستخدمان دولت، که برای پرداخت حقوقشان، از طریق افتتاح حساب جاری اقدام می شود. البته در چنین فرضی، اجبار بانک، تنها محدود به افتتاح حساب برای متقاضی است و تسلیم دسته چک به متقاضی را شامل نمی شود. هر گاه بانک با رضایت و متعاقب توافق با مشتری، دسته چک نیز در اختیار او قرار داد، نمی تواند هر وقت که مایل بود، این توافق را به هم بزند و یا دسته چکهای تسلیمی را از مشتری مطالبه کند. تنها کاری که بانک به موجب قانون اجازه دارد انجام دهد، این است که در صورت تحقق شرایط منعکس در ماده 21 قانون صدور چک و ماده 4 آیین نامه تعیین ضوابط و مقررات محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری، از تسلیم مجدد دسته چک به اشخاصی که مرتکب صدور چک بلامحل شده اند خودداری کند.
به عقیده نگارنده، این نقص فاحش در قانونگذاری، باید برطرف شود و بانک اجازه یابد، آن طور که در فرانسه می گذرد، در صورتی که صاحب حساب، مرتکب صدور چک بلامحل شده، نه تنها حساب او را مسدود کند، بلکه از مشتری بخواهد دسته چکهای تسلیم شده به او را به بانک عودت دهد. برای پیش گیری از عدم انجام دادن چنین دستوری، قانونگذار باید ضمانت اجرایی نیز برقرار کند. در فرانسه مثلاً صاحب حسابی که به او از جانب بانک اخطار شده است، مکلف است از دسته چکهایی که در اختیار دارد، استفاده نکند. این اخطار، در صورتی میسر است که صاحب حساب، چک بی محلی صادر کرده باشد که به بانک ارائه شده است (ماده 66 جدید از قانون 1935، اصلاح شده به موجب قانون 3 دسامبر 1991). این قاعده، در صورتی اعمال می شود که تصمیم بانک به سلب حق استفاده مشتری از چکهای تسلیم شده، موجه باشد. (ماده 1-65 قانون اجرایی 30 دسامبر 1991).(Ripert, Georges, 2000, no 2198.)
در مجموع، چنین مقرراتی می تواند به بانک امکان دهد در انتخاب مشتریان مطلوب و خوش حساب، موفقیت بیشتری داشته باشد؛ چیزی که به تقلیل تعداد چکهای بی محل منتهی خواهد شد. بخش دوم نقش بانک در برخورد با صادرکنندگان چک بلامحل بعد از افتتاح حساب
اقدامات بانک، به نحوی که در بخش اول به آنها اشاره شد، قاعدة باید منتهی به انتخاب مشتریانی شود که به صدور چک بلامحل مبادرت نمی کنند. با این حال، طبیعی است که این اقدامات همیشه کارساز نیستند و در نتیجه، پس از انتخاب مشتریان و افتتاح حساب و تسلیم دسته چک به آنها، می توان تصور کرد که بعضی از آنان خوش حسابی نکنند و یا با مشکلات مالی ای مواجه شوند که آنها را مجبور به صدور چک بلامحل کند. آیا در جلوگیری از صدور چکهای بلامحل نباید بانکها حق و تکلیفی داشته باشند؟
مطالعه حقوق داخلی نشان می دهد که قانونگذار ایران، برای بانک، در این باره، نقش بسیار کم رنگی قائل است؛ در حالی که در بعضی کشورهای بیگانه، به بانک نقشی اجرایی و حتی تا حدودی قضایی در برخورد با صادرکنندگان چک بلامحل داده شده است. مطالعه قوانین خارجی در این زمینه، در حوصله این مقال نیست؛ اما بررسی حقوق فرانسه، که همان طور که گفتیم، قانونگذار ما در این موضوع خاص از آن تأثیر بسیار پذیرفته است، نشان می دهد که تا چه حد، قانونگذاری این کشور، در وضع تکلیف و حق برای بانکها، با قانونگذاری ما فاصله گرفته است.
در این بخش، پس از مطالعه حقوق فرانسه، مقررات قانونی کشورمان را در موضوع مورد بحث، بررسی و نقاط مشترک و احیانا نقاط ضعف قانونگذاری ایران را در قیاس با قانونگذاری فرانسه بیان خواهیم کرد. مبحث اول - راه حلهای حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه، در برخورد با صادر کنندگان چکهای بی محل، بانک نقشی اجرایی قضایی ایفا می کند. بدون این که بخواهیم وارد جزئیات قانونگذاری فرانسه در این باره شویم،⁽¹⁷⁾ باید بگوییم که تکلیف بانک پس از برخورد با چک بلامحلی که به او ارائه شده است، عمدة در دو اقدام خلاصه می شود: بانک محال علیه باید مراتب را به بانک مرکزی فرانسه اطلاع دهد، ضمن این که، به موازات، مکلف است به دارنده حساب اخطار کند که چک صادره از ناحیه وی، به سبب عدم محل، پرداخت نشده است. صاحب حساب، پس از این اخطار، می تواند وضعیت خود را «تصحیح» کند. در غیر این صورت، تحت شرایطی، از حق داشتن دسته چک و حتی داشتن حساب جاری محروم خواهد شد. جزئیات این مقررات را در سه قسمت، تحت عناوین اخطار به صاحب حساب، اعلام بانک محال علیه به بانک مرکزی و سرانجام تصحیح وضعیت دارنده حساب مطالعه می کنیم. گفتار اول اخطار بانک به صاحب حساب
هر گاه بانک متوجه شود که چک ارائه شده به او، به سبب عدم محل کافی، قابل پرداخت نیست، باید با ارسال نامه سفارشی دو قبضه یا نامه عادی، مراتب را به صاحب حساب اطلاع داده و به او اخطار کند که تمام دسته چکهای در اختیار او یا نماینده اش را مسترد دارد (ماده 73-131 قانون پولی و مالی)⁽¹⁸⁾؛ چه دسته چکهایی که متعلق به بانک اخطار دهنده است و چه دسته چکهایی که از طرف بانکهای دیگر به مشتری داده شده است.
البته این اخطار، صرفا در اجرای مقررات راجع به صدور چک بلامحل داده می شود و به منزله فسخ قرارداد افتتاح حساب از جانب بانک و یا فسخ قرارداد اعطای اعتبار کوتاه مدت نیست.(Com.13 janvier 1987, Bull.civ., no 8, P.5) نفس عدم استرداد دسته چکهای در اختیار صاحب حساب، مجازاتی به دنبال ندارد، اما صاحب حساب، پس از این اخطار، از صدور چک ممنوع است و صدور چک، پس از چنین اخطاری، جرم تلقی شده و مجازات خواهد داشت.
علاوه بر این، بانک، پس از اخطار مزبور، می تواند از پرداخت چکهای بدون محل صاحب حساب خودداری کند (ماده 73-131 قانون پولی و مالی). هر گاه صاحبان حساب متعدد باشند، هر یک از آنها مشمول مقررات فوق خواهند بود و به آنها باید شخصا اخطار داده شود. هرگاه بانک اخطار نفرستد و صاحب حساب چکی صادر کند که فاقد محل است، بانک مکلف به پرداخت مبلغ چک خواهد بود؛ همچنین است اگر بانک، با وجود ممنوعیت صاحب حساب از صدور چک، دسته چک در اختیار او قرار دهد. (ماده 81-131 از قانون پولی و مالی). مواد قانون مربوط، حتی پیش بینی کرده است که اگر بانک چنین چکی را - که از دسته چک پس گرفته نشده صادر شده است پرداخت نکند متضامنا مسؤول پرداخت مبلغی معادل وجه چک، علاوه بر خسارات احتمالی قابل پرداخت به دارنده خواهد بود.
قانونگذار فرانسه، برای فرضی که چک به نمایندگی صادر می شود نیز، مقرراتی وضع کرده است. این فرض، عمدة در موردی مصداق دارد که مسؤولی به نام و حساب شخصی حقوقی چک صادر می کند. ممنوعیت مورد بحث، در مورد شخص حقیقی یا حقوقی اعمال می شود. شعبه کیفری دیوان کشور حتی نظر داده است که ممنوعیت نماینده شخص حقوقی (یعنی شخص حقیقی) برای او، هم جنبه شخصی دارد و هم به عنوان نماینده اعمال می شود؛ به بیان دیگر، او نه می تواند به عنوان نماینده شخص حقوقی و به نام او چک صادر کند و نه به نام خود و با دسته چک شخصی اش. البته این نظر مورد انتقاد علمای حقوق قرار گرفته است.
(Crim.8 fevrier 1982.D.1982. P.412, note Gavalda, Rev.trim.dr.com.1982, p.271 no 5, obs.Cabrillac et teyssie) گفتار دوم - اعلام به بانک مرکزی فرانسه
در صورتی که بانک محال علیه متوجه شود که چکی که به او ارائه شده، فاقد محل است، باید موضوع را به بانک مرکزی فرانسه اعلام نماید؛ این اعلام باید ظرف دو روز کاری (غیر تعطیل) انجام شود (ماده 16 آیین نامه 1992). بانک مرکزی، بلافاصله پس از مطلع شدن، فهرستی به نام «فیکوبا» یا فهرست حسابهای بانکی⁽¹⁹⁾ را که اداره مالیاتها نگهداری می کند، مطالبه می کند تا لیست مؤسسات بانکی ای را که صادر کننده نزد آنها حساب دارد به دست آورد.
ظرف دو روز کاری (غیر تعطیل)، پس از دریافت پاسخ اداره مالیاتها، بانک مرکزی موضوع را به مؤسسات بانکی ای که شخص ذی نفع نزد آنها حساب دارد، اطلاع می دهد (بند یک از ماده 28 آیین نامه 1992).⁽²⁰⁾ سه روز پس از دریافت اطلاع توسط بانکها، فرض بر این است که این بانک مرکزی از صدور چک بلامحل مطلع شده در صورتی که بانک دسته چک جدید در اختیار مشتری مزبور بگذارد، مکلف خواهد بود، مبلغی را که صادر کننده، روی چکهای در اختیار گذاشته شده قید کرده است، بپردازد. البته صادر کننده می تواند در دو فرض، لغو اعلام صدور چک بلامحل به بانک مرکزی را بخواهد: فرض اول این است که بانک مرتکب اشتباه شده باشد و فرض دوم این است که صاحب حساب ثابت کند که عدم محل، به سبب عمل یکی از اشخاصی که اختیار صدور چک بر روی حساب مورد نظر را داشته، نبوده است. (ماده 17 آیین نامه 1992). گفتار سوم - تصحیح وضعیت دارنده حساب در پرداخت جریمه بری کننده⁽²¹⁾
اخطار بانک به صادر کننده، هر گاه او به تصحیح وضعیت حساب خود نپردازد، به مدت 5 سال از داشتن دسته چک محروم خواهد شد؛ قبل از 1991، این مهلت تنها یک سال بود و بعد از آن، به دو سال افزایش پیدا کرد. مدت 5 سال فعلی در ماده 78-131 قانون پولی و مالی پیش بینی شده است. حال، صاحب حساب ممنوع از داشتن دسته چک، چگونه می تواند این وضع را دگرگون و به اصطلاح قانونگذار، تصحیح کند؟⁽²²⁾
به موجب ماده 73-131 قانون پولی و مالی، صاحب حساب می تواند در صورت تحقق یکی از شرایط زیر، مجددا به صدور چک مبادرت کند: 1- هر گاه وجه چک پرداخت نشده را بپردازد یا نزد محال علیه، محل کافی برای پرداخت وجه چک، تعبیه کرده باشد؛ 2- مبلغی به عنوان «جریمه بری کننده» پرداخت نماید.
در ارتباط با مفهوم «محل کافی»، دیوان کشور فرانسه چنین نظر داده است که صرف واریز مبلغی معادل مبلغ چک محل کافی تلقی نمی شود و باید مبلغی به حساب واریز شود که علاوه بر چک پرداخت نشده، حساب صادر کننده نزد محال علیه را طلبکار کند؛(com.9 nov.1981, Bull.civ.no 384, p.304) فکری که قابل انتقاد به نظر می رسد و راه حل عملی فرار از آثار آن، در ماده 13 آیین نامه 1992 پیش بینی شده است. به موجب این ماده، صاحب حساب می تواند از بانک محال علیه بخواهد که محل را به نفع دارنده چک مسدود کند و هرگاه چک به مدت یک سال برای دریافت ارائه نگردید، صاحب حساب می تواند از محل استفاده نماید. این طریق تعبیه محل، بطور مکرر، در اخطاری که بانک برای منع کردن صاحب حساب از صدور چک برای او می فرستد، پیشنهاد می شود.
(de Juglart et Ippolito, op.cit.no.549)
اما همان طور که گفته شد، علاوه بر تعبیه محل، صاحب حساب باید برای آن که بتواند مجددا چک صادر کند، جریمه ای تحت عنوان «جریمه بری کننده» پرداخت کند. این جریمه، به نسبت آن قسمت از مبلغ چک که پرداخت نشده باقی مانده است، تعیین می شود و نحوه تعیین آن در ماده 75-131 قانون پولی و مالی پیش بینی شده است. به موجب این ماده، جریمه (مورد بحث) عبارت خواهد بود از 22 یورو برای هر 150 یورو و اگر مبلغ کسری کمتر از 50 یورو باشد، مبلغ جریمه تنها 5 یورو خواهد بود.
با وجود این، هر گاه صاحب حساب ظرف دوازده ماه قبل از برگشت چک، مرتکب صدور چک بلامحل دیگری نشده باشد و ثابت کند که ظرف یک مهلت دو ماهه از تاریخ اخطار بانک به عدم صدور چک بلامحل (موضوع ماده 73-131 قانون پولی و مالی) مبلغ چک را پرداخت کرده یا محل کافی برای پرداخت آن در اختیار محال علیه گذاشته است، جریمه ای به او تعلق نخواهد گرفت.
بر عکس، به موجب ماده 76-131 قانون پولی و مالی، هر گاه صاحب حساب یا نماینده او، ظرف مهلت دوازده ماه پیش از برگشت چک، سه بار به تصحیح وضعیت خود به سبب صدور چکهای بلامحل مبادرت کرده باشد، جریمه مورد بحث دو برابر خواهد شد. مقررات اخیر، از یک طرف در جهت تشویق صاحبان حساب به تصحیح به موقع وضعیت خود، و از طرف دیگر برای تنبیه کسانی وضع شده اند که بطور مکرر، به صدور چک بلامحل مبادرت کرده و از فرصتهای قانونی استفاده می کنند تا وضع خود را تصحیح کنند.
باید توجه کرد که حتی اگر صادر کننده، وضعیت خود را به طریق فوق، تصحیح کند، باید خسارت ناشی از عدم پرداخت به موقع و نیز خسارتهایی نظیر آنچه را که بابت اعتراض چک پرداخت کرده است، بپردازد. مبحث دوم راه حلهای حقوق ایران
در بررسی سیستم حقوقی ایران، ابتدا نگاهی به روند برخورد قانونگذار با نقش بانک در ایجاد گردش چک بلامحل می کنیم و سپس به بررسی مکانیسم موجود و سرانجام به چشم اندازهای آینده قانونگذاری خواهیم پرداخت. گفتار اول روند قانونگذاری در خصوص نقش بانک در ایجاد و گردش چک بلامحل
اولین متن قانونی که در آن به پدیده «صدور چک بلامحل» پرداخته شده است، ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومی مصوب 1312 است که از دو جهت صدور چک بلامحل را مستوجب مجازات جزای نقدی (در صورت نبودن سوء نیت) و حبس تأدیبی و جزای نقدی (در صورت وجود سوءنیت) قلمداد می کند، بدون آن که اساسا بحثی از نقش بانک کند. این وضع، تا تصویب «لایحه قانونی چک بلامحل» مصوب 1331 (مجموعه قوانین 1331، ص 112) دنبال می شود. در لایحه اخیر، برای اولین بار، به نقش بانک اشاره می شود؛ ولی نه در جهت ایجاد وظیفه برای بانک به منظور کم کردن تعداد چکهای بلامحل، بلکه صرفا در این که بانک تأیید کند که چک صادره فاقد محل است و امضای ذیل چک با امضای صادر کننده تطبیق می کند.
برعکس، درگیر کردن بانکها در کوشش برای جلوگیری از رشد چکهای بلامحل، برای اولین بار، در «لایحه قانونی راجع به چک بی محل» مصوب 1337(مجموعه قوانین 1337، ص596)، پیش بینی می شود که ماده 13 آن، بانکها را مکلف می کند که «حساب جاری کسانی را که سه بار چک بی محل ظرف یک سال صادر نموده اند و به موجب حکم محاکم صالحه برای این عمل محکوم شده اند، بسته و به اسم او حساب دیگری در بانک باز ننماید.»
ماده 13 لایحه قانونی اخیر بعدا جای خود را به ماده 16 قانون صدور چک مصوب 1344(مجموعه قوانین 1344، ص24)، می دهد که به بانکها تکلیف می کند که «حساب جاری اشخاصی را که سه بار چک بی محل صادر کرده و طبق ماده 6 این قانون، حسن نیت خود را به اثبات نرسانده باشند و عمل آنها موجب شکایت کیفری شده باشد، بسته و به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند.»
مقایسه متن ماده 16 فوق با ماده 13 روشن می کند که قانونگذار در ماده 16، بانک را مکلف می کند که حساب جاری اشخاص صادر کننده چک بلامحل را با «شکایت کیفری» از آنها مسدود کرده و به نام آنها حساب جاری دیگری باز نکند؛ چیزی که به منزله تشدید مبارزه قانون با صدور چک بلامحل است؛ زیرا در قانون 1337، بستن حساب موکول به «محکومیت» صادر کننده توسط دادگاه بود و صرف شکایت کیفری برای بستن حساب کافی نبود. در مقابل این سخت گیری، ماده 16 بسته شدن حساب را با شکایت صرف کافی نمی داند، بلکه مقرر می کند که، علاوه بر این، باید شخصی که از او شکایت شده است، نتواند حسن نیت خود را به اثبات برساند. حسن نیت نیز، مطابق ماده 6 قانون 1344، وقتی به اثبات می رسید که «صادر کننده ظرف ده روز از تاریخ اطلاع از شکایت کیفری، وجه آن را نقدا به دارنده چک بپردازد و یا به منظور پرداخت به دارنده چک، در صندوق دادگستری تودیع نماید و یا موجبات قابل پرداخت بودن آن را در بانک محال علیه فراهم ساخته و گواهی بانک را در همان مدت به مرجع رسیدگی تسلیم نماید.»
ماده 16 مرقوم، متضمن نوآوری مفید دیگری در این ارتباط بود و آن این که بانک باید پس از بستن حساب جاری صادر کننده، «موضوع صدور چک بلامحل و همچنین بستن حساب را به اطلاع بانکهای دیگر برساند.» از مفاد ماده 16 قانون 1344 می شد چنین استنباط کرد که بانکهای دیگر هم پس از دریافت چنین اخطاریه ای، باید حساب صادرکننده را نزد خود مسدود کنند، هر چند صادرکننده در حساب خود نزد آنها وجه داشته باشد.
قانون صدور چک مصوب 1355(مجموعه قوانین 1355، ص219)، وضعیتی را بین آنچه لایحه قانونی 1337 و قانون 1344 مقرر کرده بود، مقرر کرد. در واقع، نه آن طور که لایحه قانونی 1337 مقرر کرده بود، بسته شدن حساب صادر کننده موکول به «صدور حکم محکومیت» بود، و نه آن طور که قانون 1344 پیش بینی کرده بود، «صرف شکایت کیفری» برای محروم کردن صادر کننده از داشتن حساب، کافی بود. در واقع، ماده 20 قانون 1355، برای محرومیت صادر کننده از داشتن حساب «صدور کیفر خواست» را مقرر نموده بود؛ یعنی برای بستن حساب صادر کننده، نه لازم بود حکمی صادر شود و نه کافی بود از او شکایت شود.
ماده اخیر، علاوه بر این، برای اولین بار، برای بانکی که به تکلیف بستن حساب صادر کننده و یا عدم افتتاح حساب جاری برای او عمل نمی کرد، مجازات انتظامی پیش بینی کرده بود. در واقع، به موجب ماده 20 مزبور، بانکی که به این تکلیف عمل نمی کرد، مشمول مجازات مقرر در ماده 44 قانون پولی و بانکی کشور بود که بند 3 آن در مورد بانک متخلف مقرر کرده بود، او را می شود از انجام بعضی امور بانکی بطور موقت یا دائم ممنوع کرد.
نگاهی گذرا به روند قانونگذاری درباره دخالت و تأثیر عمل بانک در تقلیل چکهای بلامحل نشان می دهد که اولاً، جسارت قانونگذار، که از سال 1337 شروع می شود، از این فراتر نرفته که برای بانک، نقشی در حد مجری تصمیمات قضایی قائل شود؛ ثانیا، این نقش، تنها پس از آن آغاز می شود که شخص مرتکب صدور چک بلامحل شده است و نه قبل از آن، یعنی هنگام افتتاح حساب؛ و ثالثا قانونگذار هیچ تکلیف صریحی برای بانک جهت اطلاع دادن به بانک مرکزی پیش بینی نکرده است. قانونگذار، بعدا طی قانون صدور چک مصوب 1372، به این مسائل پرداخته است که رژیم حقوقی فعلی حاکم بر تکالیف بانک را تشکیل می دهد، رژیمی که امید می رود در آینده مورد بازبینی جدی قرار گیرد. گفتار دوم مکانیسم فعلی دخالت بانک
در ماده 21 و تبصره های ذیل آن از قانون صدور چک بلامحل، مصوب 1372 و نیز در آیین نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری و چگونگی پاسخ استعلام بانکها، مقرراتی پیش بینی شده است که منعکس کننده تکالیف سیستم بانکی کشور است. البته در این باره، باید بین تکالیف بانک که صادر کننده نزد او حساب دارد و تکالیف بانک مرکزی تفکیک قائل شد.
الف - تکالیف بانک مربوطه: مطابق ماده 21 قانون صدور چک مصوب 1372: «بانکها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد، بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننماید.» این قسمت از ماده 21 در حقیقت همان است که در ماده 20 قانون صدور چک مصوب 1355 مقرر شده بود، با یک تفاوت کوچک: مدت محرومیت صادر کننده چک بلامحل از داشتن حساب جاری از پنج سال به سه سال تقلیل داده شده است. از طرفی، آن قسمت از ماده 20 سابق، که پیش بینی کرده بود، در صورت برائت صادر کننده در دادگاه - بعد از صدور کیفرخواست - دادسرا باید مراتب را به تقاضای متهم به بانک مرکزی اطلاع دهد تا بانک مرکزی بلا اشکال بودن افتتاح حساب جاری را به سایر بانکها بخشنامه کند، از خود ماده 21 حذف و در ماده 5 آیین نامه جای گرفته است که دلیلش معلوم نیست.⁽²³⁾
از مطالعه مقررات فوق، می توان سه تفاوت عمده در رژیم حقوقی دخالت بانک در موضوع مورد بحث را در ایران و فرانسه مشاهده کرد: اول این که، در حقوق ایران، بانک نمی تواند بدون دستور مقام قضایی و به صرف صدور چک بلامحل از جانب صاحب حساب، او را از داشتن حساب محروم کند؛ دوم این که، بانک هیچ تکلیفی ندارد که به صادرکننده اخطار کند که دسته چکهای موجود نزد خود را به بانک تسلیم کند؛ در حالی که در حقوق فرانسه، همان طور که دیدیم، این اخطار از وظایف بانک است. سوم این که، محرومیت صادر کننده، هم از داشتن حساب جاری است و هم از داشتن دسته چک (ماده 4 آیین نامه تعیین ضوابط...)؛ در حالی که در حقوق فرانسه، محرومیت صادر کننده چک، تنها محدود به داشتن دسته چک و عدم استفاده از دسته چکهای موجود است و حساب جاری وی، به صرف صدور چک بلامحل بسته نمی شود.
در مجموع، در طرز برخورد قانونگذاری فرانسه و ایران، این تفاوت عمده مشاهده می شود که در فرانسه، به بانک نقشی قضایی داده شده است، یعنی رأسا می تواند در دادن دسته چک به کسی که مرتکب صدور چک بلامحل شده، تصمیم گیری کرده و او را از حق داشتن دسته چک محروم نماید، اما در ایران، بانک نقشی صرفا اجرایی دارد؛ یعنی تنها مجری تصمیم قضایی است.
ب - تکالیف بانک مرکزی: «بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است، سوابق مربوط به اشخاصی را که مبادرت به صدور چک بلامحل نموده اند، به صورت مرتب و منظم، ضبط و نگهداری کند و فهرست اسامی این اشخاص را در اجرای مقررات این قانون در اختیار کلیه بانکهای کشور قرار دهد». این مقررات که در تبصره 1 ماده 21 قانون صدور چک بلامحل، مصوب 1372 پیش بینی شده اند، در ماده 3 آیین نامه تعیین ضوابط افتتاح حساب جاری تکرار شده اند؛ با این توضیح مختصر که «فهرست اسامی باید در پایان هر ماه تهیه شود و طی بخش نامه به بانکهای کشور ابلاغ گردد».
تکلیف بانک مرکزی از زمانی آغاز می شود که مراجع قضایی در اجرای تبصره ذیل ماده 3 آیین نامه، اطلاعات لازم را پس از صدور کیفرخواست برای او ارسال می دارند. اجرای مقررات ماده 3 آیین نامه در ارسال فهرست مشخصات اشخاصی که برای آنان کیفرخواست صادر شده است، ممکن است متضمن این اشکال باشد که تا رسیدن فهرست اسامی این اشخاص به بانکهای مختلف، که «در پایان هر ماه» انجام می شود، بانکهای بی اطلاع برای آنان حساب جاری باز کرده و به آنان دسته چک تسلیم نمایند. فرض کنیم علیه صادر کننده ای، در ابتدای ماه کیفرخواست صادر و در پنجم ماه، از طرف مرجع قضایی، نام و مشخصات او به بانک مرکزی اعلام می شود؛ بانک مرکزی تنها در پایان این ماه، مشخصات چنین شخصی را به بانکهای کشور اعلام می کند؛ این شخص می تواند تا رسیدن فهرست مشخصات موضوع ماده 3 آیین نامه، نزد یک یا چند بانک حساب باز کرده و دسته چک دریافت کند. چنین اشکالی باعث شده که بانک مرکزی در عمل، فهرست مشخصات مزبور را به جای هر یک ماه یکبار، بطور مستمر و حسب اطلاع هر هفته یک بار، برای بانکها ارسال نماید. برای اطلاع رسانی به بانکها نیز بانک مرکزی دایره ای تحت عنوان «اداره اطلاعات بانک مرکزی» ایجاد کرده است که این تکلیف بانک را به نحو مطلوبی به انجام می رساند. گفتار سوم - چشم انداز آینده قانونگذاری ایران
در سالهای اخیر، کوششهایی از جانب قوه قضائیه و مجلس شورای اسلامی به عمل آمده است تا در تکلیف بانک درباره صادر کنندگان چک بلامحل تغییراتی به عمل آورند.
لایحه اصلاح موادی از قانون صدور چک، که بعدا در جلسه مورخ 27/3/80 هیأت وزیران به تصویب رسید، تغییر مختصری در مفاد ماده 21 قانون فعلی (قانون 1372) پیشنهاد می کند. در واقع، ماده 21 قانون فعلی به بانکها تکلیف می کند که «کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد، بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند». متن اصلاحی لایحه تقدیمی قوه قضائیه چنین تنظیم شده است:
«بانکها مکلفند حسابهای جاری اشخاصی را که ظرف سه سال، بیش از یک بار چک بلامحل صادر کرده اند و تعقیب آنها منتهی به کیفرخواست شده باشد، بسته و حساب دیگری نیز برای آنها باز ننمایند و در صورت محکومیت قطعی، تا سه سال به نام آنان حساب جاری دیگری باز ننمایند.»
همان طور که ملاحظه می شود، در متن جدید، ابتدا گفته می شود که صرف صدور کیفر خواست برای بستن حساب و عدم افتتاح حساب دیگر کافی است، ولی بعدا بیان می شود که «بانک در صورت محکومیت قطعی، تا سه سال به نام آنان حساب جاری دیگری باز ننماید». صرف نظر از این بدسلیقگی در تنظیم متن ماده، آنچه مهم به نظر می رسد، این است که متن پیشنهادی قوه قضائیه نه تنها بر ضرورت کیفرخواست، بلکه صدور حکم قضایی (محکومیت قطعی) برای بستن حساب تأکید می کند؛ به عبارت دیگر، از نظر قوه قضائیه، محرومیت از داشتن حساب و به تبع آن داشتن دسته چک برای مدت سه سال، موکول به این است که صادر کننده محکومیت قطعی پیدا کند.
در مقابل طرز تلقی فوق، طرحی که قبلاً از آن به عنوان «طرح چک» یاد کردیم، به بانک اجازه می داد که بدون ضرورت صدور کیفرخواست یا محکومیت قضایی، حساب صادر کننده چک بلامحل را مسدود کند. ماده 7 طرح مزبور، چنین تنظیم شده است: «بانکها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از دو برگ چک بلامحل (طبق ماده 5) صادر کرده و قبل از تأمین مبلغ تضمین، نسبت به واریز وجه اقدام ننموده باشند، برای مدت پنج سال مسدود و از افتتاح حساب جاری مجدد خودداری نمایند». ماده 5 «طرح چک» نیز می گفت: هر گاه چک، به عللی که در همین ماده 5 آمده بود، قابل پرداخت توسط بانک نباشد، مراتب به صادر کننده اخطار و در صورت تکرار صادر کننده، از داشتن حساب جاری به مدت سه سال در سیستم بانکی کشور محروم گردد.
این طرح، همان طور که گفته شد، مورد توجه قرار نگرفت، اما می تواند نشان از این اراده قانونگذار داشته باشد که او حاضر است در ارتباط با نقش بانک، تا آنجا پیش برود که به او امکان بسته شدن حساب مشتری خاطی را بدون نیاز به مراجعه به مقامات قضایی بدهد؛ یعنی همان طور که در فرانسه شاهد هستیم، به بانک نوعی قدرت قضایی - اجرایی اعطا کند. این که کدام یک از این طرز تفکرهای متقابل (یعنی ضرورت وجود دستور قضایی و عدم آن برای بستن حساب توسط بانک) در آینده حاکم خواهد شد، معلوم نیست. اما به نظر ما رتق و فتق وضع چکهای بلامحل و برخورد متناسب با صادر کنندگان این گونه چکها امری است که باید تا حدود زیادی به خود بانکها واگذار شود. آنچه باقی می ماند این است که در صورت خطای بانکها در اجرای چنین تکلیفی باید امکان رجوع مراجعان به دستگاه قضایی وجود داشته باشد. در این صورت، بانکها مثلاً خواهند توانست، حین افتتاح حساب برای مشتریان خود، شرط یا شروطی درباره مسأله مورد بحث بگنجانند که در صورت تخلف مشتریان، حساب آنان را، به سبب تخلف از شرط، مسدود و به اصطلاح دقیق حقوقی، قرارداد افتتاح حساب مورد توافق را فسخ کنند. چنین امری، به احتمال زیاد، در تقلیل تعداد چکهای بلامحل مؤثر خواهد افتاد. نتیجه گیری
چک، با وجود مزایای آشکارش در تسهیل پرداختها، وسیله تسهیل بردن مال غیر نیز هست. این امر به خاطر اعتماد بیشتر اشخاص به آن نسبت به اسناد مشابه چون برات و سفته است. عمده دلیل این اعتماد نیز خصوصیت ممتاز محال علیه آن، یعنی بانک است که در عموم، این تصور را القا می کند که در تسلیم دسته چک به مشتریان صاحب حساب خود، احتیاطهای لازم را معمول کرده است.
با وجود این، قانونگذار ما در سلسله مقرراتی که برای جلوگیری از سوء استفاده از اعتماد اشخاص به چک وضع شده است، نقش قابل ملاحظه ای برای بانک پیش بینی نکرده است، تا آن جا که می توان گفت، بانک در ایجاد و گردش چک بلامحل نقش ناظر را ایفا می کند و تنها وظیفه سنگینش بستن حساب مشتریانی است که چک بلامحل صادر کرده و توسط مقامات قضایی مورد تعقیب هستند.
در سالهای اخیر، این فکر که بانک فقط نقش ناظر و مأمور دستگاه قضایی را بازی کند، مورد تردید قرار گرفته و آشکار شده است که به بانک باید حق و تکلیف دخالت در ایجاد و گردش چک به نحو قابل ملاحظه ای داده شود. در این باره، دو تفکر در مقابل یکدیگر قرار دارند. یک تفکر این است که بانک نباید درگیر روند صدور و گردش چک باشد و مسؤولیتش به خاطر صدور چکهای بی محل مطرح شود، و تفکر دیگر این است که بانک باید در صورت صدور چکهای بلامحل توسط مشتریانش، جانشین صادر کننده شود و خود، پس از پرداخت وجه چک به دارنده، به صادر کننده رجوع کند.
در میان این دو راه حل، راه حل سومی نیز می تواند وجود داشته باشد که نه آن باشد که بانک در ایجاد و گردش چک نقش و دخالت نداشته باشد و نه آن که نقش او که محال علیه سند تجاری است، به ضامن صادر کننده مبدل شود. نقش بانک باید همان نقش محال علیه ساده باشد؛ در نهایت محال علیه ای که در انتخاب مشتری (چه از جهت تشخیص هویت و چه از حیث احراز ملائت و اعتبار مشتری) نقش مسؤولانه تری دارد. این نقش مسؤولانه تر مستلزم این است که به او تکلیف شود، از یک طرف هویت مشتری و ملائت او را با معیارهایی که قانون معین خواهد کرد جستجو کند و از طرف دیگر، در صورت عدم مراعات این معیارها، مسؤول پرداخت وجه چکهایی باشد که مشتریان او صادر کرده اند، ولی قابل پرداخت نیستند.
بررسیهای انجام شده در این مقاله، نشان داد که قانونگذار ایران به این اهداف نظر داشته، ولی تمهیدات لازم برای تحقق آنها را در نظر نگرفته است. قانونگذار باید به جای تعیین مسؤولیت انتظامی برای متصدیان بانکها - که ماده 21 قانون صدور چک مصوب 1372 به آن اشاره کرده است⁽²⁴⁾ خود بانک را مسؤول و مکلف به پاسخ گویی کند.
مطالعه مقررات قانونی ایران نشان می دهد که قانونگذار، بخصوص درباره مسؤولیت بانکها در قبال عمل صدور چک بلامحل، مقررات خاصی پیش بینی نکرده و تنها در ماده 35 قانون پولی و بانکی قاعده ای عام را بیان می کند که به موجب آن، «هر بانک در مقابل خساراتی که در اثر عملیات آن متوجه مشتریان می شود، مسؤول و متعهد جبران خواهد بود». این قاعده کلی فرق چندانی با قواعد عام مسؤولیت مدنی ندارد و وسیله آسانی برای احراز خطای بانک و محکومیت او به جبران خسارت دارندگان چکهای بی محلی که مشتریان خاطی بانک در اختیار آنها گذاشته اند نیست، حتی با فرض این که بانک در انتخاب مشتری دچار اشتباه شده باشد. این است که در این مورد خاص، قانونگذار باید دخالت ویژه کند تا ترس از اجبار بانک به جبران کامل خسارت دارندگان چکهای بی محل، آنها را در اقدامشان در انتخاب مشتری به دقت بیشتری وادار کند. در مرحله بعد از افتتاح حساب و تسلیم دسته چک به مشتریان نیز برای بانک باید نقش مؤثرتری قائل شد. راه حلهای کشورهای پیشرفته جهان، از جمله فرانسه، که در این مقاله از آنها یاد کردیم و عمدة در دادن نقش قضایی - اجرایی به بانک خلاصه می شود، می تواند الگوی مناسبی باشد و در نهایت، می توان امیدوار بود که راه حلهای این کشورها که به تقلیل قابل ملاحظه چکهای بلامحل انجامیده، در کشور ما نیز نتیجه مطلوب داشته باشد. منابع: الف - فارسی
1 اسکینی، ربیعا «تأملاتی پیرامون جنبه های مدنی صدور چک بلامحل»، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، سال پنجم، شماره 1817، بهار تابستان 1379.
2 اسکینی، ربیعا حقوق تجارت، برات، سفته و...، چک، انتشارات سمت، چاپ چهارم، 1378.
3 «چک کیفری»، نشریه دانشکده حقوق و دانشگاه ملی، شماره 1 سال 1352.
4 «چک کیفری»، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 19، آذر 354.
5 حمیدی، علی: «بحثی در زمینه قانون چک مصوب 1344» کانون وکلا، بهار 1354.
6 روزنامه ایران شماره 1983 مورخ 11 آذرماه 1380، «قانون چک: اصلاحات باقی است».
7 کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود اذنی وثیقه های دین، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1364.
8 کازرونی، اسداله: «آینده چک کیفری در ایران»، کانون وکلا، زمستان 1354.
9 مجموعه قوانین سالهای 1331 تا 1372 ب انگلیسی
1 - Amiens, 24 fevrier 1969, J.C.P., 1969, 2-16124, note Gavalda.
2 - Com.17 janvier 1968.D.1968.551
3 - Com.9 Octobre 1985, J.C.P. 1985.IV.360.
4 - J.L.Rives - Lange,Rev. Banque 1986, P.189.
5 - Paris, 26 mai 1967, J.C.P., 1968-2-15518, note Stoufflet;
6 - R.Pelletier, "Quelques aspects de la nouvelle reglementation relative a la prevention et a la repression des infractions en matiere de chequel" Rev.jurispr.com.1976.p.219.
7 - Ripert (Georges) et autres, Traite de droit commercial,t.2. 16e edition, L.G.D.J, 2000 NO 2186.
8 - Ripert, Georges et Rene Roblot, par Ph.Delebeque et M.Germain, t.2, 16e ed., L.G.D.J.2000, no 2198.
9 - Seine, Co., 7, janvier 1955, Banque, 1955, III, obs.Marin, 27 juin 1960, Banque, 1960, 535.obs.Marin, Gaz.Pal.1960-2-2-19.
 

1 دانشیار پژوهشی، عضو هیأت علمی سازمان انرژی اتمی ایران
2 بحث در مورد جنبه های کیفری چک، مورد نظر این مقاله نیست، اما باید بگوییم کم کردن موارد کیفری چک، اقدام میمونی است که ما همواره از آن دفاع کرده ایم.
3 عمده ترین مخالفان تصویب طرح مزبور، مسؤولان بانکها و خصوصا بانک مرکزی بودند که ظاهرا متکی به پشتیبانی دولت نیز بودند (روزنامه ایران، شماره 1983، مورخ 11 آذرماه 80، ص7: «قانون چک: اصلاحات باقی است.»
4 در این مقاله، هر جا که صحبت از بانک می شود، منظور شعبه بانک است، که اشخاص عادتا و به حکم ضرورت برای افتتاح حساب و دریافت وجوه چکها به آن مراجعه می کنند. اما هر چند شعبه که مأمور عملیات بانکی است، دارای شخصیت حقوقی نیست و شخصیت حقوقی اختصاص به خود بانک دارد، از آنجا که تصمیمات راجع به چکهای صادره توسط مشتریان بانک، در همان شعبه اتخاذ می شوند، در عمل، برخورد مراجعان، حتی در رجوع به مقامات قضایی، با شعب بانک است. قانون آئین دادرسی مدنی نیز حق رجوع اشخاص به شعب بانکها و حق رجوع شعب بانکها به اشخاص ثالث را به رسمیت شناخته است؛ با این حال باید پذیرفت که هر اقدامی در ارتباط با شعبه، کل بانک را درگیر می کند و در نهایت این خود بانک (شخص حقوقی) است که نتایج عمل را تحمل خواهد کرد.
5 البته، صحت چک بستگی به وجود محل نزد محال علیه ندارد؛ ر.ک: اسکینی، 1378، ص206.
6 به همین علت نیز هست که اگر چه قانونگذار ایران، به تبعیت از قانونگذار سابق فرانسه، لازم ندیده است که محال علیه چک حتما یک بانک باشد (ماده 311 ق. ت) اما در ایران و نیز در فرانسه چک در عمل، همواره روی بانکها کشیده شده و می شود؛ چه، تنها نزد بانک و با افتتاح حساب جاری است که تعبیه محل (وجه نقد) نزد محال علیه به نحو مطلوبی میسر است. در ارتباط با حقوق فرانسه در این خصوص ر.ک:
Ripert (Georges) et autres,: 2000, no 2186
7 در واقع، افتتاح حساب جاری، صرف نظر از ماهیت حقوقی آن، قراردادی است که به موجب آن، مشتری درخواست می کند و بانک می پذیرد که به صورتی مستمر، مشتری مبالغی نزد بانک نگه دارد و بانک، به درخواست او، وجوه نگه داشته شده را به او یا به کسی که از ناحیه او معین می شود، مسترد دارد. در گذشته استرداد وجه نزد بانک از طریق صدور برات صورت می گرفت. بعدها این برات خاص (به رؤیت) نام چک به خود گرفت که در حال حاضر، اوراق آن توسط خود بانک، به صورت دسته چک، در اختیار مشتری قرار می گیرد. وجود دسته چک در دست مشتری دلیل توافق مشتری و بانک به وجود قرارداد افتتاح حساب نزد بانک است.
8 احراز نشانی متقاضی از چند جهت ضروری است: اول از جهت انجام مکاتبات بانک با مشتری و دوم از جهت ابلاغهایی که دستگاههای قضایی باید به صادر کننده چک معمول دارند در فرضی که معلوم شده است چک بلامحل بوده و از او شکایت به عمل آمده است.
9 ماده 33 از آیین نامه 22 مه 1992 به بانک تکلیف کرده است که در خصوص اقامتگاه متقاضی تحقیق و واقعیت آن را بررسی نماید.
10 به نظر استاد فرانسوی، «ریولانژ»، «جعل کارت هویت، احتمالی است که مؤسسات بانکی باید پیش بینی کنند و بنابراین آنها برای اطمینان یافتن از واقعی بودن نشانی اعلام شده توسط متقاضی، باید به تحقیقات تکمیلی مبادرت کنند». در این خصوص ر.ک:
J. L. Rives-Lange, Rev. Banque 1986, P. 189.
11 طبق بررسی که ما کرده ایم، بانکها گاه به ارسال نامه به نشانی اعلام شده مبادرت می کنند، گاهی از معرف متقاضی افتتاح حساب می خواهند که واقعی بودن نشانی را تأیید کند.
12 در مورد بحثهای مطرح شده در حقوق ایران و فرانسه در این باره، ر.ک: به دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود اذنی وثیقه های دین، انتشارات بهنشر، چ اول، 1364، ص72.
13 در نامه نمایندگان پیشنهاد دهنده طرح چک صراحتاً به هدف تدوین کنندگان آن اشاره شده است: «... طرح ذیل که حاوی چهار پیام اساسی به شرح زیر می باشد تقدیم مجلس می گردد: 1 اعاده اعتبار واقعی چک؛ 2 عدم دستیابی افراد بدون اعتبار لازم به چک های بدون سقف؛ 3 قطعی بودن پرداخت وجه چک به دارندگان چک»
14 اصل چهل و چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی، بانکداری را در بخش دولتی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران قرار داده و به موجب قانون ملی شدن بانکها، مصوب 17 خرداد 1358 (روزنامه رسمی، شماره 10012، مورخ 17/4/1358) کلیه بانکها ملی اعلام شده و مطابق لایحه قانونی اداره امور بانکها مصوب 3 مهرماه 1358 (روزنامه رسمی، شماره 10088 مورخ، 19/7/1358) اداره می شوند.
15 بند یک از ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری، رسیدگی به شکایات اشخاص از شرکت دولتی و مؤسسات وابسته به دولت (که از آن جمله بانکها هستند) را در ارتباط با تصمیمات و اقدامات این مؤسسات در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار داده است.
16 قانون 22 اکتبر 1940، که بارها مورد بازبینی قرار گرفته است، بعضی پرداختها را الزاما از طریق چک بسته یا حواله بانکی یا کارتهای اعتباری مقرر کرده است. پرداختهایی نظیر: اجاره بها، حمل و نقل، خدمات، خرید اموال غیر منقول به ارزش بیش از 726 یورو (ماده 6-112 قانون پولی و بانکی)؛ همین طور است در مورد پرداختهای بیش از 3000 یورو از جانب اشخاص غیر تاجر در ارتباط با خرید مال یا خدمت که باید با چک بسته انجام شود (ماده 8-112 قانون پولی و بانکی)؛ پرداختهای بیش از 1524 یورو اشخاص غیر تاجر که مربوط به خرید جواهرآلات، اشیاء هنری یا عتیقه باشد نیز باید با چک بسته صورت گیرد (9-112) البته قانونگذار، به موازات ضرورت پرداخت توسط چک، طرق واریز به حساب اشخاص ذی نفع را هم درنظر گرفته است که باید نزدیک مؤسسه اعتباری یا سرمایه گذاری و امثال آن باشد.
17 برای مطالعه بیشتر در خصوص موضوع در حقوق فرانسه و بخصوص تحول قانونگذاری این کشور در این ارتباط ر.ک:De Juglart et Ippolito,op.cit., no 544 ets.
18 از آن جا که تاریخی برای ارسال اخطار به ذی نفع (صادر کننده) در متن قانون وجود ندارد، دیوان کشور نظر داده است که این اخطار باید بلافاصله بعد از اعتراض (واخواست) چک صورت گیرد:
Crim. 19 mai 1980, D. 1980 513. Note Gavalda.
19 FiCOBA=Fichier des Comptes Babcaires
20 بانک مرکزی فرانسه نقش متمرکز کننده اطلاعات در زمینه چک را دارد که نقشی در حد یک خدمت عمومی است. بانک اخیر از سال 1991 فهرستی تحت عنوان «فهرست مرکزی چکهای پرداخت نشده» دارد که از خدمات رایانه ای بانک است و به قولی در مرکز کل سیستم اطلاع رسانی راجع به چکهای پرداخت نشده است. در این خصوص ر.ک:
R.Pelletier, "Quelques aspects de la nouvelle reglementation relative a la prevention et a la repression des infractions en matiere de chequel" Rev.jurispr.com.1976.p.219.
- 21Penalite liberatoire
- 22Regularisation
23 ماده 5: «در موردی که اشخاص مشمول ماده (1) اصلاحی قانون صدور چک از ناحیه مراجع قضایی حکم برائت یا قرار منع یا موقوفی تعقیب اخذ نمایند، به ترتیبی که از شمول ماده 21 اصلاحی قانون صدور چک خارج شده باشند، مراتب از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران برای حذف نام آنان از فهرست موضوع ماده 3 این آیین نامه به بانکهای کشور ابلاغ خواهد شد.»
24 ماده 21 قانون صدور چک: «مسؤولین شعبه هر بانکی که به تکلیف فوق (بستن حسابهای جاری شخص مختلف) عمل ننمایند، حسب مورد، با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازاتهای مقرر در ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیأت رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد.»

منابع مقاله: