بررسی یک پرونده وقرارداد مبنای آن
محمد علی سعیدی

محمد علی سعیدی
عضو هیات علمی دانشگاه

بررسی یک پرونده وقرارداد مبنای آن

v        مقدمه
مقالات حقوقی دست اندرکاران دانش حقوق غالباً به دوشکل تنظیم می شود. گاه مقالات حقوقی به شرح و تفصیل مبانی و مسائل تئوریک حقوقی می پردازند و گاه نیز بعضی از آراء صادره را نقد می کنند. نویسندگان مقالات نوع دوم معمولاً مفاد و عبارات آراء صادره را به طور علمی بررسی کرده و از ورود به مباحث نظری می پرهیزند. به عبارت دیگر توجه آنان به عبارات و مفاد رای صادره است و ازطرح مسائل تحلیلی به مناسبت خودداری می کنند.
به نظر می رسد می توان شق سومی نیز ابداع کرد که در ضمن بررسی یک رای، مسائل مفید و ارزشمند علمی را نیز در ضمن آن به مناسبت نقد رای ، مورد بررسی قرار داد. در این روش هم طرح مسئله علمی و هم نقد رای هردو اصالت می یابند و مانند دوروش معمول یکی اصل و دیگری فرع خواهد بود.
این روش، اولاً باعث تشحیذ ذهن و تمرین عملی است. ثانیاً- ارزش نکات علمی و دقت های نظری را به مناسبت موضوعات خارجی اتفاق افتاده، به افرادی که حقوق را عمدتاً در اجرا خلاصه می کنند نشان می دهد. ثالثاً- باعث نقد آراء صادره و درنتیجه بهبود نسبی رسیدگی های قضایی خواهد شد.
بر این اساس نگارنده با ارائه گزارش کوتاه از یک پرونده حقوقی و قرارداد مبنای آن سعی برآن داشته، پس ازمواجهه با بعضی از موضوعات شایع و کثیرالابتلا به بررسی اجمالی آنها بپردازد.
بنابراین از طرفی موضوعات مورد بررسی براساس شیوع و اهمیت آن گزینشی است و ازطرفی شرح و تفصیل هریک از این موضوعات در خور بحث و بررسی مفصل و جداگانه ای است که باید در جای خود طرح گردد و در قالب این نوشته نمی گنجد.
شرح مختصر پرونده
شخصی به موجب قرارداد عادی مورخ ۳۰/۱/۸۲ سه دهنه مغازه از پلاک ثبتی ۳۷۱ الی۳۷۷ واقع در بخش دوشهرستان اراک را به دونفر واگذار می نماید. برابر بند ۲-۲ قرارداد، قیمت موردمعامله مبلغ دویست و پانزده میلیون تومان تعیین شد و بابت قسمتی از ثمن معامله دوفقره چک جمعاً به مبلغ یک صدمیلیون تومان هردو عهده بانک ملی به واگذارکننده تسلیم می گردد.
در تبصره اول از ماده ۳-۲ قرارداد مقررشده است: « عدم پرداخت مبلغ مندرج در بندهای این مبایعه نامه از سوی خریدار به هرعلت از جمله بلامحل بودن چک یا چک های صادره موجب منفسخ شدن و بی اعتباری معامله گردیده و با انفساخ معامله فروشنده مجاز است مورد معامله را به شخص دیگری واگذار نماید.»
متعاقباً به دلالت گواهی صادره از بانک ملی یکی از دوچک به تاریخ ۱۰/۲/۸۲ به مبلغ شصت میلیون تومان به علت کسر موجودی منجر به صدور گواهی عدم پرداخت می گردد.
خریداران با مشاهده ترقی قیمت مورد معامله و با دعوت از فروشنده در مورخ ۱۰/۳/۸۲ در ظهرقرارداد درج می نمایند: «درخصوص مبایعه نامه مذکور تشکیل جلسه شد و مقررگردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون تومان به دویست و سی و پنج میلیون تومان افزایش یابد و مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی می ماند.»
این نوشته به امضای طرفین می رسد.
اما فروشنده متعاقباً با ارسال دواظهارنامه مراتب انفساخ قرارداد را به خریداران اعلام می نماید. خریداران نیز به تاریخ ۲۳/۱۰/۸۲ دادخواستی به طرفیت فروشنده به خواسته تحویل مورد معامله و نیز اجرت المثل منافع ازتاریخ ۳۰/۱۰/۸۲ لغایت صدور حکم نهایی و کلیه خسارات قانونی و هزینه های دادرسی به طرفیت فروشنده به محاکم عمومی اراک تقدیم می نمایند.
فروشنده با استناد به تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد اظهار می دارد: معامله مزبور منفسخ گردیده و الزام به تحویل و تسلیم فاقد وجاهت قانونی است.
دادگاه بدوی پس از بررسی و مداقه در اظهارات و اسناد فی الجمله اعلام می دارد: خوانده در مورخه ۳۰/۱/۸۲ سرقفلی مغازه ها را به خواهان فروخته و به علت پاس نشدن چک دوم در مورخ ۱۰/۳/۸۳ مبلغ بیست میلیون تومان به ثمن معامله اضافه کرده که جمعاً سرقفلی مغازه ها را به مبلغ دویست و سی و پنج میلیون تومان واگذار کرده و مبلغ یک صدو چهل میلیون تومان از ثمن معامله را دریافت کرده. ثانیاً- خوانده هم در این پرونده و هم در پرونده دیگری که در محاکم عمومی اراک مطرح بوده صراحتاً به انجام معامله با خواهان ها اقرار داشته ولی مدعی است که معامله را یک طرفه فسخ نموده و هیچ مدرکی برای اثبات ادعای خود ارائه نداده است. در نهایت دادگاه بدوی عمدتاً با استناد به موارد فوق الذکر حکم به الزام خوانده به تحویل سه دهنه مغازه و پرداخت هزینه دادرسی می نماید و در خصوص اجرت المثل با استناد به لایحه خواهان ها که به تاریخ ۲۳/۱۲/۸۲ ثبت دفتر اندیکاتور شده و دادخواست خود را مسترد نموده اند مستنداً به بند ب ماده ۱۰۷ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را صادر می نماید.
پس از تجدیدنظرخواهی پرونده در شعب تجدیدنظراستان مرکزی طرح و مرجع رسیدگی به شرح ذیل اقدام به تایید نظر دادگاه بدوی می نماید:
« با بررسی محتویات پرونده نظر به اینکه رای معترض عنه براساس مستندات و مندرجات پرونده اصدار یافته مخالفتی با موازین قانونی نداشته و عمده استدلال وکیل تجدیدنظرخواه در لایحه تقدیمی انفساخ قرارداد فی مابین با استناد به تبصره اول بند۳-۲ قرارداد عادی مورخ ۳۰/۱/۸۲ می باشد و آخرین مهلتی که درتبصره مذکور قید شده تاریخ ۳۰/۲/۸۲ بوده و حال آنکه مجدداً در مورخه ۱۰/۳/۸۲ قرارداد دیگری با اضافه کردن بیست میلیون تومان به ثمن معامله ای که قبلاً انجام داده بودند تنظیم کرده اند و در واقع با تنظیم قرارداد جدید اساساً از عمل به تبصره اول بند ۳-۲ که به عنوان شرط به نفع وی مقررشده صرفنظر کرده وحسب مقررات مادتین ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی صرف نظر کردن از شرط به لفظ و فعل حاصل می شود و در مانحن فیه تجدیدنظرخواه باتنظیم قرارداد بعدی نسبت به میزان و نحوه پرداخت مابقی ثمن از شرط مذکور که به نفع وی بوده عملاً صرفنظر کرده علیهذا در این مرحله از رسیدگی نیز دلیل موجهی که موجبات نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته را فراهم نماید ابراز نگردیده و اعتراض وارده مشمول جهات ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی نیست. ضمن رد تجدیدنظرخواهی مستنداً به ماده ۳۵۸ دادنامه تجدیدنظرخواسته را ابرام می نماید.
با مطالعه قرارداد و امعان نظر در تبصره یک از ماده ۳-۲ تنظیمی و تطبیق آن با آراء فوق الذکر صادره از شعبه بدوی و تجدیدنظر و در نهایت تایید آن توسط شعب تشخیص دیوان عالی کشور موارد قابل تاملی به نظر می رسد که نظر به کثرت ابتلا به آن در سه گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول- تحلیل حقوقی تبصره اول ماده۳-۲ قرارداد
در این تبصره آمده است: عدم پرداخت مبلغ مندرج در بندهای این مبایعه نامه از سوی خریدار به هر علت از جمله بلامحل بودن چک یا چک های صادره موجب منفسخ شدن و بی اعتباری معامله گردیده و با انفساخ معامله فروشنده مجاز است مورد معامله را به شخص دیگری واگذار نماید»
براساس این تبصره عدم پرداخت از چک ها موجب انفساخ قهری قرارداد خواهد شد. نکته اساسی در این زمینه از طرفی تفاوت فسخ و انفساخ و از طرفی مشروعیت و قانونی بودن وضعیت انفساخ است که ذیلاً در دوبند مطالعه می شود.
بند اول- وضعیت انفساخ
در بین احکام وضعی قراردادها، قابلیت انفساخ به حالتی اطلاق می گردد که امکان ادامه و استمرار عقد به علت حدوث مانعی منتفی می شود. در این وضعیت بدون آنکه یکی از طرف های قرارداد با انشای فسخ به حیات اعتباری آن خاتمه دهند، عقد قهراً منحل می گردد در حالی که فسخ واقاله با تمام شرایط با اراده انشایی سبب انحلال معامله می شوند.
قانونگذار در موارد متعددی این اصطلاح را به کار برده: از جمله درماده ۹۵۴ قانون مدنی در مورد انفساخ عقود جایز به فوت و سفه طرفین ، در ماده ۵۱ قانون مدنی در صورت تلف مال موضوع حق انتفاع، درماده ۵۲۷ به انفساخ مزارعه به علت فقدان آب یا علل دیگری که زمین را ازقابلیت انتفاع خارج می سازد. به همین ترتیب هرگاه مبیع قبل از قبض و یا پس از آن در زمان خیار مختص مشتری تلف شود. در تمام این موارد عقد به حکم قانون منحل می گردد. همان طور که می بینیم، این نوع از موارد انفساخ که می توان آن را انفساخ قانونی نامید مورد تصریح قانون قرار گرفته و در مشروعیت آن هیچ تردیدی وجود ندارد و راه را نیز برای شناخت و پذیرش نوع دیگری از انفساخ که می توان آن را انفساخ قراردادی یا ارادی نامید هموار می سازد. در قسم دوم انفساخ قرارداد به حادثه یا اتفاقی در آینده معلق می گردد.
درج این گونه از شروط تعلیقی می تواند تضمین حقوقی مناسبی را برای اجرای تعهدات قراردادی فراهم آورد. به عنوان مثال موجر می تواند در قرارداد شرط کند تاخیر در پرداخت اقساط مال الاجاره باعث انفساخ قرارداد گردد یا بازگشت شخصی را از سفر تا زمان مشخص قید انفساخ قهری اجاره یا حق انتفاعی قرار دهد که برای دیگری به طور قانونی برقرارکرده است. به همین ترتیب همانطور که در تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد آمده، فروشنده ای که از خریدار چک دریافت کرده می تواند انفساخ بیع را به عدم پرداخت یا برگشت چک در موعد مقرر مترتب کند.
البته برای پرهیز از عذر منهی و با عنایت به ملاک ماده ۴۰۱ قانون مدنی، تعیین مدت برای حصول معلق علیه ضروری است. در غیر این صورت شرطی که به موجب آن انفساخ قرارداد معلق می گردد، خود سبب عذر در عقد و در نتیجه بطلان آن خواهد شد.
قابل ذکر است که در قرارداد موردنظر و امثال آن تعیین تاریخ چک باعث تعیین مدت برای حصول معلق علیه شده و از این حیث اشکالی برعقد وارد نیست.
در ارتباط با انفساخ ارادی عقد نوع دیگری نیز قابل توجه است و آن در صورتی است که انفساخ قرارداد در زمان مشخصی در آینده پیشاپیش تعیین گردد. به عنوان مثال ضمن بیع، شرط شود که معامله پس ازگذشت ده سال در فلان تاریخ معلوم خود به خود منفسخ گردد. روشن است در این وضعیت انفساخ عقد معلق نیست بلکه موقت به وقت مشخصی است و نباید تعلیق و توقیف را باهم خلط کرد. سوال این است که انفساخ موقت عقد چه وضعیتی دارد؟
ممکن است گفته شود، درج این شرط در عقود ناقل ملکیت نازل منزله توقیف ملکیت برای منتقل الیه است و به مثابه آن می ماند که در مثال فوق الذکر ملکیت مبیع از ابتدا به طور موقت به مشتری واگذار شده باشد و مشهور است که یکی از اوصاف اساسی تملیک، دوام آن است . بنابراین چون انتقال ملکیت از ذاتیات عقود ناقل ملکیت است و از طرفی ملکیت با تمام اوصاف اساسی خود ملحوظ نظر است، پس هرگاه ضمن بیع شرط شود مثلاً پس از ده سال معامله منفسخ شود، وصف دوام در چنین تملیکی نبوده و تملیک مجدد از اوصاف اساسی خود مشروع و قانونی نیست و در نتیجه معامله باطل است.
واقعیت این است که دوام در مفهوم مالکیت ملحوظ نیست بلکه این امرغالبی است بنابراین چنین نیست که بدون دوام نتوان اعتباری برای ملکیت قائل شد. هرچند بسیاری از نویسندگان حقوق اشاره به عدم امکان توقیف ملکیت کرده اند. اما از ظاهر عبارات بعضی از محققین فقه امامیه به دست می آید که هرچند توقیف ملکیت به طور مطلق درست نیست ولی توقیف آن به صورت اندراج شده مجاز است. بعضی از نویسندگان حقوقی ایران نیز با ذکر مثالی توقیف ملکیت را پذیرفته اند: مثال: شخصی مالی را به دو فرزند خود صلح می کند به این شرط که هر فرزند که زودتر فوت کند و آن مال باقی باشد حصه او به طور شرط نتیجه منتقل به فرزند دیگر گردد و به ارث وارث نرسد.»
به عقیده نگارنده دوبحث باید از هم تفکیک شوند. بحث اول دوام ملکیت است و آن به این معناست که علی القاعده ملک بدون مالک نمی ماند و به تعبیری سایه مالکیت دائماً برسرملک افتاده ولو به اسباب ارادی و قهری منتقل شود و بحث دوم توقیف تملیک است و آن به این معناست که ملکیت از ابتدا به طور موقت منتقل گردد. پذیرش بحث اول ملازمه ای با پذیرش بحث دوم ندارد. کما اینکه به اعتقاد بعضی از بزرگان امامیه؛ این ادعا که تملیک عین به طور موقت صحیح نیست فسادش آشکار است.
بند دوم- ایراد اشکال و پاسخ به آن
در کتب فقهی به طور مستقل بحث از انفساخ قراردادی نشده و باید مسائل مربوط را با تتبع در مباحث خیارات خصوصاً خیار شرط یافت. یکی از مصادیق خیار شرط نیز بیع الخیار است. در بیع الخیار کسی مالی را به دیگری می فروشد و با مشتری شرط می کند هرگاه ظرف مدت معینی ثمن را بازگرداند، مبیع به ملکیت او برگردد. فقهای امامیه در ارتباط با اینکه رد ثمن چه نقشی دارد پنج وجه احتمال داده اند. بدین ترتیب که در ثمن یا قید خیار است یا قید فسخ است یا فسخ فعلی است یا قید انفساخ است و یا رد ثمن قید وجوب اقاله است. به عقیده مرحوم شیخ انصاری، از عبارات فقهی برمی آید که در بین احتمالات فوق الذکر احتمال دوم روشن تر است و ایشان اضافه می کنند که اگر بایع و مشتری رد ثمن را به صورت هریک از وجوه مزبور جز صورت چهارم شرط کنند صحیح است . منظور از صورت چهارم وجهی است که « ثمن یا به تعبیری عام تر تحقق رویدادی قید انفساخ قرار داده شود به گونه ای که با تحقق آن قرارداد به طور قهری منحل گردد. در پرونده موردنظر و مطابق با تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد نیز انفساخ قرارداد از قبیل صورت چهارم است. به نظر ایشان، انفساخ عقد مثل خود عقد از مقوله کسر و انکسار است. همان طور که انکسار بدون سبب ممکن نیست، انفساخ هم بدون سبب ممتنع است. به تعبیر دیگر همان گونه که عقد نیازمند سبب شرعی است و بدون انشای قولی یا فعلی محقق نمی شود، انفساخ نیز نیازمند سبب قانونی و شرعی است. ممکن است در جواب گفته شود، مشروعیت با سبب عام نیز حاصل است و اکتفا به اسباب خاص شرعی ضروری نیست به بیان دیگر گاه اسباب خاص سببیت شرعی در تحقق ماهیات اعتباری دارند مثل عقد نکاح که سببیت خاص شرعی برای تحقق زوجیت دارد یا مثل عقد اجاره که سببیت خاص برای تملیک منفعت دارد و گاه نیز اسباب عام سببیت شرعی در تحقق ماهیات اعتباری دارند. عموماتی مثل: « المسلمون عند شروطهم » به طور عام سببیت شرعی برای تاثیر شروط ضمن عقد دارند . بنابراین درج شرط ضمن عقد خود سبب شرعی است و نه تنها دلیل برانحصار اسباب شرعی و قانونی براسباب خاص در دست نیست بلکه به اتفاق آراء اندیشمندان فقه و حقوق و با استناد به مقررات متعدد قانونی و ادله فقهی جز در موارد استثنایی ، شرط نیز سببیت قانونی و شرعی دارد.
در مقام مناقشه به جواب بالا گفته شده، عموم « المسلمون عند شروطهم» به عدم مخالفت با شرع تخصیص یافته به طوری که شروطی نافذ و معتبرند که مغایرتی با شرح و قانون نداشته باشند. روایت مزبور نیز عمدتاً به همراه استثنای آن نقل شده بدین صورت که : « المسلمون عنه شروطهم الا شرطا حلّ حراماً او حرم حلالا» و استناد به عام بدون لحاظ این تخصیص از قبیل تمسک به عام در مقام شبهه مصداقیه مخصص آن است چرا که عموم « المسلمون عند شروطهم» در غیر استثناء ذیل آن حجیت دارد و از طرفی نیز هیچ ترجیحی وجود ندارد که فرد مشکوک و در بحث موردنظر ما به انفساخ قرارداد با برگشت چک « مشمول حکم عام یا خاص باشد»
این مناقشه در صورتی موجه است که اصلی مبنی بر انتفاء عنوان مخصص وجود نداشته باشد حال آنکه استصحاب عدم ازلی حاکی از عدم مخالفت شرط مورد بحث ما با شرع و قانون است. بنابراین شرط مزبورکماکان مشمول عدم « المسلمون عند شروطهم» باقی خواهد ماند.
برای اثبات مشروعیت وجه چهارم به طریق دیگری نیز می توان استدلال کرد بدین صورت که هرچند هرعمل حقوقی نیازمند انشاست و انفساخ هم علی ایحال سبب می خواهد . اما برای تحقق انفساخ نیازی به انشای مستقل نیست و دلیلی نیز برای آن نمی توان یافت. لازم نیست ابتدا عقدی انشا شود سپس طرف عقد آن را با قصد انشا فسخ نماید بلکه ممکن است انشای فسخ معلق به صورت تعلیق در منشا در ضمن انشای خود عمل به عمل آید.
و اگر اشکال شود که این تحلیل مقتضی آن است که ملتزم شویم انشا هم سبب پیدایش و هم سبب انهدام عقد گردددر جواب می گوییم چون زمان تشکیل و انهدام متفاوت است تناقضی نیز در کار نیست.
در مقابل اشکال مرحوم شیخ انصاری به وجه چهارم و تایید سایر اشکال به نظر می رسد ایراد قابل توجهی به وجه اول وارد باشد. چرا که به عقیده صاحب مکاسب زمان خیار شرط در کلیه اقسام آن باید از حیث مبدا و انتها دقیقاً معلوم باشد.
بعضی از فقها پس از بررسی وجوه پنجگانه مزبور اضافه کرده اند که وجه دوم و سوم و چهارم درواقع انواع مستقلی در مقابل وجه اول نیستند. به نظر ایشان اگر شرط شود رد ثمن قید فسخ باشد، در این صورت نیز مثل صورت اول فروشنده قبل از رد ثمن قادر برفسخ نیست و این بدین معناست که قبل از رد ثمن خیار فسخ ندارد بنابراین تفاوتها صوری و ظاهری است.پس در دومی نیز نفس خیار مقید به رد ثمن است و قبل از آن خیاری وجود ندارد. به همین ترتیب با وجه چهارم نیز معتقدند با حصول سبب فسخ منفسخ می گردد کما اینکه در وجه اول نیز عقد با سبب قوی یا فعلی منفسخ می شود بنابراین تفاوت ها صوری و ظاهری است.
واقع این است که هرچند در بدو امر ممکن است وجه دوم و سوم و چهارم همانند بنمایند اما با دقت نظر می توان به تفاوت های موجود پی برد. به واقع نمی توان احتمال دوم را به اول بازگرداند و اعتقاد به بیهودگی آن داشت چرا که اگر رد ثمن قید خیار باشد قبل از رد ثمن خیاری نیست لذا اسقاط خیار در این مورد از اقسام اسقاط مالم یجب خواهد بود اما اگر رد ثمن قید فسخ باشد نه خیار به طوری که در تمام آنات زمانی خیار بوده ولی فروشنده سلطنتی برفسخ نداشته و پس از رد ثمن این سلطنت به وی آمده باشد اسقاط خیار به علت وجود موضوع از اقسام اسقاط مالم یجب نخواهد بود به همین ترتیب تفاوت شکل چهارم با سایر اقسام روشن است.
بند سوم : خلاصه و نتیجه مطالب
بنا به آنچه تا به حال گفته شد نتایج ذیل بدست می آید.
الف: تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد اشاره به شکل چهارم از اشکال پنجگانه دارد و براین اساس در تاریخ برگشت چک قرارداد فی مابین به طور قهری منحل گردیده و انفساخ در این حالت نیازمند قصد انشاء در زمان انحلال نیست.
ب: انحلال قرارداد طبق آنچه از منطوق رای دادگاه بدوی و مفهوم رای دادگاه تجدیدنظر بدست می آید به قصد طرفین قرارداد یا قصد انشای یکی از طرفین نیازمند نیست.
ج: اشکالاتی که ممکن است به شکل چهارم وارد شود با تحلیل حقوقی - فقهی قابل رفع است.
د: بدون آنکه اصل قرارداد دچار اشکال گردد می توان با درج این قبیل شروط تضمین حقوقی مناسبی برای تخلفات قراردادی درنظرگرفت . البته همان طور که گذشت مدت زمان اختیار فسخ باید مشخص و معلوم باشد.
گفتار دوم: تحلیل توافق ظاهری مورخ ۱۰/۳/۸۲
طرفین قرارداد در مورخ ۱۰/۳/۸۲ در ظهر قرارداد چنین توافق می نمایند: « درخصوص مبایعه نامه مذکور تشکیل جلسه شد و مقررگردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون تومان به دویست و سی و پنج میلیون تومان افزایش یابد و مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی می ماند.
در زمینه تفسیر عبارت فوق در بدو امر و برداشت ابتدا صحت وسقم آن به شرح ذیل در دوبند مجزا بررسی می شود و سپس در بند سوم با جمع بندی مطالب قصد واقعی طرفین روشن خواهد شد.
بند اول: تعدیل قرارداد
این امکان وجود دارد که مفاد قرارداد با اختیار طرفین تعدیل شود به طوری که طرفین قرارداد با توافقات فرعی و متمم با توجه به اوضاع و احوال جدید، پیمان سابق خود را تعدیل کنند. ممکن است امکان تعدیل در ضمن قرارداد اصلی پیشاپیش تعیین شود و دارای منشاء ارادی موجود به هنگام تشکیل قرارداد باشد و حتی اگر این امر در قرارداد اصلی پیش بینی نشده باشد نیز در عمل دیده می شود طرفین قرارداد اصلاحیه ای برقرارداد سابق خود تنظیم می نمایند.
به اعتقاد بعضی از نویسندگان حقوقی ایران تعدیل قرارداد اصلی بازهم ناشی از حکومت قصد مشترک است و در توجیه این اعتبار می توان چنین تحلیل کرد که دوطرف شروط نامتناسب را به تراضی اقاله کرده اند و به جای آن قرارداد دیگری بسته اند و نتیجه این دو عمل حقوقی اصلاح قرارداد نخستین است.
البته این سوال منطقی قابل طرح است که آیا با تعدیل، قرارداد جدیدی منعقد می شود یا همان قرارداد سابق با تغییر یکی از خصوصیات باقی است؟
در مورد تعدیل قراردادی که دارای منشاء ارادی موجود به هنگام تشکیل باشد. یعنی طرفین در زمان انشای قرارداد، تحقق تعدیل را در صورت پیدایش شرایط جدید، پیش بینی و نسبت به آن توافق کرده باشند نباید اعتقادی به انحلال قرارداد سابق داشت. چون آنچه علی فرض تغییر یافته در حدود همان شرط قراردادی است و قرارداد سابق باقی است.
اما اگر تعدیل پیش بینی نشده باشد و طرفین در توافق مجزا بعضی از ارکان عقد سابق را تغییر دهند اعتقاد به انحلال عقد سابق به علت از بین رفتن رکن آن قوی می نماید. به عنوان مثال اگر کارفرما موافقت کند و درصدی به مبلغ قرارداد و دستمزد پیمان کار بیافزاید ، قرارداد جدیدی با موضوع جدید به وجود آمده است.
به عقیده نگارنده آنچه تردیدآمیز است امکان تغییر ارکان اصلی قراردادی است که سابقاً خلق شده و وجود اعتباری مستقلی یافته است. علی القاعده جز در موارد مصرح قانونی مثل اقاله و سایر موارد مثل فسخ قانونی که از جانب قانونگذار تصریح لازم به عمل آمده نمی توان مفاد و موضوع عقد پیش ساخته شده را از بین برد و سپس از این راه فرعی به انحلال قرارداد سابق رسید. توجه به این نکته نیز ضروری است که اقاله بخشی از معامله که در ماده ۲۸۵ قانون مدنی ایران تجویز شده غیر از فرض موردنظر ماست و تشبیه این مورد با ماده ۲۸۵ قیاس مع الفارق است.
بنابراین همان طور که طرفین بدون اراده آثار ذاتی یک ماهیت اعتباری نمی توانند با محض توافق برعوضین قراردادی منعقد کنند. صرف توافق برتغییر موضوع در زمان بعد از تشکیل قرارداد در خارج از نهادهای مصرح قانونی، نمی توانند باعث انحلال قرارداد سابق شود و اعتقاد به آن دو از مستافات ذهنی است، خصوصاً آنکه زوال وانهدام عقد سابق نیز علی فرض مقصود نظر طرفین نبوده و از طرفی در مثال افزایش دستمزد عرفاً طرفین نظر به تاسیس قراردادی جدید ندارند تا نوبت به انشاء آن برسد بلکه ظاهر امر در این مثال و امثال آن منحصراً اصلاح قرارداد سابق است. به نظر می رسد توافق جدید در حالت ساده منحصراً یک مراضات بسیط است که تا قبل از اجرا قابل رجوع می باشد و اگر احیاناً قصد طرفین بریک ماهیت عقدی محرز گردیده ، انعقاد عقد جدید ملازمه ای با انحلال قرارداد سابق ندارد.
انطباق و شمول عموماتی مثل آیه شریفه « اوفوا بالعقود» و ماده ۲۱۹ بر توافق جدید حاکی از انصراف این عمومات از قرارداد اول ندارد. و طرفین نیز موضوع قرارداد سابق را تغییر نداده اند بلکه در فرض جدید موضوع جدیدی مغایر با موضوع قرارداد سابق ساخته اند که منحصراً در همین زمینه با قراردادسابق مغایراست. و این مغایرت نیز با رجحان اراده جدید یعنی موضوع تازه ساخته شده به علت تاخر آن قابل حل است و دلیلی برای انحلال قرارداد سابق نیست. خلاصه آنکه قرارداد سابق جز در مورد تغییریافته درکنار قرارداد جدید قابل اجراست و مهم ترین ثمره این بحث بقای سایر تعهدات قرارداد سابق است. در مقام تردید نیز با اجرای اصل استصحاب می توان بقای قرارداد سابق را احراز نمود.
در ارتباط با پرونده موردنظر ممکن است تصور شود ، توافق تنظیمی در ظهر قرارداد محمول برنظریه تعدیل قراردادی عقد باشد. اما توجه به این نکته اساسی است که در زمان تعدیل قرارداد، وجود قراردادی نافذ و معتبر ضروری است. به بیان دیگر این احتمال وجود دارد که طرفین قرارداد با افزایش مورد معامله در واقع قرارداد موردنظر را از حیث ثمن تعدیل کرده اند ولی این احتمال با توجه به آنچه در گفتار اول به تفصیل مدلل گردید غیرقابل اعتناست . چرا که قرارداد با برگشت چک پیش از توافق مورخ ۱۰/۳/۸۲ منفسخ گردیده و قرارداد معدوم را نمی توان تعدیل کرد.
بند دوم: انعقاد قراردادی جدید
ممکن است گفته شود طرفین قرارداد با تنظیم نوشته مورخ ۱۰/۳/۸۲ نظر به انعقاد قراردادی جدید داشته اند. براین اساس هرچند قرارداد سابق منفسخ گردیده اما طرفین قرارداد جدیدی منعقد کرده اند که در قرارداد جدید عوض معامله دویست و سی و پنج میلیون تومان تعیین شده و به موجب عقد جدید موظف به اجرای تعهدات قراردادی می باشند.اما با اندک دقتی در عبارات تنظیمی به روشنی بدست می آید که قصد طرفین در زمان درج مطالب در ظهر قرارداد، انعقاد قرارداد جدیدی نبوده است و هیچگونه دلالت معتنابهی که لااقل ظهوری را مبنی بر وجود قصد انشا برساند به نظر نمی رسد ضمن اینکه به عکس الفاظ و عبارات به کار رفته ظهور در عدم قصد انشا دارد.
عبارت « در خصوص مبایعه نامه ......» اشاره به همان قرارداد سابق دارد. عبارت « مقرر گردید مبلغ مورد معامله از دویست و پانزده میلیون به دویست و سی و پنج میلیون افزایش یابد» نیز حاکی از آن است که ایشان در مقام تغییر عوض قرارداد در مقام تغییر ماهیت قراردادی نبوده اند بلکه منحصراً در مقام تعدیل همان قرارداد سابق بوده اند عبارت «... مابقی تعهدات مبایعه نامه مذکور به قوت خود باقی است « نیز آشکارا موید این است که طرفین نظر به همان قرارداد سابق داشته اند و غافل از آنکه قرارداد سابق هم پیشاپیش منفسخ شده به ثمن همان معامله بیهوده افزوده اند . برفرض که ظهور الفاظ به کاررفته در عدم قصد انشا پذیرفته نشود حداکثر با تردید مواجه خواهیم شد. یعنی عبارت به کار رفته دوپهلوست. از یک طرف ممکن است طرفین در هنگام امضای ظهرقرارداد قصد انشا داشته باشند و از طرف دیگر ممکن است منحصراً در مقام تعدیل قرارداد سابق و افزودن برثمن آن باشند بدون آنکه قصد انشای قراردادجدیدی کرده باشند. حال سوال این استکه واقعاً در مقام تردید نسبت به قصد انشا یا عدم آن چه باید کرد؟آیا اصاله الصحه و مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدنی ایران در این مورد راهگشاست؟
در جواب باید گفت در سیستم حقوقی ایران برخلاف سیستم حقوقی بعضی از کشورهای اروپایی اعتقاد به قرارداد مفروض و فرض وجود رابطه قراردادی در صورت تردید قابل پذیرش نیست و هرجا تردید در اراده انشایی حاصل شد، اصل بر فساد و عدم تحقق قصدانشاست و براین اساس است که ماده ۲۲۳ قانون مدنی ایران مقرر می دارد: « هرعقد که واقع شده باشد محمول برصحت است مگر فساد آن ثابت شود.»
به عبارت دیگر اصاله الصحه هم عقد الوضع و هم عقد الحمل دارد و اثبات عقد الحمل برای هرقاعده ای فرع براثبات موضوع و عقد الوضع آن است و منطقی نیست برای ثبوت موضوع به خود قاعده استناد کرد. پس حدود قدرت اثباتی اصاله الصحه مثل هرقاعده دیگری محدود به عقد الحمل آن است. نتیجه آنکه قبل از هرچیز باید موضوع اصاله الصحه که همان شکل عرفی و قصد انشاست محرزشده سپس قاعده جریان یابد.
بنابراین و مثلاً اگر مالک اتومبیل به شخصی که آمادگی خود را برای خرید اتومبیل در برابر مبلغ معلوم اعلام کرده بگوید: « این اتومبیل متعلق به شماست» و به هر دلیل معلوم نباشد آیا قصد مالک تعارف بوده یا قصد انشا یا قصد اخبار داشته ولو طرف دیگر هم با قصد انشاء بپذیرد، نمی توان از اصاله الصحه یا هر اصل دیگری در صورت تردید ، اعتقاد به تحقق قرارداد یافت.
بند سوم: خلاصه و نتیجه مطالب
الف: عبارت « درخصوص مبایعه نامه » اشاره به قرارداد منفسخ سابق دارد و عبارت « مابقی تعهدات به قوت خود باقی است» آشکارا دلالت بر توجه طرفین به همان قرارداد سابق می نماید؛ به عبارت دیگر هیچ قرارداد جدیدی میان طرفین منعقد نشده و منحصراً ایشان در مقام جرح و تعدیل و افزایش ثمن معامله سابق بوده اند؛ البته با این تصور اشتباه که قرارداد سابق هنوز به قوت خود باقی است. در حالیکه در گفتار اول به نحو مبسوط مدلل گردید که به محض عدم پرداخت چک به دلالت گواهی بانک محال علیه قرارداد قهراً منفسخ گردیده و پس از انفساخ ، قرارداد دیگر وجود حقوقی نداشته تا توافق نسبت به افزایش ثمن در مورد آن موثر باشد.
ب: ازنظرمنطق هم جملات خبریه و هم جملات انشائیه نیازمند موضوع هستند و احکام حمل بر موضوعات می شوند؛ اگر به توافق طرفین در ظهر مبایعه نامه پس از انفساخ قرارداد توجه نمائیم درمی یابیم که همان قرارداد منفسخ سابق مورد توجه آنها بوده زیرا مقررگردیده است « درخصوص مبایعه نامه .... ثمن افزایش یابد و مابقی تعهدات به قوت خود باقی می ماند.»
به عبارت دیگر حکم توافق حمل بر موضوع زوال یافته شده و امر زائل نیز معدوم است؛ بنابراین صدق می کند که توافق حمل برهیچ موضوعی نشده است و این امر چیزی جز فقدان اراده نیست؛ نتیجه آنکه به علت انفساخ عقد سابق موضوع از بین رفته و توافق طرفین به شرح ظهر مبایعه نامه برهیچ موضوعی و محلی استوار و مبتنی نیست.
ج: هرچند تردیدی در عدم انعقاد قرارداد جدید و فقدان اراده انشایی جدید نداریم. اما حداکثر اگر تردیدی نیز پدید آید اصل اولی و قابل اعمال، اصاله العدم است یعنی اصل، عدم تحقق یک قرارداد و ماهیت اعتباری جدید و رویه مسلم علمای اصول است.
د: اصاله الصحه ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز به علت تردید در تحقق شکل عرفی قرارداد قابل جریان نیست حتی توافق ظاهری مندرج در ظهرمبایعه نامه به هیچ وجه دلالت بر تحقق شکل عرفی قرارداد ندارد.
و: هرچند روشن شد هیچ اراده انشایی وجود نداشته و در مقام تردید نیز اصل برعدم آن است، اما اگر به اعتقاد ضعیف معتقد به قصد انشاء جدید شویم با توجه به عبارات به کار رفته درظهرمبایعه نامه که مقرر شده « درخصوص مبایعه نامه و مابقی تعهدات به قوت خود باقیست» چاره ای جز حمل این ماهیت انشایی به نوعی تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد‏ٌبه نداریم» یعنی مقصود طرفین از افزایش ثمن تبدیل تعهد بوده است. در این فرض نیز کاملاً روشن است که تبدیل تعهد یک نوع قرارداد است و باید حاوی شرایط عمومی قراردادها « ماده ۱۹۰ قانون» باشد از جمله اینکه قرارداد تبدیل تعهد نیازمند موضوع است. موضوع و عوضین در تبدیل تعهد یکی تعهد سابق و دیگری تعهد جدید است و بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید نوعی ملازمه و رابطه معاوضی وجود دارد. یعنی باید تعهد سابقی وجود داشته باشد تا با سقوط آن تعهد جدید جایگزین آن گردد: در حالی که در مانحن فیه تعهد سابق با عدم پرداخت چک، به تبع انفساخ منشاء آن یعنی قرارداد سابق از بین رفته است و دیگر وجود حقوقی نداشته تا با سقوط آن طرفین قرارداد جدیدی را جایگزین آن نمایند. به همین دلیل است که حقوقدانان معتقدند هرگاه بعداً معلوم شود که تعهد قبلی باطل بوده یا منفسخ گردیده ، کشف خواهد شد که تعهد جدید به وجود نیامده و تبدیل تعهد واقع نگردیده است.
گفتار سوم: دلایل رد استدلال دادگاه تجدیدنظر
دادگاه تجدیدنظر به مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی استناد نموده است. ماده ۲۲۴ مقرر می دارد: « طرف معامله که شرط به نفع او شده می تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند، دراین صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد لکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست». ماده ۲۴۵ نیز بیان می دارد: « ... اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است به لفظ باشد یا فعل، یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط بنماید».
همان طور که ظاهر و منطوق این مواد دلالت دارد این دوماده بحث از اسقاط حق شرط می نمایند که آن هم منحصراً ناظر به اسقاط شرط فعل است. و شرط صفت و نتیجه قابل اسقاط نیستند. لازمه امکان اسقاط یک حق مالی وجود آن است یعنی تنها در مقطعی می توان حقی را ساقط نمود که آن حق در آن زمان وجود داشته باشد. معامله با عدم پرداخت یکی از چکها همانطور که مکرر اشاره گردید به طوری قهری و بدون اراده طرفین منفسخ گردیده لذا پس از انفساخ، قرارداد دیگر وجود حقوقی نداشته تا فروشنده با تنظیم توافق بعدی مورخه ۱۰/۳/۸۲ در ظهر مبایعه نامه حق خود را اسقاط کرده باشد.
به همین دلیل است که قسمت اخیرماده ۲۴۴ قانون مدنی مقرر می دارد: « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست...»
زیرا به محض انعقاد یا تحقق می یابد یا نمی یابد. اگر تحقق یابد که امر اجرا شده قابل اسقاط نیست و اگر تحقق نیابد نتیجه موردنظر ممتنع بوده و امر ممتنع نیز معدوم است بنابراین مجدداً نمی توان با اسقاط امر معدوم آن را معدوم کرد. در مانحن فیه نیز با عدم پرداخت چک، شرط تعلیقی تحقق یافته و موضوع دقیقاً از ملاکی برخوردار است که در ذیل ماده ۲۴۴ قانون مدنی آمده است که مقرر می دارد: « شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.»
به نظر می رسد در استدلال دادگاه تجدیدنظر هم مثل محکمه بدوی بین چند موضوع مختلف حق شرط و انفساخ عقد و خیار خلط شده و تفکیک بایسته به عمل نیامده است. ماده ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی اساساَ در ارتباط با شروط است نه تعلیق انفساخ عقد. درماده ۲۴۴ به دلیل قاعده اسقاط « لکل ذی حق اسقاط حقه» صاحب حق می تواند حق خود را اسقاط نماید اما در قرارداد موردنظر بحثی در مورد شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت نیست و حق فسخی هم پیش بینی نشده است بلکه تبصره اول ماده ۳-۲ قرارداد دلالت براین دارد که انفساخ و انحلال قرارداد معلق به برگشت چک شده لذا استناد دادگاه تجدیدنظر به مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ صحیح نمی باشد.
در خاتمه گفتنی است رای تایید شده در دادگاه تجدیدنظر مجدداً توسط محکوم علیه در شعب تشخیص دیوان عالی کشور طرح گردید و مرجع مزبور پس از بررسی پرونده ، بدون هیچگونه استدلال رای صادره را خلاف بین قانون و شرع تشخیص نداد و بدین ترتیب آراء صادره توسط شعبه تشخیص که از شعب دیوان عالی کشور تلقی می شود، ابرام گردید.
ناگفته پیداست که نکته ماهوی قابل توجهی در رای صادره ارائه نشده تا در خور بررسی مجزایی باشد. عملکرد این مرجع ظاهراً منطبق با مقررات اصلاحی جدید است. اما انتظار همگان از تشکیلات مربوط به دیوان عالی کشور نظارت بایسته و عمیق به آراء صادره از محاکم پایین تر است . کشف مخالفت بین درخور عالی ترین مراجع حقوقی کشور نیست و در عوض کشف ظرافت ها و نکات دقیق حقوقی که از نظر محاکم پایین مخفی می ماند باید در عالی ترین تشکیلات قضایی تحقق پیدا کند.


نتیجه مباحث
بنا به آنچه گفته شد مدلل گردید قرارداد منعقده به تاریخ ۳۰/۱/۸۲ طبق شرایط مقرر در همان قرارداد به تاریخ ۱۰/۲/۸۲ با برگشت چک منفسخ گردیده و این انفساخ نیز برخلاف آنچه دادگاه بدوی تصور کرده نیازمند قصد انشاء فروشنده نبوده و به طور قهری تحقق یافته است.
و آنچه طرفین در تاریخ ۱۰/۳/۸۲ انجام داده اند نوعی دخل و تصرف در موضوع قرارداد سابق بوده و چون قرارداد سابق در تاریخ قبل از آن منفسخ گردیده محلی برای دخل و تصرف نیز وجود نداشته لذا توافق آنها درتاریخ فوق بلاوجه و بدون اثر قانونی بوده است . چرا که اولاً همان طور که مدلل گردید در مورخ ۱۰/۳/۸۲ قصد انشاء قرارداد وجود نداشته و عبارات تنظیمی ظهور در عدم قصد انشا دارد و ثانیاً تعدیل قرارداد نیز علی ایحال مترتب بروجود قراردادی نافذ است در حالیکه در گفتار اول به تفصیل روشن گردید در زمان پیش از تعدیل، قرارداد منفسخ گردیده و قراردادی باقی نمانده تا بتوان آن را تعدیل کرد.
خلاصه آنکه دقت نظر حاکی از وجود اشکالات بیّن در آراء صادره از محاکم بدوی و تجدیدنظر است و به عقیده نگارنده توجه دقیق و بایسته به مبانی و منابع اصول حقوقی ایران که عمدتاً از فقه امامیه اقتباس شده به همراه عنایت کافی به مقتضیات روز می تواند راهگشای دست اندرکاران حقوق هم در پهنه قانونگذاری و هم دادرسی باشد.
 

فهرست منابع

۱-        اجودالتقریرات ، تقریرات میرزای ، نائینی، تالیف سیدابوالقاسم خویی، ناشر: مصطفوی - قم، چاپ دوم، ۱۳۶۸
۲-         اصول الفقه، شیخ محمدرضا المظفر، انتشارات المعارف الاسلامیه ، تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۶ هـ .۱۹۶۶ م
۳-         اصول قراردادها ، دکترمهدی شهیدی، ناشر: عصرحقوق چاپ اول، ۱۳۷۹
۴-        جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام ، شیخ محمدحس نجفی ، دارالکتب الاسلامی، ج۲۳ و ۲۸، چاپ سوم، ۱۳۶۸
۵-        حاشیه بر مکاسب، سیدمحمدکاظم طباطبایی ، قطع رحلی زردو ، جله ، بی تا
۶-        حق الملکیه فی ذاته فی القانون المدنی الارونی ، محمد وحیدالدین سوار، دارالثقافه، ۱۹۹۳ م
۷-        حقوق اموال و مالکیت، دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی، گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۷۰
۸-         حقوق مدنی، دکترسیدحسن امامی، کتابفروشی اسلامیه ، ج اول، چاپ یازدهم، ۱۳۷۱
۹-        حقوق مدنی، دوره عقود معین، دکترناصر کاتوزیان، شرکت انتشار، ج اول، چاپ چهارم، ۱۳۷۱
۱۰-        حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، دکترناصرکاتوزیان، شرکت انتشار، ج سوم، چاپ دوم، ۱۳۷۶
۱۱-        سقوط تعهدات، دکترمهدی شهیدی، انتشارات کانون وکلای دادگستری ، چاپ سوم، ۱۳۷۳
۱۲-        القواعد الفقهیه، سیدمیرزا حسن بجنوردی، نشرالهادی ، ج اول، چاپ اول، ۱۳۷۷
۱۳-        مصباح الفقاهه فی المعاملات ، سیدابوالقاسم خویی، انتشارات حاجیانی، ج۶، چاپ اول، بی تا
۱۴-        مکاسب ، شیخ مرتضی انصاری ، انتشارات دهاقانی ، ج اول و دوم، زمستان ۱۳۷۴
۱۵-        وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه ، محمدبن حسن حر عاملی، دار احیاء التراث العربی، ج۱۲، بی تا
۱۶-        هدایه الطالب الی اسرارالمکاسب، مرحوم شهیدی تبریزی، مجموعه حاوی مکاسب محشی، قطع رحلی، بی تا
۱۷-        Mazeaud ( Henri , leon et Jean ) . Lecons de Droit civit . T. I. Volune premier , paris ۱۹۸۳.
۱۸-        Jacque Azema et ... Lexique de termes juridiques , Dalloz Deuxieme edition ۱۹۷۲.

چک، که در مفید بودن آن در پرداخت مطالبات تردیدی نیست، از همان ابتدای ورودش به سیستم قانونگذاری ایران، مشکلاتی را به وجود آورده است. این مشکلات، بیشتر در این واقعیت خلاصه می شوند که اوراق چک را چون بانک در اختیار صادر کنندگان قرار می دهد، کسانی که از بدهکاران خود چک قبول می کنند، فرض را بر این می گذارند که بانک اختبارهای لازم را در انتخاب صادر کننده چک به عنوان مشتری، حین افتتاح حساب جاری برای او، به عمل آورده است، اما در موارد زیادی، بعدا معلوم می شود که چک فاقد محل است.
در چنین شرایطی، سؤال مهم این است که آیا نباید بانک را، در صورت عدم اعمال احتیاطهای لازم در انتخاب مشتری، مقصر و مسؤول جبران زیان وارده به دارنده چک قلمداد کرد؟ پاسخ به این سؤال، بستگی به نقشی دارد که قانونگذار، در ایجاد و گردش چک بلامحل، برای بانک قائل می شود. درباره میزان نقش بانک در این خصوص، دو عقیده می تواند وجود داشته باشد: 1- عدم مسؤولیت بانک، به سبب آن که بانک محال علیه سند است و مانند مورد مشابه برات، مسؤولیتی متوجه او نیست، مگر آن که تعهد به پرداخت چک کرده باشد (در چکهای تضمین شده) ؛ 2- مسؤولیت مطلق بانک در پرداخت وجه چک، به جای صادر کننده و حق رجوع بانک به شخص اخیر. البته این دو عقیده افراط آمیزند و در این مقاله، سعی شده راه حل میانه ای ارائه شود؛ راه حلی که در کشورهای دیگر تجربه شده و در تقلیل چکهای بی محل، نتیجه مطلوب داده است.
واژگان کلیدی: چک بلامحل، بانک، سیستم بانکی، افتتاح حساب جاری، سند بانکی، احراز هویت و ملائت مشتری توسط بانک، بستن حساب جاری، تسلیم دسته چک به مشتری. مقدمه
چک وسیله دریافت پول از بانک (یا مؤسسه اعتباری مشابه)، توسط مشتری است که قبلاً وجه چک را نزد بانک تأمین کرده است.
فواید سنتی این سند بانکی بر کسی پوشیده نیست. در واقع، چک امکان پرداخت بدهی را بدون نیاز به تسلیم پول، فراهم می کند و بدین ترتیب، بدون نیاز به نقل و انتقال پول (کاغذی یا سکه ای)، تهاتر مطالبات اشخاص را میسر می سازد: در بسیاری از موارد، کسی که چکی از دیگری دریافت می کند، وجه آن را دریافت نمی کند؛ بلکه، یا آن را به دیگری واگذار می کند و یا به حساب خود می ریزد. در این صورت اگر قبلاً به بانک بدهکار باشد، بدهی اش پرداخت می شود و اگر بدهکار نباشد، حسابش طلبکار می گردد.
چک در تسهیل وظایف دولت نیز مفید است؛ با این توضیح که از یک طرف با فراهم کردن امکان تقلیل حجم اسکناس، از هزینه های دولت می کاهد، و از طرف دیگر، با میسر کردن امکان تعقیب پرداختهای انجام شده با چک در سطح جامعه، دولت را در گرفتن مالیات از مؤسسات و دیگر اشخاص دست اندر کار تجارت یاری می رساند.
با وجود این مزایای آشکار، چک از همان ابتدای ورودش به سیستم قانونگذاری ایران، معضلاتی را به وجود آورده است که هنوز حل نشده اند. در واقع، چک به سبب آن که سندی عمدة بانکی و فورا قابل پرداخت است، به نسبت اسناد مشابه (برات و سفته)، اعتماد بیشتری به دریافت کنندگان آن می دهد. نتیجه این وضعیت خاص، این است که کلاه برداری از طریق صدور این سند، بیشتر انجام می شود؛ با این توضیح که: شخصی که وجهی در حساب خود در بانک ندارد، با ارائه دسته چک بانکی و صدور چک بر روی یکی از اوراقی که توسط بانک در اختیار او قرار گرفته است، نظر گیرنده سند را جلب و او را به معامله در قبال دریافت ورقه چک ترغیب می کند؛ اما هنگامی که دارنده چک، برای دریافت وجه آن به بانک مراجعه می کند، معلوم می شود که چک، به سببی از اسباب، قابل پرداخت نیست و دارنده، در حقیقت، قربانی خدعه و دروغ صادر کننده چک شده است.
این واقعیت ملموس، موجب شده است که در ایران، قانونگذار در مورد چک مقررات جزائی خاصی را وضع کند که به موجب آن، کسی که چکی صادر می کند و بعد معلوم می شود که قابل پرداخت نیست، با این فرض که چنین صادر کننده ای دارای سوء نیت است و نسبت به دارنده چک کلاه برداری کرده است، قابل مجازات کیفری است. این مفهوم، در قوانین مختلفی که از سال 1312 تاکنون وضع شده است مورد توجه خاص قانونگذار ایران قرار گرفته است.(ر.ک: اسکینی، 1379، ص3 به بعد؛ حمیدی، 1354، ص140 به بعد؛ کازرونی، 1354، ص100؛ «چک کیفری»، ص45؛ «چک کیفری»، ص81)
مطالعه این قوانین نشان می دهد که قانونگذار، جز در موارد محدود (صدور گواهی عدم یا کسر موجودی، عدم پرداخت وجه چک به دستور صادر کننده یا ذی نفع و امثال آن) درباره صدور چک بلامحل و گردش آن نقش قابل ملاحظه ای به بانک نداده و مسؤولیت خاصی نیز برای او مشخص نکرده است.
این در حالی است که یکی از عوامل مهم ترغیب اشخاص به قبول چک، این واقعیت است که چک با اعتبار یک مؤسسه بانکی کشیده می شود و دارندگان در ذهن خود چنین تلقی می کنند که وضعیت کسی که چک صادر می کند، الزاما از جهات مختلف، از ناحیه بانک مورد بررسی قبلی قرار گرفته و بانک، حداقل از صحت عمل مشتری (صاحب حساب) خود اطمینان پیدا کرده است. در واقع، درست است که دست کم در ایران، وجود مجازات کیفری برای کسی که چک بلامحل صادر می کند، نقطه قوتی برای گیرندگان چک است، اما، به جرأت می توان گفت که اگر اشخاصی که از صادر کنندگان، چک قبول می کنند، اطمینان داشته باشند که چک پرداخت نخواهد شد، به صرف وجود حق شکایت کیفری، چک را قبول نخواهند کرد؛ زیرا کسانی که در قبال انجام عمل یا معامله ای چک دریافت می کنند، می خواهند که وجه آن را دریافت نمایند و مجازات صادر کننده چک بلامحل، نفع شخصی برای آنها ندارد.
از این رو است که وضع مجازات کیفری برای صادر کنندگان چک، تأثیر چندانی در کاهش روند رو به رشد تعداد چکهای بلامحل نداشته است و می بینیم که گفته می شود امروز در کشور حدود 18 هزار زندانی چک و به همین میزان هم فراری داریم.(روزنامه ایران شماره 1983 مورخ 11 آذر ماه 1380، ص7)
این واقعیتها باعث شده است که اخیرا مسؤولان امر (مجلس و قوه قضائیه)، در پی افزایش نقش بانک در صدور چک باشند. قوه قضائیه لایحه ای تحت عنوان «لایحه اصلاح موادی از قانون صدور چک...» پیشنهاد داده است که در جلسه مورخ 27/3/1380 هیأت وزیران به تصویب رسیده و در حال حاضر در دست مجلس است. این لایحه، بیشتر بر حذف بعضی از موارد چک از قابلیت تعقیب کیفری تأکید کرده⁽²⁾ و در نقش بانک تغییر عمده ای ایجاد نکرده است؛ یعنی نقشی برای بانک در گردش چک بلامحل قائل نیست.
طرحی نیز توسط عده ای از نمایندگان مجلس ششم پیشنهاد شد که بر نقش و مسؤولیت هر چه بیشتر بانک در این ارتباط تأکید داشت، تا آنجا که بانک را به پرداخت وجه هر چک بلامحل موظف می کرد. این طرح، بعدا در همان مجلس ناکام ماند و به تصویب نرسید⁽³⁾. این دو متن حقوقی در واقع، نمایانگر دو دیدگاه بسیار متفاوت و دور از هم، از نحوه برخورد با پدیده نامیمون «صدور چک بلامحل» است.
بدیهی است که نه می توان بانک را آنچنان در گردش چک بلامحل نادیده گرفت که هیچ گونه نقش و مسؤولیتی در کم کردن حجم چکهای بلامحل نداشته باشد و نه می توان انتظار داشت که بانک، در پرداخت چکهای بلامحل، جانشین صادر کننده شود؛ چیزی که در هیچ جای دنیا پذیرفته نیست. حال اگر این دو راه افراطی، هیچ کدام قابل پذیرش و واجد فایده عملی نیستند، چه راه حلی می توان پیش گرفت تا تعداد چکهای بلامحل به حداقل برسد؟ این سؤالی است که این مقاله در پی یافتن پاسخ آن است. برای پاسخ به این سؤال، منطقی است که نقش بانک را قبل از افتتاح حساب برای مشتری نقش او را بعد از افتتاح حساب، جداگانه بررسی کنیم.
هر چند این کار را عمدة با نگاه به مقرراتی که قانونگذار ایران وضع کرده به انجام می رسانیم، در موارد متعددی به حقوق فرانسه نیز اشاره خواهیم کرد؛ هم از این جهت که حقوق فرانسه در زمینه چک و نقش بانک در ایجاد و گردش آن، الهام بخش قانونگذار ایران بوده است و هم از آن جهت که کشور فرانسه، که پرچم دار طرح مجازات کیفری برای صدور چک بلامحل بوده است، آهسته آهسته از جنبه کیفری چک دست برداشته و به وظایف و اختیارات بانک افزوده و از این راه، در کم کردن تعداد چکهای بلامحل موفق بوده است. بخش اول نقش بانک در پیش گیری از صدور چک بلامحل، قبل از افتتاح حساب
بی تردید، مهمترین نقش بانک⁽⁴⁾ در این مرحله، انتخاب مشتری است که در عین حال، یکی از مشکل ترین وظایف بانک نیز هست و باید با دقت و حساسیت بالایی انجام گیرد. اگر بانک در این انتخاب، رعایت احتیاط لازم را، در حد حرفه ای که دنبال می کند، معمول دارد، از ورود اشخاص فاقد سلامت فکر و اعتبار، به جرگه مشتریان خود، که به راحتی ممکن است، چکهای بی محل صادر کنند، تا حد قابل ملاحظه ای خواهد کاست. اما، مسأله ای که مطرح می شود، این است که بانک تا چه حد می تواند در رعایت احتیاط در انتخاب مشتری پیش رود؟ زیرا هر چه حدود این احتیاط وسیع تر گردد، ممکن است از تعداد مشتریان بانک کاسته شود.
انتخاب مشتری که از طریق افتتاح حساب جاری به عمل می آید، مستلزم احراز شرایط اجتماعی مشتری، یعنی بررسی هویت و اعتبار (ملائت) او است. این اقدامات، قاعدة باید به بانک امکان دهند که بتواند در خصوص افتتاح یا عدم افتتاح حساب برای مشتری تصمیم گیری کند. مسأله بعدی، این است که آیا بانک اختیار دارد که برای مشتری متقاضی حساب، حسابی باز نکند و یا اگر حسابی بگشاید، آیا می تواند به صاحب حساب، دسته چک تسلیم نکند؟
طرح پرسشهای فوق، از این جهت لازم است که مؤثر بودن یا نبودن اقدام بانک در جلوگیری از رواج چکهای بلامحل، تا حدودی بستگی به حق انتخاب بانک دارد، حتی در فرضی که وضعیت اجتماعی مطلوب مشتری برای بانک محرز باشد.
برای بررسی این مسائل، باید این بخش را به دو مبحث تقسیم کنیم: ابتدا به نحوه افتتاح حساب توسط بانک برای مشتری می پردازیم و سپس به اختیار بانک در رد یا قبول درخواست مشتری خواهیم پرداخت. مبحث اول نحوه افتتاح حساب برای مشتری
در آغاز این مبحث، لازم است تذکر داده شود که منظور از حساب، حساب جاری است؛ چه مشتری با مراجعه به بانک، قصد مطالبه دسته چک دارد تا بتواند به جای پرداخت به صورت نقد، از طریق صدور چک، به دفعات، تعهدات مالی خود را اجرا کند و چون صدور چک، مستلزم این است که صادر کننده نزد بانک، وجه نقد داشته باشد،⁽⁵⁾ تنها افتتاح حساب جاری است که این امر را میسر می کند.⁽⁶⁾
از این توضیح که بگذریم، باید گفت که در روند افتتاح حساب برای مشتری، بانک باید به دو نکته اساسی توجه کند: اول شناسایی مشتری و دوم احراز ملائت (اعتبار) او. گفتار اول شناسایی مشتری
بانک، هنگام افتتاح حساب، باید از هویت متقاضی حساب جاری، به نحوی اطمینان بخش، آگاهی پیدا کند. لزوم آگاهی از هویت، امری بدیهی است؛ بانک باید بداند که حساب را به نام چه کسی با چه مشخصاتی افتتاح می کند و در این راه باید، نام، نام خانوادگی و مشخصات دیگر مشتری و نیز نشانی او را داشته باشد، تا با او قرارداد افتتاح حساب منعقد کند.⁽⁷⁾ اما بانک، برای احراز هویت مشتری، دقیقا چه اقداماتی را باید انجام دهد؟ پاسخ دادن به این سؤال، بخصوص از آن جهت مهم است که معلوم شود، هر گاه مشتری هویت واقعی خود را اعلام نکرده باشد، و دارنده چکی که مشتری بانک صادر کرده است، نتواند آن را وصول کند، به دلیل اشتباه در احراز هویت، چه مسؤولیتی متوجه بانک خواهد بود؟ در واقع، اگر قانونگذار برای احراز هویت مشتری، یک سلسله اقدامات را برای بانک مقرر کرده باشد، صرف عدم انجام دادن اقدامات مزبور، خطا تلقی شده و بانک، بابت خطای مزبور باید به جبران خسارت مشتری محکوم شود. اما در صورتی که چنین تکلیفی از جانب او معین نشده باشد، زیان دیده، باید ثابت کند بانک که در احراز هویت مشتری (صادر کننده چک) چه خطای معین و خاصی را مرتکب شده است. در غیر این صورت نمی توان به درخواست جبران زیان او پاسخ مثبت داد.
اما قانونگذار در این باره تکالیف خاص و مشخصی برای بانکها در نظر گرفته است یا خیر؟ در قوانین مختلف گذشته، راجع به صدور چک (لایحه قانونی چک بی محل، مصوب 1331؛(مجموعه قوانین 1331، ص112) قانون راجع به چک بی محل، مصوب 1338؛(مجموعه قوانین 1338، ص596) قانون صدور چک، مصوب 1344؛(مجموعه قوانین 1344، ص24) قانون صدور چک، مصوب 1355؛(مجموعه قوانین 1355، ص219) اشاره ای به چنین تکالیفی نشده است؛ بر عکس، در قانون فعلی صدور چک مصوب 1372؛(مجموعه قوانین 1372، ص535) تبصره ای به ماده 21 اضافه شده است که به ایجاد «ضوابط و مقررات مربوط به محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری...» اشاره دارد که «به موجب آیین نامه ای خواهد بود که... توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم و به تصویب هیأت دولت می رسد.»
به موجب ماده 1 آیین نامه مورد اشاره، که در سال 1373 به تصویب هیأت وزیران رسیده است،(روزنامه رسمی، ش14494 13/9/1373) «بانکها مکلفند هنگام افتتاح حساب جاری برای اشخاص، مشخصات کامل شناسنامه (نام و نام خانوادگی، شماره شناسنامه، محل صدور، نام پدر، تاریخ تولد) و نشانی کامل آنان را دریافت و در کارتهای مربوط درج نمایند». اولین نکته ای که در ارتباط با این ماده آیین نامه به چشم می خورد، این است که مفاد آن تنها با احراز هویت اشخاص حقیقی منطبق است؛ زیرا تعیین هویت متقاضی را تنها از طریق احراز «مشخصات شناسنامه» مقرر کرده است؛ چیزی که در مورد اشخاص حقوقی مصداق ندارد. نکته دیگر این است که این ماده آیین نامه، اشاره ای به این که متقاضی باید اهلیت داشته باشد یا خیر، نکرده است. در این خصوص، باید گفت که این امر اشکالی ایجاد نمی کند؛ چه بدیهی است که متقاضی حساب باید اهلیت لازم را داشته باشد و یا اگر خود اهلیت ندارد، نماینده قانونی او درخواست افتتاح حساب کند. نکته دیگر، این که ماده 21، به طور ضمنی، بانک را مکلف به احراز مشخصات شناسنامه ای متقاضی کرده است که ممکن است هویت واقعی آنان را نشان ندهد؛ به عبارت دیگر، ماده یک مرقوم، بانک را مکلف به جست و جوی هویتی کرده است که عقلاً می توان از بانک در واقع، مأمور بانک انتظار داشت. این راه حل معقول، از آنجا قابل تأیید است که بانک را نمی توان مأمور بررسی هویت متقاضی به هر وسیله ای نمود. معقولترین و مطمئن ترین وسیله، همان شناسنامه است که بانک، با دریافت اصل آن و بررسی ظاهر آن، که باید فاقد خط خوردگی و حک و اصلاح مشکوک باشد، می تواند پی به هویت متقاضی ببرد. مطالبه بررسی بیش از این برای احراز هویت متقاضی، حتی توسط بانک، انتظار نامعقولی است.
در مورد دریافت نشانی متقاضی نیز ذکر چند نکته ضروری است: ماده یک آیین نامه، اشاره می کند که بانک باید «نشانی کامل» متقاضی را دریافت کند. آیا صرف تسلیم «نشانی کامل» توسط متقاضی کافی است یا بانک مکلف است در خصوص صحت و سقم این نشانی تحقیق کند؟ فرض کنیم کسی نشانیی را ارائه دهد که در حقیقت وجود ندارد و یا نشانیی را اعلام کند که محل سکونت یا اقامت او نیست. اگر بعدا غیر واقعی بودن نشانی معلوم شود، آیا می توان مسؤولیت بانک را مطرح نمود؟⁽⁸⁾ به نظر ما، ماده یک، به حدی روشن است که جای بحث باقی نمی گذارد: نظر قانونگذار این است که صرف اعلام نشانی برای بانک کافی است و او تکلیفی در جست و جوی صحت و سقم اعلام متقاضی ندارد. شیوه ای که البته قابل انتقاد است و باید کنار گذاشته شود. در واقع، قانونگذار باید علاوه بر تکلیف به گرفتن نشانی متقاضی، بانک را مکلف کند که به طریق مقتضی، در صحت نشانی تحقیق و اطمینان حاصل کند.
در فرانسه، چنین تکلیفی بر عهده بانک باز کننده حساب، گذاشته شده است⁽⁹⁾ و رویه قضایی تأکید کرده است که بانک باید در ابتدای افتتاح حساب، نامه ای به نشانی متقاضی ارسال کند تا از واقعی بودن نشانی آگاه شود. رویه قضایی، صرف ارسال نامه را به نشانی اعلام شده از ناحیه متقاضی، در فرضی که نشانی اعلام شده غیر از نشانی منعکس در کارت هویت متقاضی باشد، بی احتیاطی بانک تلقی کرده است.
(Com. 17 janvier 1968.D.1968. P.551)
در پرونده دیگری، رویه قضایی، قبول نشانی اعلام شده در کارت هویتی را که به نحو آشکاری، جعلی به نظر می رسیده، خطای بانک تلقی کرده و او را محکوم به پرداخت خسارت ناشی از تسلیم دسته چک به متقاضی کرده(Com. 9 Octobre 1985, J.C.P.1985.IV.360) دکترین فرانسه نیز از این تلقی دفاع کرده است.⁽¹⁰⁾ در ایران، بانکها در بررسی صحت نشانی، روشهای مختلفی به کار می گیرند؛⁽¹¹⁾ اما، در نبود تکلیف قانونی به حصول اطمینان از صحت نشانی، اعمال و یا عدم اعمال این روشها، الزاما مسؤولیت یا عدم مسؤولیت بانک را به دنبال ندارد. آنچه مهم است، دریافت نشانی اعلام شده متقاضی و ثبت آن در کارت مخصوص است.
همان طور که گفتیم، آیین نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری، به نحوه احراز هویت اشخاص حقوقی و نشانی آنها اشاره ای نکرده است. بدیهی است که بانک در مورد این اشخاص نیز باید احراز هویت کند. از آنجا که در این جا، متقاضی شخص حقوقی است، بانک باید، در حد معقول، در خصوص نام و نشان شخص حقوقی بررسی لازم را انجام دهد. در این زمینه، می توان گفت که برای افتتاح حساب جاری برای شخص حقوقی، بانک باید قانون ایجاد کننده، اساس نامه و شرکت نامه مربوط به شخص حقوقی را (اگر وجود داشته باشد) مطالبه و بررسی کند و از سمت و اختیارات و مدت مدیریت مدیران شرکتها و صاحبان حق امضا اطمینان حاصل کند. از آنجا که شخص حقوقی، خود قادر به افتتاح حساب نیست و باید نمایندگان آن به این کار مبادرت کنند، بانک باید در خصوص احراز هویت و نشانی نماینده نیز، به نحوی که در بالا بیان شد، اقدام کند و گرنه، به نظر می رسد، به تکلیف خود در احتیاط در انتخاب مشتری عمل نکرده و مسؤول است. گفتار دوم احراز ملائت مشتری
یکی از تکالیف بسیار شاق برای بانک، تشخیص ملائت مشتری و به قولی، اعتبار او است. در واقع، مسأله این است که آیا مشتری به اندازه کافی از صحت عمل و توانایی مالی برخوردار است تا همواره چکهای صادره خود را پرداخت کند یا خیر؟
چه وسیله ای برای تشخیص ملائت وجود دارد؟ یک وسیله می تواند این باشد که بانک افتتاح کننده حساب، با مراجعه به بانک مرکزی و اخذ اطلاعات لازم، درباره عملکرد بانکی گذشته شخص، کسب اطلاع کند. قانونگذار، در ماده 4 آیین نامه تعیین ضوابط... افتتاح حساب جاری مقرر کرده است: «بانکها مکلفند حساب جاری اشخاصی را که اسامی آنان در فهرست اشخاص مشمول ماده 21 قانون صدور چک درج است (یعنی اشخاصی که بیش از یک چک بلامحل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد). بسته و از افتتاح حساب جاری و دادن دسته چک در مدت قانونی به آنها خودداری نمایند». ماده 5 آیین نامه نیز پیش بینی کرده است: «در مواردی که اشخاص مشمول ماده 21 قانون صدور چک، از ناحیه مراجع قضایی، حکم برائت یا قرار منع یا موقوفی تعقیب اخذ نمایند، به ترتیبی که از شمول ماده 21 قانون صدور چک خارج شده باشند، مراتب از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران برای حذف نام آنان از فهرست موضوع ماده 3 این آیین نامه (یعنی فهرست مشخصات اشخاصی که تعقیب آنان در رابطه با صدور چک بلامحل منتهی به صدور کیفر خواست شده است) به بانکهای کشور ابلاغ خواهد شد».
مطالعه مواد بالا نشان می دهد که از نظر قانونگذار ایران، ملاک تشخیص اعتبار و ملائت، عدم وجود عملکرد مالی بانکی سوء از ناحیه مشتریان است؛ یعنی کسانی که نام آنها در فهرست موضوع ماده 3 آیین نامه نباشد. اما تدقیق در همین مواد، معلوم می کند که ذهن قانونگذار، این است که اشخاص مورد بحث، قبلاً حساب افتتاح کرده و «بدحساب» از آب درآمده اند و فرضی را بیان نمی کند که بانک برای اولین بار با درخواست متقاضی افتتاح حساب مواجه است.
آیا در فرضی نیز که شخص، متقاضی افتتاح حساب است، می توان بانک را مکلف به کسب اطلاع از بانک مرکزی دانست یا خیر؟ پاسخ دادن به این سؤال ضروری است. در واقع، اگر بانک را مکلف بدانیم، عدم کسب اطلاع از جانب او، هنگام افتتاح حساب برای مشتری، موجب مسؤولیت او و تکلیف به جبران خسارت زیان دیده (دارنده چک...) خواهد بود. به نظر ما، از آنجا که قانون خاصی مشخصا چنین تکلیفی را بر عهده بانکها نگذاشته است، صرف عدم کسب اطلاع، هنگام افتتاح حساب را نمی توان مجوزی برای مسؤول شناختن بانک تلقی کرد؛ البته احتیاط حکم می کند که بانک، چنین اقدامی را به عمل آورد تا دست کم، از این که شخص متقاضی، فاقد عملکرد سوء مالی بوده است، تا حدودی اطمینان حاصل کند.
در اجرای همین فکر است که در حال حاضر، بانکهای کشور، بر اساس دستورالعملهای سیستم بانکی، ملزم به کسب اطلاع از بانک مرکزی شده اند و بانکها همواره به این دستورالعمل به عنوان تکلیف می نگرند و به آن عمل می کنند.
بدون توجه به ماهیت حقوقی قرارداد میان طرفین، یعنی بانک و مشتری،⁽¹²⁾ در تحلیل تعهد بانک باید گفت که بانک، با باز کردن حساب جاری برای مشتری، در واقع، تعهد می کند که وجه مشتری را نزد خود نگه دارد و به درخواست او و به محض مطالبه، وجه را به او یا به شخصی که او معرفی می کند، بازپس دهد. چگونه می توان از این رابطه، تعهدی به نفع شخص ثالث ایجاد کرد که حتی اگر وجه مورد بحث، قبلاً از بانک مسترد شده باشد، باز هم او متعهد است وجه را به شخص ثالث (دارنده) پرداخت کند؟ گذاشتن چنین تکلیفی به عهده بانک، به منزله این است که بانک تعهدی به نتیجه دارد و حال آنکه بانک، در حقیقت، محال علیهی است که تنها در صورتی در مقابل دارنده چک هر کسی که باشد مکلف به پرداخت است که صادر کننده وجهی نزد او داشته باشد و به دلیلی از دلایل قانونی (مانند توقف قضایی)، غیر قابل پرداخت به دارنده نباشد. با توجه به چنین تحلیلی است که حقوق فرانسه، هیچ اشاره ای به تعهد بانک به بررسی ملائت متقاضی افتتاح حساب ندارد و آیین نامه 1975 راجع به شرایط افتتاح حساب، تنها بانک را متعهد می کند که هویت و نشانی شخص را بررسی کند. رویه قضایی فرانسه نیز که در جای خود، به بررسی اعتبار مشتری متقاضی دسته چک، حساسیت نشان داده است، در این باره، تکلیفی به عهده بانک نمی گذارد، جز این که در مورد شخص متقاضی، از بانک مرکزی (Banque de France) کسب اطلاع کند.(Versailles, 18 oct. 1979, Gaz. Pal., 1980, 1392) هدف از این کسب اطلاع نیز چیزی جز این نیست که معلوم شود متقاضی مشکلی در ارتباط با چک ندارد، نه این که احراز ملائت و تمکن مالی متقاضی مدنظر باشد.
در چنین شرایطی است که می توان درک کرد، نظریات افراطی ای که این طرف و آن طرف در ایران شنیده یا دیده می شود مبنی بر این که بانک باید خود عهده دار پرداخت وجه چکهای بلامحل باشد، از محیط حقوقی حاکم بر چک بسیار فاصله دارند. برای توضیح مطلب، بی فایده نیست نگاهی گذرا به طرحی بیافکنیم که عده ای از نمایندگان مجلس ششم پیشنهاد کرده اند.⁽¹³⁾ این طرح، که از این پس، از آن به عنوان «طرح چک» یاد می کنیم، در سال 1379، به ریاست مجلس شورای اسلامی تسلیم و عمدة برای تضمین هر چه بیشتر پرداخت طلبهای ناشی از چک تدوین شده است که متضمن 10 ماده است. آنچه مربوط به بحث ما است، در ماده 2 طرح گنجانده شده است.
به موجب ماده اخیر: «بانکها مکلفند به هنگام تسلیم دسته چک به متقاضیان افتتاح حساب جاری، علاوه بر رعایت مقررات عمومی، نسبت به احراز تمکن مالی معادل مجموع سقف چکهای تسلیمی (25 و 50 و... برگی) به شرح زیر اقدام نمایند:
الف در خصوص هر یک از کارمندان، کارکنان ادارات، سازمانها، شوراها، شهرداریها، مؤسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت، نهادهای انقلابی، بنیادها و مؤسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند، دیوان محاسبات و مؤسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه گانه، نیروهای مسلح و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی اعم از رسمی، یا غیر رسمی، به شرط معرفی دستگاه مربوطه و تضمین میزان مسؤولیت مالی آنها؛
ب در خصوص سایر اشخاص به شرط: سپردن وثیقه معتبر؛ قبول و تضمین مسؤولیت مالی آنها توسط اشخاص ثالث معتبر یا شرکتهای بیمه ؛ قبول مسؤولیت مالی صاحب حساب، توسط بانک مربوطه با لحاظ اعتبار فعالیتهای اقتصادی و سوابق مثبت آنها در معاملات بانکی.»
دقت در ماده مورد اشاره، هدف تدوین کنندگان آن را به خوبی نشان می دهد. هدف این است که پرداخت وجه چکهای صادره، توسط بانکها تضمین شود به نحوی که وجه چک، که باید سقف داشته باشد، در هر حال توسط بانک به دارنده چک پرداخت شود و بعد از پرداخت، بانک می تواند به صادر کننده (مشتری صاحب حساب) مراجعه کند. طرق مراجعه نیز بستگی به مشتری دارد: در خصوص کارمندان و کارکنان ادارات و نهادهای عمومی، این مراجع باید پاسخ گو بوده و وجه پرداخت شده توسط بانک را بپردازند؛ و اگر مشتری صاحب حساب، از اشخاص خصوصی باشد، باید به قرارداد بین بانک و مشتری مراجعه شود؛ یعنی اگر وثیقه ای نزد بانک سپرده شده، وثیقه نقد شود و اگر شخص ثالث تضمینی کرده باشد، به شخص مزبور مراجعه شود. هرگاه خود بانک مسؤولیت مالی صاحب حساب را قبول کرده باشد، حق رجوع به دیگری ندارد، البته حق مراجعه به مشتری صاحب حساب را که چک بلامحل صادر کرده است، خواهد داشت.
آنچه مسلم است این است که تا آنجا که مطلعیم در هیچ سیستم بیگانه ای، چنین راه حلهای شداد و غلاظی دیده نشده است و این از ابداعات خود تدوین کنندگان است. اما آیا این ابداعات قابل پذیرش است؟ پاسخ به نظر ما منفی است. چگونه می توان بانکها را در موقعیتی چنین دشوار قرار داد که وجه چکهای صادر شده از طرف مشتری خود را بپردازند و بعد، خود به دنبال صادر کننده بروند: وثیقه اش را نقد کنند یا علیه او یا تضمین کننده ثالث، اقامه دعوی کنند؟
اگر به ماهیت حقوقی چک رجوع کنیم، می بینیم که در حقیقت، چک چیزی جز یک برات به رؤیت نیست. همان طور که در برات، محال علیه، تا قبول نکند، مجبور به پرداخت وجه برات نیست، بانک هم که محال علیه چک است، تکلیفی به پرداخت وجه آن ندارد.
تدوین کنندگان طرح چک خواسته اند، چکهای به اصطلاح، دارای سقف را به چکهای تأیید شده و تضمین شده تبدیل کنند؛ ولی غافلند از این که در چکهای نوع اخیر، صادر کننده یا دارنده، حسب مورد، اول وجه (محل) چک را نزد بانک تأمین می کند، و بعد از پرداخت، زحمتی برای بانک برای استرداد وجه آن از صادر کننده وجود ندارد؛ در حالی که تکلیف بانک به تضمین پرداخت وجه چک، قبل از دریافت وجه آن از ذی نفع (صادر کننده)، بانک را در دستیابی به مطالبات خود، دچار مشکل می کند. اگر در نظر داشته باشیم که بانک برای پاسخ گویی به وظایف خویش در مقابل مشتریان، بیش از هر تاجر دیگری نیازمند داشتن وجه نقد است، و پرداخت وجوه چکهای بلامحل و سپس رو آوردن به نقد کردن وثایق، او را از چنین نقدینگیهایی محروم می کند، این حقیقت را درمی یابیم که چرا لایحه مورد بحث، نهایتا توجه چندانی را به خود جلب نکرد و کنار گذاشته شد.
راه حل متعادل، به نظر ما، این است که بانک به شناسایی متقاضی افتتاح حساب، از طریق جست و جوی وضعیت اجتماعی او مکلف شود: هویت، شغل و محل سکونت متقاضی، مجموعه عواملی است که بانک را می تواند هدایت کند تا در حد معتدلی، اعتبار شخص متقاضی را حدس بزند. همین که در چنین حدودی عمل کند، مسؤولیت عدم پرداخت وجه چکهای متقاضی در آینده، نباید به عهده بانک گذاشته شود. مبحث دوم اختیار بانک در رد یا قبول درخواست افتتاح حساب
آیا بانک می تواند، با وجود احراز شرایط فوق (مخصوصا ملائت متقاضی)، از افتتاح حساب برای مشتری خودداری کند؟
در حقوق خصوصی، اصل بر آزادی اراده در انعقاد قرارداد است و بنابراین اشخاص خصوصی را نمی توان بدون رضایت آنها وادار به معامله کرد؛ اما در مورد بانک، مسأله قدری پیچیده می نماید. در واقع، از یک طرف بانکها، پس از انقلاب، ملی شده و در اختیار دولت قرار گرفتند.⁽¹⁴⁾ از این رو، خدماتی که انجام می دهند، به نوعی دولتی محسوب می شوند و از طرف دیگر، انجام دادن بعضی امور توسط بانکها، در حکم امور عمومی است؛ یعنی اموری که بانکها نمی توانند به میل خود، از انجام آنها خودداری کنند؛ مثل اموری که به پرداخت بدهیهای مصرف کنندگان بابت آب، برق، تلفن و امثال آن مربوط می شود. مسلما در مواردی این چنین، بانکها نمی توانند از پذیرفتن خدمات به مشتریان خودداری کنند و تخلف آنها از انجام دادن چنین مواردی، قابل پی گیری در دیوان عدالت اداری است.⁽¹⁵⁾
اما در خصوص این سؤال که آیا بانکها می توانند از افتتاح حساب جاری برای مشتریان خودداری کنند، می توان تردید نمود. اگر مشتریانی وجود داشته باشند که پرداخت طلبهای آنها باید الزاما از طریق بانک و با افتتاح حساب جاری انجام شود، بانک نمی تواند، بدون داشتن مجوز و توجیه قانونی، از گشودن حساب برای این اشخاص خودداری کند. در فرانسه مثلاً کسانی که به امور تجاری اشتغال دارند، مجبورند برای انجام این امور، حین ثبت نام خود در دفتر ثبت تجارتی و شرکتها، شماره حساب جاری خود را اعلام کنند (ماده 6 قانون 22 اکتبر 1940، راجع به تجاری که نامشان در دفتر ثبت تجارتی به ثبت رسیده است). حتی در بعضی موارد، پرداخت از طریق چک جنبه الزامی دارد.⁽¹⁶⁾ در چنین فرضهایی طبیعی است که رویه قضایی مدرن فرانسه، آشکارا وظیفه بانکها را از جمله امور و خدمات عمومی تلقی کرده است؛
(Paris, 26 mai 1967, J.C.P., 1968-2-15518, note Stoufflet; Amiens, 24 fevrier 1969, J.C.P., 1969, 2-16124, note Gavalda.) هر چند بانک را محق می داند که از افتتاح حساب برای مشتری ای که به نظر او غیر مطلوب می رسد، خودداری کند.
(Seine, Co., 7, janvier 1955, Banque, 1955, III, obs.Marin, 27 juin 1960, Banque, 1960, 535.obs.Marin, Gaz.Pal.1960-2-2-19.) قانون 24 ژانویه 1984 نیز پیش بینی کرده است که داشتن حساب بانکی حق هر شخص است (ماده 58) و هر شخص (حقیقی یا حقوقی) که مواجه با عدم افتتاح حساب برای خود نزد مؤسسات بانکی و اعتباری شود، می تواند از «بانک دو فرانس» (بانک مرکزی فرانسه) تقاضا کند که یک مؤسسه اعتباری برای افتتاح حساب معین کند. البته مؤسسه ای که به این ترتیب مکلف به افتتاح حساب می شود، تکلیفی محدود دارد و آن این است که به مشتری مورد بحث، خدمات صندوق ارائه دهد. بنابراین اجباری در تسلیم دسته چک به او ندارد.(de Juglart et Oppolito, op.cit.loc.cit)
در حقوق ایران، چنین مقررات خاصی جز در موارد استثنایی وجود ندارد. آنچه مسلم است، این است که قرارداد افتتاح حساب جاری، تابع قواعد عام قراردادهاست. یکی از این قواعد، این است که برای صحت هر قرارداد، هر یک از طرفین (در مثال ما بانک و مشتری) باید رضایت داشته باشند (ماده 190 قانون مدنی). نتیجه چنین قاعده ای این است که بانک را نمی توان به انعقاد قرارداد افتتاح حساب مجبور کرد.
بنابراین هر بانکی حق خواهد داشت، از افتتاح حساب برای یک متقاضی خاص خودداری کند. تنها مکانیسمی که به مشتری امکان می دهد که در زمینه عدم افتتاح حساب جاری، با بانک مقابله کند، مکانیسم سوء استفاده از حق است که قانون اساسی به آن اشاره دارد. در واقع، به موجب اصل چهلم این قانون: «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». مصداق بارز چنین قاعده ای در فرضی ظاهر می شود که متقاضی افتتاح حساب از جمله اشخاصی باشد که الزاما برای مطالبه طلب خویش، مجبور به داشتن حساب جاری است. این چنین است مورد مستخدمان دولت، که برای پرداخت حقوقشان، از طریق افتتاح حساب جاری اقدام می شود. البته در چنین فرضی، اجبار بانک، تنها محدود به افتتاح حساب برای متقاضی است و تسلیم دسته چک به متقاضی را شامل نمی شود. هر گاه بانک با رضایت و متعاقب توافق با مشتری، دسته چک نیز در اختیار او قرار داد، نمی تواند هر وقت که مایل بود، این توافق را به هم بزند و یا دسته چکهای تسلیمی را از مشتری مطالبه کند. تنها کاری که بانک به موجب قانون اجازه دارد انجام دهد، این است که در صورت تحقق شرایط منعکس در ماده 21 قانون صدور چک و ماده 4 آیین نامه تعیین ضوابط و مقررات محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری، از تسلیم مجدد دسته چک به اشخاصی که مرتکب صدور چک بلامحل شده اند خودداری کند.
به عقیده نگارنده، این نقص فاحش در قانونگذاری، باید برطرف شود و بانک اجازه یابد، آن طور که در فرانسه می گذرد، در صورتی که صاحب حساب، مرتکب صدور چک بلامحل شده، نه تنها حساب او را مسدود کند، بلکه از مشتری بخواهد دسته چکهای تسلیم شده به او را به بانک عودت دهد. برای پیش گیری از عدم انجام دادن چنین دستوری، قانونگذار باید ضمانت اجرایی نیز برقرار کند. در فرانسه مثلاً صاحب حسابی که به او از جانب بانک اخطار شده است، مکلف است از دسته چکهایی که در اختیار دارد، استفاده نکند. این اخطار، در صورتی میسر است که صاحب حساب، چک بی محلی صادر کرده باشد که به بانک ارائه شده است (ماده 66 جدید از قانون 1935، اصلاح شده به موجب قانون 3 دسامبر 1991). این قاعده، در صورتی اعمال می شود که تصمیم بانک به سلب حق استفاده مشتری از چکهای تسلیم شده، موجه باشد. (ماده 1-65 قانون اجرایی 30 دسامبر 1991).(Ripert, Georges, 2000, no 2198.)
در مجموع، چنین مقرراتی می تواند به بانک امکان دهد در انتخاب مشتریان مطلوب و خوش حساب، موفقیت بیشتری داشته باشد؛ چیزی که به تقلیل تعداد چکهای بی محل منتهی خواهد شد. بخش دوم نقش بانک در برخورد با صادرکنندگان چک بلامحل بعد از افتتاح حساب
اقدامات بانک، به نحوی که در بخش اول به آنها اشاره شد، قاعدة باید منتهی به انتخاب مشتریانی شود که به صدور چک بلامحل مبادرت نمی کنند. با این حال، طبیعی است که این اقدامات همیشه کارساز نیستند و در نتیجه، پس از انتخاب مشتریان و افتتاح حساب و تسلیم دسته چک به آنها، می توان تصور کرد که بعضی از آنان خوش حسابی نکنند و یا با مشکلات مالی ای مواجه شوند که آنها را مجبور به صدور چک بلامحل کند. آیا در جلوگیری از صدور چکهای بلامحل نباید بانکها حق و تکلیفی داشته باشند؟
مطالعه حقوق داخلی نشان می دهد که قانونگذار ایران، برای بانک، در این باره، نقش بسیار کم رنگی قائل است؛ در حالی که در بعضی کشورهای بیگانه، به بانک نقشی اجرایی و حتی تا حدودی قضایی در برخورد با صادرکنندگان چک بلامحل داده شده است. مطالعه قوانین خارجی در این زمینه، در حوصله این مقال نیست؛ اما بررسی حقوق فرانسه، که همان طور که گفتیم، قانونگذار ما در این موضوع خاص از آن تأثیر بسیار پذیرفته است، نشان می دهد که تا چه حد، قانونگذاری این کشور، در وضع تکلیف و حق برای بانکها، با قانونگذاری ما فاصله گرفته است.
در این بخش، پس از مطالعه حقوق فرانسه، مقررات قانونی کشورمان را در موضوع مورد بحث، بررسی و نقاط مشترک و احیانا نقاط ضعف قانونگذاری ایران را در قیاس با قانونگذاری فرانسه بیان خواهیم کرد. مبحث اول - راه حلهای حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه، در برخورد با صادر کنندگان چکهای بی محل، بانک نقشی اجرایی قضایی ایفا می کند. بدون این که بخواهیم وارد جزئیات قانونگذاری فرانسه در این باره شویم،⁽¹⁷⁾ باید بگوییم که تکلیف بانک پس از برخورد با چک بلامحلی که به او ارائه شده است، عمدة در دو اقدام خلاصه می شود: بانک محال علیه باید مراتب را به بانک مرکزی فرانسه اطلاع دهد، ضمن این که، به موازات، مکلف است به دارنده حساب اخطار کند که چک صادره از ناحیه وی، به سبب عدم محل، پرداخت نشده است. صاحب حساب، پس از این اخطار، می تواند وضعیت خود را «تصحیح» کند. در غیر این صورت، تحت شرایطی، از حق داشتن دسته چک و حتی داشتن حساب جاری محروم خواهد شد. جزئیات این مقررات را در سه قسمت، تحت عناوین اخطار به صاحب حساب، اعلام بانک محال علیه به بانک مرکزی و سرانجام تصحیح وضعیت دارنده حساب مطالعه می کنیم. گفتار اول اخطار بانک به صاحب حساب
هر گاه بانک متوجه شود که چک ارائه شده به او، به سبب عدم محل کافی، قابل پرداخت نیست، باید با ارسال نامه سفارشی دو قبضه یا نامه عادی، مراتب را به صاحب حساب اطلاع داده و به او اخطار کند که تمام دسته چکهای در اختیار او یا نماینده اش را مسترد دارد (ماده 73-131 قانون پولی و مالی)⁽¹⁸⁾؛ چه دسته چکهایی که متعلق به بانک اخطار دهنده است و چه دسته چکهایی که از طرف بانکهای دیگر به مشتری داده شده است.
البته این اخطار، صرفا در اجرای مقررات راجع به صدور چک بلامحل داده می شود و به منزله فسخ قرارداد افتتاح حساب از جانب بانک و یا فسخ قرارداد اعطای اعتبار کوتاه مدت نیست.(Com.13 janvier 1987, Bull.civ., no 8, P.5) نفس عدم استرداد دسته چکهای در اختیار صاحب حساب، مجازاتی به دنبال ندارد، اما صاحب حساب، پس از این اخطار، از صدور چک ممنوع است و صدور چک، پس از چنین اخطاری، جرم تلقی شده و مجازات خواهد داشت.
علاوه بر این، بانک، پس از اخطار مزبور، می تواند از پرداخت چکهای بدون محل صاحب حساب خودداری کند (ماده 73-131 قانون پولی و مالی). هر گاه صاحبان حساب متعدد باشند، هر یک از آنها مشمول مقررات فوق خواهند بود و به آنها باید شخصا اخطار داده شود. هرگاه بانک اخطار نفرستد و صاحب حساب چکی صادر کند که فاقد محل است، بانک مکلف به پرداخت مبلغ چک خواهد بود؛ همچنین است اگر بانک، با وجود ممنوعیت صاحب حساب از صدور چک، دسته چک در اختیار او قرار دهد. (ماده 81-131 از قانون پولی و مالی). مواد قانون مربوط، حتی پیش بینی کرده است که اگر بانک چنین چکی را - که از دسته چک پس گرفته نشده صادر شده است پرداخت نکند متضامنا مسؤول پرداخت مبلغی معادل وجه چک، علاوه بر خسارات احتمالی قابل پرداخت به دارنده خواهد بود.
قانونگذار فرانسه، برای فرضی که چک به نمایندگی صادر می شود نیز، مقرراتی وضع کرده است. این فرض، عمدة در موردی مصداق دارد که مسؤولی به نام و حساب شخصی حقوقی چک صادر می کند. ممنوعیت مورد بحث، در مورد شخص حقیقی یا حقوقی اعمال می شود. شعبه کیفری دیوان کشور حتی نظر داده است که ممنوعیت نماینده شخص حقوقی (یعنی شخص حقیقی) برای او، هم جنبه شخصی دارد و هم به عنوان نماینده اعمال می شود؛ به بیان دیگر، او نه می تواند به عنوان نماینده شخص حقوقی و به نام او چک صادر کند و نه به نام خود و با دسته چک شخصی اش. البته این نظر مورد انتقاد علمای حقوق قرار گرفته است.
(Crim.8 fevrier 1982.D.1982. P.412, note Gavalda, Rev.trim.dr.com.1982, p.271 no 5, obs.Cabrillac et teyssie) گفتار دوم - اعلام به بانک مرکزی فرانسه
در صورتی که بانک محال علیه متوجه شود که چکی که به او ارائه شده، فاقد محل است، باید موضوع را به بانک مرکزی فرانسه اعلام نماید؛ این اعلام باید ظرف دو روز کاری (غیر تعطیل) انجام شود (ماده 16 آیین نامه 1992). بانک مرکزی، بلافاصله پس از مطلع شدن، فهرستی به نام «فیکوبا» یا فهرست حسابهای بانکی⁽¹⁹⁾ را که اداره مالیاتها نگهداری می کند، مطالبه می کند تا لیست مؤسسات بانکی ای را که صادر کننده نزد آنها حساب دارد به دست آورد.
ظرف دو روز کاری (غیر تعطیل)، پس از دریافت پاسخ اداره مالیاتها، بانک مرکزی موضوع را به مؤسسات بانکی ای که شخص ذی نفع نزد آنها حساب دارد، اطلاع می دهد (بند یک از ماده 28 آیین نامه 1992).⁽²⁰⁾ سه روز پس از دریافت اطلاع توسط بانکها، فرض بر این است که این بانک مرکزی از صدور چک بلامحل مطلع شده در صورتی که بانک دسته چک جدید در اختیار مشتری مزبور بگذارد، مکلف خواهد بود، مبلغی را که صادر کننده، روی چکهای در اختیار گذاشته شده قید کرده است، بپردازد. البته صادر کننده می تواند در دو فرض، لغو اعلام صدور چک بلامحل به بانک مرکزی را بخواهد: فرض اول این است که بانک مرتکب اشتباه شده باشد و فرض دوم این است که صاحب حساب ثابت کند که عدم محل، به سبب عمل یکی از اشخاصی که اختیار صدور چک بر روی حساب مورد نظر را داشته، نبوده است. (ماده 17 آیین نامه 1992). گفتار سوم - تصحیح وضعیت دارنده حساب در پرداخت جریمه بری کننده⁽²¹⁾
اخطار بانک به صادر کننده، هر گاه او به تصحیح وضعیت حساب خود نپردازد، به مدت 5 سال از داشتن دسته چک محروم خواهد شد؛ قبل از 1991، این مهلت تنها یک سال بود و بعد از آن، به دو سال افزایش پیدا کرد. مدت 5 سال فعلی در ماده 78-131 قانون پولی و مالی پیش بینی شده است. حال، صاحب حساب ممنوع از داشتن دسته چک، چگونه می تواند این وضع را دگرگون و به اصطلاح قانونگذار، تصحیح کند؟⁽²²⁾
به موجب ماده 73-131 قانون پولی و مالی، صاحب حساب می تواند در صورت تحقق یکی از شرایط زیر، مجددا به صدور چک مبادرت کند: 1- هر گاه وجه چک پرداخت نشده را بپردازد یا نزد محال علیه، محل کافی برای پرداخت وجه چک، تعبیه کرده باشد؛ 2- مبلغی به عنوان «جریمه بری کننده» پرداخت نماید.
در ارتباط با مفهوم «محل کافی»، دیوان کشور فرانسه چنین نظر داده است که صرف واریز مبلغی معادل مبلغ چک محل کافی تلقی نمی شود و باید مبلغی به حساب واریز شود که علاوه بر چک پرداخت نشده، حساب صادر کننده نزد محال علیه را طلبکار کند؛(com.9 nov.1981, Bull.civ.no 384, p.304) فکری که قابل انتقاد به نظر می رسد و راه حل عملی فرار از آثار آن، در ماده 13 آیین نامه 1992 پیش بینی شده است. به موجب این ماده، صاحب حساب می تواند از بانک محال علیه بخواهد که محل را به نفع دارنده چک مسدود کند و هرگاه چک به مدت یک سال برای دریافت ارائه نگردید، صاحب حساب می تواند از محل استفاده نماید. این طریق تعبیه محل، بطور مکرر، در اخطاری که بانک برای منع کردن صاحب حساب از صدور چک برای او می فرستد، پیشنهاد می شود.
(de Juglart et Ippolito, op.cit.no.549)
اما همان طور که گفته شد، علاوه بر تعبیه محل، صاحب حساب باید برای آن که بتواند مجددا چک صادر کند، جریمه ای تحت عنوان «جریمه بری کننده» پرداخت کند. این جریمه، به نسبت آن قسمت از مبلغ چک که پرداخت نشده باقی مانده است، تعیین می شود و نحوه تعیین آن در ماده 75-131 قانون پولی و مالی پیش بینی شده است. به موجب این ماده، جریمه (مورد بحث) عبارت خواهد بود از 22 یورو برای هر 150 یورو و اگر مبلغ کسری کمتر از 50 یورو باشد، مبلغ جریمه تنها 5 یورو خواهد بود.
با وجود این، هر گاه صاحب حساب ظرف دوازده ماه قبل از برگشت چک، مرتکب صدور چک بلامحل دیگری نشده باشد و ثابت کند که ظرف یک مهلت دو ماهه از تاریخ اخطار بانک به عدم صدور چک بلامحل (موضوع ماده 73-131 قانون پولی و مالی) مبلغ چک را پرداخت کرده یا محل کافی برای پرداخت آن در اختیار محال علیه گذاشته است، جریمه ای به او تعلق نخواهد گرفت.
بر عکس، به موجب ماده 76-131 قانون پولی و مالی، هر گاه صاحب حساب یا نماینده او، ظرف مهلت دوازده ماه پیش از برگشت چک، سه بار به تصحیح وضعیت خود به سبب صدور چکهای بلامحل مبادرت کرده باشد، جریمه مورد بحث دو برابر خواهد شد. مقررات اخیر، از یک طرف در جهت تشویق صاحبان حساب به تصحیح به موقع وضعیت خود، و از طرف دیگر برای تنبیه کسانی وضع شده اند که بطور مکرر، به صدور چک بلامحل مبادرت کرده و از فرصتهای قانونی استفاده می کنند تا وضع خود را تصحیح کنند.
باید توجه کرد که حتی اگر صادر کننده، وضعیت خود را به طریق فوق، تصحیح کند، باید خسارت ناشی از عدم پرداخت به موقع و نیز خسارتهایی نظیر آنچه را که بابت اعتراض چک پرداخت کرده است، بپردازد. مبحث دوم راه حلهای حقوق ایران
در بررسی سیستم حقوقی ایران، ابتدا نگاهی به روند برخورد قانونگذار با نقش بانک در ایجاد گردش چک بلامحل می کنیم و سپس به بررسی مکانیسم موجود و سرانجام به چشم اندازهای آینده قانونگذاری خواهیم پرداخت. گفتار اول روند قانونگذاری در خصوص نقش بانک در ایجاد و گردش چک بلامحل
اولین متن قانونی که در آن به پدیده «صدور چک بلامحل» پرداخته شده است، ماده 238 مکرر قانون مجازات عمومی مصوب 1312 است که از دو جهت صدور چک بلامحل را مستوجب مجازات جزای نقدی (در صورت نبودن سوء نیت) و حبس تأدیبی و جزای نقدی (در صورت وجود سوءنیت) قلمداد می کند، بدون آن که اساسا بحثی از نقش بانک کند. این وضع، تا تصویب «لایحه قانونی چک بلامحل» مصوب 1331 (مجموعه قوانین 1331، ص 112) دنبال می شود. در لایحه اخیر، برای اولین بار، به نقش بانک اشاره می شود؛ ولی نه در جهت ایجاد وظیفه برای بانک به منظور کم کردن تعداد چکهای بلامحل، بلکه صرفا در این که بانک تأیید کند که چک صادره فاقد محل است و امضای ذیل چک با امضای صادر کننده تطبیق می کند.
برعکس، درگیر کردن بانکها در کوشش برای جلوگیری از رشد چکهای بلامحل، برای اولین بار، در «لایحه قانونی راجع به چک بی محل» مصوب 1337(مجموعه قوانین 1337، ص596)، پیش بینی می شود که ماده 13 آن، بانکها را مکلف می کند که «حساب جاری کسانی را که سه بار چک بی محل ظرف یک سال صادر نموده اند و به موجب حکم محاکم صالحه برای این عمل محکوم شده اند، بسته و به اسم او حساب دیگری در بانک باز ننماید.»
ماده 13 لایحه قانونی اخیر بعدا جای خود را به ماده 16 قانون صدور چک مصوب 1344(مجموعه قوانین 1344، ص24)، می دهد که به بانکها تکلیف می کند که «حساب جاری اشخاصی را که سه بار چک بی محل صادر کرده و طبق ماده 6 این قانون، حسن نیت خود را به اثبات نرسانده باشند و عمل آنها موجب شکایت کیفری شده باشد، بسته و به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند.»
مقایسه متن ماده 16 فوق با ماده 13 روشن می کند که قانونگذار در ماده 16، بانک را مکلف می کند که حساب جاری اشخاص صادر کننده چک بلامحل را با «شکایت کیفری» از آنها مسدود کرده و به نام آنها حساب جاری دیگری باز نکند؛ چیزی که به منزله تشدید مبارزه قانون با صدور چک بلامحل است؛ زیرا در قانون 1337، بستن حساب موکول به «محکومیت» صادر کننده توسط دادگاه بود و صرف شکایت کیفری برای بستن حساب کافی نبود. در مقابل این سخت گیری، ماده 16 بسته شدن حساب را با شکایت صرف کافی نمی داند، بلکه مقرر می کند که، علاوه بر این، باید شخصی که از او شکایت شده است، نتواند حسن نیت خود را به اثبات برساند. حسن نیت نیز، مطابق ماده 6 قانون 1344، وقتی به اثبات می رسید که «صادر کننده ظرف ده روز از تاریخ اطلاع از شکایت کیفری، وجه آن را نقدا به دارنده چک بپردازد و یا به منظور پرداخت به دارنده چک، در صندوق دادگستری تودیع نماید و یا موجبات قابل پرداخت بودن آن را در بانک محال علیه فراهم ساخته و گواهی بانک را در همان مدت به مرجع رسیدگی تسلیم نماید.»
ماده 16 مرقوم، متضمن نوآوری مفید دیگری در این ارتباط بود و آن این که بانک باید پس از بستن حساب جاری صادر کننده، «موضوع صدور چک بلامحل و همچنین بستن حساب را به اطلاع بانکهای دیگر برساند.» از مفاد ماده 16 قانون 1344 می شد چنین استنباط کرد که بانکهای دیگر هم پس از دریافت چنین اخطاریه ای، باید حساب صادرکننده را نزد خود مسدود کنند، هر چند صادرکننده در حساب خود نزد آنها وجه داشته باشد.
قانون صدور چک مصوب 1355(مجموعه قوانین 1355، ص219)، وضعیتی را بین آنچه لایحه قانونی 1337 و قانون 1344 مقرر کرده بود، مقرر کرد. در واقع، نه آن طور که لایحه قانونی 1337 مقرر کرده بود، بسته شدن حساب صادر کننده موکول به «صدور حکم محکومیت» بود، و نه آن طور که قانون 1344 پیش بینی کرده بود، «صرف شکایت کیفری» برای محروم کردن صادر کننده از داشتن حساب، کافی بود. در واقع، ماده 20 قانون 1355، برای محرومیت صادر کننده از داشتن حساب «صدور کیفر خواست» را مقرر نموده بود؛ یعنی برای بستن حساب صادر کننده، نه لازم بود حکمی صادر شود و نه کافی بود از او شکایت شود.
ماده اخیر، علاوه بر این، برای اولین بار، برای بانکی که به تکلیف بستن حساب صادر کننده و یا عدم افتتاح حساب جاری برای او عمل نمی کرد، مجازات انتظامی پیش بینی کرده بود. در واقع، به موجب ماده 20 مزبور، بانکی که به این تکلیف عمل نمی کرد، مشمول مجازات مقرر در ماده 44 قانون پولی و بانکی کشور بود که بند 3 آن در مورد بانک متخلف مقرر کرده بود، او را می شود از انجام بعضی امور بانکی بطور موقت یا دائم ممنوع کرد.
نگاهی گذرا به روند قانونگذاری درباره دخالت و تأثیر عمل بانک در تقلیل چکهای بلامحل نشان می دهد که اولاً، جسارت قانونگذار، که از سال 1337 شروع می شود، از این فراتر نرفته که برای بانک، نقشی در حد مجری تصمیمات قضایی قائل شود؛ ثانیا، این نقش، تنها پس از آن آغاز می شود که شخص مرتکب صدور چک بلامحل شده است و نه قبل از آن، یعنی هنگام افتتاح حساب؛ و ثالثا قانونگذار هیچ تکلیف صریحی برای بانک جهت اطلاع دادن به بانک مرکزی پیش بینی نکرده است. قانونگذار، بعدا طی قانون صدور چک مصوب 1372، به این مسائل پرداخته است که رژیم حقوقی فعلی حاکم بر تکالیف بانک را تشکیل می دهد، رژیمی که امید می رود در آینده مورد بازبینی جدی قرار گیرد. گفتار دوم مکانیسم فعلی دخالت بانک
در ماده 21 و تبصره های ذیل آن از قانون صدور چک بلامحل، مصوب 1372 و نیز در آیین نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به محرومیت اشخاص از افتتاح حساب جاری و چگونگی پاسخ استعلام بانکها، مقرراتی پیش بینی شده است که منعکس کننده تکالیف سیستم بانکی کشور است. البته در این باره، باید بین تکالیف بانک که صادر کننده نزد او حساب دارد و تکالیف بانک مرکزی تفکیک قائل شد.
الف - تکالیف بانک مربوطه: مطابق ماده 21 قانون صدور چک مصوب 1372: «بانکها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد، بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننماید.» این قسمت از ماده 21 در حقیقت همان است که در ماده 20 قانون صدور چک مصوب 1355 مقرر شده بود، با یک تفاوت کوچک: مدت محرومیت صادر کننده چک بلامحل از داشتن حساب جاری از پنج سال به سه سال تقلیل داده شده است. از طرفی، آن قسمت از ماده 20 سابق، که پیش بینی کرده بود، در صورت برائت صادر کننده در دادگاه - بعد از صدور کیفرخواست - دادسرا باید مراتب را به تقاضای متهم به بانک مرکزی اطلاع دهد تا بانک مرکزی بلا اشکال بودن افتتاح حساب جاری را به سایر بانکها بخشنامه کند، از خود ماده 21 حذف و در ماده 5 آیین نامه جای گرفته است که دلیلش معلوم نیست.⁽²³⁾
از مطالعه مقررات فوق، می توان سه تفاوت عمده در رژیم حقوقی دخالت بانک در موضوع مورد بحث را در ایران و فرانسه مشاهده کرد: اول این که، در حقوق ایران، بانک نمی تواند بدون دستور مقام قضایی و به صرف صدور چک بلامحل از جانب صاحب حساب، او را از داشتن حساب محروم کند؛ دوم این که، بانک هیچ تکلیفی ندارد که به صادرکننده اخطار کند که دسته چکهای موجود نزد خود را به بانک تسلیم کند؛ در حالی که در حقوق فرانسه، همان طور که دیدیم، این اخطار از وظایف بانک است. سوم این که، محرومیت صادر کننده، هم از داشتن حساب جاری است و هم از داشتن دسته چک (ماده 4 آیین نامه تعیین ضوابط...)؛ در حالی که در حقوق فرانسه، محرومیت صادر کننده چک، تنها محدود به داشتن دسته چک و عدم استفاده از دسته چکهای موجود است و حساب جاری وی، به صرف صدور چک بلامحل بسته نمی شود.
در مجموع، در طرز برخورد قانونگذاری فرانسه و ایران، این تفاوت عمده مشاهده می شود که در فرانسه، به بانک نقشی قضایی داده شده است، یعنی رأسا می تواند در دادن دسته چک به کسی که مرتکب صدور چک بلامحل شده، تصمیم گیری کرده و او را از حق داشتن دسته چک محروم نماید، اما در ایران، بانک نقشی صرفا اجرایی دارد؛ یعنی تنها مجری تصمیم قضایی است.
ب - تکالیف بانک مرکزی: «بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است، سوابق مربوط به اشخاصی را که مبادرت به صدور چک بلامحل نموده اند، به صورت مرتب و منظم، ضبط و نگهداری کند و فهرست اسامی این اشخاص را در اجرای مقررات این قانون در اختیار کلیه بانکهای کشور قرار دهد». این مقررات که در تبصره 1 ماده 21 قانون صدور چک بلامحل، مصوب 1372 پیش بینی شده اند، در ماده 3 آیین نامه تعیین ضوابط افتتاح حساب جاری تکرار شده اند؛ با این توضیح مختصر که «فهرست اسامی باید در پایان هر ماه تهیه شود و طی بخش نامه به بانکهای کشور ابلاغ گردد».
تکلیف بانک مرکزی از زمانی آغاز می شود که مراجع قضایی در اجرای تبصره ذیل ماده 3 آیین نامه، اطلاعات لازم را پس از صدور کیفرخواست برای او ارسال می دارند. اجرای مقررات ماده 3 آیین نامه در ارسال فهرست مشخصات اشخاصی که برای آنان کیفرخواست صادر شده است، ممکن است متضمن این اشکال باشد که تا رسیدن فهرست اسامی این اشخاص به بانکهای مختلف، که «در پایان هر ماه» انجام می شود، بانکهای بی اطلاع برای آنان حساب جاری باز کرده و به آنان دسته چک تسلیم نمایند. فرض کنیم علیه صادر کننده ای، در ابتدای ماه کیفرخواست صادر و در پنجم ماه، از طرف مرجع قضایی، نام و مشخصات او به بانک مرکزی اعلام می شود؛ بانک مرکزی تنها در پایان این ماه، مشخصات چنین شخصی را به بانکهای کشور اعلام می کند؛ این شخص می تواند تا رسیدن فهرست مشخصات موضوع ماده 3 آیین نامه، نزد یک یا چند بانک حساب باز کرده و دسته چک دریافت کند. چنین اشکالی باعث شده که بانک مرکزی در عمل، فهرست مشخصات مزبور را به جای هر یک ماه یکبار، بطور مستمر و حسب اطلاع هر هفته یک بار، برای بانکها ارسال نماید. برای اطلاع رسانی به بانکها نیز بانک مرکزی دایره ای تحت عنوان «اداره اطلاعات بانک مرکزی» ایجاد کرده است که این تکلیف بانک را به نحو مطلوبی به انجام می رساند. گفتار سوم - چشم انداز آینده قانونگذاری ایران
در سالهای اخیر، کوششهایی از جانب قوه قضائیه و مجلس شورای اسلامی به عمل آمده است تا در تکلیف بانک درباره صادر کنندگان چک بلامحل تغییراتی به عمل آورند.
لایحه اصلاح موادی از قانون صدور چک، که بعدا در جلسه مورخ 27/3/80 هیأت وزیران به تصویب رسید، تغییر مختصری در مفاد ماده 21 قانون فعلی (قانون 1372) پیشنهاد می کند. در واقع، ماده 21 قانون فعلی به بانکها تکلیف می کند که «کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد، بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند». متن اصلاحی لایحه تقدیمی قوه قضائیه چنین تنظیم شده است:
«بانکها مکلفند حسابهای جاری اشخاصی را که ظرف سه سال، بیش از یک بار چک بلامحل صادر کرده اند و تعقیب آنها منتهی به کیفرخواست شده باشد، بسته و حساب دیگری نیز برای آنها باز ننمایند و در صورت محکومیت قطعی، تا سه سال به نام آنان حساب جاری دیگری باز ننمایند.»
همان طور که ملاحظه می شود، در متن جدید، ابتدا گفته می شود که صرف صدور کیفر خواست برای بستن حساب و عدم افتتاح حساب دیگر کافی است، ولی بعدا بیان می شود که «بانک در صورت محکومیت قطعی، تا سه سال به نام آنان حساب جاری دیگری باز ننماید». صرف نظر از این بدسلیقگی در تنظیم متن ماده، آنچه مهم به نظر می رسد، این است که متن پیشنهادی قوه قضائیه نه تنها بر ضرورت کیفرخواست، بلکه صدور حکم قضایی (محکومیت قطعی) برای بستن حساب تأکید می کند؛ به عبارت دیگر، از نظر قوه قضائیه، محرومیت از داشتن حساب و به تبع آن داشتن دسته چک برای مدت سه سال، موکول به این است که صادر کننده محکومیت قطعی پیدا کند.
در مقابل طرز تلقی فوق، طرحی که قبلاً از آن به عنوان «طرح چک» یاد کردیم، به بانک اجازه می داد که بدون ضرورت صدور کیفرخواست یا محکومیت قضایی، حساب صادر کننده چک بلامحل را مسدود کند. ماده 7 طرح مزبور، چنین تنظیم شده است: «بانکها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از دو برگ چک بلامحل (طبق ماده 5) صادر کرده و قبل از تأمین مبلغ تضمین، نسبت به واریز وجه اقدام ننموده باشند، برای مدت پنج سال مسدود و از افتتاح حساب جاری مجدد خودداری نمایند». ماده 5 «طرح چک» نیز می گفت: هر گاه چک، به عللی که در همین ماده 5 آمده بود، قابل پرداخت توسط بانک نباشد، مراتب به صادر کننده اخطار و در صورت تکرار صادر کننده، از داشتن حساب جاری به مدت سه سال در سیستم بانکی کشور محروم گردد.
این طرح، همان طور که گفته شد، مورد توجه قرار نگرفت، اما می تواند نشان از این اراده قانونگذار داشته باشد که او حاضر است در ارتباط با نقش بانک، تا آنجا پیش برود که به او امکان بسته شدن حساب مشتری خاطی را بدون نیاز به مراجعه به مقامات قضایی بدهد؛ یعنی همان طور که در فرانسه شاهد هستیم، به بانک نوعی قدرت قضایی - اجرایی اعطا کند. این که کدام یک از این طرز تفکرهای متقابل (یعنی ضرورت وجود دستور قضایی و عدم آن برای بستن حساب توسط بانک) در آینده حاکم خواهد شد، معلوم نیست. اما به نظر ما رتق و فتق وضع چکهای بلامحل و برخورد متناسب با صادر کنندگان این گونه چکها امری است که باید تا حدود زیادی به خود بانکها واگذار شود. آنچه باقی می ماند این است که در صورت خطای بانکها در اجرای چنین تکلیفی باید امکان رجوع مراجعان به دستگاه قضایی وجود داشته باشد. در این صورت، بانکها مثلاً خواهند توانست، حین افتتاح حساب برای مشتریان خود، شرط یا شروطی درباره مسأله مورد بحث بگنجانند که در صورت تخلف مشتریان، حساب آنان را، به سبب تخلف از شرط، مسدود و به اصطلاح دقیق حقوقی، قرارداد افتتاح حساب مورد توافق را فسخ کنند. چنین امری، به احتمال زیاد، در تقلیل تعداد چکهای بلامحل مؤثر خواهد افتاد. نتیجه گیری
چک، با وجود مزایای آشکارش در تسهیل پرداختها، وسیله تسهیل بردن مال غیر نیز هست. این امر به خاطر اعتماد بیشتر اشخاص به آن نسبت به اسناد مشابه چون برات و سفته است. عمده دلیل این اعتماد نیز خصوصیت ممتاز محال علیه آن، یعنی بانک است که در عموم، این تصور را القا می کند که در تسلیم دسته چک به مشتریان صاحب حساب خود، احتیاطهای لازم را معمول کرده است.
با وجود این، قانونگذار ما در سلسله مقرراتی که برای جلوگیری از سوء استفاده از اعتماد اشخاص به چک وضع شده است، نقش قابل ملاحظه ای برای بانک پیش بینی نکرده است، تا آن جا که می توان گفت، بانک در ایجاد و گردش چک بلامحل نقش ناظر را ایفا می کند و تنها وظیفه سنگینش بستن حساب مشتریانی است که چک بلامحل صادر کرده و توسط مقامات قضایی مورد تعقیب هستند.
در سالهای اخیر، این فکر که بانک فقط نقش ناظر و مأمور دستگاه قضایی را بازی کند، مورد تردید قرار گرفته و آشکار شده است که به بانک باید حق و تکلیف دخالت در ایجاد و گردش چک به نحو قابل ملاحظه ای داده شود. در این باره، دو تفکر در مقابل یکدیگر قرار دارند. یک تفکر این است که بانک نباید درگیر روند صدور و گردش چک باشد و مسؤولیتش به خاطر صدور چکهای بی محل مطرح شود، و تفکر دیگر این است که بانک باید در صورت صدور چکهای بلامحل توسط مشتریانش، جانشین صادر کننده شود و خود، پس از پرداخت وجه چک به دارنده، به صادر کننده رجوع کند.
در میان این دو راه حل، راه حل سومی نیز می تواند وجود داشته باشد که نه آن باشد که بانک در ایجاد و گردش چک نقش و دخالت نداشته باشد و نه آن که نقش او که محال علیه سند تجاری است، به ضامن صادر کننده مبدل شود. نقش بانک باید همان نقش محال علیه ساده باشد؛ در نهایت محال علیه ای که در انتخاب مشتری (چه از جهت تشخیص هویت و چه از حیث احراز ملائت و اعتبار مشتری) نقش مسؤولانه تری دارد. این نقش مسؤولانه تر مستلزم این است که به او تکلیف شود، از یک طرف هویت مشتری و ملائت او را با معیارهایی که قانون معین خواهد کرد جستجو کند و از طرف دیگر، در صورت عدم مراعات این معیارها، مسؤول پرداخت وجه چکهایی باشد که مشتریان او صادر کرده اند، ولی قابل پرداخت نیستند.
بررسیهای انجام شده در این مقاله، نشان داد که قانونگذار ایران به این اهداف نظر داشته، ولی تمهیدات لازم برای تحقق آنها را در نظر نگرفته است. قانونگذار باید به جای تعیین مسؤولیت انتظامی برای متصدیان بانکها - که ماده 21 قانون صدور چک مصوب 1372 به آن اشاره کرده است⁽²⁴⁾ خود بانک را مسؤول و مکلف به پاسخ گویی کند.
مطالعه مقررات قانونی ایران نشان می دهد که قانونگذار، بخصوص درباره مسؤولیت بانکها در قبال عمل صدور چک بلامحل، مقررات خاصی پیش بینی نکرده و تنها در ماده 35 قانون پولی و بانکی قاعده ای عام را بیان می کند که به موجب آن، «هر بانک در مقابل خساراتی که در اثر عملیات آن متوجه مشتریان می شود، مسؤول و متعهد جبران خواهد بود». این قاعده کلی فرق چندانی با قواعد عام مسؤولیت مدنی ندارد و وسیله آسانی برای احراز خطای بانک و محکومیت او به جبران خسارت دارندگان چکهای بی محلی که مشتریان خاطی بانک در اختیار آنها گذاشته اند نیست، حتی با فرض این که بانک در انتخاب مشتری دچار اشتباه شده باشد. این است که در این مورد خاص، قانونگذار باید دخالت ویژه کند تا ترس از اجبار بانک به جبران کامل خسارت دارندگان چکهای بی محل، آنها را در اقدامشان در انتخاب مشتری به دقت بیشتری وادار کند. در مرحله بعد از افتتاح حساب و تسلیم دسته چک به مشتریان نیز برای بانک باید نقش مؤثرتری قائل شد. راه حلهای کشورهای پیشرفته جهان، از جمله فرانسه، که در این مقاله از آنها یاد کردیم و عمدة در دادن نقش قضایی - اجرایی به بانک خلاصه می شود، می تواند الگوی مناسبی باشد و در نهایت، می توان امیدوار بود که راه حلهای این کشورها که به تقلیل قابل ملاحظه چکهای بلامحل انجامیده، در کشور ما نیز نتیجه مطلوب داشته باشد. منابع: الف - فارسی
1 اسکینی، ربیعا «تأملاتی پیرامون جنبه های مدنی صدور چک بلامحل»، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، سال پنجم، شماره 1817، بهار تابستان 1379.
2 اسکینی، ربیعا حقوق تجارت، برات، سفته و...، چک، انتشارات سمت، چاپ چهارم، 1378.
3 «چک کیفری»، نشریه دانشکده حقوق و دانشگاه ملی، شماره 1 سال 1352.
4 «چک کیفری»، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 19، آذر 354.
5 حمیدی، علی: «بحثی در زمینه قانون چک مصوب 1344» کانون وکلا، بهار 1354.
6 روزنامه ایران شماره 1983 مورخ 11 آذرماه 1380، «قانون چک: اصلاحات باقی است».
7 کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود اذنی وثیقه های دین، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1364.
8 کازرونی، اسداله: «آینده چک کیفری در ایران»، کانون وکلا، زمستان 1354.
9 مجموعه قوانین سالهای 1331 تا 1372 ب انگلیسی
1 - Amiens, 24 fevrier 1969, J.C.P., 1969, 2-16124, note Gavalda.
2 - Com.17 janvier 1968.D.1968.551
3 - Com.9 Octobre 1985, J.C.P. 1985.IV.360.
4 - J.L.Rives - Lange,Rev. Banque 1986, P.189.
5 - Paris, 26 mai 1967, J.C.P., 1968-2-15518, note Stoufflet;
6 - R.Pelletier, "Quelques aspects de la nouvelle reglementation relative a la prevention et a la repression des infractions en matiere de chequel" Rev.jurispr.com.1976.p.219.
7 - Ripert (Georges) et autres, Traite de droit commercial,t.2. 16e edition, L.G.D.J, 2000 NO 2186.
8 - Ripert, Georges et Rene Roblot, par Ph.Delebeque et M.Germain, t.2, 16e ed., L.G.D.J.2000, no 2198.
9 - Seine, Co., 7, janvier 1955, Banque, 1955, III, obs.Marin, 27 juin 1960, Banque, 1960, 535.obs.Marin, Gaz.Pal.1960-2-2-19.
 

1 دانشیار پژوهشی، عضو هیأت علمی سازمان انرژی اتمی ایران
2 بحث در مورد جنبه های کیفری چک، مورد نظر این مقاله نیست، اما باید بگوییم کم کردن موارد کیفری چک، اقدام میمونی است که ما همواره از آن دفاع کرده ایم.
3 عمده ترین مخالفان تصویب طرح مزبور، مسؤولان بانکها و خصوصا بانک مرکزی بودند که ظاهرا متکی به پشتیبانی دولت نیز بودند (روزنامه ایران، شماره 1983، مورخ 11 آذرماه 80، ص7: «قانون چک: اصلاحات باقی است.»
4 در این مقاله، هر جا که صحبت از بانک می شود، منظور شعبه بانک است، که اشخاص عادتا و به حکم ضرورت برای افتتاح حساب و دریافت وجوه چکها به آن مراجعه می کنند. اما هر چند شعبه که مأمور عملیات بانکی است، دارای شخصیت حقوقی نیست و شخصیت حقوقی اختصاص به خود بانک دارد، از آنجا که تصمیمات راجع به چکهای صادره توسط مشتریان بانک، در همان شعبه اتخاذ می شوند، در عمل، برخورد مراجعان، حتی در رجوع به مقامات قضایی، با شعب بانک است. قانون آئین دادرسی مدنی نیز حق رجوع اشخاص به شعب بانکها و حق رجوع شعب بانکها به اشخاص ثالث را به رسمیت شناخته است؛ با این حال باید پذیرفت که هر اقدامی در ارتباط با شعبه، کل بانک را درگیر می کند و در نهایت این خود بانک (شخص حقوقی) است که نتایج عمل را تحمل خواهد کرد.
5 البته، صحت چک بستگی به وجود محل نزد محال علیه ندارد؛ ر.ک: اسکینی، 1378، ص206.
6 به همین علت نیز هست که اگر چه قانونگذار ایران، به تبعیت از قانونگذار سابق فرانسه، لازم ندیده است که محال علیه چک حتما یک بانک باشد (ماده 311 ق. ت) اما در ایران و نیز در فرانسه چک در عمل، همواره روی بانکها کشیده شده و می شود؛ چه، تنها نزد بانک و با افتتاح حساب جاری است که تعبیه محل (وجه نقد) نزد محال علیه به نحو مطلوبی میسر است. در ارتباط با حقوق فرانسه در این خصوص ر.ک:
Ripert (Georges) et autres,: 2000, no 2186
7 در واقع، افتتاح حساب جاری، صرف نظر از ماهیت حقوقی آن، قراردادی است که به موجب آن، مشتری درخواست می کند و بانک می پذیرد که به صورتی مستمر، مشتری مبالغی نزد بانک نگه دارد و بانک، به درخواست او، وجوه نگه داشته شده را به او یا به کسی که از ناحیه او معین می شود، مسترد دارد. در گذشته استرداد وجه نزد بانک از طریق صدور برات صورت می گرفت. بعدها این برات خاص (به رؤیت) نام چک به خود گرفت که در حال حاضر، اوراق آن توسط خود بانک، به صورت دسته چک، در اختیار مشتری قرار می گیرد. وجود دسته چک در دست مشتری دلیل توافق مشتری و بانک به وجود قرارداد افتتاح حساب نزد بانک است.
8 احراز نشانی متقاضی از چند جهت ضروری است: اول از جهت انجام مکاتبات بانک با مشتری و دوم از جهت ابلاغهایی که دستگاههای قضایی باید به صادر کننده چک معمول دارند در فرضی که معلوم شده است چک بلامحل بوده و از او شکایت به عمل آمده است.
9 ماده 33 از آیین نامه 22 مه 1992 به بانک تکلیف کرده است که در خصوص اقامتگاه متقاضی تحقیق و واقعیت آن را بررسی نماید.
10 به نظر استاد فرانسوی، «ریولانژ»، «جعل کارت هویت، احتمالی است که مؤسسات بانکی باید پیش بینی کنند و بنابراین آنها برای اطمینان یافتن از واقعی بودن نشانی اعلام شده توسط متقاضی، باید به تحقیقات تکمیلی مبادرت کنند». در این خصوص ر.ک:
J. L. Rives-Lange, Rev. Banque 1986, P. 189.
11 طبق بررسی که ما کرده ایم، بانکها گاه به ارسال نامه به نشانی اعلام شده مبادرت می کنند، گاهی از معرف متقاضی افتتاح حساب می خواهند که واقعی بودن نشانی را تأیید کند.
12 در مورد بحثهای مطرح شده در حقوق ایران و فرانسه در این باره، ر.ک: به دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود اذنی وثیقه های دین، انتشارات بهنشر، چ اول، 1364، ص72.
13 در نامه نمایندگان پیشنهاد دهنده طرح چک صراحتاً به هدف تدوین کنندگان آن اشاره شده است: «... طرح ذیل که حاوی چهار پیام اساسی به شرح زیر می باشد تقدیم مجلس می گردد: 1 اعاده اعتبار واقعی چک؛ 2 عدم دستیابی افراد بدون اعتبار لازم به چک های بدون سقف؛ 3 قطعی بودن پرداخت وجه چک به دارندگان چک»
14 اصل چهل و چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی، بانکداری را در بخش دولتی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران قرار داده و به موجب قانون ملی شدن بانکها، مصوب 17 خرداد 1358 (روزنامه رسمی، شماره 10012، مورخ 17/4/1358) کلیه بانکها ملی اعلام شده و مطابق لایحه قانونی اداره امور بانکها مصوب 3 مهرماه 1358 (روزنامه رسمی، شماره 10088 مورخ، 19/7/1358) اداره می شوند.
15 بند یک از ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری، رسیدگی به شکایات اشخاص از شرکت دولتی و مؤسسات وابسته به دولت (که از آن جمله بانکها هستند) را در ارتباط با تصمیمات و اقدامات این مؤسسات در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار داده است.
16 قانون 22 اکتبر 1940، که بارها مورد بازبینی قرار گرفته است، بعضی پرداختها را الزاما از طریق چک بسته یا حواله بانکی یا کارتهای اعتباری مقرر کرده است. پرداختهایی نظیر: اجاره بها، حمل و نقل، خدمات، خرید اموال غیر منقول به ارزش بیش از 726 یورو (ماده 6-112 قانون پولی و بانکی)؛ همین طور است در مورد پرداختهای بیش از 3000 یورو از جانب اشخاص غیر تاجر در ارتباط با خرید مال یا خدمت که باید با چک بسته انجام شود (ماده 8-112 قانون پولی و بانکی)؛ پرداختهای بیش از 1524 یورو اشخاص غیر تاجر که مربوط به خرید جواهرآلات، اشیاء هنری یا عتیقه باشد نیز باید با چک بسته صورت گیرد (9-112) البته قانونگذار، به موازات ضرورت پرداخت توسط چک، طرق واریز به حساب اشخاص ذی نفع را هم درنظر گرفته است که باید نزدیک مؤسسه اعتباری یا سرمایه گذاری و امثال آن باشد.
17 برای مطالعه بیشتر در خصوص موضوع در حقوق فرانسه و بخصوص تحول قانونگذاری این کشور در این ارتباط ر.ک:De Juglart et Ippolito,op.cit., no 544 ets.
18 از آن جا که تاریخی برای ارسال اخطار به ذی نفع (صادر کننده) در متن قانون وجود ندارد، دیوان کشور نظر داده است که این اخطار باید بلافاصله بعد از اعتراض (واخواست) چک صورت گیرد:
Crim. 19 mai 1980, D. 1980 513. Note Gavalda.
19 FiCOBA=Fichier des Comptes Babcaires
20 بانک مرکزی فرانسه نقش متمرکز کننده اطلاعات در زمینه چک را دارد که نقشی در حد یک خدمت عمومی است. بانک اخیر از سال 1991 فهرستی تحت عنوان «فهرست مرکزی چکهای پرداخت نشده» دارد که از خدمات رایانه ای بانک است و به قولی در مرکز کل سیستم اطلاع رسانی راجع به چکهای پرداخت نشده است. در این خصوص ر.ک:
R.Pelletier, "Quelques aspects de la nouvelle reglementation relative a la prevention et a la repression des infractions en matiere de chequel" Rev.jurispr.com.1976.p.219.
- 21Penalite liberatoire
- 22Regularisation
23 ماده 5: «در موردی که اشخاص مشمول ماده (1) اصلاحی قانون صدور چک از ناحیه مراجع قضایی حکم برائت یا قرار منع یا موقوفی تعقیب اخذ نمایند، به ترتیبی که از شمول ماده 21 اصلاحی قانون صدور چک خارج شده باشند، مراتب از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران برای حذف نام آنان از فهرست موضوع ماده 3 این آیین نامه به بانکهای کشور ابلاغ خواهد شد.»
24 ماده 21 قانون صدور چک: «مسؤولین شعبه هر بانکی که به تکلیف فوق (بستن حسابهای جاری شخص مختلف) عمل ننمایند، حسب مورد، با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازاتهای مقرر در ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیأت رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد.»

منابع مقاله: